CHAPITRE III

L'APPRÉCIATION CONTENTIEUSE DE L'UTILITÉ PUBLIQUE AU MOYEN DE LA RECHERCHE DU FAIT PAR LE JUGE DE L'EXCÈS DE POUVOIR

Nous n’envisagerons la recherche du fait par le Conseil d'Etat qu’à propos de l’excès de pouvoir.

En effet, dans le contentieux de pleine juridiction, qu’il statue comme Juge de droit commun ou qu’il statue comme juge d’appel, le Conseil d'Etat va connaître de l’ensemble du litige comme ferait un tribunal judiciaire. Il se livre à une recherche des éléments de fait comme des éléments de droit afin d’en faire une application «subjective». Il réforme les décisions des premiers juges, prononce des condamnations pécuniaires et n’annule pas seulement.

En matière d’excès de pouvoir, le Conseil d'Etat est, en principe, comme la Cour de cassation, juge du droit uniquement. Comme cette Cour, il doit rechercher si à telle situation de fait il a été fait application exacte de la légalité.

Tel est le principe en matière d’excès de pouvoir. Nous nous proposons de rechercher comment la jurisprudence du Conseil d'Etat tend de plus en plus à y apporter des dérogations en pénétrant dans la recherche des faits (1).

4) Ven ce sens: CHazvonw-DEmMERsAY, De l'examen du fait par le Conseil d'Etat. Thèse Paris, 1922, p. 51 et suiv.

INTRODUCTION

Position du problème.

Il est clair qu’au temps où le recours pour excès de pouvoir était fondé uniquement sur l’incompétence et le vice de forme, la considération du fait ne pouvait guère intervenir. C’est l'introduction de l’ouverture pour détournement de pouvoir qui engagea définitivement le Conseil d'Etat dans la recherche du fait. En effet, l’examen des motifs des actes administratifs entrepris par le juge du détournement de pouvoir ne saurait se concevoir sans une prise de celui-ci sur tous les éléments du litige, sans l’évaluation de toutes les circonstances qui ont entouré l’acte de volonté de l’agent administratif.

Les formules qui reviennent si fréquemment dans les arrêts:Cque dans ces circonstances les requérants ne sont pas fondés à soutenir que... » (1), «1l est constant que...» (2), sont bien caractéristiques de cette attitude jurisprudentielle.

(1) V. GC. E., 25 mai 1911, FERRY : « que dans ces circonstances de fait les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le maire a fait un usage abusif de ses pouvoirs de police en ordonnant la fermeture totale de cette église » ; 4 février 1922, Compagnie du Bourbonnais, Rec., p. 732 ; 28 mai 1924, Compagnie générale des Eaux, Reo. des concessions départementales et communales, 1924-1925, p, 270 ; 13 juillet 1928, BurGearT, D. H. 1928, p, 515 ; 4€7 mai 1929, Rob. GRANDJIEAN, Reoue des concessions départementales et communales, 1928-1929, p. 180 : « Qu'il appartient au conseil municipal de décider eu égard aux circonstances de fait, à quelle partie de la commune s’applique ladite électrification. » 30 mai 1930, Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers, p. 583 : « Qu’aucune circonstance particulière à la Ville de Nevers ne Justifiait la création... d’un service municipal ». 27 mars 1930, CoNnaT, D. H. 1930, p. 320 ; 7 août 1903, Converr ; 26 janvier 1906, Bé- RENGER, Rec., p. 88 ; 29 mars 1901, Casanova, Rec., p. 333 : « Les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir pour donner des soins médicaux aux habitants qui en sont privés. »

(2) 9 décembre 1910, Association cultuelle luthérienne de Nice et Association cultuelle protestante de Lyon, Rec., p. 906 ; 4®r juillet 14925, Dame Després ; 8 janvier 1930, sieur PerRrière, Rec., p. 10 ; 29 janvier 1930, Société DanTon et Ce, Rec., p. 15 ; 12 février 1930, sieur BERTHOU, Rec., p.167 ; 12 avril 1930, sieur Horror, p. 465 ; 9 mai 1930, sieur VITRY, p. 488; 45 pal 1930, Dame veuve Vorsseaux, p. 508 ; 26 février 1930, sieur CHAUX, p. 214.

Recherche du but, recherche du fait, nous paraissent accouplés. La recherche du but ne peut être efficace sans la recherche du fait (1).

Un arrêt Camino (2) à propos d’une révocation de maire, adoptant les conclusions du Commissaire du Gouvernement M. Cornerzze, dispose : «Considérant que le Conseil d'Etat ne peut apprécier l’opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, 1l lui appartient d’une part de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures et d’autre part, dans le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s'ils pouvaient légalement motiver l'application des sanctions prévues par la disposition précitée ». Et le Commissaire du Gouvernement dans cette affaire, notait en ces termes la liaison de l’examen du fait et de la critique de la légalité (3): «S1 vous êtes Juge du fait, vous êtes Juge de la légalité. vous avez le droit de vous demander si la mesure a été réellement motivée, ou si la mesure a été juridiquement motivée ».

Dans une affaire de neutralité scolaire, M. CoRNeILLe déclarait encore : «C’est à vous, juge de l’excès de pouvoir, qu'il appartenait de constater les circonstances de fait dont vous seriez amené à déduire la violation du

droit » (4).

(1) GC. E., 11 mai 1917, MarTiN, Rec., p. 377. Le Conseil d'Etat recherche s’il est possible de provoquer en fait les observations d’un lieutenant de réserve révoqué qui a été invité à produire ses observations, mais alors que cette invitation ne lui est parvenue que postérieurement au 20 novembre 1914, date à laquelle était intervenu le décret prononçant sa révocation ; « que dans ces circonstances le requérant est fondé à soutenir que ce décret a été rendu sur une procédure irrégulière » (annulation) ; V. 28 juin 1907, Monop, Rec., p. 616 : « que dans les circonstances de l'affaire la considération de fait erroné est demeurée totalement étrangère au motif déterminant la décision ».

Voir 10 avril 1930, Derome, Rec., p. 417. « Eu égard aux circonstances de lieu et de temps. »

(2) C. E., 14 janvier 1916, Rec., p. 15.

(2) R..D. P., 1917, p. 442. EUR

(4) Association des pères de famille de Gamarde-les-Bains, 14 janvier 1916 ; V. dans le même sens Concl. Picaar, sous arrêt Porrerer, 20 janvier

Mais cette recherche du but, qu'est-ce, sinon l’aflirma-

tion de la recherche de la violation de la loi, ce qu’on a.

appelé la volonté d'assurer le règne de la légalité ?

C’est pourquoi la fusion opérée en 1864 de la violation de la loi et des droits acquis dans la notion d’excès de pouvoir nous apparaît comme un événement éminemment logique dans l’histoire du contentieux administratif ; un champ d’action nouveau s’ouvrait à la recherche du fait dont le doyen Hauriou mesurait en 1900 l’étendue par cette formule : «L’ordre administratif se trouve complètement déterminé par la légalité » (1). C’est précisément la mission immense de l’excès de pouvoir d’assurer, ainsi que Pécrivait M. le Commissaire du Gouvernement Picxar (2), «le respect de la légalité ».

Nous examinerons successivement comment le Conseil d'Etat se livre à l’appréciation des faits : 10 à l’occasion de la recherche du détournement de pouvoir ; 20 à l’occasion de la recherche de la violation de la loi.

Précisons que nous ne recherchons pas comment, peu à peu, le Conseil d'Etat a envahi la place avant de donner le coup d’assaut, selon le langage imagé d’'Haurrou ; comment, par exemple, Jusque vers 1906 (3), le Conseil d'Etat n’examinait le fait que dans la mesure où il lui fallait apprécier la qualification juridique donnée par l’auteur des décisions attaquées afin de juger s’il avait fait une exacte application de la loi (4). Nous voulons seule-

1911 : « Le Conseil d'Etat saisi d’un recours invoquant la violation de la loi serait ainsi appelé à apprécier en fait le caractère du livre incriminé. »

(1) Note $. 1900.3.738.

(2) 8 mars 1912, LarAce, Rec., p. 351.

(3) Date de l’arrêt Monop, 28 juin 1907, Rec., p. 616, rendu à propos d’une mise à la retraite d’un directeur de Ministère soi disant sur sa demande, affaire où il ne pouvait être question d’une qualification juridique, les directeurs de ministères pouvant être révoqués sans qu’un texte impose pour cette mesure l’existence de certaines fautes à leur charge. Nous assisterons au développement de cette jurisprudence.

(4) Il est intéressant de noter que la jurisprudence du Conseil d'Etat concernant la recherche du fait s’est développée relativement tôt en certains domaines. C’est ainsi que le Conseil d'Etat n’hésita pas en matière d’aligne-

ment montrer comment la recherche du fait est liée à la recherche du motif, c’est-à-dire à la critique contentieuse de l'intérêt général.

SECTION I

L'examen du fait à l’occasion de la recherche du détournement de pouvoir.

Nous n’étudions dans ce paragraphe que les cas dans lesquels c’est l'examen du fait qui va déceler le détournement de pouvoir ; nous écartons donc tous les arrêts dans lesquels le détournement de pouvoir se dégage delui-même de la seule opposition entre une disposition législative quelconque et la mesure prise en application de celle-ci. Tel était Le cas célèbre du détournement de pouvoir qui consista pour le Mimstre des Finances, lors de la création du monopole des allumettes en 1872, à prescrire aux préfets de fermer les usines pour motif de salubrité, alors qu'il s'agissait en réalité d’éviter à l'Etat des dépenses d’indemnité pour expropriation (1).

Les différentes rubriques sous lesquelles nous avons étudié la recherche de l'utilité publique par le juge à travers les motifs des actes critiqués devant lui au moyen du

ment à apprécier le caractère confortatif de travaux sur les maisons frappées d’alignement ; V. C. E., 23 janvier 1881, BipauzcrT, Rec., p. 69 ; 19 mars 1886, Barar-Oupor, ÊRec., p. 248. Cette attitude s’expliquait, la loi ayant directement affecté le travail confortatif d’un certain caractère juridique par le seul fait de l’avoir interdit dans un but d’alignement. Mais en dehors de la question de la qualification juridique de l'acte, il n'intervient que vers 1907 (arrêt Moon, précité). Enfin, encore maintenant, le Conseil d'Etat se refuse en matière disciplinaire à apprécier si tel fait constitue une faute ; après avoir recherché ainsi que nous le verrons, si les faits existent réellement, s’ils sont légalement susceptibles de pouvoir constituer une faute, il ne recherche pas si, vu les circonstances, il y a eu faute et quelle est la gravité de celle-ci. Tous ces points restent pour lui dans le domaine réservé de l’opportunité ; V. C. E., 30 mars 1906, Parzy, Rec., p. 264 ; C. E., 14 janvier 1916, Camino, précité ; G. E., 5 juillet 1918, GÉrARD, Rec., p. 665.

(1) 26 novembre 1875, PARIS et LAUMONNIER-CARRIOL, p. 936.

recours pour excès de pouvoir, nous fournissent autant de cadres pour étudier l’examen par le juge des circonstances de fait qui ont entraîné la décision de l’administration active.

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C’est ainsi qu’en matière d’expropriation, le Conseil d'Etat recherche si, des faits qui ont accompagné l’émission des décrets déclaratifs d'utilité publique, se dégage un détournement de pouvoir : «Considérant que les requérants n’établissent pas que le décret attaqué a eu en vue de favoriser des intérêts particuliers, qu’il ressort au contraire de l'instruction que la dérivation des eaux du Loup aura pour effet de suppléer à l'insuffisance du débit de la Siagne, tant pour l’alimentation de la ville de Cannes que pour l'irrigation de plusieurs communes... », (1) et cet examen du fait lui permet d’écarter tout grief de détournement de pouvoir.

Il en est de même dans toutes les hypothèses où le Con-

seil d'Etat recherche si par leur nature des travaux peuvent donner lieu à expropriation (2).

