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précédentes, donne comme point de départ à sa théorie l'idée d'intérêt et non plus l’idée de volonté. I1 définit, dès lors, le titulaire de droits « l’être collectif ou individuel dans l'intérêt de qui ce droit est reconnu ». La volonté n'est pas éliminée, ainsi qu’il s’en défend lui-même (1) elle retombe seulement au rang d’élément secondaire, l’intérêt devenant «l’élément fondamental du droit » (2), si bien que ce n’est pas de la volonté mais de l'intérêt qu’elle représente que la loi va assurer la protection.

Comme pour M. Micnoup un intérêt protégé par le droit est par lui-même un intérêt protégé par le droit naturel, la théorie qu’il se propose ne tend pas à accroître l’arbitraire de l’Etat dans le choix des intérêts à individualiser. Pour nous, cette conception est fort intéressante et nous semble rendre compte du problème de la personnalité morale, à condition de considérer toute reconnaissance de droit à l'individu ou au groupe comme la traduction à la fois d’un intérêt privé et d’un intérêt public, ce dernier étant souvent, et à l’origine surtout, l’élément dominant.

$ 2. — Le problème de la personnalité morale n’est pas uniquement un problème de droit privé.

Prenons le droit des personnes. Aucun domaine ne semble plus réservé à l'influence du droit privé. Protéger les droits de l'individu, c’est favoriser les expansions individuelles, et cependant si certaines manifestations de la liberté sont interdites par la loi, c’est dans un intérêt général évident : celui de la conservation du groupe social. Ainsi, comme conelut M. Micmoun, la protection de la volonté des personnes ne couvre que les manifestations de cette volonté qui ont pour but Cun intérêt humain que

(1) No 48, t. I : «il ne serait pas exact de dire purement et simplement, comme le fait M. Inerine, que le droit est un intérêt juridiquement protégé ».

(2) No 48, t. I.

le législateur considère comme digne d’être protégé » (1). Cet Cintérêt humain » c’est l'intérêt du groupe à sa propre conservation, l'intérêt général au sens constitutionnel.

Le droit romain primitif n’a attribué la qualité de sujets de droit qu’à ceux en qui résidait l’utulité publique de la conservation des gentes : les patres familias. Eux seuls peuvent être sujets actifs et passifs de droit. Ce privilège que leur donnait le jus civile était bien alors un privilège de droit public ; il importait à l’équilibre même de la confédération des familles qu'était l’ancienne cité romaine (2).

Ce n’est qu'avec le développement des idées morales, sous l'influence de la philosophie grecque, que la notion d'utilité publique, se transportant du plan constitutionnel et économique au plan strictement privé — au sens queë nous attachons traditionnellement à ce mot — que les femmes, les enfants, les esclaves, deviennent sujets de droit. On mesure par cet exemple de combien le problème posé par l’apparition des sujets de droit déborde les théories de la fiction ou de la réalité, en ce sens que le point de vue civiliste qui attache invariablement la qualité de sujet de droit à la personne physique est de beaucoup dépassé par le point de vue de droit public, qui fait de la personnalité la mesure de l'utilité publique.

Pareillement, on est bien forcé de reconnaître que l’association représente des intérêts divers qui, par leur importance au regard de la civilisation ou de l’ampleur de la collectivité qu'ils affectent, intéressent le droit publie, et l’on sent là combien il serait étroit de réduire ce groupement à l’idée de patrimoine collectif.

Si généralisant, on envisage l'Etat, cette conception devient alors absurde autant qu’inexacte. Qui oserait ne voir en lui qu’un patrimoine indivis entre tous ses ressorüssants ? L’idée de but et d'utilité publique pénètre beau-

GARE ti (2) V. PErrorT, Précis élémentaire de droit romain, passim (1'° année).

RD Tee

coup plus profondément dans la réalité de l’histoire.

Mais on voit dès maintenant la question qui semble faire obstacle à l'adoption d’un critérium de la personnalité où rentrerait la notion d'utilité publique : lorsque l'Etat, parvenu à son développement, domine les personnes comme les groupes, résumant en lui la totalité de la notion d'utilité publique, la reconnaissance de nouveaux sujets de droits cesse d’être motivée par les nécessités techniques d’élaboration de l’État entendu comme un agrégat de groupes qu'il s’agit de relier, autrement dit pour des raisons d’équilibre constitutionnel. Elle est devenue une faveur de l'Etat, une exception à la règle qui s’est implantée selon laquelle c'est l'Etat seul qui dit ce qu’est l’utilité publique et quels sont les moyens d’y pourvoir. Cet aboutissement est bien démontré par l’histoire.

