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simple explication de ses règles particulières, comme le reconnaissent ceux-là même qui nient le condominium familic (À).

‘ Maintenant, est-ce à dire que cette copropriété entraine la copossession et que les sut heredes aient la saisine de plein droit, en sorte que ce serait là le motif qui empôche l'usucapio pro herede en présence d'un héritier sien ? Nous ne le pensons pas ;: de ce qu'on est propriétaire il ne suit pas qu'on soit possesseur : n'est possesseur aux yeux des Romains primitifs que celui qui à réellement le corpus et l'animus (2).

2) En second ordre viennent les agnats. La place assignée à ces personnes est bien conforme à la théorie que nous avons exposée. On n'appelle que ceux des parents qui ont fait partie par eux-mêmes ou par leurs auteurs, avec le défunt ou ses ascendants, d’une même communauté de famille. Tout parent sorti de sa communauté, c'est-à-dire qui a subi une capüitis deminutio, ne peutavoir de droits de succession ; c’est ce qui justifie l'exclusion des fils émancipés, des enfants adoptés par des étrangers, des femmes 7x manu. Les biens retournent à la famille qui les avait partagés et à ceux-là seuls qui sont restés dans cette famille : Ex ea familia, in eam familiam, dit la loi des Douze-Tables (3).

(1) Mandry, op. cit. p. 27.

(2) M. Dubois pensait que seule cette saisine, conséquence de la copropriété familiale, pouvait expliquer l'impossibilité d’usucaper pro herede lorsqu'il y à un suus heres. Mais cette impossibilité resulte simplement de ce que l'heres sus étant héritier de plein droit l'usucapio perd toute son utilité.

oO

Mais le droit romain a-t-il consacré le système des parentèles, au début de son développement? On ne peut ni l’affirmer, ni le nier d'une façon positive. Sans doute le code des décemvirs appelle l’agnat le plus proche, mais il ne dit pas s’il faut considérer la parentèle dont cet agnat fait partie.

L'exemple des diverses coutumes que nous avons citées nous fait penser que ce système a. jadis existé, mais qu'il a disparu avec le souvenir de Ja copropriété agnatique.

À la différence des sui, les agnats sont tenus de faire adition ; on ne peut, en effet, dire d’eux ce que nous avons dit des sui : ils ne sont pas copropriétaires avec le défunt.

3) En l'absence d’agnats, c'est la gens qui succède. — La proposition ainsi formulée soulève deux questions. La vocation de la gens est-elle subordonnée au défaut de tous agnats, ou suffit-il que le proximus agnatus vienne à manquer ? En second lieu, est-ce bien la gens, et non pas le proximus gentilis qui acquiert le patrimoine ?

Nous croyons, avec un auteur éminent, que le droit primitif admettait la successio graduum dans l'ordre des agnats (1). L’exclusion de cette successio est trop peu logique pour avoir été le système original. Indépendamment des arguments bien connus que l’on invoque dans notre opinion, le texte même de la loi des Douze-Tables nous paraît décisif. Les gentiles sont appelés, non pas dès que le proximus agnalius

(1) Acc. Précis, Il, p. 30.

fait défaut, mais alors seulement qu'aucun agnat ne s'est présenté : 8% agnalus (et non: si promimus agnalus) nec éescit, dit la loi, gentiles familiam habento.Gaïus s'exprime de même : Si nullus agnatlus sit, eadem lex XIT Tabularum gentiles ad hereditaem vocal (1). D'aütre part, de ce que la dévolution éxistait en matière de tutelle légitime, on peut con clure à son existence dans le système originaire des succession ; les règles relatives à l'attribution de la tutelle et de la succession étaient identiques, car le droit de tutelle était, dans son principé, un droit essentiellement pécuniaire (2).

On à cependant voulu voir dans cette exclusion de la successio graduum un reste de la copropriété primitive de la gens (3). L'attribution des biens au plus proche agnat est, dans ce système, une concession faite aux idées nouvelles sur la propriété pri-. vée. Mais on n’appelle que le proximus agnalus ; s’il fait défaut, on rentre sous l'empire des règles de la propriété collective de la gens. — Nous ne pouvons nous rallier à ce système. Il semble, en effet, admettre que l’on à passé directement de la propriété collectivé de la gens à la propriété privée ; or nous avons montré qu'il y à nécessairement un degré intermédiaire, celui de la propriété de la communauté de famille.

La gens succède donc à défaut de tous agnats. La

(1) Gaïus, II, 17.

(CB NO D PES (3) C'est l'opinion qu'enseignait M. Dubois.

gens, disons-nous, et non pas leproæinus gentilis (1).

