NN ON

surés ét d'autre part, dans le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s’ils pouvaient légalement motiver l’application des sanctions prévues (1). »

Par ces formules, on le voit, le Conseil d'Etat porte ses investigations tout autour de l'opportunité. [recherche les circonstances qui ont précédé et conditionné dans l'esprit de l'agent la décision ; il examine ensuite les conséquences de cette décision et recherche si un lien causal les relie aux circonstances de fait qui ont servi de support à l’opération administrative tout entière.

19 En matière d’expropriation pour cause d’utilité publique, le Conseil d'Etat, depuis l'arrêt LaAuRENT-CHAM- PROSAY, en examinant les faits se reconnaît compétent pour apprécier si les travaux projetés sont de nature à justifier la procédure de la loi de 1841 : « La création d’une place publique, dira-t-1l, constitue en elle-même une opération de voirie d'utilité générale et il n’appartient pas au Conseil d'Etat statuant au contentieux d'apprécier l’opportunité des travaux ainsi autorisés (2) (3).

En matière de travaux communaux, c’est au conseil municipal d'apprécier s’il y a lieu de procéder à l’électrification de la commune et, dans l’affirmative, eu égard aux circonstances de fait et notamment aux possibilités financières, de décider à quelle partie de la commune s'applique la dité électrification (4) (5).

29 La gestion du domaine public est toute influencée par l’idée d'opportunité. C’est, par exemple, en vertu d’un

(1) C. d'Etat, 14 janvier 1916. R. D. P., 1917, p. 449.

(2) 14 février 1910, Laurent CHamprosay, p. 117.

(3) V. infra, l'arrêt Rivière et l’appréciation du caractère d’utilité publique dans le chapitre réservé à la recherche des motifs.

(4) 17 mai 1929, GRANDIBAN, Reoue des concessions, 4928-1929; p:: 480:

(5) L’Administration ne peut être obligée à effectuer les travaux publics en vue desquels elle a accepté des offres de concours. C. d'Etat, 29 juillet 1927, Ville de La Rochelle, p. 866,

pouvoir discrétionnaire que l'administration juge de la nécessité de procéder à la délimitation des cours d’eau navigables ou flattables, et les particuliers n’ont aucun moyen de droit pour exiger du préfet cette délimitation : (C’est à l’autorité administrative chargée de veiller à la conservation du domaine public qu’il appartient d’apprécler s’il y a lieu de procéder à la délimitation et l’acte par lequel le préfet se borne à refuser de faire usage du droit de procéder à cette délimitation n’est pas susceptible d’être déféré au Conseil d'Etat » (1). Il en serait de même s’il s'agissait pour l'administration de délimiter les fleuves dans leur état ancien (2).

C’est en vertu du même pouvoir que le préfet ordonne la suppression d’un barrage existant sur une rivière au profit d’un moulin s’il risque de provoquer l’enlisement du cours d’eau et de rendre celui-ei impropre à la navigation (3 et 4) ou la mise en chômage d’un moulin (5). Une jurisprudence ancienne décide que c’est à l’administration qu'il appartient de dire si telle rivière, qui n'a pas été classée parmi les cours d’eau navigables, doit être considérée en fait comme navigable (6) (7), ou de fixer les limites d’un cours d’eau dépendant du domaine publie (8), de décider si une dérivation naturelle du lit d’une rivière navigable forme une dépendance du lit principal et fait à ce titre partie du domaine publie (9).

Les mêmes pouvoirs appartiennent au préfet pour recon-

1) 26 octobre 1917, LorrroN, p. 689. 2) 14 décembre 1859, RICHET.

3) 140 septembre 1845, Vrann ; 18 avril 1875, BOUQUELON.

4) 3 décembre 1846, Peyrousse ; 30 décembre 1842, LEGUEST. 5) 23 décembre 1845, VIVENT.

6) 13 mai 1831, Pierre, 26 janvier 1860, MossELMAN.

7) V. Répertoire pratique Dalloz, N° Eaux, n° 131.

8) 4 mars 1843, ALIBERT.

Dalloz, v° Eaux, n° 44.

naître l’utilité d’un chemin de halage (1), pour en fixer les limites (2) (3 et 4).

D'une façon générale, Les tolérances que l’administration accorde touchant la largeur de ces chemins, ne sauraient constituer une abdication de son pouvoir d’apprécier l'utilité de la suppression, si bien qu’elle peut ordonner la destruction des bâtiments élevés sur l'emplacement réservé au chemin de halage (5), et même elle pourrait exiger des. riverains d’une rivière navigable le chemin de halage, car son pouvoir d'appréciation ne peut être aliéné par d’anciennes lettres-patentes (6).

Semblablement, dans l’intérêt indiscutable de l’agriculture et de la protection des richesses naturelles du pays, l'administration apprécie souverainement les inconvénients du déboisement (7).

Dans ses conclusions lors de l’arrêt de 1909 (8) sur l’importante question des mutations domaniales, le commissaire du gouvernement M. Tetssier faisait l'application de ce principe en ces termes: « Cette affectation, disait-il, le mode d'utilisation, comme aussi la gestion de ce domaine, la puissance publique demeure libre de l’organiser au mieux des intérêts collectifs et de l'utiliser pour l’édification de tel ou tel ouvrage destiné lui aussi à la collectivité ».

C’est cette raison : le caractère transitoire des motifs d'opportunité, qui poussait à rétablir en ce qui concerne l'affectation, la théorie de l’unité du domaine qu’il rejetait en ce qui touche la propriété (9).

1) 26 août 1818, Lucron.

2) 26 juillet 1844, Gazirrer, D. P. 1845.3.1,

) V. encore 23 décembre 1844,LALLEmAnD, D. P. 1845.3.73

} 23 mars 1854, CorNuDerT, D. P. 1854.3.41.

) Association des Watteringues, 23 décembre 1844, D. P. HO RDA } CorNuDerT, précité.

) 27 juillet 1917, duc de VALENÇAY, p. 596.

) 16 juillet 1909, Compagnie d'Orléans, p. 707.

) V. supra, ch. Il, [re partie, section IL, $ 2.

"Vel

ne

On pourrait trouver aussi dans la matière de la tutelle administrative un excellent exemple d’appréciation de l'opportunité des mesures prises par les autorités décentralisées : « Considérant que le préfet, en vertu des pouvoirs qu’il prétendait tenir de l’art. 97 de la loi du 5 avril 1884 à annulé l'arrêté du maire en se fondant sur ce qu’il n'était pas justifié par des considérations d’intérêt général ; considérant que le préfet n’a fait ainsi qu’user des pouvoirs qu'il tient de l’art. 97 et que l’appréciation qu'il avait faite de l’opportunité de l’arrêté du maire n’est pas susceptibie d’être discutée devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux... » (1).

En matière de finances locales, si les administrations peuvent être contraintes de payer par la procédure administrative de l'inscription d'office au budget, cette procédure n’est pas à la disposition du créaneier, elle est à la discrétion du préfet ou du chef de l'Etat qui l’emploient au moment du règlement du budget de la commune ou du département si cela leur paraît opportun (2).

39 C’est vis-à-vis de ses agents, à l’intérieur même de la fonction publique, que l’administration use avec le plus de nuances de sa prérogative de l’opportunité. C’est en cette matière aussi que le Conseil d'Etat nous a semblé délimiter avec le plus de soin le domaine du juge et celui de l’admimistrateur.

Tout d’abord, la réglementation de la fonction publique appartient exclusivement à l’administration. Le Conseil d'Etat, dans un arrêt FeDEL (3), a décidé que les fonctionnaires ne sont pas recevables à attaquer sur le terrain de l'opportunité un décret portant conditions d'obtention de orades. L'aménagement des services publics est fait à tout moment par l'administration dans l'intérêt général ; il ne

(1) Conseil d'Etat, 16 mai 1917, p. 247.

(2) GC. d'Etat, 26 juin 1908, Daraux R., p. 689; S. 1909.3.129 et la note,

(3) 24 janvier 1919, p. 85.

faut pas que des corps particuliers (les fonctionnaires de telle administration) puissent, par la voie contentieuse, faire triompher leur propre conception touchant l’organisation des services. Il est clair que le dessaisissement par l'administration de son pouvoir discrétionnaire au profit du juge n’aboutit qu’à dresser «l'intérêt de corporation » contre «le bien commun », ainsi que l’exprimaient déjà, les publicistes révolutionnaires.

Pareillement, tel fonctionnaire n’est pas plus recevable à prétendre que telle décision ministérielle qui vient réglementer une partie de la tâche inhérente à sa fonction n’est pas une sage mesure d'administration (1), qu’un particulier à critiquer le tracé d’un conducteur aérien d'énergie électrique adopté par un préfet, en soutenant qu'il était possible d'éviter qu’il ne passât au-dessus de sa propriété (2).

Il est clair encore qu’en matière disciplinaire le pouvoir discrétionnaire est indispensable à la sanction des obligations des agents publies. L’appréciation des faits qui constituent le manquement de l’agent à la règle de sa fonction et dont résultera l’application d’une peine disciplinaire, dépend au plus haut degré de l’idée d’opportunité et ne peut être discutée par le moyen de l’excès de pouvoir, ainsi que le met remarquablement en lumière l’arrêt récent SARRAIL (3) en matière de révocation : le Conseil d'Etat décide que l’appréciation de moralité d’un fonctionnaire public rentre dans le pouvoir discrétionnaire de l’administration : « Considérant, est-t-il dit, que la circonstance que les faits relevés à la charge du sieur SARRAIL étaient antérieurs à son admission dans la police municipale, ne pouvait priver l'autorité administrative compétente du droit d'apprécier si ces faits entachant gravement

(1) 24 janvier 1919, Bowarous, p. 81.

(2) 17 juin 1931, Demoiselle Simon c/ Préfet de l’Allier. Revo. des concessions départementales et communales, 1930-1931, p. 125 ; V. id., 15 juillet 1931, consorts de BREMm c/ Compagnie d'électricité de Limoges, ibid., 1930-1931, D'or

(3° 5 décembre 1930.

la moralité de cet agent n'étaient pas par leur naturé incompatibles avec l'exercice de la fonction publique ».