Dès le xvr® siècle, l'Etat se réserve jalousement le droit de créer des personnes morales, prohibant celles qui se formeraient sans son assentiment ; (l’on ne se peut assembler pour faire corps de communauté sans congé et lettres du Roi » écrit Lorsez (1). Bien mieux, sur tout groupement va bientôt peser une présomption d’hostilité à l’égard de l'Etat ; aussi celui-ci exigera-t-1l, pour les autoriser, qu'ils remplissent à côté de leurs fins privées, un but d’utilité générale. L'Etat va donc faire de ces groupements privés ses collaborateurs dans la gestion des services publics, nous dirions dans notre terminologie actuelle, des «établissements publics ».

On lit, par exemple, dans l'Encyclopédie au mot « communauté » : «leur usage est de pourvoir par le concours de plusieurs personnes à quelque fin utile au public quoiqu’elles soient aussi établies pour le bien commun de ceux qui en sont membres ». Ces idées développées pendant tout le cours du xvrrre siècle aboutissent pendant la Révolu-

(1) Institutes coutumières, t. I, n° 400.

= oies

tion à la hantise des corporations et à leur suppression (1). Entre autres textes abolissant les corporations, citons le décret des 14-17 juin 1791 concernant les associations d'ouvriers, où il est dit : « l’anéantissement de toutes ces espèces de corporations de citoyens du même état et profession étant une des bases fondamentales de la constitution française, il est défendu... » (2). Et lorsque sous le premuer Empire renaîtront certaines corporations à but charitable, elles s’identifieront à l’idée d'utilité publique et de service public, ne serait-ce qu’en se plaçant sous la protection de Madame, mère de l'Empereur (3) : elles seront encore . des établissements publics.

Pour la recherche qui nous occupe — la notion d'utilité publique dans l’apparition de la personnalité morale — constatons que la reconnaissance de personnes morales s’explique encore à ce stade en partie par des raisons d’utilité publique, mais que l'importance de cette notion s’est déplacée. Tout à l'heure lutihté publique était orientée vers la formation d’une société donnée; maintenant que nous considérons un moment de l’histoire où cette société est adulte, l'utilité publique s’est retournée vers sa source : les individus. Si l'Etat se résigne à admettre la naissance de personnes morales en face de sa personnalité toute puissante, c’est parce que le droit public en est venu à cette époque à considérer que l’intérêt public exige que certaines activités collectives soient revêtues des aspects juridiques de l'individu physique, c’est-à-dire deviennent des sujets de droit.

C’est à cette époque de l’évolution que nous semble se placer M. Mrcaoup lorsqu'il écrit : «Si le droit veut cor-

(1) V. Discours de Barnave, 13 octobre 1789. Annales parlementaires, t. IX, p. 423. Discours de Taourer, 23 octobre 1789, t. IX, p. 485, cités par Micnoup, t. 1, p. 420-421, à propos de la célèbre discussion sur la sécularisation des biens du clergé.

(2: V. Micuoun, t. I, p. 422 (1).

(3) Ainsi procède un décret du 18 février 1809 autorisant des congrégations hospitalières de femmes.

respondre aux besoins de l'humanité, il ne doit pas seulement protéger l'intérêt de l'individu, il doit garantir aussi et élever à la dignité de droits subjectifs les intérêts collectifs et permanents des groupements humains. Reconnaître le groupement comme licite, c’est par là même reconnaître l'intérêt qu’il poursuit comme digne d’être protégé » (1).

L'intérêt général est donc toujours en jeu par quelque côté dans Le problème de la personnalité morale. C’est sans doute cette idée qui inspire M. RozLanp lorsqu'il qualifie certaines personnes morales privées «d’entreprises privées d'intérêt général » (2).

Le problème de la personnalité morale ne se resserre pas à une seule question de droit privé et ne peut pas s’expliquer que par des moyens uniquement tirés de la technique du droit privé. L'histoire nous y révèle l'influence du droit public sous la forme de la notion d'utilité publique, puisque nous distinguons à l’origine des personnes morales des causes sociales, ou économiques — traduisons cette masse d'idées en disant : par des causes de droit public, expression entendue ausens large. La notion d'utilité publique en cette matière, célèbre entre toutes, remplit son rôle de concept organisateur du droit en constituant pour une grande part le fondement de la personnalité morale.

Que les influences des idées de droit public rendent l'Etat moderne plus libéral dans la reconnaissance des personnes morales, cela est l’évidence même, mais ce phénomène ne doit pas empêcher de constater que la reconnaissance d’un groupement comme sujet de droit repose sur l'appréciation de son utilité publique par l'Etat. Ainsi, dans un certain sens seulement, il est vrai de dire que la personne morale se crée elle-même en dirigeant des individus et un patrimoine vers la satisfaction de certains

(2) Précis, 29 éd., n° 35, p. 234.

buts. La vérité, c’est que la personne morale à la fois se crée dans la mesure où le « fait associationnel » se produit et où naît l’idée de but, et à la fois est créée dans la mesure où l'Etat, interprète des idées de droit public qui s'imposent à lui en raison de son histoire, fait entrer dans le droit une nouvelle personne juridique.

