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ressant la prospérité publique, infléchissent, remarque M. Hauriou, le concept d’utilité publique vers celui d’ «utilité sociale » (1).

Devant toutes ces extensions progressives de la notion d'utilité publique, on comprendra qu’il est très difficile, sinon impossible, de la définir ex-cathedra.

Déjà, en l’an XII, le Consul CamBacÉRÈS répondait à RecnaAuD DE SAINT-JEAN-D'ANGÉLY, qui demandait que l’on définît la notion d'utilité publique : « Le Code civil ne peut établir que des règles générales et non en déterminer les diverses applications » (2). C'était indiquer que Putilité publique ne pouvait se définir que par des cas concrets et variés et non se ramasser dans une formule capable d’en épuiser tous les caractères.

Les vieux auteurs de droit administratif éprouvent la même difficulté. Aussi ils répartissent cette notion entre le pouvoir de police et ce qu’ils nomment « l’action directe et exclusive de l'Etat » qui concerne les services publics (3), et dont la manifestation la plus achevée est le droit d’exproprier (4).

Dans la dernière édition du Précis du doyen Hau- RIOU, sous la rubrique « La satisfaction de lutihité publique » on lit : « Autant il est facile d'indiquer dans quelle mesure les administrations doivent chercher à maintenir l’ordre, autant il est délicat de préciser cette part de leur mission qui consiste à pourvoir à l'utilité pu-

(1) Mais, note M. Hauriou, « c’est à titre de moyen et non pas de fin ». V. Précis, 122 édit., p. 59. V. dans le même sens : NÉzARD, Eléments de droit public, 1931, p. 346.

(2) V. Procès-verbaux du Conseil d'Etat, séance du 20 vendémiaire an XII, Locré, t. VIII, p. 1184.

(3) Défense nationale, voirie.

(4) V. Durour, Traité général de droit administratif appliqué, 3° édition, 1868, t. V, p. 634 et suiv.; V. dans le même sens : CHAUVEAU Adolphe dans son étude sur les cours d’eau non navigables ni flottables : Principes

tee et de juridiction administrative, t. VII, 2e série, p. 27, n° 6, A

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blique » (1) ; le savant auteur est contraint de définir cette notion par «ce qui est publie par opposition à ce qui est privé » (2), formule qui, dit-il, équivaut à la séparation de l’'économique et de l’administratif, les intérêts privés étant d’après lui de caractère essentiellement économique, les intérêts publics, au contraire, étant à caractère « politique » c’est-à-dire « touchant à la police de la cité au sens large ». |

Nous avouerons que cette définition ne nous satisfait qu'imparfaitement, parce que purement descriptive, elle enlève à l’utilité publique ce qui nous semble essentiel en elle, à savoir son caractère de notion, de concept dominant des règles de droit.

SECTION Il.

Caractère évolutif et transitoire.

Le deuxième caractère de la notion d’utilité publique — celui sur lequel les auteurs qui ont abordé le sujet sont d'accord — c’est son caractère transitoire, évolutif (3).

La notion d'utilité publique tient à l'histoire et 1l faut entendre sous ce mot tout ce qu’il recèle de contingences :

(1) V. Précis, 12e édit., p. 59.

(2) V. op. cit., p. 59.

(3) Nous ne donnons au texte que des exemples tirés du droit administratif contemporain. On pourrait fort bien prouver le caractère transitoire de la notion d’utilité publique par des exemples pris dans les âges antérieurs. Dans l’antiquité, par exemple, l'esclavage est de droit des gens, c’està-dire de droit naturel (car le jus gentium, c’est le droit naturel propre aux hommes par opposition au jus naturale commun aux hommes et aux animaux) (V. Senn, De la justice et du droit, 1927, p. 78 et les citations). De même, à l’époque franque, la conception du regnum francorum formant un patrimoine privé aux mains du roi qui distribue à ses compagnons des prérogatives, — démembrements de la souveraineté, — ou des terres du fisc que nous qualifierons de domaniales, était compatible avec l’idée que l’on se faisait alors de la notion d’utilité publique. Ce ne sera qu’à l’époque féodale que le roi, cherchant à combattre les confusions qui se sont opérées entre la propriété et la souveraineté, va réincarner l’idée de l'Etat, de res publica.

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faits, mouvements sociaux, progrès généraux du droit et des autres branches de la science. D’où une nouvelle impossibilité de donner de la notion que nous étudions une définition « valable pour tous les temps et pour tous les pays, puisqu'elle est pour une grande part sous la dépendance des mœurs et des transformations sociales » (1).

Pour nous borner au droit administratif, nous constatons que le développement de l’expropriation est lié à celui des idées d'hygiène et de santé publique, au désir de former le goût de la population en protégeant son patrimoine esthétique, à la volonté de répartir entre tous les charges publiques, en enlevant à certains individus la possibilité de s’enrichir sans cause.

De même, ce sont des découvertes scientifiques qui, en permettant l’utilisation de l’énergie des chutes d’eau, seront à l’origine de la loi du 16 octobre 1919.