De même, le Conseil d'Etat, s’il annule une décision du ministre de la guerre qui relève un général de son commandement pour inexactitude des faits servant de base à cette décision, a soin de réserver en ces termes le pouvoir d'appréciation du ministre en la matière : « Considérant que l’annulation de ladite décision ne fait d’ailleurs pas obstacle à ce que la deuxième décision du ministre de la guerre [par laquelle celui-ci, tout en reconnaissant l’inexacttude des faits, refuse de remettre en activité le requérant] fondée sur des motifs qu’il lui appartenait d'apprécier (1)... » « Considérant, dit encore l’arrêt GazApE (2), que l’appréciation faite par l’administration n’est pas de nature à être discutée devant le Conseil d'Etat statuant au contentieux, auquel il n’appartient pas d’apprécier l’opportunité des mesures disciplinaires régulièrement prises par l'autorité compétente dans l'intérêt du service ».

La révocation des maires présente des applications du même principe. Citons par exemple un arrêt ODpenr (3), où il est dit « qu’il n’appartient pas au Conseil d'Etat saisi d’un recours pour excès de pouvoir d'apprécier l’opportunité d’une mesure prise en présence d’un ensemble de faits dont la matérialité n’est pas contestée ». Nous verrons que si cette matérialité n'existait pas, le Conseil d'Etat se reconnaîtrait cette fois le droit d’annuler pour violation de la loi par erreur de fait. L'arrêt GérarD dispose de même que l’opportunité de la mesure ou Le bien fondé des motifs ne sauraient être discutés « sauf dans le cas où l’inexistence flagrante des faits allégués laisserait sans aucune base l’acte attaqué » (4).

Le commissaire du gouvernement M. CorNetLze, dans

Arrêt général de La Nous, précité.

7 février 1919, p. 135.

22 juin 4917, p. 11.

5 juillet 1918, GérARD, Rec., p. 665.

J. Belin IL

ses conclusions sous l'arrêt BoissELET, expose des principes analogues (1). « Vous n'êtes pas juge d’appel de la mesure ; vous n’avez pas à examiner si le motif « donné » valait la suspension ou la révocation, mais c’est seulement devant l'examen de la valeur en fait des motifs que doit s’arrêter votre juridiction ». « Vous devez, poursuit-il, examiner la valeur légale des considérants des arrêtés de suspension ; vous devez rechercher si les motifs donnés par le préfet, à l'appui de son arrêté ne laissent pas apparaître, à la simple lecture, une illégalité, car alors si le préfet, en prenant la mesure a agi en dehors de la loi, a méconnu le texte de la loi, Le but de la loi, son arrêté n’est pas Juridiquement motivé. »

L'arrêt Camino (2) fait application des mêmes idées : « Si le Conseil d'Etat ne peut apprécier l'opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, il lui appartient, d’une part, de vérifier la matérialhité des faits qui ont motivé ces mesures, et d’autre part, dans le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s'ils pouvaient légalement motiver l’application des sanctions prévues ».

Le Conseil d'Etat porte donc ses investigations tout autour de la notion d'opportunité, mais sans l’envahir. Il examine les conditions qui ont précédé et conditionné dans l'esprit de l’agent public la décision, mais ne pénètre pas dans ce qu’on pourrait appeler « la raison administrative ». On mesure le chemin parcouru lorsqu'on lit cette jurisprudence où le Conseil d'Etat se livre à l’examen du fait, — et dont nous venons de citer quelques exemples — depuis l’époque où celui-ci, imbu de l’idée d’actes de pure administration allait jusqu’à refuser d'annuler des décisions dont le motif illégal figurait expressément au dos-

sier (3).

(1) V. Conseil d’Etat, 28 juin 1912, R. D. P., 1917, p. 456. (2) 14 janvier 1916, p. 15.

(3) V. 8 août 1888, TRAVIELLE.

Dans d’autres arrêts, on trouve, pour désigner l’opportunité, des expressions plus brèves comme celle-ci : « Quelles que soient d’ailleurs les raisons qui le déterminent » (D ou bien encore il est parlé du « bien-fondé des motifs » (2) à propos d’une révocation d’employé municipal ; mais quelle que soit la formule, l’idée est la même : le juge ne recherche pas si les mesures envisagées sont bien celles qu'il convenait de prendre ; il se cantonne dans la recherche de l’exactitude soit matérielle soit juridique des faits sans faire déborder son examen sur l’opportunité de la mesure. Un arrêt OryY montre bien l'attitude à deux temps du juge : « Considérant que l’avis du conseil de discipline est motivé sur des faits de nature à provoquer des mesures disciphinaires, que l’appréciation du bien-fondé des motifs du dit avis n’est pas de la compétence du Conseil d'Etat saisi par la voie du recours pour excès de pouvoir... »

Tel est ce que nous appelons le premier aspect de la disparition de la catégorie des actes discrétionnaires : celui qui touche à l’acte administratif et à la recevabilité du recours contentieux.

Il est un deuxième problème que soulève cette question si on l’envisage cette fois non plus par rapport à l'acte administratif en lui-même mais par rapport au pouvoir du juge administratif. Celui-ci, bénéficiant en quelque sorte de la décroissance des prérogatives de ladministration, ne va-t-il pas disposer juridictionnellement d’une portion du pouvoir discrétionnaire dont les administrateurs disposent administrativement ? Il n’y a rien là d’inconcevable. Le recours pour excès de pouvoir n’est-1l pas un recours hiérarchique devenu contentieux (3) ? Le juge d’ailleurs, et non pas seulement les administrateurs, peut posséder

(1) 19 juin 1903, LenocHowski, p. 452. (2) 4 janvier 1930, Ory, p. 4.

(3) Pour M. Jacquezin il n’est même qu’un recours hiérarchique. Cours de doctorat, 1930-1931.

“Hithe:

un pouvoir discrétionnaire : « Le pouvoir discrétionnaire de ce juge administrateur a pu se dresser pour brider le pouvoir discrétionnaire de l’administrateur ordinaire : on n’arrête le pouvoir que par le pouvoir » (1).

Les tribunaux judiciaires (2) disposent bien d’un pouvoir discrétionnaire dans les actes de juridiction gracieuse, tels que les actes par lesquels ils règlent la marche de l'instance, ou fixent les mesures d'instruction. Dans sa fonction proprement juridictionnelle, le juge civil possède un pouvoir d'appréciation indéniable — et nécessaire — pour fixer les peines dans la limite des taux légaux ; en matière civile, il fixera librement la composition des lots dans la limite de l’art. 826 du Code civil ; 1l concilie, lorsqu'il fait des règlements d’eau, les intérêts de l’agriculture avec ceux de l’industrie (3) (art. 645). D’une manière générale, il doit pour trancher tout litige, rechercher dans quelle catégorie légale viennent se ranger les faits qu’il a recueillis, c’est-à-dire qu’il doit « qualifier » (4) ceux-ci, procéder, disent les Allemands à la « subsumtion » (5). La deuxième partie de sa tâche consistera, lorsque la qualification opérée, 1l saura par là même quelle règle de droit commande la solution du litige, à déduire de la règle légale les conséquences qu’elle entraine dans les circonstances de fait considérées. C’est alors qu'il lui faudra se livrer à un travail

(1) Hauriou. Précis, 1927, p. 385.

(2) En France la question du pouvoir discrétionnaire du juge judiciaire n’a guère été abordée ; citons cependant : GÉny, Méthode d’interprétation et sources, Il, n° 176 bis et H. PERREAU, Technique de la jurisprudence, II, D'259:

(3) « Attendu, dit la Cour de cassation, que l’art. 645 du Code civil donne aux tribunaux, en matière de cours d’eau, un pouvoir discrétionnaire… que par ce caractère même leurs décisions en pareille matière échappent au contrôle de la Cour de cassation. » Req., 31 juillet 1907 (D. P. 1908.1.10): V. la même formule dans Req., 15 juillet 1897 (D. P.1898.1.247). Les tribunaux ont également un pouvoir discrétionnaire pour les délais de grâce de Particle 1244 du Code civil ; V. Req., 7 juin 1859. D. P. 1860.1.21.

(4) La « qualification légale des faits... est soumise au contrôle de la C. de cassation » : Civ., 12 janvier 1875. S. 75.1.145 ; Civ., 28 janvier 1879. SO MARS DS:

(5) V. Boyens, Greuze Zwischen Tatfrage und Rechisfrage.

d'interprétation pour lequel la loi, le plus souvent, lui laisse une certaine marge de pouvoir discrétionnaire.

Le Conseil d'Etat de son côté — tribunal administratif — associé dès sa naissance à l’œuvre du Chef de l'Etat, n’aura-t-1l pas tendance à limiter la libre appréciation de l'administration ? Partant, sa jurisprudence ne va-t-elle pas déborder les cadres traditionnels du contentieux de l’excès de pouvoir ? C’est un problème qui se lie à la question de la recherche du fait et que nous examinerons à sa place.

Cette étude était nécessaire, car elle pose en quelque sorte les deux termes entre lesquels va se mouvoir la eritique des motifs par le Juge administratif : la disparition de l’acte de pure administration, ou acte discrétionnaire, constitue la limite a quo ; le respect de l’opportunité constitue la limite ad quem. C’est cette dernière borne que nous allons voir le Conseil d'Etat s’efforcer de reculer par sa jurisprudence sur la recherche du fait au moyen de la notion d'utilité publique qui, dès lors, sort de la catégorie des idées-guides pour devenir un étalon des valeurs Juridiques.

CHAPITRESI

L'APPRÉCIATION CONTENTIEUSE DE L'UTITILÉ PUBLIQUE AU MOYEN DE LA CRITIQUE DES MOTIFS PAR LE JUGE DE L’'EXCÈS DE POUVOIR

L’appréciation contentieuse de lutilité publique n’est pas et ne peut pas être pour le Conseil d'Etat, un moyen détourné d’enlever à l’administration active la hbre appréciation de l’opportunité de ses décisions.

Il est trop évident, nous le savons, que pour être efficace l’action administrative doit être spontanée.