SA

Même recherche en ce qui concerne les refus ou les retraits de permission de voirie dans le 2€ arrêt Compagnie du Bourbonnais (3) ; le Ministre des Travaux Publics pour refuser une deuxième fois la permission, s’était borné, nous le savons, au faux prétexte de l’intérêt général ; le Conseil d'Etat annule cette décision en ces termes: « Qu’une telle allégation, [suivant laquelle l'intérêt général s’opposerait à l’admission de la demande] n’est en somme qu’un

(1) 26 janvier 1906, BéreNGER, Rec., p. 89. (2) 8 mai 1914, Rivière, Rec., p. 557.

(3) # août 1922, Compagnie du Bourbonnais, Rec., p. 732.

refus pur et simple», formule qui signifie implicitement que le Conseil d'Etat a estimé, qu’en faitil’intérêt général n’exigeait pas un refus de la demande de permission.

En matière de retrait, citons l'arrêt Bonpaz (1) où le fait d’avoir donné à un chemin en bordure d’un lac la largeur inusitée de 37 mètres est relevé comme l'indice d’un détournement de pouvoir, en raison du manque de proportion entre cet élargissement et les besoins de la circulation.

C’est surtout en matière de délimitation des cours d’eau et d’autorisations en rivière que l'examen des faits apparaît lié le plus étroitement à la critique du détournement de pouvoir.

S1 l'autorité compétente, pour délimiter le lit des cours d’eau navigables et flottables, agit non dans le but d’assurer la conservation du domaine mais en vue d'inclure dans celui-ci une partie des propriétés privées qui le bordent, le détournement de pouvoir est saisi par le juge dans l'examen même des conditions géographiques de la délimitation : (Considérant que le relief et la direction des côtes. l'étendue et la forme du bassin qu’elles circonscrivent en aval de la délimitation contestée, révèlent l’existence d’une baie maritime qui pénètre à une certaine profondeur dans les terres et dans laquelle la Seine a son embouchure ; que si les eaux du fleuve parcourent cette voie avant de gagner la pleine mer en suivant un chenal relativement étroit, il ne s’ensuit pas que la baie puisse être considérée comme formant le lit du fleuve; que les atterrissements qui se forment dans la baie... proviennent non des apports du fleuve mais des eaux de la mer... ; qu’ainsi le caractère maritime de la Seine en aval de la délimitation

(1) 30 juillet 1915, Bonpaz, p. 262.

J, Belin 14

contestée résulte à la fois de la configuration physique de la dite baie, de la nature des eaux qui l’occupent, et de la nature des atterrissements qui s’y forment ; qu'il suit de là que les requérants ne sont pas fondés à demander l’annulation de la délimitation dont 1l s’agit » (1).

Faire respecter, en effet, la notion d’intérêt général qui en matière de police des eaux est limitée à l’intérêt du libre écoulement de celles-ci (art. 12, loi de 1898), à l’intérêt de la sécurité et de la salubrité publique (art. 14) (2), cela n’est possible qu’en examinant si l’état du cours d’eau ou les besoins des riverains requièrent la mesure prise par le préfet. Dans l’arrêt ConverT (3) par exemple, l'arrêté attaqué qui imposait au requérant un abaissement du niveau légal de la retenue de son usine, se fondait, nous l'avons noté, sur le danger des inondations de la rivière. Dans ces conditions, pour « dire le droit », force était bien de « dire le fait». Et c’est ce que n’hésite pas à faire le Conseil d'Etat : « Considérant qu'il résulte de l’instruction que le mécanisme du moulin est suffisant pour assurer dans les conditions réglementaires l'écoulement des eaux... ».

D’autres fois, le Haut Tribunal décidera, en s’appuyant sur le résultat d'enquêtes ou d’avis techniques, que l’élévation des eaux consécutives à la fixation de la hauteur d’un barrage ne présente aucun danger pour les propriétés riveraines, et il va Jusqu'à rétablir le vrai caractère des contestations portées devant lui en les rattachant à des débats purement privés entre groupes d’usiniers (4).

(1) C. E., 10 mars 1882, Duvar, D. P. 1883.3.78.

. (2) Toute intervention ayant un but différent, fut-elle dictée par un intérêt général incontestable, serait entachée d’excès de pouvoir. C’est ainsi que le Conseil d'Etat annule pour détournement de pouvoir l’arrêté ordonnant la démolition d’un barrage lorsqu'il résulte de l’instruction que la mesure a été prise principalement dans l’intérêt de la conservation d’un pont desie une route départementale (Conseil d'Etat, 30 janvier 1914, CoLoms, P. ù

(3) 7 août 1903, Converr.

(4) Conseil d'Etat, 1er décembre 1893, D. P. 94.3.88; V. C. E., 20 juin

1913, Marrix : le Conseil d'Etat constate que l’éperon d’un mur rentre bien dans un cours d’eau.

Il est intéressant de constater que bien avant l'intro: duction de l’ouverture pour détournement de pouvoir, la jurisprudence s’est livrée à une recherche au moins implicite du fait ; si elle ne résulte pas des considérants qui sont souvent très brefs, elle est commandée du moins par la question que s’est posée le juge : la mesure est-elle dictée ou non par l'intérêt général ?

Un arrêt duc de ConÉéGzrrano (1) relève que l’arrêté préfectoral prescrivant à un propriétaire la modification des ouvrages de dérivation d’un ruisseau effectués pour l’embellissement de son parc, (n’a pas été pris dans un but d'utilité publique » ; et nous savons aussi qu’il ne peut être ordonné un abaissement de la retenue d’un moulin lorsque le régime de celui-ci ne nuit pas au libre écoulement des eaux (2). |

Semblablement, le curage sera déclaré par le Conseil d'Etat avoir présenté un intérêt général «lorsqu'il résulte de l'instruction que le ruisseau était encombré de vase, d'herbes, de racines qui en retardent le cours dans une étendue de plusieurs kilomètres » (3). Sera également annulé l'arrêté de curage qui ne s’est pas conformé à l’état des

lieux (4).

De même, lorsqu'il s’agit d'autoriser l'exploitation d’une source minérale, les demandes ne doivent être appréciées par l'administration que du point de vue de l'intérêt général. Le Conseil d'Etat examine si le ministre s’est livré en fait à cette recherche (5) : «que le ministre n’a pas entendu apprécier la demande qui lui était soumise au

(1) 19 juin 1863, Duc de CONÉGLIANO.

(2) C. E., 23 mars 1870, D. P. 71.83.29 et encore 24 janvier 1856, précité, D'RPAOTESALE

(3) C. E., 28 juillet 1905, BorrTez de Drnuvaz, précité, D. P. 1907.3.89,

(4) 18 décembre 1896, de PoMEREU, précité, Rec., p. 849.

(5) 6 décembre 1878, LARBAUD, Rec, p1972,

point de vue de la santé publique ; qu’en refusant l’autorisation d'exploiter il a entendu prendre une mesure de conservation pour la protection d’une source minérale voisine ».

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En matière de police municipale, l'examen du fait conditionne d’une manière particulièrement éclatante la critique du détournement de pouvoir.

Les actes des assemblées locales constituent, en effet, un domaine remarquablement riche en détournement de pouvoir ; la tutelle du juge complète alors fort heureusement la tutelle administrative, car loin d’être assujettie comme cette dernière aux règles rigides de la loi départementale ou de la loi municipale en matière d'annulation, elle se modèle sur les aspects variés que présentent les froissements des libertés individuelles et obéit à des « directives »infiniment plus souples que les prescriptions légales : nous voulons parler de la notion-directive d’intérêt général.

Il n’y a pas de pouvoir qui puisse être plus facilement détourné de son but que le «pouvoir municipal». Cela résulte d’abord de l’étendue des droits que notre régime de large décentralisation a conférée aux autorités locales en 1884, en l’accentuant en 1926. Cela résulte, d'autre part, des missions à la fois vagues et extensives données par la loi aux municipalités en les chargeant d'assurer «l’ordre public». On a souvent remarqué qu’il n’y a pas de pouvoir qui se heurte plus directement à nos libertés traditionnelles, liberté du culte, droit de réunion, liberté de la propriété, liberté du commerce et de l’industrie ; si bien qu’on aurait peine à concevoir un arrêté de police, ainsi que le remarque MorGanp (1) qui n’ait pas

(1) La loi municipale, t. 1, p. 711.

pour conséquence de porter atteinte à quelques uns de ces droits.

C’est donc en cette matière que le recours pour excès de pouvoir apparaît comme l'instrument particulièrement habile à protéger notre héritage constitutionnel, instrument «mis à la portée de tous pour la défense de la légalité méconnue » (1).

1. L'administration locale proprement dite recèle de très nombreux cas de détournement de pouvoir. Nous en citerons quelques-uns particulièrement Ste de la liaison du fait et du droit.

Le Conseil d'Etat censure sévèrement les mesures qui apparemment dirigées vers un but d'intérêt général, constituent néanmoins des abus de puissance attentoires à notre régime de liberté ; en prenant, par exemple, l’initiative de réglementer la vente du poisson pour obliger les pêcheurs à se servir des commissionnaires de la halle, le juge relève que le maire n’avait pas eu pour but d’assurer la commodité de la circulation ou la salubrité publique, mais n’a agi que dans l'intérêt financier de la commune afin d’assurer à son budget le produit des redevances pour occupations des places dans les marchés (2). D’autres fois, les maires s’efforceront d'utiliser leur pouvoir de police en vue de réduire les dépenses ou d’accroître le domaine de la commune (3). Mais le plus souvent il s’agira de la violation de la liberté du commerce et de l’industrie consacrée par la loi des 2-17 mars 1791. C’est que s’il est dans l’esprit du pouvoir de police d'imposer légalement des limites à l’activité privée (4), dans un but d'ordre public, ou de les

(1) Conc. de M. le Commissaire du Gouvernement Picmar, sous La-

FARGE, 8 mars 1912., Rec., p. 351.

(2) 45 février 1895, Tosrain, Rec., p. 150. , |

(3) 17 avril 1869, TABARDEL, Rec., p. 389; V. dans le même sens : 23 janvier 1868, TERRAVALIEN, Rec., p. 85, à propos des conditions imposées à un propriétaire pour reconstruire à l'alignement.

(4) Exemple : mesures imposées aux débitants de boissons pour per-

soumettre à une réglementation (1) ou à une restriction (2), il faut que ces mesures soient prises dans un but d'utilité publique : sécurité, santé publique (3).

De même, la légalité de la création de services municipaux s’apprécie, en vertu d’une jurisprudence constante, grâce au critère des (circonstances exceptionnelles ».

S'il est prouvé par l’examen des faits que la commune ne peut attendre de l’initiative privée l’entreprise de certains services considérés comme d'utilité publique, tels une boulangerie (4), une boucherie, un service de bains-douches (5), un lavoir municipal (6), voire même un théâtre (7); bref dans tous les cas de « défaillance ou d’insuflisance de

mettre leur surveillance ; 26 décembre 1930, Concl. de M. Error, Syndicat d'initiative de Tourette.

(1) 27 juillet 1928, Automobiles Renault.

(2) 22 décembre 1905, LemarcHaAnD ; interdiction aux bouchers de s’approvisionner dans certaines halles.

(3) 31 juillet 1908, Sescher. Interdiction d'introduire des poitrines de Porc dans la commune. Par contre un maire agirait légalement en délimitant les emplacements affectés à la tenue des marchés forains sur les voies publiques dans le but de faciliter la circulation dans la commune, alors même qu’il résulterait de cette mesure un avantage indirect pour le commerce de détail ; C. E., 6 janvier 1933, Rarro et autres, D. H. 1933, p. 167.

Le maire resterait également dans la légalité en refusant d’autoriser un établissement forain, si sa décision n’est inspirée que par la volonté d’assurer l’ordre public ; C. E., 5 janvier 1924, sieur RiperrT, Rec., p. 17.

(4) 27 mars 1930, ConnarT, D. H. 1930, p. 320. La création d’une boucherie devient licite en temps de guerre.

