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Laissons l'in jure cessio qui, en tant que mode d’aliénation, n'est qu'un procédé détourné et ne saurait indiquer les garanties entourant une aliénation véritable, el voyons. en ce qui concerne la mancipation, l'application des idées indiquées plus haut.

Nous avons montré quelle était l'importance des res mancipi pour la famille romaine : elle doit donc consentir à la perte de ses droits sur ces choses. Mais il faut que ce consentement soit indiqué d’une façon bien certaine. Nous avons vu que dans plusieurs parties dela Grèce on se rendait devant le magistrat, ° que chez les Germains la vente se faisait dans l'Assemblée du peuple. C’est précisément ce dernier procédé qu'employaient les Romains Il faut, en effet, remarquer que le peuple tout entier est interessé dans de pareils actes qui modifient la fortune des groupes qui le composent, qui modifient aussi le partage qui avait mis fin à la propriété collective. Au reste, c’est un fait général que cette intervention du peuple dans toutes les solennités qui intéressent les familles ; c’est lui, dont l'approbation valide l’adrogation, c’est lui qui assiste au mariage, c’est lui qui donne force de loi au testament, c’est lui aussi, croyons-nous, qui assiste à la vente et laratifie. À cet égard, la présence obligatoire d’au moins cinq témoins nous paraît un indice décisif. Il est difficile de voir dans ces cinq témoins, que certains textes appellent classici lestes, autre chose que la représentation du peuple(1). Jadis ce peuple tout entier participait à la vente; lorsque l'accroissement de la population rendit ce concours effectif impossible, on exigea qu'il y eut du moins autant d'assistants qu'il y avait de grandes divisions

dans la nation. Ce mode de représentation se produisit de même dans l’'adrogation. Mais, en ce qui la concerne, comme elle s’est maintenue sans changements depuis sa création, comme d'autre part elle a desrapports étroits avec la constitution des familles et des gentes, c'est à la division la plus ancienne du peuple, celle où figurent les seules gentes patriciennes, que Von se réfère, et l’on prend un licteur par curie. La mancipation, au contraire, touche moins à l’'organisation de la famille et plus à ses intérêts pécuniaires : elle est employée par les plébéiens comme par les patriciens ; enfin on peut penser que seules les res mancipi figuraient sur les listes du cens tel qu'il fut établi par Servius Tullius (1); toute mancipation est donc susceptible d'entraîner un changement de classe pour les personnes qui y figurent. Pour ces diverses raisons on conçoit qu'on se soit attaché à une organisation du peuple qui ne distinguait pas entre patriciens et plébéiens et reposait précisément sur des considérations de fortune. :

En ce qui concerne la femme sui juris, des mesures particulières sont prises pour protéger les res man-

(1) Festus : V0 Classici textes. —Aulu-Gelle, XV, 27, 3.— Acc. Précis, I, p. 530. — 11 faut remarquer que le rôle des témoins n’est pas purement passif; dans le testament mancipatoire le testateur les interpelle : Vos Quirites testimonium mihi perhibetote. Les témoins répondaient évidemment, et ce n’est peut-être pas faire une conjecture trop hardie que de penser qu’au début cette réponse impliquait un consentement, une garantie. (Gaïus, II, 104). Un texte de Paul prouve d'ailleurs que ces témoins prenaient la parole : Cæcus testamentum potest facere, quia accire potest adhibitos testes, et audire sibi testimonium perhibentes (Sent. I1, 4 a, $ 4)

(1) Willems : Droit public (4: édit.), p. 60. — Mommsen : Hist. rom, Lip. 207%

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cipi. Elle doit obtenir le. consentement de ses tuteurs lorsqu'elle veut les aliéner (1). Ne pouvant se passer de ce concours dans une vente, elle ne peut non plus mettre les tiers 2n via usucapiendi ; les res mancipi de la femme in tutelle sont soustraites à l’usucapion (2). C’est là une protection accordée à la famille déjà par la loi des Douze-Tables, mais dont l’origine était bien antérieure.

Pour terminer ce qui concerne la condition des biens, disons quelques mots d’une institution qui à existé dans certaines parties de l'Italie, du retrail l'ynager.