S1 le juge intervient dans cette question longtemps cantonnée dans la matière des actes discrétionnaires, ce sera grâce au recours pour excès de pouvoir qui lui permet d’abord d'examiner la légalité des actes, c’est-à-dire leur conformité à la loi, et en second lieu de scruter les motifs qui ont poussé l'administrateur à agir. S'ils ne sont pas orientés vers le bon fonctionnement des services publics ou s'ils enfreignent quelqu’une de nos libertés traditionnelles, ces motifs seront censurés par le Juge. Dansle premier cas ce sera l'ouverture pour violation de la loi qui va jouer, dans le second ce sera l’ouverture pour détournement de pouvoir.

La violation de la loi, dont nous ne songeons pas à méconnaître la grande puissance d’extension en raison de son contenu même — l’idée de légalité dans l’administration — n'offre pas pour le point particulier qui nous occupe, un intérêt semblable à celui que présente la notion de détournement de pouvoir. Parce qu’il contient une idée

de but : subordonner le pouvoir administratif à l'intérêt public, à la « moralité administrative » — le détournement de pouvoir possède une aptitude qui va permettre au juge de pousser ses investigations jusque dans les replis de l'acte discrétionnaire, jusqu'aux abords de l’opportunité.

Le fait pour l’administrateur actif de dire où et quand il y a utilité publique est bien le prototype de la mesure discrétionnaire, et cependant ces décisions de l’administration recouvrent souvent, des illégalités manifestes qui réclament un contrôle juridictionnel.

Nous suivrons la recherche du juge dans deux phases: dans la critique du motif proprement dit, puis dans la eritique du motif mélangé de fait, d’une manière plus simple dans la recherche du fait, en second lieu.

SECTION I

Le principe de la motivation.

L'obligation de motiver est une règle fondamentale (1) qui s'impose en principe à tous nos tribunaux civils ; elle est consacrée par le Code de procédure civile (art. 141), le Code d'instruction criminelle (art. 134, $ 2 et 163), et surtout par l’art. 7 de la loi du 20 avril 1810 (2). Ces textes n’obligeaient pas la juridiction administrative si bien que longtemps les décisions rendues en matière contentieuse restèrent sans être motivées, aucun texte n’imposant cette obligation aux administrateurs actifs.

La théorie du ministre-juge, issue de la conception

(1) La Cour de cassation rappelait encore tout récemment cette règle dans un arrêt du 26 janvier 1933, Préfet de la Somme et autres c/ Soc. Glace et Oxygène ; V. D. H. 1933, p. 166.

(2) Les arrêts « qui ne contiennent pas de motifs » seront déclarés nuls. Notons que tous ces textes ont subi une interprétation très large ; V. ANDRÉ, Du principe de la neutralité du juge dans linstruction des affaires civiles,

Thèse Paris, 1910, p. 130,

révolutionnaire de la séparation des pouvoirs en fut la cause principale jusqu’à l’arrêt Capor (1).

On sait que les administrateurs, même actuellement, ne sont tenus de motiver leurs décisions que si un texte formel leur en a imposé l’obligation et le Conseil d'Etat admet que l’absence de motifs dans les décisions du ministre n’est pas une cause de nullité (2).

Pour les Conseils de Préfecture, l'obligation de motiver est prévue par des textes spéciaux ce sont : le décret du 30 décembre 1862 (art. 2), la loi du 21 juin 1865 (art..9, $ 2), la loi du 22 juillet 1889 (art. 48, $ 4). Mais bien avant, le Conseil d'Etat exigeait que fussent motivés les arrêtés des Conseils de Préfecture à peine de nullité (3). D'ailleurs il se montre libéral dans la rédaction de leurs motifs ; il permet de rejeter en bloc les divers chefs de réclamations (4) ou de reprendre les conclusions d’une partie pour déclarer les adopter et y faire droit (5).

En 1865, Serriany (6) écrit : « Il n’en est pas de même des décisions du Conseil d'Etat comme de celles de la Cour de cassation. Cette Cour expose presque toujours les raisons détaillées des solutions qu’elle adopte... on sait qu’elle ne craint pas de faire de la doctrine et qu’elle veut convaincre ceux qu'elle juge. Le Conseil d'Etat, au contraire, ne donne presque jamais de motifs développés des arrêts qu'il prononce ; il décide la plupart du temps la

(1) 13 décembre 1889, S. 1892.3.47.

: @) 30 avril 1880, HarouUEL ; 2 juillet 1880, MarLLARD ; V. LAFERRIÈRE, « Ll/ p.458.

(3) 12 décembre 1818 ; 18 juillet 1834 ; V. encore Rép. Dalloz, vo Jugements, n° 921 ; V. 10 janvier 1865, D. P. 1865.3.65 ; 9 mai 1834 : Le Conseil de Préfecture doit répondre à toutes les demandes formulées dans les requêtes ; V. dans le même sens : 6 mars 1872, p. 136.

(&) 19 juillet 1889, RomerorrT, Rec., p. 877 : «Considérant qu’il résulte de l'instruction et des débats que les autres réclamations du demandeur sont Sans justification et sans fondement... »

(5) 22 novembre 1907, BLancHow, Rec., p. 862 : V. Noez, Les motifs dans les décisions des juridictions administratives. R. D. P., 1924, p. 356.

(6) Traité de la juridiction administrative, 2e édit., 1865. Préface.

Éd

question par la question. Il faut bien souvent deviner le motif vrai de solutions très justes d’ailleurs ». LAFERRIÈRE déclare (1) cependant que les décisions du Conseil d'Etat doivent être motivées mais aucun texte n’est venu lui imposer cette obligation. Les décrets du 22 juillet 1806 (art. 27), la loi du 24 mai 1872 (art. 29), le décret du 2 août 1879 (art. 24) modifié par l’article 127 du décret du ZeT juin 1910, n’obligent le Haut Tribunal qu’à formuler dans les visas les qualités des parties, à indiquer les pièces du dossier et les textes, et prévoit l’organisation d’un recours en révision en cas d’inobservation de ces prescriptions.

D'une façon générale on relève dans les arrêts du Conseil d'Etat une tendance à la brièveté dans les motifs qui lui vient de l’époque où il ne faisait que préparer les projets de décision du chef de l'Etat.

Encore maintenant, sa mission comparable à celle d’un supérieur hiérarchique dans le recours pour excès de pouvoir (2), explique bien souvent son laconisme.

Les arrêts du Consulat et de l’Empire sont caractérisés par une wmperatoria brevitas qui convient à un régime autoritaire fondé sur le principe de la justice retenue (3). « Au Conseil d'Etat c’est le Roi qui parle, qui décide, qui ordonne ; son langage doit être bref, concis, incisif », dit SERRIGNY (4).

Jusqu’en 1830, il en est ainsi (5). Les motifs, toujours très brefs, sont parfois inexistants (6).

(4) 2e édition, t. I, p. 344.

(2) V. conclusions de M. CorneiLe sous l'arrêt Bazpy, 10 août 1917, Rec., p. 637.

(3) Voir un arrêt du 9 frimaire an XIII, Levi c/ Bocu, p. 80 : « Considérant que le Tribunal de police. a excédé ses pouvoirs. »

(4) Préface de son Traité, 2e édition, 1865. Il oppose cette attitude à celle de la Cour de cassation où « ce sont des magistrats qui interprètent la loi et doi vent rendre raison aux justiciables de leurs décisions. »

(5) Et cela, malgré la loi du 20 avril 1810 qui fait aux tribunaux judiciaires une obligation de motiver leurs décisions.

(6) V. 22 frimaire an XIII, communes de Lille, Douai et Cambrai, Rec.,

Les progrès dans le soin apporté à la motivation des arrêts au cours de la Monarchie de juillet et sous le Second Empire aboutissent, avec l’avènement de la justice déléœuée par la loi du 24 mai 1872, à une motivation plus ample dans toutes les affaires qui ne rentrent pas dans l'excès de pouvoir. Si bien qu’actuellement le Conseil d'Etat motive de plus en plus hardiment, sans se départir toutefois d’une certaine crainte de se lier par des précédents, attitude que relevait déjà Serrieny (1), et qui rentre dans ce qu’on peut appeler sa « manière jurisprudentielle ».

L'obligation de motiver ne pèse sur tel acte administratif que si une disposition législative ou réglementaire le prévoit formellement, et le Conseil d'Etat relève que les textes n’exigent pas que telle décision fût motivée (2) ; mais le seul fait pour l’agent public de ne pas motiver l’acte qui doit l’être, en vertu d’un texte, entraîne automatiquement une présomption de non conformité de l’acte à la compétence de l’agent et partant au but d'intérêt général en vue duquel elle doit s’exercer. Le Conseil d'Etat annule immédiatement sans rechercher si l’agent n’a pas, en fait, poursuivi un but d'utilité publique (3).

Ainsi, le vice de forme qui résulte de l’omission des motifs est présumé constituer l’indice d’un vice de fond, une présomption de preuve que la décision intervenue dans un but autre que l’intérêt général, est entachée de détournement de pouvoir. Rien là d’anormal puisque les règles de formes sont en droit administratif comme en droit privé — dans le droit actuel comme dans le droit ancien (4) — des règles protectrices du fond, « des garanties offertes aux

p. 31 ; 28 messidor an XIIÏ, GauTHEY, Rec., p. 37 ; 25 thermidor an XIII, Lepanotis, Rec., p. 37 ; 20 juin 1806, commune d’Ecrameville, Rec., p. 44, cités par NoEc, p. 865, note 4 ; V. aussi à propos des demandes d’autorisations de poursuites contre les fonctionnaires : 10 février 1816, Bruni, Rec., P'PRGLENOET DEMO ONE

(1) Préface de son Traité, 20e édition, 1865.

(2) 7 juillet 1816, Levi, Rec., p. 279 ; 8 mai 1914, Doucugr, Rec., p. 550,

(3) V. C. E., 22 janvier 1892, MaïLcer, Rec., p. 40,

(4) Exemple : le formalisme à Rome,

intéressés, au public, à l'administration elle-même, contre les décisions hâtives ou insuflisamment étudiées » (1).