(5) 26 janvier 1906, Chambre syndicale des propriétaires de Bains-douches, Rec, p. 91. M. le Commissaire du Gouvernement Teissier expose à cette occasion que l’action économique d’une commune n’est pas licite quand elle constitue une intervention ayant pour effet de porter une atteinte volontaire et systématique à la liberté du commerce et de l’industrie. La commune ne peut jeter dans la lutte industrielle, dit-il, le poids de la richesse collective. Elle ne peut modifier artificiellement les conditions économiques de la libre concurrence. Le Conseil d'Etat relève dans l’arrêt : « Les bains sont gratuits, sous la seule réserve d’une redevance de 0 fr. 10 pour la location du linge. Dans ces conditions, ils ne peuvent être considérés comme faisant l’objet d’un commerce ou d’une industrie. L'installation de cet établissement ne constitue qu’une amélioration apportée dans le fonctionnement du service public et général de l’hygiène. » Même formule dans l’arrêt Ca- PELON.

(6) 19 avril 1878, CHAPELON, Rec., p. 863.

(7) 11 juin 1926, Raynau», Concl., de M, River, R. D. IP64926/Ap 1097:

l'initiative privée », — pour reprendre les propres termes dont se sert le Conseil d'Etat (1) — la création d’un service municipal devient licite. «Les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés » (2) déclare le Conseil d'Etat.

Ainsi, aux mains du juge, la directive de «circonstance exceptionnelle», de «situation particulière» (3) va permettre, en l'absence de dispositions spéciales dans les chartes municipales, de délimiter la compétence des collecüvités décentralisées, de faire le départ — et ensuite la conciliation — entre l'intérêt général et l'intérêt privé. Là encore l'instrument jurisprudentiel manié par le Haut Tribunal administratif s’adaptera au réel avec une exactitude que ne permettrait pas un critère légal rigide.

Semblablement les circonstances pourront légitimer une subvention à un médecin (4), à une coopérative de boulangerie (5). Mais une subvention à une société privée, bien qu’elle présente un certain intérêt pour la collectivité, n’est pas licite (6), lorsqu'elle ne répond à aucune « circonstance exceptionnelle »

La marche du raisonnement jurisprudentiel en toute

(1) C. E., 21 janvier 1921, Syndicat des agents généraux de Compagnies d’assurances du territoire de Belfort, p. 82 et C. E., 28 déc. 1921, Union départementale des assurances du Nord, p. 1099.

(2) C. E., 29 mars 1901, Casanova, 5. 1901.3.73.

(3) 13 juillet 1928, BurGEAT, D. H. 1928, p. 515.

(4) C. E., 9 juillet 1909, BourEeaAu, Rec., p. 673.

(5) 1er février 1901, Descroix, Rec., p.105, note de M. Haurrou, $.1901. 8:44,

(6) 25 novembre 1927, Société ArBez, concl. de M. LATOURNERIE : Une commune avait accordé pendant 25 ans une subvention à une société sous forme de remise de droits d’octroi et c’est seulement après ce délai que le conseil municipal voulut répéter les sommes versées à raison de Pillégalité de la subvention. Le Commissaire du Gouvernement avait conclu à la légalité de la subvention en raison du caractère d’intérêt général de l’entreprise, mais le Conseil d'Etat a maintenu ce principe traditionnel qu’il n'appartient pas au conseil municipal d’allouer des subventions 1 des entreprises privées « qu’il ne peut être dérogé à cette règle que dans des cas exceptionnels où

l'intérêt public l'exige ».

cette matière est fort bien indiquée dans un arrèt DELAcour (1) : «Considérant que la taxation de la viande ne peut être regardée comme une mesure de police ayant pour objet la tranquillité publique ; que si elle intervient dans des circonstances exceptionnelles où cette tranquillité risquerait d’être troublée par le libre exercice de la boucherie et pour le temps pendant lequel ces circonstances se maintiendraient ; qu'au moment où sont intervenus Îles arrêts attaqués, de telles circonstances n’existaient pas ».

Pareillement, un arrêt Burcear (2) décide qu’un service de ravitaillement présente un caractère commercial ; qu'en conséquence l’autorité municipale ne peut intervenir que dans un but « d'intérêt public » et s’il existe une « situation particulière ». C’est le même critérium qui est appliqué dans l’arrêt récent Chambre syndicale du commerce de détail de Nevers (3) bien que les décrets du 5 novembre et du 29 décembre 1926 aient voulu innover par rapport à la Jurisprudence du Conseil d'Etat antérieure à la réforme (4); comme en 1928 dans l'arrêt BurcEarT, le Conseil d'Etat substitue l'expression «circonstances particulières » à celle de «circonstances exceptionnelles ». Le Comnussaire du Gouvernement, M. Josse (5), dans cette affaire, a pris soin de noter le «relativisme » de cette appréciation du Juge dans laquelle rentrent en balance des éléments de fait, de temps, de lieu, qui présente un assouplissement de la directive jurisprudentielle et non une divergence de doctrine par rapport à la Jurisprudence antérieure à 1926.

2. Très nombreux sont les arrêts qui en matière cultuelle délimitant les droits du maire et du curé, apprécient les faits.

29 juin 1928, DELACOUR.

13 juillet 1928, BurGear.

y 930, p. 530 et suiv.

(4) V. rapport au Président de la République, Journal officiel,1926,p.13742 (5) Concl. de M. Josse, R. D. P., 1930, p. 53.

Tout d’abord, c’est le juge administratif qui appréciera la qualité de desservant d’une paroisse (1). « Considérant qu'il n’est pas douteux que le sieur S... occupe l’église de J... en qualité de ministre du culte catholique ; qu’à ce titre il est chargé de régler les heures d'ouverture de l’église ; que dès lors il n'appartient pas au maire de se servir des pouvoirs de police qui lui ont été conférés dans l’intérêt de l’ordre et de la tranquillité publique pour réglementer l’usage de l’église par les fidèles» (2). Il décidera que les emblèmes religieux peuvent être associés aux couleurs nationales à l’intérieur des églises, lorsque cette exposition ne présente aucun danger pour la sécurité publique (3). Qu'ils peuvent être apposés sur les monuments aux Morts de la Guerre lorsque les « circonstances » locales le permettent : «.. que s’il appartient au maire d'interdire l’apposition sur le monument aux Morts de la Commune quand les circonstances l’exigent.. il ne peut prohiber le simple dépôt de croix... en empêchant les familles de rendre à leurs morts, un hommage de forme normale et traditionnelle » (4).

Nombreux sont les arrêts qui annulent les arrêtés de maires réglementant l’usage des sonneries de cloches lorsqu’en raison des circonstances locales cette mesure apparaît non justifiée (5).

Notons qu'il n’y a plus détournement de pouvoir mais violation de la loi proprement dite lorsque le maire ordonne des sonneries en dehors des cas où elles sont prévues

par la loi ou les usages (6).

(1) V. C. E.,14 janvier 1913, GurTon, Rec., p.204, Concl. de M. CorN£ILLe.

(2) C. E., 41 avril 1913, p. 393.

(3) 10 août 1917, Concl. de M. CorngiLre, Rec., p. 636 ; V,S. 1918-1919 plusieurs arrêts en ce sens et la note de M. Haurrou.

(4) 4 juillet 1924, GUERLE.

(5) V. l'arrêt de principe, 5 août 1908, More, p. 865, Concl. de M. Sarr- PauL, Rec., p. 865 ; V. dans le même sens : 15 mars 1912, MEURGEY ; 12 novembre 1915, Ouivigr. Le Commissaire du gouvernement explique que le maire ne peut déroger aux usages locaux que pour « motif légitime », c’està-dire en vue d’assurer la tranquillité publique.

(6) V. art. 100-101, loi 1884 modifiée par art. 27, $ 2 de la loi de sépara-

Le maire apprécie en qualité d'administrateur la gêne que provoquent les sonneries abusives. Il est en droit d'interdire les sonneries trop matinales (1), de linuter leur durée (2).

Les processions sont réglementées par le maire sous le contrôle du Conseil d'Etat en considération de faits ou d’usages locaux «qu’il appartient au juge... d’apprécier suivant les circonstances de la cause si le maire n’a pas, dans . l'espèce, fait de ce pouvoir un usage non autorisé par la loi ; qu’il est établi que les dispositions dont il s’agit ont été dictées par des considérations étrangères à l’objet en vue duquel lautorité municipale a été chargée de régler le service des inhumations » (3). Semblablement, le Conseil d'Etat annule une interdiction de procession relative au culte des morts et répondant à d’aneiens usages (4). Et la jurisprudence admet de plus en plus facilement d’accepter des faits la preuve qu’il y a ou non excès de pouvoir (5).

L'on sait que les mêmes principes s'appliquent aux manifestations laïques. Le Conseil d'Etat exanmune s'il résulte des pièces du dossier que le maire s’est servi de ses pouvoirs de police dans un but autre que celui d’assurer le bon ordre (6) ; 1l relèvera, par exemple, que le défilé

tion et art. 51 du règlement d'administration publique du 16 mars 1906 ; V. pour l’étendue à donner à l’expression « sonnerie civile ». CG. E., 2 avril 1924, LESPLACES.

(1) 5 août 1908, LECLERCQ.

(2) 27 juillet 1923, Scozary ; 25 novembre 1925, LE Dans.

(3) 19 février 4909, Ville de Sens et Concl. de M. CHARDENET ; 17 mai 1914, Diorer ; 14 février 1908, VALETTE ; 4 avril 1914, CiBoT. |

’ (5) V. 5 mai 1928, PrmMBERT et REROLLE, à propos de processions ne répondant cependant pas à une tradition locale. (6) 31 janvier 1919, Société de gymnastique « Les Coquelicots », Rec., p. 104. Dans un arrêt du 23 déc. 1932, Société l’Eveil de Contres, le Conseil d'Etat décide que le maire en interdisant à une Société musicale de jouer à l’intérieur d’une agglomération, — alors qu'il accorde cette autorisation à une societé, et sans que ces décisions soient justifiées par la nécessité du maintien de l’ordre, commet un détournement de pouvoir. D, H. 1933, p. 120, |

«dans les conditions où il devait avoir lieu pouvait provoquer des désordres» (1).

M. le Commissaire du Gouvernement CHARDENET marquait fort bien, à propos des contestations survenues à l’occasion de manifestations extérieures du culte, la mission délicate qui incombe au juge administratif dans l’appréciation des pouvoirs des maires. Dès 1909, il proclame le droit et le devoir du juge d’apprécier pleinement Les circonstances de fait : (quelque délicate que soit cette appréciation des fais, il vous appartient de la faire du moment que le recours pour excès de pouvoir est recevable, du moment qu’il est établi que les particuliers peuvent venir vous dire que le maire s’est trompé » (2). De son côté M. le Commissaire du Gouvernement CorneILLe (3) revendique pour les juges le droit d'apprécier l’atutude des maires en fonction des «circonstances de la cause », des « habitudes » et des (traditions locales ».

On peut conclure de cette jurisprudence dont les espèces

sont infinies, que le plus souvent (4) — toujours dans les arrêts que nous avons relatés — le détournement de pou-

voir résulte d’une appréciation par le juge des circonstances de fait qui ont entouré la décision attaquée. Certes, 1l faut pour que les arrêtés municipaux soient légaux, que le maire se soit conformé aux règles de sa compétence et que l’objet de sa décision concorde avec l'intérêt général, tel que le précise la charte municipale sous les trois formules : ordre, sécurité, salubrité.

Mais il faut encore que la décision motivée par l'intérêt général réponde adéquatement à la situation de fait à laquelle elle a pour but de satisfaire. On saisit maintenant comment le problème de cette adaptation prolonge en

) 3 févr. 1911, BoizcorT ; V. de même, 22 juil. 4910, Fouquières-les-Lens. ) Concl. sous C. E., 19 février 1909, abbé OLIVIER. ) Conel. sous C. E.. 10 août 1917, Barpy.

) V. les restrictions que nous avons faites au début de ce paragraphe en ce qui concerne l’examen du fait dans le détournement de pouvoir.

quelque sorte la critique des motifs telle que nous l’avions envisagée au chapitre précédent. Il constitue le moment (1) déterminant du travail du juge de l’excès de pouvoir, si bien que les deux premières opérations que nous venons d'indiquer ne servent, selon la remarque de M. AziBERT, «qu’à résoudre deux questions préalables » (2).

