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A,ce moment l'enfant rentre dans sa famille ; ce n’est qu'après trois mancipations renouvelées, qu’il en sort définitivement.

On voitimmédiatement les restrictions considérables apportées au pouvoir du père ; il ne dépend plus uniquement de sa volonté d'exclure le fils, puisqu'il ne dépend pas de lui d’éteindre la mancipium dont la suppression fait revivre ses droits de puissance.

Le filius familias étant le seul véritable continuateur de la famille, ce n’est qu'en sa faveur que l’ancien état de choses est modifié ; bien avant la loi des Douze- Tables une ancienne loi avait déjà introduit une réforme partielle, par un motif identique; elle avait interdit, d’une facon absolue, la vente du fils de famille marié (1).

SECTION Il.

Tutelle et Curatelle.

La tutelle et la curatelle trouvent leur raison d’être et l'explication des règles qui les gouvernent dans

(1) L'opinion exposée ici n’est pas celle admise en général; on considère d'ordinaire que l'innovation de la loi des Douze-Tables a été d'établir la perte de la puissance et l'exclusion de la famille après trois mancipations: Mais d’abord, il nous semble difficile d'admettre qu’à l’origine la première mancipation n'ait pas suffi pour entraîner ces effets. Puis, dans le système que nous adoptons, l’on explique irès-facilement, par le maintien de l’ancien droit, ce fait qu’une seule mancipation, est nécessaire en ce qui concerne les filles et petits-enfants (Gaïus, I, 134. — Ulp., X, 1). infin l'on s’explique aussi comment, dans la noxæ dedilio, une seule mancipation suffit pour exclure le fils de la famille, on maintient simplement l’ancien droit par cette raison qu'il n'y a aucun intérêt à conserver dans la famille un enfant qui la déshonore. Ce point était controversé ; mais la solution donnée est

le droit de la famille sur les biens ; elles sont toutes deux une application du principe de la conservation du patrimoine familial (1).

On comprend facilement les motifs de leur création lorsqu'on se reporte à l’époque où la gens, propriétaire de l’ensemble des,biens, en a fait le partage définitif entre les groupes d’agnats. Supposons que dans l’un de ces groupes un agnat meure, laissant des filles ou des enfants mâles impubères. En principe, les droits des membres de la communauté sont tous égaux ; chacun d’eux peut disposer de sa part de propriété ou des choses qui lui sont plus spécialement attribuées. La diminution du patrimoine collectif pourrait donc dépendre d’un enfant, d'une femme que l'antiquité regarde toujours comme un être plus faible d'esprit (2), d’un fou ou d’un prodigue. Cela n’est pas possible, et la famille est amenée à revendiquer un droit d’intervention et de surveillance pour tous les actes qui vont être faits ; ni l’enfant, ni la femme, ni les autres incapables ne sauraient s'opposer à l'exercice de ce contrôle.

celle de Sabinus toujours attaché à l'ancien droit et qui fait d'ailleurs remarquer que la loi des Douze-Tables mwa apporté de modification que pour les mancipations volontaires, laissant les autres sous l'empire des règles anciennes (Gaïus, IV, 79). C’est done que jadis une seule mancipation suffisait dans tous les cas.

(1) Giraud : Des suce. en droit romain. Journal des Savants,

1878, p. 751. — Gide: Etude sur la condition privée de la femme, p.-l2etss.

(2) C'est ce qu'indiquent bien des auteurs Cic.: Pro Mur., 12. — Ulp., XI, 1. — Gaïus, I, 190. Dans la suite cette raison a cessé de

paraitre sérieuse (Gaïus, I, 192); mais elle l'était jadis. C’est ainsi que Manou ne cache pas son :mépris pour les femmes (V, 147. — IX, 2-19).

Ce

Il se peut qu'un groupe d'agnats se soit réduit au point de n'avoir plus d'autres représentants que ces personnes incapables. Il n’y a plus dès lors d'intérêt agnatique à sauvegarder. Mais, au-dessus du droit des agnats se retrouve le droit supérieur de la gens. Assurément elle a fait un partage définitif entre les groupes qui la composaient ; il n’en est pas moins vrai que ces biens jadis lui ont appartenu, qu’elle a conservé une espèce de domaine éminent et qu'elle retrouve tous les droits dont elle s'était dessaisie lorsque l’un des groupes s'éteint. Il faut donc qu'elle protège ces droits ; qu’elle veille à ce que les biens ne sortent pas de la famille par une aliénation faite à une autre gens, sans volonté réfléchie ; qu'elle intervienne même dans toute vente, car cet acte aurait pour effet de mettre à néani le droit de la gens considérée comme une collectivité.

C'est de ce légitime intérêt qu'ont les agnats, et subsidiairement la gens, à la conservation du patrimoine des ancêtres que sont nées la tutelle des femmes et des impubères, la curatelle des fous et des prodigues.

Il faut remarquer que c’est la tutelle des femmes qui a le mieux conservé les caractères qu’elle avait au début, et qui lui étaient évidemment communs avec la tutelle des impubères. Cette dernière, qui s'appuyait aussi sur la nécessité de protéger les faibles dans leur propre intérêt, s’est, en effet, modifiée sous l'empire de cette idée, en perdant ainsi l'originalité

‘de son organisation primitive.

Voyons maintenant l'application de ces principes

soit quant aux personnes qui exercent la tutelle ou la

me

curatelle, soit quant aux biens que ces personnes doivent protéger ou quant aux actes exigeant leur intervention.

1) La dation de tuteurs par testament ou par le magistrat, est certainement d’une époque postérieure àla naissance dela tutelle. La tutelle n’est pas, en effet, dans son origine, une mission de protection confiée par un père, un mari ou le magistrat ; elle est un droit que puisent certains parents dans leur propriété actuelle ou éventuelle. Ces personnes sont désignées par leur qualité même, sans qu'il y ait à considérer ni leur mérite ni leur aptitude. D’après les considérations exposées plus haut ce doivent être les agnats qui seront appelés en premier lieu, et, à défaut d’agnats, les gentiles (1); c’est bien ce qui a lieu en réalité. On à conservé, en ce qui concerne la cura furiosti, le texte même de la loi des Douze-Tables : ST furiosus essit, agnalum gentiliumque in eo pecuniaque ejus polestas eslo (2).

Seuls les biens qui proviennent des ancêtres peuvent être considérés comme constituant le patrimoine de la famille ; ce n’est qu’à leur égard que la tutelle se justifie, lorsqu'on la considère comme un droit appartenant aux membres de la famille. Il faut donc que la femme ou le pupille aient recueilli les biens de leur père et ceux-là seulement seront soumis à la

(1) En ce qui concerne les impubères, les textes né parlent point de la tutelle des gentiles. Elle à dû néanmoins exister par analogie avec la situation des femmes et des fous. Acc. Précis, I, n° 132.

| (& Cic. : Rhet. I, 13. — Voy. aussi Cic.: Tuseul., Ill, 5, De Répub.., IIL, 25.