En droit administratif moderne, l'obligation de motiver est imposée de plus en plus par des lois et règlements récents, et 1l faut voir dans cette tendance du droit administratif un moyen de « lier » la compétence des agents publics, de s'assurer que ceux-ci, ainsi que l'écrit M. JÈze, n’exercent leur compétence que « déterminés par un but d’intérêt public » (2). M. JÈze voit dans cette acquisition récente du droit administratif une marque de «l’objectivation » croissante de la fonction publique, qui tire de moins en moins ses règles des idées d’assujétissement personnel, même à forme de « loyalisme » (3), envers tel régime ou tel gouvernement.

Il est d’un grand intérêt pour nos recherches de constater une fois encore qu’un progrès du droit administratif si important, — puisque sur l’obligation de motiver va se greffer une critique contentieuse de l’acte qui € moralisera » l'administration (4), — est due à l’influence de la notion d'utilité publique, notion fécondante au premier chef, dont nous nous attachons à étudier Le rôle dans la construction du droit administratif.

Nous ne rechercherons pas à quelle condition le motif invoqué dans l’acte est licite. L'étude des vices divers qui peuvent affecter le motif de l’acte administratif sortirait des cadres de notre recherche (5), et d’ailleurs, ces vices indéfiniment changeants ne sont pas susceptibles d’une classification rigide (6). Nous. examinerons seulement comment la jurisprudence du Conseil d'Etat fait de la notion

1) LAFERRIÈRE, 2e édition, 1896, . MD 520:

2) Jèze, Principes, t. LIT, p. 219.

3) Jbid., p. 219.

4) Note de M. Hauriou, S. 1917.3.25.

) V. pour une ébauche de cette étude JÈze, Principes, t. IT, p. 226,

(6) JÈzE, eod. loc,

d'utilité publique la mesure en quelque sorte automatique de la légalité des motifs.

SECTION II

La recherche du motif d'utilité publique.

Le Conseil d'Etat définit le détournement de pouvoir, l'usage par l'administration de son pouvoir «pour des motifs autres que ceux en vue duquel ce pouvoir lui a été conféré, c’est-à-dire autre que la sauvegarde de l'intérêt général et le bien du service » (1), et M. Hauriou adopte la formule.

M. AztBerT parle des « desseins » de l’agent administratif (2), M. le doyen BerrHeLémYy de « l’objet » des actes administratifs (3).

Quelle que soit la terminologie employée, l’idée est bien claire : il s’agit d’une déviation dans le but auquel doit tendre l’activité administrative, déviation sur laquelle insiste déjà LAFERRIÈRE (4) et que l’arrêt PAGÈs définit en ces termes énergiques : (l’administration ne doit se décider que pour des motifs tirés de l’intérêt général » (5).

C’est donc par rapport à la notion d’utilité générale, notion éminemment finaliste — les définitions que nous venons de citer le montrent assez — que l’appréciation des motifs sera entreprise par le juge de l'excès de pouvoir.

Mais c’est là une attitude jurisprudentielle qui ne s’amorce qu'au début du x1x® siècle. Longtemps, en effet, le Conseil d'Etat ne poussa pas sa théorie du détournement de pouvoir jusqu’à l'appréciation contentieuse de

) G. E., 7 juillet 1916, MorEau.

) Op. cit, p. 236.

) Op. cit., p. 1131.

) T. I, p. 425, note 1. Il définit le détournement de pouvoir : « l’usage

du pouvoir discrétionnaire en dehors du but pour lequel il a été institué par la loi ».

(5) C. E., 22 mars 1901. S. 1903.3.78.

l'utilité publique. Il censurait la déviation des motifs, mais n’examinait pas la conformité de ceux-ci avec le but qui s'impose objectivement à l’action administrative : Le but d’intérêt général. Prenons comme exemple de cette attitude deux arrêts rendus en matière de retraits de permissions de voirie, qui sont contemporains (1).

Dans le premier, l’arrêt CHarrer (2), le Conseil d'Etat annule un arrêté de retrait qui était motivé par le désir de l’administration de réserver le sous-sol d’une voie publique à une commune agissant dans l’intérêt de son domaine. Dans l’autre, l'arrêt Gsor@r (3), le Conseil d'Etat décide que l’admimistration a agi dans l’exercice de ses pouvoirs de police sans rechercher si cet exercice a été ou non dirigé vers un but d’intérêt général.

Toute autre est l’attitude du Conseil d'Etat dans sa jurisprudence actuelle. Le but d'intérêt général devient la mesure du motif parce qu’il est, ainsi que nous le verrons, la cause de celui-ci. C’est donc sur l’idée de cause que repose, en définitive, la critique contentieuse de la notion d'utilité publique. Sans doute, selon les matières, le Conseil d'Etat se livre à cette critique depuis plus ou moins longtemps, mais actuellement l’unité dans sa jurisprudence est bien faite et nous donnerons des exemples de sa recherche en étudiant successivement la critique de l’intérêt général en matière de déclaration d'utilité publique, de refus et de retraits de permissions de voirie, de police

des eaux, de voirie.

$1.— En matière de déclaration d'utilité publique.

Le Conseil d'Etat se refusa longtemps à apprécier le caractère d'intérêt général des travaux dont les décrets proclamaient l'utilité. C'était là une conséquence de sa

(1) Cités par LArERRIÈRE, t. II, p. 551.

(2) 12 février 1886.

(3) 19 février 1886.

timidité à l'égard de l'examen du fait dont il sera parlé au chapitre suivant.

En 1895, il déclarait par exemple (1) que l'utilité publique de l'acquisition d’une source et de terrains avoisinants reconnue par un décret et contestée par les requérants «ne peut être discutée par la voie contentieuse ».

Vers 1906, le Conseil d'Etat s’est départi de cette rigueur. Dans l'arrêt BÉRENGER, il admet que la procédure de l’expropriation peut être appliquée à la dérivation de sources tant € pour l'alimentation de la ville de Cannes que pour l'irrigation du territoire de plusieurs communes » (2).

Dans les arrêts LAURENT-CHAmPpRosAY et DE Marau- MONT, 1l admet que la création d’une place publique « constitue en elle-même une opération de voirie d'utilité générale » (3).

Dans un arrêt Rivière (4) 1l précise que « l’agrandissement d’une place», sur laquelle se tient un marché, Cprésente par sa nature un caractère d'utilité générale et rentre, dès lors, au nombre de celles en vue desquelles les communes peuvent recourir à la procédure d’expropriation ». Et pour rechercher si tel travail peut être ou non susceptible d’expropriation, le Conseil d'Etat est amené à rétablir, à l’aide de tous les documents versés au dossier, la vraie destination des opérations projetées.« Ceci n’est pas autre chose, remarque M. JÈze, que rechercher si les motifs invoqués par le Chef de l'Exécutif peuvent servir de base juridique à son décret » (5).

Il est établi que le Conseil d'Etat ne peut contester l'utilité des travaux à entreprendre, c’est-à-dire empiéter sur le pouvoir de l’administration d'apprécier souveraine-

8 mai 1914, Rivière, Rec., p. 557.

(1) 27 décembre 1895, époux FRONTEAU, Rec., p. 880.

(2) 26 janvier 1906, BÉRENGER, Rec., p. 89.

(3) 11 février 1910, LAURENT-CHAMPROSAY, Rec., p. 117 ;: 6 août 1910, DE MarAUMONT, Rec., p. 718.

ment l'opportunité de ses actes, mais qu’il se réserve le droit de rechercher si juridiquement l'opération projetée peut fonder le droit d’exproprier.

L’appréciation de fait de l’utilité publique revient à l'administration, l’appréciation de droit au juge de l’excès de pouvoir.

L'arrêt commune de Venoix et Bapin est particulièrement net à cet égard : la ville de Caen, dès 1880, projetait depuis longtemps un plan d'aménagement et d'extension. Des terrains marécageux avoisinants furent acquis par celle-ci, et, pour combler une différence de niveau entre ces terrains et les quartiers limitrophes, cette zone fut convertie en une décharge publique. Peu à peu la ville acheta d’autres parcelles ; elle les remblayait en les convertissant en décharges, après quoi, elle les lotissait.

En 1913, un spéculateur en terrains, le sieur Bain, gêné dans ses opérations et d'accord avec la commune de Venoix au profitde la quelle existait de temps immémorial une servitude —« le droit aux secondes herbes » récoltées après le 1€T août dans la zone maintenant remblayée et lotie — demandèrent que la commune rétablit les lieux dans leur état ancien afin de respecter cette servitude. Le Tribunal civil y fit droit. C’est alors qu’un décret intervint pour déclarer d'utilité publique la création d’une décharge publique. C’est ce décret, expropriant les immeubles sur lesquels le sieur Bai avait un droit de propriété et la commune de Venoix un droit d'usage, qui est déféré au Conseil d'Etat comme portant sur un objet en vue duquel une déclaration d'utilité publique ne pouvait régulièrement intervenir.

Le Conseil d'Etat, pour décider de la légitimité du recours à la procédure d’expropriation,rétablit la vraie destination de la décharge en ces termes : « Qu’il résulte des pièces du dossier que la ville de Caen se proposait moins de mettre à la disposition de ses habitants un lieu où ils puissent se débarrasser des décombres, que d'acquérir de vastes ter-

rains nus en vue de les revendre et en vue de la création d'un quartier nouveau... qu’une telle opération qui n’a d'autre fin et d'autre utilité que de favoriser l'extension de la ville en donnant des facilités aux constructeurs... n’est pas de celles pour lesquelles lesadministrations municipales peuvent, dans l’état actuel de la législation, recourir à la procédure de l’expropriation pour cause d’utilité publique ». La ville se retranchant derrière le principe de l'opportunité, soutenait que l’administration était seule juge de l'utilité des travaux et que son appréciation ne pouvait être discutée au contentieux.

M. le Commissaire du Gouvernement BLum, à l’occasion de cette affaire (1) précise les progrès de la jurisprudence en la matière : (Il y a là, dit-1l, une équivoque que votre jurisprudence a dissipée ; l’appréciation des motfs qui fait déclarer ou non lPutilité publique appartient à l’administration et à elle seule, sauf contrôle du juge au point de vue du détournement de pouvoir. Mais le Juge, poursuit-1l, peut rechercher si l'opération projetée était en elle-même de nature à emporter une déclaration d'utilité publique. Il n’a pas à apprécier Le plus ou moins grand degré d'utilité, mais 1l peut être amené à décider si Le traval qui fait l’objet de la déclaration rentre, ou non, dans la notion, dans le concept d'utilité publique ».