SEcTIon II

L'examen du fait dans la violation de la loi.

La violation de la loi s’est de nos jours, nous l’avons indiqué, considérablement élargie. Elle est devenue «la violation de la règle de droit » (3).

Nous ne nous étonnerons donc pas d’assister sous cette rubrique à un accroissement corrélatif de l'appréciation du fait par le juge : «le Conseil d'Etat est arrivé à s’attribuer des pouvoirs d'investigation sur le fond et sur les faits, de telle sorte que l’on doit regarder comme entaché d’excès de pouvoir tout acte qui est juridiquement eritiquable » (4).

« La violation de la loi, déclare M. le Commissaire du Gouvernement Romreu (5), entraîne la plupart du temps l’appréciation de circonstances de fait dont la légalité de l’acte peut dépendre ; ainsi constamment le Conseil d'Etat est amené à rechercher, en fait, si dans la manière dont l'administration a usé de ses pouvoirs, elle a respecté les droits que les citoyens tiennent des lois », «si telle mesure prescrite rentre, à raison de son caractère de gravité, dans la catégorie de celles qu’elle peut imposer sans violer le droit

(1) Moment est pris au sens latin de momentum.

(2) Op. cit., p. 293.

(3) M. AziBERT, chapitre IV.

(4) M. AziBERT, p. 259.

(5) Concl. sous C. E., 30 novembre 1906, JacQuiIN, Rec., p. 862.

de propriété ou la liberté du commerce, ou tel autre droit individuel ».

Etendant toujours plus avant le «règne de la légalité » et de la « bonne administration » (1), il remplit une mission Jjuridictionnelle qui rappelle par instants celle d’un supérieur hiérarchique (2).

M. AziBErT (3) groupe sous le titre « violation des lois et règlements» la violation de la loi proprement dite, l'erreur de droit, c’est-à-dire la fausse interprétation ou la fausse application dela loi, l'erreur de fait, c’est-à-dire l’application de la loi «dans des circonstances de fait exclusives de cette application ». Nous adoptons ces divisions pour l’étude de la recherche du fait dans la violation de la loi, mais, pour la facilité de l’exposition, nous réunirons en une seule rubrique violation de la loi proprement dite et erreur de droit.

On examinera donc la recherche du fait successivement dans la violation de la loi et l’erreur de droit, puis dans l'erreur de fait.

$ 1. — La recherche du fait dans la violation de la loi proprement dite et dans l'erreur de droit.

Chacune des rubriques précédemment envisagées pourrait être assortie, sous le titre de la violation de la loi, d'exemples dans lesquels l'examen des faits nous apparaîtrait servant de support au grief tiré de la violation de la loi, comme nous l’avons vu servir de support à celui tiré du détournement de pouvoir.

1. Prenons par exemple la police cultuelle. C’est à une critique du fait que le Conseil d'Etat, après la loi de sépara-

(1) V. note de M. Hauriou sous C. E., 29 mars 1901, CasanovA, S. 1901.

(2) V. en ce sens : concl. de M. le Commissaire du Gouvernement TEissir, sous C. E., 5 juin 1908, Marc, p. 623. ,

(3) Le contrôle juridictionnel de l’admunistration, p. 260.

tion (1) a procédé pour décider si telle association cultuelle était apte ou non à recevoir les biens ecclésiastiques des établissements dissous (2). Le Commissaire du Gouververnement M. CHARDENET exprimait ainsi quelle devait être la conduite du Haut Tribunal administratif dans ces affaires : «Ce que le législateur a voulu (3) c’est que dans la variété de circonstances de fait... qu'il lui appartient d'apprécier, le Conseil d'Etat envisageât toujours comme circonstance de fait primordiale la situation des associations au point de vue des règles d'organisation générale du culte dont elles se proposent d'assurer l'exercice ».

L'un de ces arrêts dispose en ces termes : «Considérant que bien que les prêtres qui la composent [association] se prétendent unis au eulte luthérien par la foi, &l est constant qu’elle ne s’est pas conformée aux règles d'organisation du culte luthérien en France ; que, dès lors, les circonstances qu’elle invoque ne sauraient lui donner qualité pour réclamer par voie de dévolution l'attribution des biens » (4). Pour le culte catholique le Conseil d'Etat remarquera pareillement «qu’à la date où est intervenu le décret attaqué.… l’association avait fait appel à un prêtre qui ne reconnaissait pas la hiérarchie ecclésiastique et s'était maintenu en possession de l’église paroissiale malgré une décision de l’évêque désignant un autre prêtre.…, qu’elle ne s'était pas conformée aux règles générales d'organisation du culte catholique » (5) ; et 1l annule le décret, lui attribuant les biens de l’ancienne fabrique.

À l’occasion du gardiennage des églises, bien que la

(1) Art. 4 de la loi du 9 décembre 1905.

(2) V. deux arrêts du 9 décembre 1910, recours formé par des associations cultuelles luthériennes.

(3) L'article 8 donne au Conseil d'Etat le pouvoir de prononcer en tenant compte de toutes les circonstances de fait.

(4) 9 décembre 1910, Association cultuelle luthérienne de Nice et Association cultuelle protestante de Lyon, Rec., p. 906, avec les conclusions de M. CHARDENET.

(5) C. E., 28 juillet 4911, Roucecré, Rec., p. 908, concel. de M. Cnarpe- NET.

délibération d’un conseil municipal votant un salaire au ministre du culte pour le gardiennage de l’église et de son mobilier soit licite en principe et ne puisse être déclarée nulle de droit par le préfet (1), le juge recherche si les crédits alloués par la municipalité à cet effet au desservant de la paroisse ne constituent pas une subvention déguisée au culte, interdite par la loi du 9 décembre 1905 (2), si aucune circonstance ne peut justifier une rémunération en raison d’un service spécial (3), ou bien si la location d’un presbytère, immeuble communal, ne constitue pas elle aussi par sa modicité une subvention prohibée (4).

2. Tout récemment, nous le savons, le Conseil d'Etat, dans l’arrêt Chambre syndicale du commerce en détail de Nevers (5), fixait la portée des décrets de 1926 sur le «municipalisme » en se référant à sa Jurisprudence traditionnelle : «Considérant que l'institution d’un service de ravitaillement municipal destiné à la vente directe au public constitue une entreprise commerciale et qu'aucune circonstance particulière à la ville de Nevers ne justifiait la création en 1923 et le maintien au cours des années suivantes, d’un service municipal de cette nature dans ladite ville ; le préfet, en refusant de déclarer nulles les délibérations du conseil municipal organisant ce service a excédé

(1) 13 décembre 1912, commune de Montlaur, Rec., p. 1193. De même un conseil municipal peut légalement allouer une rétribution à un ministre du culte pour les enterrements de soldats morts pour la France; 6 janvier 1922, Rec., p. 14, Concl. de M. MAzERaT.

(2) 146 mai 1919, MonrTso1e, Rec., p. 429.

(3) 26 juin 1914, préfet des Hautes-Pyrénées, Rec., p. 1001 ; 6 avril 1927, abhé Paozt, Rec., p. 499.

(4) 29 novembre 1913, commune de Chambon, Rec., p. 1164; 15 mai 191%, commune de Jazennes, Rec., p. 593. La concession à un ministre du culte de la jouissance d’un presbytère appartenant à la commune à titre gratuit constitue une subvention prohibée ; 15 janvier 1901, commune de Gaudonville, Rec., p. 34 ; 15 janv. 1909, commune de Brugnens, Rec., p. 34 ; 22 avril 14910, commune de Villards-sur-Thônes, Rec., p. 328 ; 16 décembre 1910, commune de Caillian, Rec., p. 976 : location pour un prix inférieur à la valeur locative de l’immeuble.

(5) 30 mai 1930, Chambre syndic. du commerce de Nevers, p. 585,

ses pouvoirs». Les mêmes principes s'appliquent pour juger de l'exercice fait par le maire de son pouvoir de taxation des denrées ; ici encore intervient la notion de circonstance exceptionnelle (1).

3. En matière de police de la sécurité et de la libre curculation, le juge pourra admettre que l'autorité municipale ne commet pas d’excès de pouvoir en imposant des conditions rigoureuses à une société automobile qui pratique des essais de châssis (2), en interdisant la circulation de véhicules de poids lourds ne possédant pas un système d’amortisseur diminuant la trépidation causée par leur passage (3); en fixant un poids maximum aux véhicules à raison du mauvais état d’une passerelle, ou du manque de solidité de la voie (4) ; en décidant que les troupeaux ne pourront traverser les rues de la commune que s'ils sont conduits (5).

De même si le maire peut, dans l'intérêt de la commodité de la circulation et de la sécurité des voies publiques, prescrire des itinéraires spéciaux aux entreprises de transport en commun pour la traversée de la ville, interdire par exemple la montée ou la descente des voyageurs en dehors de certains points, il ne pourrait prescrire des mesures qui auraient pour effet d'empêcher complètement le fonctionnement de ces services (6).

Le Conseil d'Etat a décidé que pour assurer la liberté de la circulation des voies publiques, le maire de Chaumont-sur-Loire pouvait légitimement imposer aux automobiles l'obligation de ne stationner aux abords du chä-

) 29 juin 1928, DeLacour, précité.

) 27 juillet 1928, Renauzr, précité.

) 22 avril 1921, Société de l’auto-traction et autres, Rec., p. 390. (4) 17 janvier 1923, Vermor ; 29 janvier 1926, Plâtrières de Bagnolet. 6 janvier 1933, Rarro et autres. D. H. 1933, p. 167.

(5) 5 décembre 1913, Mon voisin, Rec., p. 1206.

(6) 29 janvier 1932, Société des autobus antibois c/ maire de Cannes, Repue des concessions départementales et communales, 1933, p. 16 ; 28 octobre 1932, Société des Chemins de fer du Var et du Gard, eod. loc.

teau qu’en certains lieux détertinés. « L’'afflux des touristes venant visiter le château, et la largeur insuflisante des voies d’accès », « la durée prolongée des stationnements effectués par ces voitures» constituent pour le Conseil d'Etat des « circonstances particulières » qui autorisent une extension des pouvoirs de police du maire (1).

Dans un but de sécurité, le maire pourra prescrire que l'éclairage des voies privées ouvertes à la circulation devra être assuré d’une manière suflisante, aux mêmes jours et aux mêmes heures que l’éclairage des rues (2), ordonner la fermeture d’une église menaçant ruine (3), soumettre à réglementation telle activité lorsqu'elle est exercée par certaines personnes dans certains lieux, par exemple soumettre à autorisation les représentations données dans des

débits de boissons (4).

4. En matière de police de la salubrité, le jugé, tél un administrateur, décidera du caractère normal du cube d’air d’un local (5) et prononcera les mesures d’hygiène prescrites, par exemple la suppression de cloisons entre des pièces insuffisamment éclairées (6) ; il se prononcera sur la possibilité de permettre l’adoption de tels matériaux pour la confection des cheminées (7) ; il interdira, étant

(1) C: E., 10 janvier 1930, Despusoz, Rec.; p: 30.

(2) 31 mars 1905, Dame Pruquer et autres, Rec., p. 322.

(3) C. E., 25 mai 1911, Ferry : « considérant qu’il résulte de l'instruction et notamment des rapports d'architectes versés au dossier qu’une grande partie de la voûte de la nef centrale de l’église de B. s’est effondrée et qu’il y avait lieu de craindre que de nouveaux effondrements entraînent la chute du reste de l’édifice, que dans ces circonstances de fait les requérants ne sont pas fondés à soutenir que le maire a fait un usage abusif de ses pouvoirs de police... en ordonnant la fermeture totale de cette église ».

(4) C. E., 24 février 1911, Degrit, Rec., p. 237 ; 4 février 4927, BENOIST, Rec., p.152; V. pour des bals publics, 29 décembre 1922, FRomMEeNT, p. 1005 ; 2 août 19142, Neveu, p. 919; V. Concl. de M. le Commissaire du Gouvernement Errori, sous C. E., 26 octobre 1930, Syndicat d'initiative de Tourette-Levens, R. D. P., 1930, p. 335.