- En effet, en vertu de quel droit la gens vient-elle

à la succession ? en verlu de son ancien droit de pro-

priété ; ce droit, tous les gentiles l'invoquent à titre égal ; le partage s’est fait entre les familles qui com-

posaient la gens ; les représentants, à quelque degré

que ce soit, de ces familles primitives, ont le même

droit. À un autre point de vue, l'existence d'un pro-

æimus gentilis ne peut même se concevoir ; tant que

l'on pourra remonter de partage en partage, il y aura

succession agnatique ; celle-ci ne cesse que lorsque

la parenté ne peut plus être démontrée, et dès lors

il ne saurait y avoir de proæimus gentilis. D'ailleurs

les textes sont formels ; ils-sont d'accord pour appe-

ler les gentiles en bloc. C’est ce que l’on peut constater, par exemple, dans les deux textes de la loi des

Douze-Tables et de Gaïus, que nous avons rapportés

plus haut.

Comment les gentiles venaient-ils à la succession ? Qui faisait l’adition etentrait en possession des biens ? C'est ce qu'il est impossible de déterminer. À l'origine, c'était sans doute le princeps gentis ; mais cette fonction a disparue de bonne heure. Ne peut-on penser que c’est une semblable situation qui a donné naissance à l’usucapio pro herede, Vusucapant étant précisément un des gentiles appelés à la succession ? On voit immédiatement combien moins grave est l’entorse donnée à tous les principes civils et religieux. Le gentilis qui possède est en réalité appelé à

(1) Contrà: Acc. Précis Il, p. 3le

A one

la succession déférée à la gens, puisqu'il fait partie de cette gens; il peut donc invoquer la copropriété primitive ; étant de la même famille que le défunt, il a aussi toutes les qualités requises pour continuer le culte des sacra. La seule dérogation apportée au droit commun est que celui qui possède l’hérédité la prend pour lui seul, dérogation qu’on peut souffrir à raison des avantages bien connus qu'offre l'existence d’un héritier. Que si, plus tard, un étranger quelconque à pu s'emparer de l'hérédité, c'est que, déjà au temps de Cicéron, le titre de gentilis n’a plus guère d'importance etque, dans la suite, il perd toute valeur. — Au reste, ce n’est là qu’une pure conjecture ; elle est peut-être de nature à expliquer l'introduction d’une institution aussi singulière que l'usucapio pro herede, mais ne comporte assurément pas de preuves directes.

S II. Vocation héredilaire des femmes.

Recherchons maintenant si nous retrouvons dans le droit romain les restrictions apportées au droit de succession des femmes par la plupart des législations primitives.

On ne saurait affirmer que ces restrictions aient existé dans le droit des Douze-Tables, tel, du moins, qu’il nous est parvenu. Bien plus, les textes paraissent unanimes à déclarer que cette loi consacrait l'égalité des droits des deux sexes. C’est ce que Paul dit trèsexpressément (1): Feminæ ad heredilates legitimas

(1) Paul: Sent. IV, 8, 22.

De ben

ullra consanquineorum successiones non admiltunlur : idque jure civili Voconiana ralione videtur effectuim. Ceteruim Lex XII Tabularum sine illa discrelione sexus agnatos admittil, Et Justinien confirme cette assertion de Paul, en ajoutant que l'incapacité des femmes a été introduite par une jurisprudence postérieure: Media aulem jurisprudentia, que erat lege quidem duodecim labularum junior, imperiali autem disposilione anterior, sublilitalte quadamexcogilala, præfatain differentiam inducebat(\).

Est-ce à dire que cette égalité des sexes ait existé de tous temps à Rome? Il serait difficile de le soutenir. Nous constatons, en effet, dans le droit postérieur aux Douze-Tables, toute une série d’incapacités qui frappent les femmes en matière de succession. Si l’on en croit Paul, au passage précité, le point de départ de ces innovations se trouverait dans la loi Voconia (2). Cette loi vint interdire à tout testateur, dont la fortune constatée par le cens dépasserait cent mille as, d’instituer une femme comme héritière, ou de lui laisser des legs (3).

Cette incapacité s'étend même à la fille unique du disposant, lequel ne peut que lui laisser un legs : restreint (4). La loi ne disposait donc qu’en matière

(MTL ENS Vo. aussi Je IL, 1, 15 Coll leg: XVI, 4,1 — C. 14, C. VI, 58.

(2) Voy. Acc. Précis I, p. 823. — Gide : Cond. privée des femmes, p. 165 et ss. — Fustel de Coul., p. 81 — Giraud: Dissert. sur la loi Voconia. Mémoires de l’Acad. des Sc. morales et polit., t. I du Rec. des savants étrangers, p. 559 et ss.

(8) Cie: De Rep., II, 10 — Gaïus JU, 274 — Cic: I, in Verr., I, 42.