Dans ces formules, on voit le souci de ne pas empiéter sur le hbre pouvoir d'appréciation de l’opportunité réservé à l’administration, en même temps qu’une volonté très nette d'apprécier les motifs tirés de l’utilité publique, dès que ceux-ci s’incorporent à telle opération de voirie.

Cette jurisprudence s’est définitivement affermie. Le Conseil d'Etat, plus récemment, a décidé que l’expropriaton pouvait être employée pour l’aménagement d’un terrain sportf (2), d’un bureau annexe de chemin de fer (3),

(1) V. LeBon, 1917, p. 336.

(2) 14 février 1923, Farces.

(3) 23 mars 1923, Chemins de fer de Lyon-Croix-Rousse.

pour la création d’une colonie scolaire de vacances (1), pour l'établissement d’un dépôt d’ordures ménagères (2), pour l'acquisition par lautorité militaire d’étangs en vue d’immerger après l'armistice des grenades (3), pour établir une promenade sur des parcelles dépendant du lit d’une rivière (4). En 1932, le Conseil d'Etat a décidé que des travaux ayant pour objet l'installation de salles de réunions, de bibliothèques et de spectacle pour les habitants d’une commune, ainsi que de locaux destinés à l’enseignement post-scolaire agricole, sont de nature «à raison de intérêt général qu’ils peuvent présenter » à être déclarés d'utilité publique (5). Ainsi, le développement de l’enseignement technique et même l’affinement du goût publie, deviennent des motifs licites pour recourir à l’expropriation.

La critique contentieuse de la notion d'intérêt général se relie ainsi au courant d'idées qui a provoqué l’extension progressive de la notion d’expropriation issue de la loi de 1841 et qui a motivé le vote de lois comme celles de 1925, prévoyant l’expropriation dans un but d'hygiène publique, pour l'aménagement de terrains de jeu, des lois de 1906, 1913, 1930, sur les monuments naturels artistiques ou historiques, de 1919 et 1924 en matière d’urbanisme (6).

Dans toute cette Jurisprudence, c’est bien de la lutte de l'intérêt Er et de l’intérêt privé dont il s’agit.

Le Conseil d'Etat, à l’aide de tous les documents versés aux débats, saisi par les requérants qui soutiennent que la déclaration d'utilité publique vise uniquement des intérêts privés, recherche si la preuve d’un intérêt général

10 août 1923, GiIROT.

2 décembre 1921, MARTEL, Rec., p. 1016.

2 décembre 1921, LARIVIÈRE, p. 1018.

18 mai 1928, MAISTRE, Rec., p. 428.

29 juillet 1932, Rocx et autres, D. H. 1932, p. 528.

(6) Citons encore les lois des 16 août 1913 et 18 avril 1922 sur la protection des forêts en montagne dans l’intérêt du reboisement.

J. Belin a

n'est pas faite devant lui : ( Considérant,lit-on dans l’arrêt Bérencer (1), que les requérants n’établissent pas que le décret attaqué ait eu en vue des intérêts particuliers. qu’il ressort, au contraire, de l'instruction que la dérivation des eaux du Loup aura pour objet de suppléer à l'insuffisance du débit de la Siagne tant pour l’alimentation de la ville de Cannes que pour l'irrigation du territoire de plusieurs communes ; que dans ces circonstances le moyen n’est pas fondé » (2).

Cette jurisprudence se distingue par sa souplesse ; en effet, on ne saurait qualifier une fois pour toutes ce qui est d'utilité publique. La notion d'utilité publique est trop mouvante, liée comme elle l’est aux conditions de la vie économique et sociale. C’est aux particuliers ayant intérêt pour agir à discuter devant le Conseil d'Etat par la voie du recours pour excès de pouvoir, si telle mesure, en raison de l'intérêt public qu’elle prétend satisfaire, jusüUfie une expropriation (3).

Par là, se manifeste l’importance capitale de l’acte administratif de déclaration d'utilité publique, acte saisissable, qui va permettre de lier Le contentieux de l’appréciauon de l’utilité publique.

$ 2. —- Refus et retraits de permissions de voirie.

Les permissions de voirie, mode d’usage anormal du domaine public, possèdent, rappelons-le, deux caractéristiques essentielles.

Tout d’abord, l’administration refuse ou accorde en. pleine liberté les permissions. En second lieu, lorsqu’elles

(1) 26 janvier 1906, précité.

(2) Par contre, le Conseil d'Etat décidera que la création d’un quartier nouveau ne justifiait pas l'emploi de l’expropriation comme ne constituant pas un motif d'intérêt public, 11 juin 1920, Genwriz.

(3) Les intéressés sont recevables à déférer au Conseil d'Etat pour excès de pouvoir un décret déclarant un travail d'utilité publique alors même qu'il aurait été suivi d’une expropriation ; V. 12 novembre 1909, DEscrEUx et autres, Rec., p. 866 ; Concl. de M. Terssrer.

sont accordées, l’administration garde un pouvoir inaliénable de les révoquer.

Du point de vue de l'administration, la permission de voirie apparaît done comme un acte discrétionnaire au premier chef. Du point de vue du particulier qui en bénéficie, elle nu offrequ’un droit essentiellement précaire et révocable (1).

Ces deux signes distinetifs s'expliquent par le devoir qui s'impose à l’administration de faire concorder à tout moment l’utilisation du domaine avec les exigences de l’intérêt général, affectation à l'intérêt général étant, nous le savons, la caractéristique de la domanmialité publique.

Englobés dans la catégorie quelque peu fuyante des actes (de pure administration », les refus de permissions de voirie échappèrent longtemps à toute critique contentieuse pour excès de pouvoir. Le Conseil d'Etat répondait invariablement aux recours par la formule devenue de style : «les motifs du refus ne peuvent être discutés par la voie contentieuse ».

On sait comment le Conseil d'Etat, à la suite de l'arrêt Compagnie des Tramways de l'Est Parisien (2), dont la doctrine est développée en 1920 (3) et en 1922 (4), admit les pétitionnaires à critiquer les motifs des refus de permissions faisant ainsi rentrer cette matière dans les cadres généraux du contentieux administratif.

Nombreux sont depuis les arrêts qui ont annulé les refus pour détournement de pouvoir, et il est intéressant pour notre étude de suivre la progression de la jurisprudence.

Dans l'arrêt de 1913 (Compagnie des Tramways de l'Est Parisien), le Conseil d'Etat se montre soucieux de

(1) L'art. 98 de la loi du 5 avril 1888 dispose : « Les permissions de voirie à titre précaire ou essentiellement révocables sur les voies publiques... »

(2) 11 avril 1913, p. 394 et $. 1914.3.113, note de M. Haurrou.

(3) 9 juin 1920, Compagnie des Tramways de Est parisien, Rec., p. 565. (4) 4 février 1921, Compagnie du Bourbonnais, $. 1922.3.57.

réserver le pouvoir d'appréciation de l'administration « à laquelle il appartient de juger si la sauvegarde des intérêts généraux dont elle a la charge, ne doit pas s’opposer à l'intérêt des demandes », mais il n’oppose plus une fin de non recevoir tirée de la nature même de l’acte ; au contraire, il annule la décision de refus pour illégalité des motifs, le refus du Préfet de la Seine d’accorder la permission de voirie à la compagnie des tramways, étant fondé sur la seule raison que cette compagnie ne pouvait bénéficier de telles permissions qu’en se conformant à sa spécialité : la traction de véhicules.

En 1920, dans une deuxième affaire Compagnie de l'Est-Parisien, il recherche si le but présumé de l’action administrative : l'intérêt général, a été respecté. «Il résulte des pièces versées au dossier qu’en refusant à la compagnie requérante l’autorisation qu’elle solhcitait, le préfet de la Seine n’a pas usé de ses pouvoirs pour des considérations étrangères à l'intérêt général. Par suite, la décision attaquée n’est pas entachée d’excès de pouvoir. »

L'affaire Compagnie du Bourbonnais devait donner lieu à des décisions où se fait plus serrée encore la critique des motifs de refus.

En 1921 (1) le Conseil d'Etat annule un arrêté ministériel de refus (2) par ce motif qu'il est illégal de fonder cette décision, comme le faisait l'arrêté attaqué, sur ce que l'octroi de nouvelles permissions devenait irrégulier, comme incompatible avec le régime de la concession prévu par une circulaire nunistérielle (3). Le Conseil d'Etat renvoie donc la compagnie devant le ministre pour être statué une deuxième fois sur sa demande. La nouvelle demande est également rejetée. C’est alors que le Conseil d'Etat, par

(1) 4 février 1921, Compagnie du Bourbonnais, p. 148.

(2) Cet arrêté s’appuyait sur une circulaire du 10 octobre 1918 aux termes de laquelle les distributions d'énergie électrique emprunteraient à l’avenir le régime de la concession et non plus celui de la permission.

(3) Il y avait donc là erreur de droit dans le motif, ainsi que le note M. ALIBERT, op. cit., p. 283.

un deuxième arrêt (1) statue en ces termes : « Considérant que le ministre des Travaux Publics a rejeté cette prétention et qu’à la date du 4 février 1921 le Conseil d'Etat statuant au contentieux a annulé ce refus par les motifs que si l'administration... a le droit de décider souverainement dans chaque espèce s’il convient ou non, dans l’intérêt général, d'accorder une nouvelle permission de voirie destinée à étendre le réseau de la distribution, elle ne saurait, pour motiver son refus, se fonder sur ce que l’octroi de ces permissions serait irrégulier par le seul fait qu’il ne rentrerait pas dans les cadres prévus par les circulaires ministérielles. » ; et surtout : (considérant que le ministre des Travaux Publics avait l'obligation de rechercher si l’intérêt général s’opposait ou non à l’adoption d’un projet qui apparaissait comme tendant à assurer la meilleure exploitation du réseau préexistant ; qu’au lieu de se livrer à cette appréciation de fait des éléments de la cause, il s’est borné à refuser une deuxième fois la permission dont il s’agit en alléguant, il est vrai, pour écarter les apparences d’une nouvelle erreur de droit, que l’intérét général s’opposait à ce que la demande de la requérante fût favorablement accueillie, mais qu’une telle allégation qui n’est qu’une pure déclaration de principe, n’est pas de nature, dans les circonstances où elle s’est produite, à changer le véritable caractère de la décision attaquée, laquelle n’est en réalité que la reproduction de la première décision »— et le Conseil d'Etat annule.