(5) 5 juin 1908, GaviGnor, Rec., p. 269.

(6) 28 janvier 1920, Muwrer, Rec., p. 94.

(7) 10 novembre 1916, Marc.

J. Belin 19

donné la disposition d’un quartier, l'emploi de certaines substances dans la construction des immeubles (1); il prescrira aux propriétaires d'immeubles non pourvus du tout à l’égoût l'emploi d’un système spécial de lavabos (2) ; mais s’il ne relève pas de causes d’insalubrité, il annulera, par exemple, l’arrêté du préfet de la Seine ordonnant le remplacement du système de fermeture de ceux-ci (3).

En ce qui concerne les immeubles à reconstruire, le maire, en vertu des pouvoirs très larges qu'il tient de la loi du 15 février 1902 en matière de règlement sanitaire, peut exiger des propriétaires riverains des voies publiques l'installation d’un système souterrain d’écoulement des eaux (4) ; il pourra même prescrire le dépôt des plans (5).

Le Conseil d'Etat décidera par contre que serait entaché d’excès de pouvoir l'arrêté municipal qui prescrirait d'aménager des logements d’un nombre déterminé de pièces selon le nombre des habitants (6). Le juge estimera, vu les circonstances, que le maire, à titre individuel, si l’insalubrité d’un immeuble vient du manque d’eau potable, pouvait légitimement mettre son propriétaire en demeure d'établir une canalisation d’eau desservant les étages (7).

De même, si les mesures contre la propagation des moustiques sont au nombre de celles qui peuvent être fixées par le maire en vertu de ses pouvoirs de police, celui-ei excéderait ses pouvoirs en imposant à tous les propriétaires d’une commune l’obligation de prendre certaines précautions alors que la présence des insectes n’est constatée que dans certains quartiers (8).

) 7 mai 1926, SOURISSE.

} 22 mai 1912, consorts Marois, Rec., PA093:

} 20 octobre 1918, Dame Leroy, p. 883.

4) 13 mars 1914, Le Courtois, Rec., p. 340.

(5) G. E., 9 mars 1900, Boucner n’Arcis, Rec., p. 187; il pourra recon-

ue à PAdministration le droit d'approuver les appareils, 30 juillet 1909 LARC.

(6) 22 mai 1912, D'ANDOQUE DE SERIÈGES, Rec., p. 592.

(2) 30 juillet 1909, Bayer, Rec., p. 785 ; 8 janvier 1919, Lecorpier, Rec. P- 5 ; 28 janvier 1920, Munié, Rec., p. 94.

(8) 13 décembre 1912, Marar, Rec., p. 1196.

M. le commissaire du gouvernement Terssrer (1) traçait en ces termes la politique jurisprudentielle à suivre par le Conseil d'Etat dans la critique des actes du pouvoir municipal en matière sanitaire : « Vous aurez à rechercher si les maires n’ont pas fait un usage abusif des pouvoirs à eux dévolus dans lintérêt de la santé publique ; si les dispositions des règlements sanitaires ne sont pas contraires à quelque principe de droit public ou à quelque droit privé particulièrement respectable »; et il montrait la nécessité d’un «dosage méticuleux » à opérer entre lintérêt général et l’intérêt privé qui lui faisait voir dans la mussion du juge en pareille matière plus un «contrôle administratif supérieur exercé a posteriori en la forme judiclaire qu'un contentieux à proprement parler dans le sens ancien et étroit de ce mot ».

5. Lorsqu'il s’agit de fixer le domucile de secours d’un inscrit maritime, le Conseil d'Etat remarquera souvent que les faits ne lui permettent pas de le déterminer (2). [l en est de même pour le domicile de secours prévu pour l’assistance aux vieillards, infirmes, incurables (3).

En matière d’affouages,il examinera les moyens d’existence des requérants : « Considérant qu'il résulte de l’instruction que la famille de la dame veuve Auconix n’était pas à sa charge ; que cette dernière ne possédait pas dans la commune de Villers-la-Combe un ménage distinct où elle préparait et prenait sa nourriture ; qu'ensuite la dame A... ne justifiant pas qu’elle est chef de famille au sens de l’art. 105 du Code forestier, n’est pas fondée à soutenir que c’est à tort que le Conseil de préfecture à rejeté sa demande » (4) ; ou encore que telle dame (prenant ses

(1) Concl. sous C. E., 5 juin 1908, Marc, p. 623. (2) 10 janvier 1930, Ville de Brest, Rec., p. 27.

(3) C. E., 6 novembre 1929, p. 944 ; 5 janvier 1917, commune d’Anthon, p. 11 ; 9 mai 1917, commune de Saint-Brisson, p. 369.

(4) 4 décembre 1930, Dame veuve AuGoniN c/ commune de Villers-la- Combe, Rec., p. 1019.

repas en commun avec ses enfants ne possédait pas un ménage distinct du leur » (1).

Nous ne multiplierons pas davantage les exemples. Nous dégageons bien maintenant cette idée générale que l’appréciation du fait est un moyen pour le juge de déceler l'excès de pouvoir, qu'il s'agisse du détournement de pouvoir ou qu’il s’agisse de la violation de la loi.

Le fait, serions-nous tentés de dire, est, aux mains du juge, dans ces hypothèses, un moyen de juger en droit. Cette vue constitue pour notre étude un résultat acquis.

En dehors de la violation de la loi proprement dite et de l’erreur de droit — cadre général dans lequel prenaient place les décisions de jurisprudence que nous avons rapportées — l’examen du fait est encore entrepris par le juge administratif dans les cas de violation de la loi par erreur de fait, c’est-à-dire dans toutes les hypothèses où la fausse appréciation des circonstances de fait a déclanché, à tort, l’application de la loi. C’est dans ce domaine qu’il nous faut maintenant pénétrer.

2. — La recherche du fait dans la violation de la loi par erreur

de fait.

Il se peut, en effet, que l'administration fasse une fausse application de la loi parce qu’elle a fait une fausse appréciation des faits, soit que ces faits aient été matériellement inexacts, soit qu’ils aient été faussement interprétés. Dans ces deux cas, nous dirons qu’il y a erreur de fait (2).

(1) 7 nov. 1929, commune de Sampans, Rec., p. 962 ; V. C. E., 21 novembre 1929, Rec., p. 1009 ; 4 décembre 1929, p. 1064 ; 24 juillet 1908, commune de Relans, Rec., p. 803.

(2) M. Arrpert distingue en deux paragraphes, la matérialité des faits de l’illégalité pour erreur de fait, p. 289-295 ; M. Hauriou réunit les deux cas (p. 429) sous la rubrique : « Faits matériellement inexacts ». Il nous à

semblé plus simple d'adopter une division unique sous le titre général « erreur de fait ».

La jurisprudence nous fournit de nombreux exemples de pareilles erreurs en matière disciplinaire. Un maire est révoqué pour («manque de décence d’un convoi funèbre auquel 1l assistait ». Le Conseil d'Etat n’hésite pas à apprécier l'existence des faits ineriminés : « Considérant, dit-il, que si le Conseil d'Etat ne peut apprécier l’opportunité des mesures qui lui sont déférées par la voie du recours pour excès de pouvoir, 1l lui appartient, d’une part, de vérifier la matérialité des faits qui ont motivé ces mesures, d’autre part, dans Le cas où lesdits faits sont établis, de rechercher s'ils pouvaient légalement motiver l'application de sanctions prévues par les dispositions précitées ; considérant que le motif tiré de ce que le maire d’'Hendaye aurait méconnu les obligations qui lui sont imposées par la loi du 5 avril 1884 en ne veillant pas à la décence d’un convoi funèbre... repose sur des faits et des allégations dont les pièces versées au dossier établissent l’inexactitude ». Et sur un deuxième grief : « considérant d'autre part que le motif tiré de prétendues vexations exercées par le requérant à l’égard d’une ambulance privée révèle des faits qui, outre qu’ils sont incomplètement établis ne constitueraient pas des fautes commises par le requérant dans l’exercice de ses attributions » (1).

Un arrêt GÉrarD (2) dans une espèce semblable, dispose : «Considérant qu'il n'appartient pas au Conseil d'Etat d'examiner l'opportunité de la mesure ni le bien fondé des motifs, sauf dans le cas où l’inexistence flaorante des faits allégués laisserait sans aucune base l’acte attaqué, où si les motifs invoqués n'étaient pas par euxmêmes de nature à provoquer une mesure disciplinaire ».

Le Conseil d'Etat annule de même une décision du ministre de la Guerre relevant un général de son commandement pour le placer en non activité parce que les faits

(1) C. E., 14 janvier 1916, Camino, Rec., p. 15. (2) C. E.,5 juillet 1918, GÉRARD, Rec., p. 665.

sur lesquels se fondait cette décision étaient inexistants. On lui reprochait d’avoir maintenu contrairement aux instructions qui lui avaient été données, des hommes du service armé dans des emplois qui ne devaient être attribués qu’à des hommes du service auxiliaire : ( Considérant.… qu'il a été établi que le requérant ne s'était pas rendu coupable, comme l'avait fait croire une fausse interprétation du rapport du Général Inspecteur des dépôts, de l'infraction aux instructions ministérielles en raison de laquelle il avait été relevé de son commandement » (1). Le ministre reconnut bien que ces constatations étaient erronées, mais il se refusa à remettre le requérant en activité, en se fondant sur son pouvoir discrétionnaire : « Considé-

rant que si le ministre de la Guerre est investi, en ce qui

touche le maintien et le non-maintien en activité des officiers placés dans le cadre de réserve, de pouvoirs discrétionnaires qui comportent une souveraine appréciation de ce que commande l’intérêt du service, il ne pouvait, comme il l’a fait par la décision attaquée, relever cet officier de son commandement en se fondant uniquement, ainsi qu'il a été exposé plus haut, sur des faits matériellement inexacts ; qu’il suit de là que la décision du... est entachée d’excès de pouvoir ».

Constatant encore l’inexactitude des faits qui ont servi de support à un décret de fermeture d'établissement congréganiste, mesure ordonnée par le seul motif « que cet établissement aurait disparu », le Conseil d'Etat annule le décret : («Qu'il résulte de l’instruction et des observations du ministre de l’Intérieur en réponse à la requête que... à la date où le décret a été rendu... les Sœurs de Sant-Charles exerçaient encore à Amplepuis les œuvres de charité envers les malades ; il suit de là que l’établissement d'Amplepuis n'avait pas disparu », et le Conseil d'Etat marque nettement la liaison de l'erreur de fait et de

(1) 5 juillet 1918, Général de Nour, Rec., p. 660.

fait

ANRT ET

Ja violation de la loi : « Ainsi le décret. est fondé sur un motil erroné [lisons un motif de fait erroné] et dès lors a été pris en violation de la loi et il y a lieu d’en prononcer l'annulation » (1).

Dans un arrêt ville de Saint-Etienne (2) on lit : « Considérant qu’il résulte du plan des lieux que le cimetière de. est situé à plus de 40 m. de l’agglomération, qu’il suit de là que le ministre a fondé sa décision sur un motif dont l’inexactutude est démontrée et qu’en rejetant par ce motif la demande de la ville, il est fait une fausse application du décret du 23 prairial an 12 » (3).

Il est enfin trois arrêts qui illustrent bien l’erreur de fait ; cesont, d’abord la célèbre affaire TRÉPONT (4) qui concernait la mise en congé d’un préfet prise, disait le dossier « sur sa demande »; puis l’arrêt BrancHarp (5) qui visait un déplacement de fonctionnaire appelé, disait le décret, à d’autres fonctions (sur sa demande », alors que dans les deux cas aucune manifestation de volonté de la part de l’agent public ne s'était produite ; enfin l'arrêt Lerranc visant un licenciement par suppression d'emploi, l'emploi n'étant pas supprimé (6). Ces espèces nous semblent mettre en jeu la théorie de la cause et nous les retrouvons au chapitre que nous avons consacré à celle-ci.