La famille dont le consentement n’est plus exigé pour l’aliénation des biens patrimoniaux, conserve du moins le droit d'empêcher que ces biens ne tombent en de tierces mains; elle peut se substituer à l’acquéreur. C’est là le retrait lignager que l’on trouve fortement constitué dans notre droit coutumier. A-t-il existé dans le droit romain? Non pas, sans doute, d'une facon générale, à l’époque classique ; on ne concevrait pas le silence des textes. Mais il était peutêtre pratiqué à une époque plus reculée; en tous cas, il s'est conservé dans certaines parties de l'Italie. C’est ce qui résulte d’une constitution de l’empereur Théodose, adressée au préfet de l’Illyrie et de l'Italie : elle abolit cette coutume et débute ainsi : Dudum proximis consortibusque concessum erat, ut exlra-

(DEUX ET. Fr Vale (2) Gaïus, II, 47.

NE à 1

neos ab emtione removerent, neque homines suo arbitratu vendenda distraherent (3).

SECTION Il.

Droit des obligations.

Il est impossible de n'être pas frappé de la concordance qui existe entre les idées précédemment exposées, et l'opinion soutenue par certains auteurs relativement au #eæxum. Dans ce système le nexum aurait consisté dans la mancipation faite par le débiteur de sa propre personre, des personnes qu'il à en sa puissance et de tous ses biens (1). Ce serait là une nouvelle application de ce principe que les biens ne peuvent être séparés de la famille qui forme une unité indivisible, propriétaire, créancière et débitrice. Assurément, de graves objections ont été présentées contre . ce système. On a allégué qu'il est impossible de concevoir une mancipation où l’aliénateur serait en même temps la personne aliénée. Il nous semble que la réponse à cet argument se trouve dans l’exemple de la cœmptio où la femme sui juris se vend elle-même. Puis le vendeur a un rôle absolument passif dans la mancipation; il n’y figure que par sa présence ; cela n’est pas imcompatible avec la situation spéciale qu'il aurait dans le nexum. On a dit aussi qu'il faudrait supposer une mancipation sous condition, ce

(3) 14, C, 4, 38, — Cp. 6, C. Th. 3,1 et Basiliq. 19,5.— Voyez sur ce point l’article de M. Viollet.

‘ (1) Zimmern: Gesch. des rœm. Privatrechts, II, p. 424. — Voyez aussi Niebubr., II, p. 375.— Danz, Il, 85, expose les diverses opin nions émises sur cette question.

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qui est impossible. L'objection n'est pas décisive : la mancipation n’est pas faite sous condition ; le transport de la propriété a lieu immédiatement; c'est l'exécution des droits appartenant dès lors aux créanciers, qui seule est suspendue. Tout au contraire des arguments fort sérieux peuvent être invoqués en faveur de l’opinion exposée. D'abord la forme même du nexum ; cette opération qui nécessite la balance et l’airain, absolument comme la mancipation, n’est ce pas réellement une mancipation ? L'emploi que les écrivains font parfois du mot nexum pour désigner la mancipation, ne vient-il pas confirmer cette manière de voir ? Puis cette expression : nexum se dare ob æs alienum (1) ! Enfin, le récit de Tite-Live (TENeS ASE la condition des next! Particulièrement, le passage où il rapporte l’édit qui interdit de poursuivre les fils et petits-fils pour les dettes contractées par le père de famille, n’implique-t-il pas que ces personnes sont engagées par les dettes de leur auteur (2) ?

Quoi qu'il en soit de cette question sur laquelle nous n'osons nous prononcer d’une façon absolue, un point est certain, c’est que pour toutes les obligations contractées autrement que par nexum, l'exécution du jugement prononçant condamnation ne pouvait avoir lieu sur les biens. C'est qu'en effet l'obligation contractée par le chef de famille ne peut diminuer le patrimoine de cette famille ; elle ne saurait entrainer que des conséquences personnelles au débiteur (3).

{1} Val.-Max., VL 1, 9.

(2) Tite-Live, IL, 24.

T (3) Peut-être serait-il possible d'admettre que très anciennement il n’y avait point de moyen d'exécution ; c'était le cas du