Plus récemment, le Conseil d'Etat, dans des arrêts de 1929 (2) affirme en termes plus nets encore son désir d’apprécier les motifs.

Dans l'arrêt du 127 mars 1929 Société des Transports en commun de la région toulousaine, il déclare que l’adminis-

(1) & août 1922, Compagnie du Bourbonnais, Rec., p. 732.

(2) 1er mars 1929, Société des Transports en commun de la région toulousaine, $. 1929.3.73, note de M. Mssrre ; 8 mars 1929, Bonneron, $. 1929.3.81, note de M. Bonnaro.

tration «a l'obligation de rechercher si l'intérêt général dont elle a la charge s’oppose ou non à l’adoption d’un projet, mais qu’elle ne saurait fonder une décision de refus sur des considérations étrangères à la sauvegarde des intérêts généraux », et le Conseil d'Etat confronte les motifs du refus avec la règle de l’action administrative qu’il vient de formuler : «Qu’en motivant son refus sur le fait que la compagnie requérante avait commis des irrégularités dans l'exploitation de sa concession, et en subordonnant un nouvel examen de la demande de la société à un acquiescement à un certain nombre des exigences formulées par l'administration au sujet de la dite concession, le préfet a usé des pouvoirs qu’il détient de la loi du 15 juin 1906 pour des considérations étrangères à l’intérét général, et que par suite la décision doit être annulé pour excès de pou- Voir ».

Pareillement, l’arrêt BonnerTon (1) censure un refus de permission de voirie maniée par un maire comme un moyen de punir un permissionnaire de ses fautes de gestion.

Ainsi, les motifs des décisions de refus des permissions de voirie doivent être dictés par l'intérêt général : telle est la limite imposée par le Conseil d'Etat, sous forme de directive jurisprudentielle, au pouvoir discrétionnaire de l'administration d’octroyer ou de refuser les permissions (2). La considération de l’intérét général s'identifie au but de l’action administrative. La tutelle jurisprudentielle est ici en plein accord avec la tutelle administrative, l’article 98 in fine de la loi municipale permet, en effet, aux préfets

(1) 8 mars 1929, S. 1929.3.81 avec une note de M. Bonwanp critiquant cette solution, à tort selon nous.

(2) Toutes ces conséquences se déduisent, pour M. Hauriou, du caractère « fiduciaire » de la propriété de l’administration, qui existe « dans intérêt du public et de la bonne administration ». Les administrations, écrit-il encore, ont le devoir moral de n’écarter les demandes que pour des raisons tirées de l’intérêt du service ou de l’intérêt général » ; 12€ édition, p. 861.

d'accorder la permission lorsque le refus du maire n’est pas justifié par l'intérêt général.

On considérera, par exemple, comme inspirées par des motifs d'intérêt général les décisions administratives de refus prises dans l'intérêt de la bonne circulation, de la salubrité publique, de la conservation du domaine. Seront également conformes à l'intérêt général les refus fondés sur l'existence d’engagements antérieurs pris par une personne adminisirative puisqu’en ce cas le refus sera pour l'administration le seul moyen de se conformer au contrat qui la lie, c’est-à-dire à la règle de la légalité (1).

Il se pourra, notons-le, que le juge soit conduit à rechercher si l'administration a fait d'événements futurs — du danger ou du trouble que pourra présenter la permission demandée — une exacte appréciation, contrôle beaucoup plus délicat d’ailleurs que celui des faits passés qui sont à l’origine du retrait, et qui explique, ainsi que le remarque M. Waine (2) l'avance que présente la critique des retraits sur celle des refus (3).

Quant aux retraits de permissions de voirie, la critique des motifs y est admise depuis bien plus longtemps. Elle est, peut-on dire, contemporaine, en cette matière, de l’appréciation du détournement de pouvoir.

Il est de jurisprudence constante, en effet, que les retraits ne peuvent être prononcés par l’administration que pour des motifs d’intérêt général. Il s'agira de l'intérêt de la viabilité et de la conservation du domaine (4); le retrait sera légitime s’il est pris en vue de faciliter des travaux publics de voirie (5), ou bien encore si les permis-

(1) 45 juin 1913, Société électrique de Vichy, $. 1920.3.21.

(2) V. WaziNe, Le pouvoir discrétionnaire de l’administralion et sa limitation par le contrôle juridictionnel, R. D. P., 1930, p. 218.

(3) V. TrorTagas, De l’utilisation du dérine public par les particuliers. Thèse Paris, 1924; A. Mesrre, Les refus de permissions de voirie. Revue des concessions, 1923-1924.

(4) 4 avril 1919, DesPrés, Rec., p. 348, cité par M. Hauriou, 12° édit.,

(5) 1er. décembre 1920, Caasron de PecrevoisiN, Jèec., p. 1016.

sions cessent d’être affectées à la destination qui en avait motivé l'octroi (1).

À côté de ces motifs d'intérêt général au sens administratif du mot, il existe des motifs d’intérèt général au sens judiciaire, peut-on dire. Nous voulons parler de l’obliga-

tion de l'administration de se conformer au principe de l'autorité de la chose jugée (2). L’administration, en opé-

rant un retrait de permission de voirie pour faire cesser une situation incompatible avec le principe de la chose jugée, ne fera que se conformer à la légalité.

Le Conseil d'Etat eût l’occasion de préciser ces notions lorsque les villes voulurent substituer l’éclairage électrique à l'éclairage au gaz.

Les villes accordaient des permissions de voirie à des industriels pour la pose de câbles en vue d'installer l’électricité dans les communes, mais le Conseil d'Etat, sur recours des concessionnaires de l’éclairage au gaz, décidait que les villes, en donnant ces autorisations, avaient manqué à leurs engagements envers les premiers concessionnaires, et il les condamnait à verser à ces derniers des indemnités compensatrices. Les maires retiraient alors les permissions de voirie accordées, et le Juge de l’excès de pouvoir saisi de ces arrêtés de retrait par Les industriels chargés d'établir l’éclairage électrique, prononçait la légalité des décisions de retrait, mesure nécessaire, disait-il, pour faire cesser des situations (incompatibles avec l’autorité de la chose jugée» (3).

M. Romïeu situe nettement dans l’affaire Gorer le problème sur le plan de l’autorité de la chose jugée : «Les

(1) Le retrait pour changement d’affectation est prévu pour les permissions de voirie accordées aux entrepreneurs de distribution d’énergie électrique par l’art. 12 du décret du 3 avril 1908 portant règlement d’administration publique pour l’application de la loi du 45 juin 1906 ; V. C. E., 17 janvier 1930, sieur GABOURIN, p. 79.

(2) V. Haurrou, 122 édit., p. 862.

(3) V. 10 juillet 1896, Corerre, Rec., p. 653 ; 27 décembre 1901, Prcarp,

Rec., p. 925 ; 6 juin 1902, GoreT, $. 1903.3.65, concl. de M. Romureu et note de M. HAurrou.

autorisations délivrées pour occuper la voie publique en vue d'effectuer un service de distribution d'éclairage au public, sont des actes de gestion d’ordre contractuel dont la validité est avant tout subordonnée aux engagements antérieurs que les communes ont pu prendre dans les contrats qui les lient aux compagnies concessionnaires du gaz. Si donc ces autorisations sont déclarées illicites par le juge de ces contrats, la commune a le droit d’en faire cesser l'effet, et le maire en prononçant leur retrait ne commet aucun excès de pouvair ».

Très nombreuses sont les décisions qui annulent pour détournement de pouvoir les retraits motivés par des considérations étrangères à l’une des formes d’intérêt général précédemment indiquées, par exemple ceux qui déguisent un moyen d'accroître Les ressources communales (1). De même, une permission de voirie ne peut être retirée en vue d'assurer l’exécution d’un contrat de pur droit privé conelu

n par un partüculier pour lui céder la jouissance des eaux d’une route (2), ni pour empêcher le permissionnaire de ) P P P

faire des eaux qui lui appartiennent un usage que la commune considère comme contraire à ses intérêts (3), n1 pour servir l’intérêt particulier d’une commune afin de Cprotéger la distribution d’eau de la ville » (4), ou pour lui réserver l’usage d’une voie (5); ni dans l'intérêt d’un simple particulier ou d’un groupe de particuliers, par exemple une association syndicale (6).

(4) 4 janvier 1895, Compagnie du Gaz d’Agen, Rec., p. 3; 30 janvier 1914, MAGNARD, Rec., p. 110.

(2) 21 mars 1873, Dugus, D. P.1873.3.91.

(3) 21 mars 1873, 2° espèce, D. P. 1873.3.91, Compagnie du Ragas.

(4) 15 novembre 1895, Tanneroy, Rec., p. 706.

(5) 12 février 1886, Cnarrer, Rec., p. 129.

(6) 4 janvier 1895, Dame DuBourcG, p.5. Citons encore en matière d’occupation du domaine : C. E., 29 avril 1932, Revez-CnrrAUx,D. H., p.322 : lorsqu’un particulier areçu l’autorisation d’un maire d’établir à titre précaire une baraque sur le domaine public communal,ses magasins ayant été détruits pendant la guerre, et qu’il se refuse à quitter les lieux, le maire ne peut faire pro-

céder par voie d’exécution administrative à la démolition du baraquement, « aucune raison d’extrême urgence ou de péril immédiat n’existant dans l’es-

Etre motivée par un but d’utilité générale, être nécessitée par l'obligation de se conformer à quelque principe juridique dominant, par exemple à l'autorité de la chose jugée, voilà autant de Justae causae pour une décision de retrait. Ainsi, le Conseil d'Etat a décidé que si l’administration profite du remplacement d’une permission par une autre pour imposer à la nouvelle une redevance, elle ne commet aucun excès de pouvoir (1).