Le plus souvent, les erreurs matérielles ne sont pas involontaires ; M. le commussaire du gouvernement River eut soin, dans l'affaire TRÉPONT, de le noter ; si bien que dans ces hypothèses la découverte de l’erreur de fait n’a pas

(1) 22 février 1918 : Congrégation des sœurs hospitalières de Lyon, Rec., HAE k (2) Conseil d'Etat, 19 juillet 1918, Ville de Saint-Etienne, Rec., p. 739. (3). Inversement le juge déclarera qu’il a été fait une exacte appréciation de dégradations commises par des chèvres sur une voie ferrée. G. E., 27 novembre 1930, Boyer, Rec., p. 995.

(4) 20 juillet 1920, Tréponr, Concl. de M. River, À. D. P., 1922, p. 83. (5) 23 mars 1923, BLANCHARD. | (6) 22 janvier 1926, Lerranc, $. 1926.3.25, note de M. Haurrou. Voir encore 17 décembre 1926, AziBErT, pour un déplacement par une mise en disponibilité ; 3 août 1927, GUIBERT.

pour seul effet de faire apparaître («l’applieation de la loi dans des circonstances de fait exclusives de cette application » (1), elle peut déceler encore l’animus de l'agent auteur de l’acte attaqué, atteindre un vice caché du motif qui s'apparente au détournement de pouvoir. Quoi qu'il en soit, notons que le Conseil d'Etat, puisqu'il est juge de «la bonne administration », tout en reconnaissant l'existence d’une erreur de fait, ne verra pas forcément dans celle-ci une cause d'annulation. Alors réapparaît l’idée-directive de «circonstance» avec tout ce qu’elle. comporte d'opportunité jurisprudentielle, Ainsi a-t-1l fait dans un arrêt Moxop (2) : « Que si c’est à tort que le décret attaqué a nommé le sieur N... en remplacement du sieur Moxop annonçant que ce dernier a été admis à faire valoir ses droits à la retraite, sur sa demande, l’inexactitude de cette mention n’est pas, dans les circonstances de l’affatre, de nature à entacher d’illégalité ledit décret ».

C’est à cette « appréciation » (3) des faits par le Juge lui-même et non pas seulement à la proclamation de l'erreur de fait, que l’on assiste toutes les fois que l’appréciation des faits est pour le juge «l’unique élément de vérification de la légalité » (4). Il en sera ainsi dans la matière bien connue des perspectives monumentales pour déclarer que le préfet de la Seine, compétent aux termes de la loi du 13 juillet 1911, art. 118, pour refuser les permis de construire dans l'intérêt de l’esthétique des voies, a commis dans tel cas un excès de pouvoir. Dans ces hypothèses, le Conseil d'Etat porte un « jugement esthétique » (5) qu’il substitue à celui du préfet. Pour cela, il est amené de nouveau à dire le fait pour dire le droit. Il décidera, par exemple, que la Place Beauvau ne constitue pas une perspective

(1) ALIBERT, op. cit., p. 260.

(2) 28 juin 1907, Monon, Rec. p. 616.

(3) C’est l’expression dont se sert M. AzrprrT, chapitre III, section I. (4) ALIBERT, op. cit., p. 51. | (5) ALIBERT, op. cit., p. 297,

monumentale (1), qu'au contraire l'Etoile et la Madeleine (2) présentent ce caractère. Il va assouplir le contentieux de l’annulation jusqu’à fixer les mesures compatibles avec le maintien de telle perspective (3).

Saisi de recours contre les refus des communes d'inscrire à leur budget les crédits nécessaires au paiement d’indemnités pour logement insuffisant de l’instituteur, le Conseil d'Etat recherche si les locaux affectés à ce fonctionnaire présentent un caractère convenable. Là, comme en matière de perspective monumentale, il apporte sa propre appréciation du fait (4).

Proche de la conception des circonstances exceptionnelles se place la théorie nommée par le Conseil d'Etat lui-même « théorie des pouvoirs de guerre » (5).

La circonstance exceptionnelle est la guerre : elle légitime des mesures qui en temps de paix seraient réputées illégales. Cette théorie se distingue de celle des actes de gouvernement, M. le commissaire du gouvernement River a pris soin de le préciser : « Le Conseil d'Etat, explique-t-il, ne qualifie plus acte de gouvernement que les mesures destinées à assurer le fonctionnement constitutionnel des pouvoirs publies par la collaboration du gouvernement et du parlement, les actes concernant les rapports de l'Etat français avec les Etats étrangers, enfin les décisions

(1) & avril 1914, Gomez, Ree., p. 488 et S, 1917.,3.25, note de M. Hau- RIOU.

(2) 4er août 1914, Wirior, Rec., p. 1041 et Prior, p. 1012. Le Ranelagh, 24 mars 1928, Lévy et Mrcuec. Le pare de la Muette, 24 mars 1922, SALIN. Pour la perspective de l’avenue Gabriel, le Conseil d'Etat n’a pas été amené à statuer sur le caractère esthétique du site et a rendu une décision portant purement et simplement un non lieu de statuer, mais M. le Commissaire du Gouvernement Errori a précisé que si l’autorisation de construire n’avait pas été retirée, il aurait été obligé de conclure à son annulation ; V. Le Temps, 22 janvier 1931.

(3) Voir 1er août 1914, PrLLOT, Rec., p. 1012.

(4) 24 juin 1910, Pre, Rec., p. 500.

(5) V. concl. de M. River sous GC. E., 30 nav. 1923, Couiréas, R. D. P.,

se rattachant pendant la guerre à la conduite proprement dite des opérations » (1).

Dans la théorie des pouvoirs de guerre, en effet, le Conseil d'Etat examine l’affaire au fond et se livre à‘un examen des motifs de l’acte. Bref, il trace, grâce à son contrôle juridictionnel, les limites de cette action anormale du pouvoir administratif, et la Cour de cassation procède au même contrôle à l’occasion de la sanction répressive. « Votre tâche se ramène, disait M. River, à exercer votre contrôle de juge de l'excès de pouvoir vis-à-vis des motifs que l’on vous a donnés ». Au contraire dans la théorie des actes de gouvernement le Conseil d'Etat n’examine pas l’affaire au fond, il se refuse à apprécier la compétence du gouvernement pour agir, et par conséquent à contrôler les motifs de l’acte qui lui est déféré. Citons comme exemple de la jurisprudence sur les pouvoirs de guerre l’arrêt HEvyR1ES (2) qui reconnaît au Président de la République le pouvoir pendant les hostilités de suspendre, dans l'intérêt de la bonne marche des services publics, la garantie que constitue pour les fonctionnaires la communication de leur dossier prescrite par l’art. 5 de la loi du 22 avril 1905, la situation de guerre exigeant la rapidité de l’action disciplinaire. Le Conseil d'Etat, usant de la même théorie, décidait que les circonstances de guerre autorisaient l’administration à prendre des arrêtés de suspension de maires en désaccord avec l’autorité militaire, et cela sans se conformer aux prescriptions de l’art. 86 de la loi municipale (3), dans l'intérêt de la défense nationale (4).

Des arrêts Fagre (5), Syndicat patronal de la boulangerie de Paris (6), décident que pour assurer le ravitaille-

(1) Voir conclusions de M. le Commissaire du Gouvernement River, sous C. E., 30 novembre 1923, CouiTéas, R. D. P., 1924, p. 91.

(2) 28 juin 4918, Rec., p. 651.

(3) Modifiée par la loi du 8 juillet 1908.

(4) & février 1921, Lezièvre, Rec., p. 128.

(5) 6 janvier 1920, Rec., p. 38.

(6) 14 mai 1920, Rec., p. 499.

ment militaire et civil pendant la guerre le Chef de l'Etat pouvait légitimement interdire d’affecter les denrées panifiables à un emploi autre que la fabrication du pain.

Un arrêt Corre (1) applique ces principes au cas suivant : le 4 août 1914 ordre était envoyé par la direction de la Sûreté Générale aux préfets de détruire sans lui en référer toutes les affiches suspectes ; un directeur d'agence de publicité, dont le préfet de la Loire avait fait détruire les panneaux-réclame, contestant la légalité de la mesure, demande une indemnité qui lui est refusée par le ministre de l’Intérieur, et le Conseil d'Etat rejette sa requête en ces termes : (Considérant qu’il appartenait au préfet, dans la période critique où il a reçu l’ordre ci-dessus, et eu égard à l’extrêéme urgence des mesures à prendre, de faire disparaître les affiches de toutes sortes et leurs supports ; qu’il n’est justifié par le requérant d’aucune faute dans l’exécuton de ladite prescription de nature à engager la responsabilité de l'administration... » Le commissaire du gouvernement (2), après avoir écarté dans cette affaire la théorie de l’acte de gouvernement qu'invoquait le ministre de l’Intérieur dans ses observations, précisait que «les limites des pouvoirs de police dont l’autorité publique dispose pour le maintien de l’ordre et de la sécurité, ne sont pas les mêmes dans le temps de paix et dans la période de guerre, où les intérêts de la défense nationale donnent au principe de l’ordre public une extension plus grande et exigent des mesures plus rigoureuses » (3).

En résumé, le Conseil d'Etat opère la recherche du fait à trois degrés (4) qui représentent une intensité croissante

(1) 31 octobre 1924, Cotre, R. D. P., 1924, p. 598.

(2) M. River.

(3) Il est à noter que le Conseil d'Etat limite la théorie des pouvoirs de guerre aux actes contre les nationaux. M. JÈzE serait partisan d'étendre cette notion à certains actes concernant les étrangers (internement, saisie de navire neutre) qui sont compris dans les actes de gouvernement. V. R. D. P., 1924, p. 572.

(4) Voir ALIBERT, op. cut., p. 51.

de l'importance de l’élément de fait dans la méthode jurisprudentielle.

Tout d’abord, ainsi que l’ont montré MM. les commissaires du gouvernement Romiïeu et Teissier dans les conclusions que nous avons rapportées, il envisage l’examen des faits comme l’une des conditions dont la légalité de l’acte va dépendre ; la matière de la police municipale; nous l’avons montré, fournit de cette attitude le meilleur exemple.

Puis, à un stade supérieur, on l’a vu, dans sa jurisprudence des perspectives monumentales ou des pouvoirs de guerre, recourir non seulement à l'examen du fait mais à la qualification de celui-ci comme à l’unique moyen de vérifier la légalité.

Enfin, les arrêts du type TrÉPOoNT nous montrent le Conseil d'Etat cherchant dans la matérialité des faits la « cause » ou la « base légale de l'acte » (1).

SECTION III

La recherche du fait par le Conseil d'Etat juge de l'excès de pouvoir et le rôle du juge de cassation en général.

La recherche du fait par le Conseil d'Etat constitue une originalité de la jurisprudence du Haut Tribunal administratif en matière d’excès de pouvoir, qui la distingue de celle de la Cour de cassation.

(1) Il est à noter que dans certains de ces arrêts le C. E. semble se départir de sa volonté d’examiner les faits afin de connaître de la légalité des motifs. M. ALBERT remarque qu’il en est ainsi dans les cas où il n’existe aucun texte dont les requérants puissent se prévaloir (p. 287), et il cite comme exemple de cette restriction du pouvoir du juge administratif un arrêt Desreumeaux du 25 octobre 1918, p. 931, par lequel le Conseil d'Etat décide que le refus par le Ministre d’octroyer l’insigne des blessés ne peut lui être déféré, ce refus reposant sur une appréciation de « l’origine des infirmités » et des « conditions de leur aggravation », Voir dans le même sens : 22 novem-

ù L. — Rappel de la distinction du droit et du fait devant la Cour de cassation.

Si le juge civil inférieur fait porter son examen sur toutes les questions de fait et de droit que soulève le procès, au point qu'on a pu voir dans tont jugement le résultat d’un syllogisme (1), si le juge d’appel également peut examiner à nouveau tous lés éléments du procès, la Cour de cassation, parce qu’elle n’est pas un troisième degré de juridiction, ne va pas connaître du litige dans sa plénitude, ni partant rendre un véritable jugement ainsi qu’en témoigne d’ailleurs la théorie du renvoi après cassation. Le procès va se scinder devant elle en «question de fait » et « question de droit ».