Ce sont les progrès de la décentralisation comme aussi l’accroissement des besoins à satisfaire, qui ont permis un développement des cas de collaboration des individus à l'administration, alors que la Révolution restreignait au nom de l’individualisme la compétence étatique en séparant violemment ce qui est public et ce qui est privé (2).

La guerre, phénomène historique au premier chef, fait appareître des utilités — des nécessités — nouvelles en droit privé comme en droit public. En droit privé, elle explique des lois comme celle du 9 mars 1918 sur les baux à loyer ; en droit administratif, la Jurisprudence du Conseil d'Etat sur les pouvoirs de guerre et sur l’imprévision ; et

bien après la crise, ces nouvelles conceptions de l'utilité -

publique subsistent : nous faisons allusion à la jurisprudence de l’imprévision (3).

(1) V. Hauriou, 12e édit., p. 59.

(2) V. GÉNY, Essai d’une théorie générale de la collaboration des administrés avec l’administration en dehors de leurs rapports contractuels. Thèse Nancy, 1980, p. 33.

(3) V. CapiTANT, Livre du cinquantenaire de la société de législation com-

Il est donc à tous égards fort juste de voir dans l’idée que lon se fait à un moment donné de l'utilité publique, une conception purement transitoire, aussi précaire que les éléments sociaux, économiques ou matériels qui l’ont fait naître ; c’est bien ce que voit la Cour suprême américaine lorsque, classant dans l’un de ses arrêts la liste des entreprises qu’elle considère comme d’utilité publique, elle a soin d’y ajouter : (les entreprises qui historiquement ne présentent pas de caractère publie mais qui cependant paraissent devoir un jour prendre ce caractère » (1). Il est clair, en effet, que la fonction essentielle de l'Etat est « d’ordonner la vie selon l’idéal de droit du temps et du lieu » (2).

Notre Conseil d'Etat, nous le verrons, sera amené à apprécier diversement l’utilité publique «selon les circonstances », en examinant si des difficultés exceptionnelles peuvent autoriser le sacrifice à l’intérêt général de certains intérêts particuliers (3).

SEcTion III.

Caractère politique et administratif.

C’est parce que la notion d'utilité publique est à caractère politique qu’elle évolue au gré de l’histoire et qu’il est impossible de la cantonner dans une branche unique du droit.

Elle est donc liée au développement territorial de l'Etat comme au développement des théories juridiques qui en

parée, t. I, p. 31 et suiv. Les transformations du droit civil français depuis cinquante ans.

(1) V. Wozrr, Ce, v. Industrial Court, 262 U. $. 529 (1922).

(2) V. Posapa, Les fonctions sociales de l’Etat, 1929, p. 135:

(3) V. Concl. de M. le Commissaire du gouvernement River sous C. E., 11 décembre 1931, L1GUE POUR LA DÉFENSE DU COMMERCE PARISIEN. D, P. 1931.3.62.

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forment le support : dans l’état féodal l’utilité publique ne comprendra qu’une partie de la souveraineté royale ; dans l’état centralisé, elle accroît ses attributs par l'unité territoriale.

Avec le libéralisme et l’individualisme du xvirre siècle, l'Etat n'assume qu’une fonction de police ; les individus réalisent eux-mêmes leurs fins. Au contraire, l’idée de «solidarité » ou « d’interdépendance sociale » dans laquelle le doyen DucurrT place le fondement du droit (1) accroît à l'extrême les fonctions de l'Etat (2) : n’en citons comme preuve que l’abondante législation d’assistance.

Il en résulte que la notion d'utilité publique se confondra avec le gouvernement comme avec l’administration. Il en est ainsi déjà dans les lois révolutionnaires (3), et cette tradition ne s’est pas rompue jusqu’à notre époque : « Le gouvernement, écrit Durour, est l’appréciateur et le gar-

dien des intérêts généraux » (4) — «Les lois admunistratives, proclame Macarez, sont des lois d'intérêt public » (5), (6) — « L'administration, déclare Moreau, poursuit un

(1) V. Ducurir, Le droit objectif et la loi positive, t. I, chapitre I et Traité de droit constitutionnel, t. III, 2e édit., 1928, p. 595. Cette règle, expliquet-il, s'impose aux gouvernants en ce sens qu’ils ne doivent pas seulement s’abstenir de faire des lois qui portent atteinte au libre développement de l’activité individuelle, mais qu’ils ont l’obligation de faire certaines lois garantissant un minimum d’enseignement, de travail, organisant l’existence.

(2) V. le titre de l’ouvrage de Posapa, Les fonctions sociales de l'Etat,

(3) V. Loi des 12-20 août 1790 sur la police des eaux : « L'administration doit chercher et indiquer les moyens... 3° de diriger autant qu’il sera possible toutes les eaux du territoire vers un but d'intérêt général, d’après les principes de l'irrigation ». V. loi du 6 octobre 1791, connue sous le nom de Code rural, qui parle des « sacrifices que peut exiger le bien général ».

(4) V. Durour, Traité général de droit administratif appliqué, 3° édit., 1868, t. V, p. 634.

(5) V. Macarer, Cours d'administration et de droit administratif, 1852, t. III. Observations préliminaires.