$ 3. — La police des eaux et les autorisations en rivière.

L’eau courante, en raison de l'intérêt public qui s’atache à sa répartition, est soumise à une réglementation s'inspirant traditionnellement de l’idée d'utilité publique.

C’est ainsi que la loi du 8 avril 1898 (art. 2) sur le régime des eaux, à la suite du Code civil (art. 644), donne aux riverains des petites rivières non navigables un simple droit d’usage sur l’eau, res communis (2), dont l’écoulement ressemble à une servitude de passage. Les riverains viendront y puiser pour leurs besoins domestiques, mais ils ne pourront établir d'ouvrages en rivière, de barrages ou de prises d’eau, que s'ils ont au préalable obtenu une autorisation administrative (3).

pèce », relève le Conseil d'Etat; C. E., 3 juin 1932, DuLAURENS-PRÉTE- CILLE (D. H. 1932, p. 416) : Le refus d’un maire d’autoriser le séjour d’une roulotte automobile à destination d’habitation sur une voie publique, usage des voies tout différent du stationnement, n’est pas entaché non plus d’excès de pouvoir lorsque le requérant n’a pas prouvé que ce refus a été dicté par des « motifs étrangers à l'intérêt général ».

(1) V. 9 juillet 4920, Compagnie générale des eaux, Rec. p. 693 : « Considérant qu’il résulte des pièces du dossier qu’en retirant l’autorisation pré- -cédemment accordée à la Compagnie d'établir une conduite d’eau sous les voies ferrées de la gare de Menton, le préfet n’a agi qu’en vue d’assurer l'exécution des travaux d’agrandissement des installitions de la gare; qu’en prenant cette décision le préfet est resté dans les limites de ses attributions et n’a commis aucun excès de pouvoir. »

(2) V. Hauriou, 12 édit., p. 604-605.

(3) Art. 2 et 11 de la loi du 8 a vril 1898 : obligation reprise par la loi du 16 octobre 1919 sur le régime des chutes d’eau.

ere

De même, l’eau étant considérée comme une sorte de masse indivise entre les riverains, l'administration procède, au moyen de règlements d'administration publique dits «règlements d’eau » au partage de l’eau entre groupes d’intéressés — groupe des agriculteurs,'groupe des usiniers, par exemple — «de manière à concilier les intérêts de l’agriculture et de l’industrie avec le respect dû à la propriété et aux droits et usages antérieurement établis » (1). Œuvre d'intérêt général au premier chef (2), puisqu'il s’agit d’aménager une répartition conforme à l’intérêt des communautés que forment telles ou telles catégories d’usagers le long du cours d’eau, ces règlements s'imposent au respect des tribunaux (3). Ils ont pour pendant l’œuvre d’intérêt privé confiée aux tribunaux civils qui consiste à partager l’eau entre chaque intéressé si les riverains le demandent (4).

C’est aux préfets, représentants de l'Etat et par conséquent de l'intérêt général, que la loi du 8 avril 1898 confère les plus grands pouvoirs (5) concernant les autorisations en rivière et la police des cours d’eau, qu'ils soient navigables ou non ; et même récemment ces pouvoirs ont été étendus à la navigation aérienne : les hydravions sont assimilés aux bateaux lorsqu'ils amérissent (6) et 1l appartient aux préfets de réglementer leur départ et

(4) Art. 9 de la loi du 8 avril 1898 ; voir sur la question des règlements d’eau et des partages judiciaires, CO. Æ., 20 juin 1863, CouvrecHez, Rec., p. 77, Conclusions CHAMBLAIN ; 18 mars 1868, Rivar, Rec., p. 297, Concl. BELBŒUr.

(2) 9 juin 1876, Canal de Nicolas, Rec., p. 537.

(3) 10 novembre 1882, Dercasso, Rec., p. 865.

(4) Article 645 du code civil.

(5) La jurisprudence du Conseil d'Etat est depuis longtemps fixée en ce sens que l’autorité municipale ne saurait prétendre exercer le droit de police en vertu d'anciens règlements. À ce sujet voir C. E., 15 juillet 1835, Ville de Troyes : lorsqu'un moulin dont il s’agit de régler le barrage et les terrains menacés d'inondation se trouve dans deux départements, le Conseil d'Etat décide que la compétence appartient au préfet du département dans lequel le moulin est situé : 2 février 1900, CHAVENEAU, Rec., p. 87.

(6) Article 5 du décret du 19 mai 1928.

leur amérissage sur les cours d’eau navigables (1 et 2).

Sur les cours d’eau navigables, le préfet connaît des demandes d’autorisations de prises d’eau et d’établissements temporaires (art. 41 et 42 de la loi de 1898), un décret sur avis du Conseil d'Etat intervenant pour les concessions permanentes (art. 43) (3).

Pour les cours d’eau non navigables, il est toujours compétent quel que soit le caractère des occupations demandées (art. 20).

La règle de la précarité, commune à toutes les occupations sur le domaine et fondée sur la nécessité d'assurer à tout moment au mieux des intérêts collectifs l’utilisation de l’eau courante, s’applique aux établissements autorisés sur l’une ou l’autre catégorie de cours d’eau.

L'autorisation administrative permet aux particuliers de s’établir sans contravention sur le cours d’eau mais ne leur confère aucun droit définitif comparable à ceux que connaît le Code civil, administration conservant le droit de les modifier ou de les supprimer sans indemnité, mais uniquement pour des motfs d'intérêt général. L'art. 45, $ 1 de la loi de 1898 prévoit expressément cet exercice du pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne les rivières navigables. Un décret du 16 mars 1908 affirme le caractère précaire des concessions accordées par décret. L’art. 14 de la loi du 8 avril 1898 fait application des mêmes principes aux cours d’eau navigables (4).

(1) Article 1er du décret du 24 mars 1914.

(2) V. C. E., 7 mars 1930, Compagnie aérienne française et Chambre syndicale de l’Industrie aéronautique, Rec., p. 257, Concl. de M. Dayras. Le C. d'Etat recherchera si les prescriptions du préfet sont motivées par l’intérêt de la police des eaux. k

(3) Ce régime concerne soit les prises d’eau pour irrigations, soit les prises d’eau autorisées avant la loi du 16 octobre 1919 pour l’utilisation de l’énergie hydro-électrique et que l’article 18 de la loi nouvelle laisse sous l’empire du régime antérieur pendant un certain temps, les concessions nouvelles étant régies par la loi de 1919.

(x) Art. 14 : Les permissions peuvent être révoquées ou modifiées sans

indemnité soit dans l'intérêt de la salubrité publique, soit pour prévenir ou éviter les inondations.

Seules seraient révoquées avec indémmnité les usines fondées en titre (1), c’est-à-dire celles dont l'existence est antérieure à l’édit de Moulins de 1566 (2), et celles vendues comme biens nationaux à la Révolution.

Qu'il s’agisse de demandes d’autorisation d'ouvrages en rivière, qu'il s’agisse de modifications aux ouvrages existants, qu'il s’agisse de suppression d’usines, nous allons assister à une critique des motifs d'intérêt général qui ont provoqué l’acte du préfet dont la compétence est éminemment une compétence liée : il ne peut agir que dans un but d’uulité publique, but qui s’entend, en matière de police des eaux, de l'intérêt de la salubrité et du libre écoulement des eaux.

D’innombrables arrêts ‘qui emplissent les recueils de jurisprudence se livrent à une critique approfondie de l’intérêt général, si bien que l’on peut voir dans cette matière de la police des eaux un des domaines où s’est affirmé le plus tôt et le plus hardiment ce que nous avons convenu d'appeler «lappréciation contentieuse de Putiité publique ».

Notons que la critique du motif d'intérêt général se fera plus serrée en ce qui touche les rivières non navigables ni flottables en raison de leur caractère de propriété privée (3). Dans ce domaine, la présence de l'intérêt privé sous sa forme la plus sacrée en droit français — le droit de propriété — a provoqué depuis longtemps, comme par réaction, une analyse plus affinée des exigences de l'intérêt

général.

(1) Article 45.

(2) Cet édit proclame l’inaliénabilité du domaine public; V. sur cette catégorie d'usines, 27 février 1891, VaAUTHIER, Aec., p. 166.

(3) Art. 13, $ 1 de la loi du 8 avril 1898.

a) AUTORISATION ET RÈGLEMENT DES OUVRAGES EN RI- VIÈRE.

Lorsque le préfet aura examiné si le fonctionnement de l’ouvrage ou de l’usine est compatible avec l'intérêt général, le juge, se saisissant des motifs par lui invoqués, examinera leur conformité à la règle de l'intérêt général (entendu de la façon que nous savons) du point de vue de la légalité de l'exercice de son pouvoir de police : « Il appartient au préfet, lit-on dans un arrêt Jeuvrin (1) du département de l’Orne, d'apprécier si l’autorisation demandée par le sieur Jeuvrin pour l’établissement d’un lavoir au moyen d’une prise d’eau sur la Vérette pouvait être accordée sans danger pour la salubrité publique » et le Conseil d'Etat appréciant les faits, décide : « qu’ainsi le sieur JEu- VRIN ne saurait demander l’annulation de la décision par laquelle le préfet a refusé cette autorisation ». :

Et la critique pour détournement de pouvoir peut se donner libre cours lorsque, par exemple, le préfet refuse une autorisation de barrage sous prétexte que celui-ci gênait un lavoir communal alors que l’insiruction montre que l’arrêté «n’a été pris qu’en vue d’assurer le libre écoulement des eaux et le maintien de la salubrité publique » (2).

L’Administration, en accordant la demande d’autorisation, pourra imposer à l’usinier les conditions (3) qu’elle juge nécessaires à l’intérêt de la sécurité et de la salubrité.

C’est là l’aspect de la liberté de l’administration active dans l’appréciation de l’opportunité, sous réserve bien entendu d’une critique .contentieuse éventuelle devant le juge de l’excès de pouvoir. |

(1) 29 novembre 1895, Jeuvrin, Rec., p. 763.

(2) 10 juillet 1903, CrorzeT, Rec., p. 508.