Tenant pour constants les faits tels qu’ils ont été déterminés par les juges du fond, elle ne fera porter son contrôle que sur les solutions données aux questions de droit. C’est ainsi qu’elle décidera, par exemple, que l’interprétation de lois étrangères constitue une « appréciation de fait » échappant à son contrôle (2). C’est ainsi que tout moyen nouveau n’est recevable devant elle que s’il constitue un moyen de pur droit et que la Cour se reconnaît le pouvoir de suppléer d’office de tels moyens qui n’auraient pas été

bre 1918, Ganric, p. 1016, et M. AziBERrT de remarquer qu’en Ces affaires l’appréciation des faits n’est pas sensiblement différente pourtant de celle que fait le Conseil d'Etat lorsqu'il est saisi de recours contre les arrêtés de police. Néanmoins l’absence de texte réglementaire comme fondement du droit (qui résulte d’une simple circulaire ministérielle), le souci de ne pas déborder sa mission de juge de l’excès de pouvoir, sont pour M. AriBenr des raisons particulières qui permettent d'expliquer cette jurisprudence.

(1) Voir MarrTy, De la distinction du fait et du droi. Thèse Toulouse, 1920/D Mie

(2) Voir Cass., 19 mars 1918, S. 1918-1919.1.83 ; Cass., 30 mai 1876, S. 76.41.52. D'où cette conséquence én droit international privé que le juge n’a pas à rechercher la loi étrangère et que les parties doivent faire la preuve des dispositions des lois étrangères qu’ils invoquent. Req., 31 octobre 1923, Revue de droit international privé, 1924, p. 104 ; Voir les critiques des auteurs à ce sujet : Nisover, Manuel de droit international privé, 2° édit., 1928, n° 483 ; Pirzer, Traité pratique de droit international privé, 1923, t. I, n° 51,

relevés par les premiers juges. Mais la vérification de l'existence matérielle des faits est entreprise en toute liberté par les juges du fond et la Cour se refuse à examiner des pièces qui n'auraient pas été soumises à ceux-e1 (1) ; à procéder à une recherche nouvelle de preuves et à ordonner une mesure d'instruction (2). Elle s’interdit même, tant au civil (3) qu’au pénal de reviser l’appréciation faite par les juges du fond, des preuves les plus diverses (4), mais elle interviendra pour faire respecter les règles légales de preuves, car elle retombe alors dans sa mission qui est de veiller à l’exacte application de la Loi (5).

Dans des hypothèses rares, comme en matière de délit de presse (6) et en matière d’actes de procédure (7), elle a jugé qu'il hu appartient de vérifier « en quelle qualité les parties ont agi » (8). Dans ces cas où elle connaît des faits, c’est par l'intermédiaire des motifs qu’elle y est conduite. La recherche du fait est donc pour elle alors, comme pour le Conseil d'Etat nous le savons —- le complément nécessaire de la recherche du but ou du motif, bref, le seul moyen pour la Cour d’exercer son influence régulatrice sur la jurisprudence en assurant le respect de la règle de droit, comme fait le Conseil d'Etat dans le domaine de l'excès de pouvoir.

Plus on considère que la Jurisprudence, en raison de la

(1) Civ., 29 juin 1925, $. 26.1.405 ; Req., 26 janvier 1875, D. P. 1876.1.24.

(2) 26 décembre 1919, D. P. 20.1.21 : Dans ce cas, en effet, si la décision attaquée ne contient pas les justifications nécessaires, la Cour de cassation déclare qu’elle est « dans l’impossibilité de procéder à des vérifications de fait qui ne rentrent pas dans les règles de son institution ».

(3) Civ., 19 janvier 1915, $S. 21.1.50 ; 3 juillet 1889, S. 1889.1.379 ; Req:, 9 juillet 4899: D:.P.1899:1.108.

(4) Crim., 13 février 1913, D. P. 1913.1.438 ; 15 décembre 1923, D. P, 23.1.87 ; 20 septembre 1894, D. P.1899.1.350.

(5) Elle recherchera par exemple s’il a été fait état de moyens de preuves prohibés par la loi Crim., 15 avril 1926,S. 27.1.317 ; Voir PicARD, De la preuve par commune renommée. Thèse Paris, 1911, p. 120.

(6) Voir le célèbre arrêt des Chambres réunies rendu dans l'affaire du « National », 6 août 1834, S. 34.1.563.

(7) Voir Civ. LO novembre 1928 D 02 pe

(8) Voir dans toutes ces hypothèses MarTy, loc. cit., n0 153, 154, 155.

complexité des situations qu’elle doit trancher, devient une source d'élaboration du droit positif, plus partant, s’avilit la vieille idée de toute-puissance de la loi écrite qui par son texte ne saurait fournir des solutions à toutes les difficultés pratiques, plus l'attitude de la Cour suprême tend à se rapprocher de celle du Conseil d'Etat, juge du fait. La Cour de cassation n’est plus, en effet, considérée comme un organisme de défense de la loi contre le juge (1) mais comme un organisme régulateur de l'élaboration jurisprudentielle. Elle tend à apprécier les faits comme supports des motifs lorsque cet examen est nécessaire à la critique de la légalité qu’elle doit entreprendre, alors que le Conseil d'Etat se livre à cette recherche beaucoup plus ouvertement ; preuve pour nous que le droit administraüuf, du point de vue de la condition des techniques jurisprudentielles et du problème connexe des sources d’élaboration du droit, est en avance sur le droit privé. Mais nous ne raisonnons là qu’en matière d’excès de pouvoir ; raisonnons maintenant en matière de cassation.

$ 2. — La distinction du droit et du fait par le Conseil d'Etat en matière de pensions (Lois du 31 mars 1919

et du 24 juin 1919).

Il est curieux de constater que le Conseil d'Etat statuant comme juge de cassation (2) tend comme la Cour de Cassation à rechercher le fait au moins dans certains cas, alors que le principe pour le Conseil d'Etat, aussi bien que pour la Cour suprême, est que le pourvoi en cassation est une action qui conduit à une « sentence de pur droit »

(1) Voir MarTy, loc. cut., p. 365.

(2) Le Conseil d'Etat est juge de cassation d’un certain nombre de juridictions administratives spéciales : conseils de révision, commissions supérieures des bénéfices de guerre (Loi du 19 juillet 1916), Cours régionales des pensions (Loi du 31 mars 1919).

sans investigation possible ni sur le fond ni sur les faits (1).

Prenons, par exemple, la matière des pensions militaires de la loi du 31 mars 1919 (2). Le Conseil d'Etat, juge de cassation des cours régionales des pensions, dépasse le rôle d’un juge de cassation, car nous le voyons dans certaines hypothèses être à la fois juge du droit et juge du fait. Tout en proclamant que la cour régionale constate «souverainement en fait» les circonstances qui ont entouré les accidents survenus à des militaires, le Haut Tribunal administratif n'hésite pas à contrôler l’appréciation des faits donnée par la Cour afin de rechercher si tel accident est survenu ou non à l’occasion du service au sens de

l’art. 3 de la loi (3).

C’est grâce à un contrôle implicite de lappréciation des faits donnée par les premiers Juges que le Conseil d'Etat décidera que telle infirmité due à une chute faite par un mulitaire (4) ou même la mort survenue au cours d’un bain non autorisé (5) ne se sont pas produites à l’occasion du service et qu'il en est de même de blessures provenânt d’un coup de feu tiré à l’intérieur d’un camp (6),

(4) Voir ALBERT, Op. cut., p. 185.

(2) Nous écartons les pensions civiles de la loi de 4924, dont les constatations appartiennent au contentieux de pleine juridiction ; or, nous avons écarté ce contentieux de nos recherches sur lappréciation du fait par le Conseil d'Etat ; Voir paragraphe 1 in limine.

(3) Voir GC. E., 6 juin 1928, CHevaL : « Considérant que la Cour régionale des pensions... a constaté souverainement en fait que le sieur CHEvaz a été blessé en essayant de monter dans üun tramway en marche alors qu’il se rendait en permission ; qu’en l’état de ces constatations. » [ici le Conseil d'Etat, en s’appropriant Fappréciation des faits donnés par le Tribunal et la Cour, se livre forcément à un contrôle implicite de celui-ci, d’où dépend la solution de droit]. La Cour en se fondant principalement sur la nature des faits cidessus relatés a pu légalement décider que le Ministre des Pensions rapportait la preuve que l’accident dont s’agit n’était pas survenu à l’occasion du service au sens de Part. 3 de la loi du 31 mars 1919, et par suite, la présomption d’origine se trouvant détruite, rejetait la demande de pension présentée par le sieur CHevaz ». Voir dans le même sens : 7 mars 1928, MICHEL.

(4) Voir C. E., 6 juin 1928, CHEVAL, précité.

(5) 3 juin 1927, Dame veuve Nècers.

(6) G. E., 12 juin 1929, DecPprcx : « l’état d’ébriété du requérant qui a suscité le geste de la sentinelle ne pouvait justifier une agression de Ja part

où au cours d’une rixe (1), ou en sortant d’un cercle militaire (2). À propos de l'application de l’art. 14 s'agissant de savoir si au moment du mariage l’état du mari pouvait laisser prévoir uneissue fatale, le Conseil d'Etat déclare que la Cour apprécie souverainement les faits, et ne recherche plus si cette appréciation est fondée (3). Pareillement, sur des tiges qui portent sur l’art. 6, examinant la question de savoir quels sont les faits d’où résultera la preuve contraire qui détruira la présomption d’origine instituée par la loi, nous le voyons encore se refuser à l’appréciation du fait (4) et cependant 1l déclare dans un arrêt Ceccazpr (5) qu’est insuflisante l’appréciation des faits entreprise par la Cour.

En matière de pensions des victimes civiles de la guerre (Loi du 24 juin 1919), le Conseil d'Etat se considère compétent pour déclarer qu’il y a ou non fait de guerre (6). Il décidera, par exemple, que ne constitue pas un fait de guerre l’accident dont une personne a été victime du fait d’une automobile américaine, «accident d’ordre banal survenu loin de la zone de combat » (7).

Le caractère de la faute qui a provoqué l’infirmité donne

d’un homme pleinement conscient contre un homme sans défense et tombé asteTre >

(1) 12 avril 1930, Dame MiNerEAU ; 2 août 1927, BERGER.

(2) 31 octobre 1928, DE LA CELLE DE CHATEAU CLos; Voir pour des infirmités dues à la manipulation imprudente d’engins : 27 juillet 1927 AzLLARY ; 27 juillet 1927, DumonT; Voir pour des accidents divers : 23 décembre 14925, Dame FourcADe ; 27 juillet 1927, Logrvoer ; 25 novembre 14927, SCHOLLER.

(3) 5 décembre 1924, Veuve SAUVAN.

(4) 11 mai 1927, Mozzer : « Qu’en décidant que cette preuve contraire était établie, la Cour régionale s’est livrée à une appréciation souveraine des faits, laquelle ne saurait être discutée devant le Conseil d'Etat.

(5) 15 décembre 1926, Ceccazp1 : « Considérant que la Cour s’est uniquement fondée sur ce que cet officier n’avait accompli que 9 jours de service effectif; que ce fait ne saurait à lui seul constituer la preuve contraire exigée par l’article 6... »

(6) 1er juillet 1925, Dame Després : » Il est constant que les infirmités dont est atteinte la Dame D... n’ont pas pour origine l’une des causes prévues au texte ci-dessus rappelé. »

(7) 2 août 1928, Dame RocEr.

J. Belin

lieu également à une recherche du fait, où l’on constate une fois de plus le manque de cohérence des solutions jurisprudentielles (1). Tantôt le Conseil d'Etat se refuse d'apprécier s’il y a ou non événement de guerre (2); tantôt il semble estimer que les cours régionales apprécient souverainement cette question (3).

Le Conseil d'Etat admet, dans certaines décisions, que la Cour apprécie souverainement le caractère (Cinexcusable » de la faute au sens de l’art. 2, $ 5 de la loi de 1919 (4) et dans certaines autres il se réserve le droit d'apprécier implicitement ce caractère (5).