(6) BoucuÊne-Lerer dès 1831 accole les deux formules : utilité publique et administration dans le titre de l’un de ses ouvrages : Droit public et admirustratif français où Analyse et résultats des dispositions législatives et réglementaires sur loules les matières d'intérêt public et d'administration, 1831, 4 volumes.

but d'intérêt général » (1) — « Le droit publie, dit Exou, est un ensemble de règles d'intérêt général » (2) — ou encore « administrer, c’est pourvoir à l’intérét général » (3).

Nous ne nous étonnerons done pas de voir l’administration garder une nécessaire prérogative pour proclamer ce qui est d’utilité publique (4) ; juger de la possibilité d'accorder des autorisations en rivière, fixer la largeur des voies publiques (5), délivrer des alignements (6). En 1831, à l’occasion d’un projet d'ouverture d’un pont par laquelle les actionnaires de la Compagnie des Trois-Ponts de Paris se prétendaient lésés, le ministre, en réponse à leur pourvoi, déclare que leur crainte de voir réduire leurs bénéfices ne pouvait « être un motif de priver le public d’un établissement qui lui est nécessaire. Il s’agit seulement d'examiner si le gouvernement a le droit de faire établir un nouveau pont près de la rue des Saint-Pères où son utilité est manifeste, et ce droit est incontestable » (7).

SECTION IV

Rôle de principe juridique.

Parce qu’elle imprègne tout notre droit administratif, la notion d'utilité publique parvient, dans certains cas, à le

(4) V. Moreau, Manuel de droit public français, t. IT ; Droit administra tif, 1909, p. 707. vi

(2) Enou, Traité théorique et pratique de droit administratif, t. T : Les travaux publics, 1903, p. 2.

(3) Enou, Loc. cit., p. 14. GE: |

(4) V. le chapitre sur la disparition des actes discrétionnaires et la réserve de l’opportunité.

(5) C. E., 16 août 1808, DanrÉLon c/ Lecarrec,Rocue et LEBON, Recueil général des arrêts du Conseil d'Etat rendus en matière contentieuse depuis l'an VIII jusqu’en 1839, t. I, p. 138. |

(6) Ordonnance contentieuse, 29 décembre 1840. CassaING, Cass. crim., 9 janvier 1925 ; MarRNiER Laposrozre, $. 1926.1.190.

(7) Le Conseil d'Etat déclara que « l'ouverture d’une nouvelle voie de communication publique est un acte d'administration motivé sur des considérations d’ordre public et d'utilité générale ». V. GC. E., 18 août 1831, COMPAGNIE DES PONTS A PARIS, Rec., p. 333.

dominer. Elle devient alors un concept juridique qu'il est du plus haut intérêt d'analyser.

Déjà, d’anciens auteurs comme MacareL, ont compris Le rôle de clarification et de synthèse que cette notion pouvait jouer en droit public.

C’est grâce à elle que Macarez établit la marche à suivre dans son exposé du droit administratif positif, ou, selon sa formule, de la « science du droit administratif ». Il indique son plan de la manière suivante :

« Préciser sur chaque matière le droit commun du pays quant aux choses et quant aux personnes ;

Rechercher ensuite les exigences de l’utilité publique et leur motif ;

Expliquer la nature et l'étendue des modifications ou restrictions légales que ces exigences ont fait établir ;

Enfin, et comme conséquence, exposer les droits et les devoirs respectifs de l'administration et des citoyens, c’està-dire le droit administratif positif de notre pays » (1). C’est que cet auteur veut remonter aux « principes » (2). [l veut «présenter les éléments de l’administration abstractisement » (3), et c’est là son grand mérite.

Formules singulièrement en avance sur le droit publie de l’époque, et d’une richesse d'idées qui nous semble reprendre de nos jours une valeur toute particulière pour l’interprète.

Le droit administratif sans doute s’est développé considérablement tant sous l’effort de la doctrine que de la jurisprudence ; mais en dépit de l'abondance de la législation, il faut se souvenir qu'il demeure un droit non codifié …et que par conséquent il a besoin, peut-on dire, en modi-

(1) V. Macarez, Cours d'administration et de droit administratif, t. III, 1872/0417:

(2)°V."t. TII p.09.

(3) T. IT, p. 9. Il désire démontrer que les principes d’administration qui paraissent dignes d’entrer dans le code commun des nations civilisées…

ont pour base l’attentive observation des besoins des hommes réunis en société organisée.

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fiant la formule de MacarEez, plus qu'aucune autre branche du droit, de principes (1). N'est-ce pas d’ailleurs le rôle de la ii scientifique de dégager d’un ensemble de faits les principes capables de les expliquer et par leur vitalité de les diriger dans les expériences futures ? (2)

On s’est préoccupé pendant longtemps d’étudier le droit administratif d’un point de vue descriptif. Il semble qu’il soit possible à l’heure actuelle de tenter une systématisation de certaines de ses théories les plus importantes parvenues à un degré de développement suffisant. C’est à cet effort que nous avons essayé de contribuer, dans la suite de cet ouvrage.

(1) V. Macarez, t. III, p. 7 (2) V. Henri Poincaré, La valeur de la science.

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