(3) M. Hauriou remarque finement que les autorisations sur les cours d’eau non navigables « ne sont qu’une condition mise à l’exercice d’un droit individuel », en effet le riverain a droit à l’eau (V. 12e édition, p. 609, note 20).

Sous bénéfice de cette remarque, le préfet jouit de la plus grande liberté dans le choix des mesures à prescrire et dans le moment de déclancher son action.

C’est ainsi qu'un préfet poursuit un intérêt général et non un intérêt privé,en prescrivant au moment où il règle un barrage qu’une certaine quantité d’eau devra être laissée à la rivière afin que soit assurée l’alimentation en eau des habitants d’une vallée (1); en fixant la durée d'utilisation d’un barrage (2) ; en réglementant une usine de manière à assurer le libre écoulement des eaux (3).

Dans tous ces cas, puisqu'il a agi dans un but d'intérêt général, dit le Conseil d'Etat, les propriétaires de prises d’eau ne sont pas fondés à demander l’annulation de l’ar- HET

b) MopiFICATIONS DES OUVRAGES EN RIVIÈRE.

Cette matière est également riche en espèce variées.

Notons que les modifications ont le caractère de mesures de police et ne doivent pas faire l’objet d’un règlement d’eau permanent (4). Le principe c’est que ladministration a toujours le droit de modifier les règlements anciens ou d’en instituer de nouveaux toutes les fois que l’intétêt général l’exige et quelle que soit l’ancienneté des titres des établissements visés (5), et les actes administratifs de modification ne seront valables que s'ils sont pris dans l'intérêt général.

Un champ presque indéfini va donc s’ouvrir à la critique

(1) 12 février 1904, Dame du Lun, D. P. 1905.3.60. (2) 9 janvier 1885, D. P. 1886.3.73.

(3) 17 novembre 1911, commune de Poix-du-Nord et autres, D. P. 1913. 3.140 ; V. encore 11 juin 1909, Guyor de VizzENEUVE, D. P. 1911.3.62.

(4) Le Conseil d'Etat a précisé ce point depuis longtemps ; V. 11 mars 1862, Pouzor, D. P. 1863.3.77. Il s’agissait en l’espèce d’un arrêté préfectoral défendant à un usinier de faire usage des eaux de la rivière toutes les fois que celles-ci baisseraient au-dessous d’un niveau déterminé.

(5) C. E., 26 novembre 1846, D. P. 1847.3.1.

contentieuse, surtout depuis l’apparition dans la notion d’excès de pouvoir de la quatrième ouverture à recours : l'ouverture pour détournement de pouvoir.

Le préfet ne peut prescrire à un particulier de modifier les ouvrages établis dans son parc pour dériver l’eau d’un ruisseau, afin de la diriger dans des jets d’eau, que si l’intérêt général l’exige : le Conseil d'Etat remarquera « qu’aucune de ces dispositions n’a été prise dans un but d’intérêt général » (1). Le préfet ne pourra, non plus, ordonner l’abaissement de la retenue d’un moulin et la construction d’une vanne de décharge lorsque le régime antérieur de celui-ci ne nuisait en rien au libre écoulement des eaux (2). Il statuerait sur un intérêt purement privé et par suite excéderait ses pouvoirs, s’il contraignait un usinier à réparer une passerelle à l’usage de quelques habitants (3), ou s’il diminuait la hauteur de chute d’une usine en vue de rendre non recevable la réclamation formée par l’usinier contre un de ses voisins qui avait exhausé son barrage, l’arrêté Cne se justifiant par aucun motif d'intérêt général » (4).

Il en serait de même de l’arrêté réglementant un barrage de manière à protéger une usine d’amont (5) ; d’un arrêté qui imposerait un abaissement de la retenue pour prévenir des inondations, alors que cette mesure n’a pour but que de «suppléer à des travaux d’élargissement qui incombaient aux riverains » (6), ou encore qui fixerait la hauteur d’un barrage dans l’intérêt d’un particulier. C’est à cette occasion qu'a été rendu l’arrêt célèbre PAGÈS, qui a posé la règle si importante pour l’ensemble de nos recherches :

(1) 19 juin 1863, Duc de ConéGcrano, D. P.1865.3.19.

(2) 23 mars 1870, D. P. 1871.3.29 ; V. dans un cas analogue pour empêcher les inondations, 24 janvier 1856, D. P. 1857.3.16.

(3) 18 février 1876, Rec., p. 192.

(4) 10 novembre 1905, Bouisson, Rec., p. 808.

(5) 22 mai 1914, Dame Boneau, Rec., p. 634.

(6) 7 août 1903, Converr.

CEn statuant. .., l'administration ne doit se décider que pour des motifs tirés de l'intérêt général » (1).

Le préfet ne peut non plus user de son droit de réglementer les usines pour s’immiscer dans des débats privés et faire servir son pouvoir de police à trancher des litiges du ressort des tribunaux judiciaires. Des arrêts de 1863 et 1865 lui interdisent d'intervenir dans des contestations entre riverains par «des règlements qu'aucune utilité publique ne commande » (2) ; sur ce point la jurisprudence est très ancienne (3).

Le Conseil d'Etat va plus loin : il examine si le litige en lui-même est bien un litige de droit public et parfois il lui arrive de déceler qu'il se réduit, en définitive, à une simple contestation de droit privé (4), constatant, par exemple, que telles parcelles de prairies submergées par les eaux d’une rivière en raison de la consiruction d’un barrage sont «grevées d’une servitude les obligeant à subir ces conditions ». Le Conseil d'Etat déclare qu'il y a là un litige de droit privé, que la prétention de la requérante de maintenir la hauteur de son barrage à un niveau supérieur à celui fixé par le préfet ne (compromet pas l'intérêt général ».

C’est encore à la lumière de l’idée d’utulité publique que doit se résoudre la question de savoir dans quel cas le riverain doit obtenir une nouvelle autorisation pour modifier ses ouvrages. La jurisprudence, depuis larrêt Urricn (5), rendu sur les conclusions du Commissaire du Gouvernement Aucoc, est fixée en ce sens que seules sont soumises à autorisation nouvelle les modifications qui doivent en-

(4) 22 mars 1901, PAGES, Rec., p. 316 et $. 1903.3.73, note de M. Hau- RIOU.

(2) 7 août 1863, Gocuez, Rec., p. 652 ; 18 avril 4866, ne CozmonT, D. P. 1869.3.63 ; 29 novembre 1895, De Lusac, Rec., p. 763 ; 28 juillet 1899, D. P.1900.3.111 ; 8 mars 1907, LEMOUETTRE, Rec., p. 241.

(3) V. GC. E., 28 février 1828 ; 17 janvier 1831 ; 4 mai 1854.

(4) 28 juillet 1899, Dame de KersausoN, D. P.1900.3.111.

(5) 28 juillet 1866, D. P. 1868.3.28.

J. Belin 13

traîner des changements dans le régime des eaux. Sur les autres modifications, sans influence sur cette question d'intérêt général, l'administration n'exerce aucun con-

trôle (1).

c) SUPPRESSION. MISE EN CHOMAGE.

Une fois obtenue, l’autorisation donne à l’usinier un titre légal, c’est-à-dire un droit à l’existence, droit essentiellement révocable, nous le savons, qui par ce caractère est beaucoup plus proche des «droits réels administratifs », dans lesquels M. Haurrou englobe les droits des divers permissionnaires du domaine public (2), que des droits privés qu’organise le Code civil.

L’Administration peut à tout moment retirer son autorisation et prescrire la destruction des ouvrages en rivière.

Le préfet agit dans la limite de ses pouvoirs en ordonnant la suppression d’un barrage existant de temps immémorial lorsque les dépôts d’alluvions ont envahi le lit de la rivière, ne laissant qu'un passage insuflisant pour la navigation (3), ou lorsque cette mesure est destinée à éviter les inondations (4).

Mais, ce qu'il faut bien remarquer dans la matière de suppression des usines sur les cours d’eau navigables, c’est qu'il n’est nullement nécessaire que le retrait soit exigé par l'intérêt général ; dans tous les cas l’administration peut l’ordonner. Le retrait apparaît comme un fait du prince, à l’égal des dispositions législatives qui peuvent venir rendre plus onéreuse l’exécution des contrats admimistratifs. C’est uniquement du point de vue de la répara-

(1) 16 mars 1870, Rec., p. 295 ; 20 mai 1881, D. P. 1882.5.403 ; 22 novembre 1889, D. P. 1891.3.38.

(2) V. Hauriou, 12e édit., p. 262 et Ricaup : Les droits réels administratifs. Thèse Toulouse, 1944.

(3) 10 septembre 1845, Vrarp.

(4) 15 avril 1857, BouqueLon.

tion que la conformité à l'intérêt général importe. 51 le retrait n’est pas motivé par l'intérêt général, une indemnité devra être versée à l’usinier (1).

Dans tous le cas, la critique pour détournement de pouvoir trouvera à s'appliquer ; le juge découvrira, par exemple, qu’un arrêté ordonne la démolition d’un barrage, d’un moulin, sous le prétexte que l’ouvrage nuit à l’écoulement des eaux, alors qu’il est démontré que cette mesure vise à la conservation d’un pont construit pour desservir une route départementale (2).

On voit par cet exemple que si les arrêtés des préfets doivent être dictés par des motifs d'intérêt général, cet intérêt général n’est pas entendu dans un sens large, il se hmite à l’un des objets prévus par la loi de 1898 : intérêt du libre écoulement des eaux, de la salubrité et de la sécurité (3).

L'intérêt général n’exige pas toujours la suppression complète des usines établies sur les cours d’eau, mais seulement leur mise en chômage, c’est-à-dire leur arrêt temporaire, ou la réduction de la force motrice qu’elles utilisent. L'intérêt général est encore la mesure de la légalité de ces décisions (4).

Le chômage pourra être décidé sur les cours d’eau non navigables soit dans l'intérêt de la répartition des eaux ou pour l’exécution de travaux d’utilité publique (5) ou enfin à titre de sanction pour non exécution du règlement de l’usine relativement au régime des eaux (6).

(1) C. E., 30 nov. 1888, D. P. 90.3.15, Société bordelaise de vidanges et engrais.

(2) 30 janvier 1914, CoLom8, Rec., p. 116.