Dans ces matières, qui relèvent du juge de cassation, le Conseil d'Etat comme la Cour de cassation, n’apprécie les faits que parce qu'il y est conduit par son examen de la légalité des décisions critiquées. La rédaction des arrêts marque son souci de se rattacher — dès que l’examen des faits est esquissé — à l’idée de légalité : « Considérant, Bt-on dans cette abondante jurisprudence, que dans les circonstances de fait où s’est produit l'accident c’est par une inexacte application de la loi que la Cour a décidé... (6)» ou encore, «la Cour, ne se fondant pas sur la nature des faits ci-dessus relatés, a pu légalement décider... » (7), ou encore : … que «c’est à bon droit que la Cour...» (8).

(1) La jurisprudence du Conseil d'Etat concernant les pensions des marins de commerce pendant la guerre (loi du 3 avril 1918) présente les mêmes hésitations.

(2) 6 février 1924, Dunamer.

(3) 2 novembre 1927, Rogin.

(4) 23 mai 1924, Demoiselle On1or ; 29 juillet 4925, JANDON ; 4 novembre 1926, Dozzes.

(5) 13 novembre 1930, DrummEeLz : « Considérant qu’en les circonstances de fait où s’est produit l’accident dont a été victime le sieur D... c’est par une inexacte appréciation de la loi que la Cour régionale a décidé que le dit accident doit être regardé comme étant la conséquence d’une faute inexecusable. » Voir dans le même sens : 4 août 1928, MATHON.

(6) Voir C. E., 13 novembre 1930, DrumMEL, précité; Voir dans le même sens : 4 août 1928, MarHonw, précité.

(7) 6 juin 1928, Cnevar, précité et tous les arrêts rendus sur l’article 3 de la loi du 31 mars 4919.

(8) 3 juin 1927, dame veuve Cuwv.

SECTION IV

La recherche du fait, le pouvoir discrétionnaire du juge et l'idée de légalité.

Il convient de remarquer que l’examen des faits ainsi compris par le Conseil d'Etat, ne renverse pas le principe de la réserve de l’opportunité tel que nous l’avons exposé. Cette appréciation n’est, en effet, pour le juge administratif que la condition de l'examen de la légalité.

Tous les arrêts rendus en matière de police municipale suffisent à illustrer cette idée.

D'autre part, nous savons que dans les cas d’erreur sur les faits la qualification de ceux-ci est pour le juge le seul moyen de statuer sur la légalité.

Toutefois, un des plus récents critiques de la jurisprudence extensive du Haut Tribunal administratif, M. Axr- BERT, à soin de noter qu’en de telles hypothèses «1l est parfois bien difficile de faire un départ exact entre l’examen de l’opportunité et l'appréciation des faits » (1) ; et il ajoute : «la jurisprudence tend de plus en plus à reculer les frontières de ces deux sortes d’investigations de manière à élargir le contrôle des faits par une restriction très sensible de la notion d’opportunué ». Il y voit une tendance à la confusion du recours pour excès de pouvoir et du recours de pleine juridiction et un accroissement de la tutelle du juge sur l’administration (2).

Pour illustrer cette assertion le savant auteur cite (5) un arrêt Leroy-DELvazLy et Barzzeur (4) dans lequel

(1) ALIBERT, op. cil., p. 92.

(2) En 1922, CHazvon-DEmErsAY voyait dans l’examen du fait une anomalie « qui s’expliquait avec peine, anomalie limitée au cas où le fait tient une certaine teinte légale de l'esprit de la loi » ; De l'examen du fait par le Conseil d'Etat. Thèse Paris, 1922.

(3) ALIBERT, op. cit., p. 52, note 1.

(4) C. E., 4 décembre 1925, D. P. 1926.3.6.

le Conseil d'Etat se fait juge des «nécessités de l’exploitation » d’une concession de mine et où l'examen du fait se lie, au point de s’y confondre, avec l’appréciation de l’opportunité.

Or, l'appréciation de l'opportunité par l'administration, qui englobe la souveraine appréciation des faïts et le choix des moyens juridiques appropriés à leur satisfaction, est, nous le savons, située en plein domaine discrétionnaire. Dès lors, la tendance du Conseil d'Etat à s’immiscer de plus en plus dans la recherche des faits — voire par sa jurisprudence sur les perspectives monumentales, dans la qualification de ceux-ci —ne va-t-elle pas avoir pour conséquence de réduire le pouvoir discrétionnaire de l’administration au profit d’une sorte de pouvoir discrétionnaire du juge ? C’est la question qui vient à l'esprit comme la suite logique du raisonnement.

MM. Micuoup (1), Duauir (2), Giraup (3), Bonnarp (4), ReGLape (5), WauneE (6) voient dans le contrôle du fait le prolongement du contrôle de la légalité. [ls veulent par là cantonner le juge dans sa fonction naturelle de jurisdicio. Ils ne se dissimulent pas, d’ailleurs, l'espèce de dessaisissement de pouvoir discrétionnaire qui en résultera au profit du juge (GrrauD). Pour Micnou», la notion même de pouvoir juridictionnel suppose la critique de la légalité : compétence juridictionnelle et critique de la légalité doivent par conséquent coïncider.

(1) Micnoup, Etude sur le pouvoir discrétionnaire. Annales de l’Université de Grenoble, 1913-1914.

(2) Ducurr, Traité de droit constitutionnel, t. 1, p. 390.

(3) GirauD, Etude sur la notion de pouvoir discrétionnaire. Revue générale d'administration, 1924.

(4) Bonnarp, le Pouvoir discrétionnaire des autorités administratives. PDP. 1ONS Pour M. Bonnarp ce contrôle est englobé dans la notion de légalité puisque cette notion de légalité comprend non seulement des règles de droit écrites mais des règles coutumières, p. 363, R. D. P., 1998.

(5) RÉGLADE, Du prétendu contrôle juridictionnel de Popportunité en matière de recours pour excès de pouvoir. R. D. P,, 1995.

(6) Wazine, le Pouvoir discrétionnaire de l'administration et sa limitation par le contrôle juridictionnel. R. D. P., 1930.

Pour Dueurr, les faits déterminent des compétences et puisque les compétences sont établies par la loi, le juge en tranchant une question de fait ne fait que trancher une question de légalité (1).

Pour tous ces auteurs, si le Conseil d'Etat examine l'exactitude matérielle des « motif des fait » (2) qui ont provoqué l’action administrative, ce n’est que parce que ces motifs de fait constituent un des éléments de la légalité de la mesure (3).

À l’opposé de ces conceptions, se place la doctrine du doyen Haurrou. Celui-ci voit dans l’appréciation du fait un dépassement de la notion de légalité (4), par conséquent un enrichissement de la notion d’exeès de pouvoir : «le Conseil d'Etat reprend du coup, écrit-il sous l’arrêt Casa- NovA (5), son véritable rôle qui est non pas celui d’un juge chargé uniquement de la bonne administration. »

« La bonne administration » ou encore ce qu’il appelle «la moralité administrative » (6), voilà ce qui n’est pas dans «l’esprit de la loi», «qui diffère de la légalité autant que le bien diffère du juste» (7). C’est à la lueur de ces idées qu'il interprète les arrêts sur Les perspectives monumentales : « L’excès de pouvoir, dit-il à cette occasion, est une sorte de délit professionnel commis, au mépris non pas de la loi mais de maximes professionnelles dont les

4) Voir Traité de droit constitutionnel, t. 1, p. 390 pour la critique d’un « contentieux de l’opportunité », Voir aussi p. 427.

(2) Nous empruntons à M. Marry, p. 282, cette terminologie qui a l’avantage, selon nous, de bien marquer que l’examen du fait conditionne celui des motifs. M. Marry voit dans la cassation pour défaut de base légale une cassation pour «insuffisance ou imprécision des motifs de fait ».

(3) C’est la théorie soutenue également par M. CHarvon-DEmERsAY dans sa thèse, loc. cit.

(4) Dans le même sens : JÈze, À. D. P., 1911, p. 286 et Le Fur qui revendique pour le juge le droit de statuer « en équité et en opportunité comme l’eût fait le législateur lui-même », en s’inspirant de la moralité administrative.

(5) Arrêt Casanova, S. 1901.3.73.

(6) Précis, IIe édition 1927, p. 419.

(7) Note sous l’arrêt Grazzierri, S. 1903.3.118,

postulats peuvent porter beaucoup plus loin que les prescriptions de la loi » (1).

Nous nous associons pleinement aux critiques adressées par M. Gorpen8erc dans sa thèse du système proposé par M. Hauriou : « Il est clair, en effet, que si l’on fait de la moralité administrative une notion indépendante de celle : de la légalité, on la rejette ipso facto dans le domaine du pouvoir discrétionnare du juge (2). »

Mais ce n’est pas pour nous une raison d’aflirmer que l'appréciation du fait dépasse la notion de légalité, notion fondamentale du recours pour excès de pouvoir et bien apte à en épuiser toute la riche substance. Nous pensons que cette recherche du fait est commandée au juge administratif par sa mission même, qui est de rechercher si les agents publics, dont les actes lui sont déférés, ont agi dans un but d'utilité publique. Seule l’idée d'utilité publique, en effet, explique le travail jurisprudentiel du Conseil d'Etat sur la notion de «circonstance exceptionnelle », et les dérogations qu’elle entraîne, par exemple en matière d'entreprises municipales, au principe de la liberté du commerce et de l’industrie. Maniée par le Juge administratif, la notion d'utilité publique tend à s'identifier avec celle de légalité.

Le pouvoir discrétionnaire de l'administration, dironsnous, est contrôlé par un certain pouvoir discrétionnaire du juge, à la lumière de la notion d'intérêt général.

Conclüsion.

Sans doute, nous aurions pu trouver des exemples de la recherche du motif d'utilité publique par le juge de l'excès de pouvoir dans bien d’autres domaines du droit adminis-

(1) Note sous les arrêts Gomez et Dipier, S. 1917.3.25.: (2) Voir GornpenserG, Le Conseil d'Etat juge du fait. Thèse Paris, 1932, p. 118.

tratif que ceux que nous nous sommes résolus d'explorer. Nous n’entendions nullement d’ailleurs épuiser une variété jJurisprudentielle qui participe de l’indéfinie richesse de l'excès de pouvoir. Ce que nous voulions avant tout c'était ne pas cesser de travailler à la trame de notre sujet qui est tout entier étayé sur des conclusions à tirer, bien plus que sur des études descriptives à faire. Précisément, il nous semble que dès maintenant des données très nettes se dégagent de l’examen des arrêts. Elles font apparaître le lien unissant la critique contentieuse de l'utilité publique aux autres chapitres où nous nous sommes attachés à montrer le rôle de l’idée d’utilité publique dans la construction du droit administratif, et dispensent de pousser plus loin l’étude de la jurisprudence.

Lorsque le Conseil d'Etat décide que l’administration n’a pas agi dans un but d'intérêt général, que telle mesure prise par elle n’a pas en vue la hbre circulation sur les voies terrestres ou fluviales, qu’elle s’est servie des pouvoirs qui lui étaient conférés pour la protection des intérêts généraux afin d'intervenir dans des contestations à caractère privé, l’idée est la même : administrateur n’agit légalement que s’il agit dans un certain but ; c’est l’idée de but qui permet le contrôle de la légalité des actes.

Nous rejoignons encore cette idée de finalité qui, sous des noms divers : Caffectation » en matière domaniale, « destination d'utilité publique » en matière de travaux publics, «services publics » dans les nombreux cas où la satisfaction de l'intérêt général entraîne l’adoption de procédés juridiques plus ou moins pénétrés de puissance publique — inspire tant de théories capitales du droit administratil.

Nous constatons maintenant que l’idée de finalité domine aussi, par l'intermédiaire de la recherche du motif, le contentieux de la légalité.

Nous sommes donc sur la voie qui mène à cette question

centrale, cœur même des études que nous poursuivons : le droit administratif ne va-t-il pas, par là, donner un renouveau particulièrement curieux à la théorie Juridique de la cause ? et si le droit administratif est un droit essentiellement « causé », ne va-t-il pas s’ensuivre, puisque cette cause à pour substance l'utilité publique, des méthodes d'élaboration spéciales à cette branche du droit, nous voulons dire une valeur toute particulière du concept ?