Ne considérant plus maintenant que les personnes morales de droit public, nous voudrions rechercher la part de l’idée d'utilité publique dans la personnalisation des intérêts collectifs en étudiant les établissements publics et d'utilité publique.

SEcTION III

Le rôle de la notion d'utilité publique dans la classification des établissements d'intérêt général. Les établissements publics et d’utilité publique.

Nous savons ce qu'il faut entendre en disant que la notion d’uülité publique contribue à expliquer l’acquisiton de la personnalité de droit privé,et quel renversement s’est opéré dans la direction de l’utilté publique. C’est, dirons-nous pour résumer notre conception, une question de « droit constitutionnel privé ».

$ 1. — Le rôle de l’Etat dans l'apparition de la personnalité morale de droit public.

Envisageons uniquement les personnalités morales de droit public. Pour celles-ci, la notion d'utilité publique va expliquer directement leur personnalité sans qu’il soit besoin de faire un détour de raisonnement.

C’est l'Etat qui crée le département, par la loi des 22 décembre 1789-15 janvier 1790. C’est lui qui, par la loi du 10 mai 1838 lui reconnaît des droits de propriété qui supposent la personnalité. C’est lui qui crée la com-

mune par la loi du 14 décembre 1789. L’art. 5 de la loi de 1884 dispose qu’une intervention législative est nécessaire pour la création d’une nouvelle commune.

De même, nous le savons, les établissements publics nationaux, bien qu'ils ne soient pas des groupements territoriaux, ne peuvent être créés que par une loi (1) qui « détermine leur objet, les principes de leur fonctionnement et leur confère la personnalité civile et s’il y a lieu l'autonomie financière ». Pour être moins sensible, l’intervention du législateur se marque encore dans la création des établissements publics communaux, la loi instituant une catégorie que les agents publics rempliront d'individualités concrètes.

C’est l'Etat enfin qui, en octroyant la reconnaissance d'utilité publique par décret en Conseil d'Etat, va élever des groupements privés au rang de collaborateurs de l'administration, sous le nom d’établissements d’utilité publique. Si ces groupements conservent un intérêt privé, ils n’en font pas moins partie, nous semble-t-1l, du système des personnes morales de droit public. Aussi ne voir, comme le fait M. Micoup (2), dans les établissements d’utilité publique que des personnes privées, c’est à notre sens ne pas assez tenir compte de la collaboration qu'ils prennent à la satisfaction d'intérêts généraux rapprochant leur but des fins poursuivies par l'administration.

Beaucoup plus juste nous semble la méthode de M. Ber- THÉLEMY, qui classe les établissements publics et d'utilité publique parmi les «personnes morales de droit administratif » (3), ainsi que la conception d’ensemble de M. Jac- QUELIN concernant les personnes morales de droit publie. Pour M. Jacqueuix (4), c’est sur l’idée de service public que va se construire la personnalité morale en droit admi-

(1) Art. 205 de la loi de finances du 13 juillet 1925. (2)eT: 1,p. 230.

(3) 12° édit., p. 40.

(4) Cours de doctorat, 1930-1931.

J, Belin 3

nistratif. La progression de la généralité des services d’intérêt collectif entraîne comme corollaire celle de la hiérarchie des personnes morales publiques ; de là deux grandes divisions dans les personnes morales de droit public : d’une part lés personnes administratives » qui sont l'Etat, les départements, les communes ; d'autre part les «simples personnes morales publiques » qui englobent les établissements publies et d'utilité publique. Dans la première catégorie, il s’agit d'unités administratives douées de pouvoirs de commandement qui assurent la marche des services généraux ; dans le deuxième cas, il s’agit d'intérêts collectifs spéciaux à certaines catégories de citoyens qui ont été individualisés, par exemple, la catégorie des indigents au regard de l’assistance publique.

Nous n’examinerons pas la confusion des établissements publics et d'utilité publique chez les rédacteurs du Code civil et chez les anciens auteurs de droit administratif tels que CorRMENIN, GÉRANDO, MaAcARELz, LAFERRIÈRE même. Nous n’étudierons pas non plus comment s’est effectuée la distinction ; MM. des Crzzeuzs (1) et Avrrz (2) ont montré comment cette séparation se dessine à la fin de ia Restauration pour n’être acceptée que sous le second Empire, pendant la période de l’empire libéral.

Nous voulons seulement rechercher comment les principes de notre droit administratif permettent de distinguer les deux catégories d'établissements.

$ 2. — L'établissement public.

L'établissement publie et l'établissement d'utilité publique offrent des cas de collaboration graduée d’une personne morale avec l’admimstration, collaboration qui dans

(1) Du régime des établissements d'utilité publique. Revue générale d'administration, 1890, t. II, p. 174.

(2) Les origines de la distinction des établissements publics et des établissements d'utilité publique, p. 270. Thèse Grenoble, 1900.

sais mé. nt à 2