(4) Cic. : De finib. II, 17 — IL in Verr. I, 41 et 43. — S. Aug. : Civit Dei. II, 21.

LA

de succession testamentaire ; en effet, la tutelle légitime des agnats, au cas de succession ab intestat, empêchait que les biens ne sortissent de la famille. Quand cette tutelle commença à perdre de sa rigueur primitive, la jurisprudence étendit les incapacités de la loi Voconia aux successions légitimes et exclut toutes femmes agnates, autres que les sœurs.

Nous ne pouvons croire que cette loi et que cette jurisprudence aient constitué une innovation dans le droit romain. Quelque graves que fussent les motifs invoqués par Caton, ils n'auraient pas triomphé s'il n'y avait pas eu des précédents et si la proposition de loi n'avait simplement été un retour partiel à l'ancien droit. Caton échoua lorsqu'il s’agit de mesures d’importance bien moindre, mais nouvelles : nous vou. lons parler du maintien de la loi Oppia (1). À plus forte raison aurait-il échoué ici. Mais non ! il pouvait invoquer l’ancienne législation et montrer comment des mœurs plus pures en avaient été le résultat ; il pouvait légitimement demander le retour à ce passé qui, pour lui comme pour bien d'autres, était l’âge d’or. Conçoit-on d’ailleurs une interprétation extensive d’incäpacités comme celles que la loi Voconia avait établies, si ces incapacités avaient répugné aux mœurs et aux traditions romaines ? Il faut y voir une réaction contre le droit nouveau consacré par les décemvirs. Le souvenir de l’ancien droit resta d'’ailleurs bien longtemps vivant. C'est par lui qu'il faut expliquer les mesures diverses qui, distinguant entre

(1) Tite-Liv., XXXIV, 2 à 7.

PAU PER A Re AT ÿ

les hommes et les femmes, créaient à ces dernières une situation défavorable ; et, par exemple, l’omission des filles dans le testament ne l’annulait pas (1): l'exhéredation des filles pouvait être faite zner celeros (2), etc., etc.

SECTION II

Les successions testamentaires.

Le principe de la copropriété familiale est incompatible avec la liberté du chef de la famille de disposer du patrimoine commun pour le temps où il ne sera plus. Cependant, si nous nous placons à l’époque classique, nous devrons reconnaître qu'en principe ce droit existe pour le paterfamilias.

Comment cette situation a-t-elle pris naissance ; comment ce pouvoir exorbitant a-t-il été accordé, au mépris de toutes les idées anciennes : voilà ce que nous devons maintenant examiner.

S'il est un événement redoutable pour les Romains de l’antiquité, c’est la mort sans héritiers, l’extinction de la famille que personne ne continue. Les croyances religieuses aussi bien que le désir trèsnaturel d'empêcher le patrimoine laissé par les ancêtres de tomber en des mains étrangères, contribuent à lui faire craindre une pareille conjoncture.

Le remède qui fut d’abord imaginé, ce fut, nous l'avons dit, l’adrogation, la création d’un descendant

} (1) Gaïus, II, 124.

(2) Gaïus, IL, 128, 132.

LL IOÛREE fictif tenant la place et jouissant des droits d’un héritier du sang. ;

Mais le moyen était insuffisant ; comme ses effets sont immédiats, on ne peut l’employer lorsque l’on à des héritiers ou lorsqu'on peut encore espérer d'en avoir ; l’on exige, à cet effet, que l’adrogeant ait un âge avancé. De la sorte, certaines situations se peuvent rencontrer auxquelles il ne peut être subvenu. Un citoyen, par exemple, n’a pas encore l’âge requis : une maladie ou les dangers de la guerre lui font craindre de mourir sans héritiers ; il ne pourra pas faire d’adrogation, dans la rigueur du droit primitif.

N’était-il donc pas possible de concilier lintérêt des enfants qui pouvaient naître avec la répugnance pour une mort sans héritiers ? ne pouvait-on permettre aux citoyens de faire une adrogation éventuelle, de désigner une personne pour entrer dans leur famille et la continuer au cas où ils mourraient sans enfants ? Les Romains l’admirent ; c’est cette opération nouvelle qui constitue le testament calatis comilis ou in procinclu (1).

Ce n’est donc là pas autre chose qu’une adrogation faite sous condition, pour le moment de la mort. Deux fois par an le peuple est réuni dans ses comices par curies, et là il approuve les testaments qui lui sont proposés ; ou bien c'est l’armée réunie, à la veille de livrer bataille, qui ratifie les testaments de ses. soldats.

(1) Gans : Das Erbrecht, IL, p. 52 et ss.

Giraud: Rech. sur le droit de propriété, p.268. Rivier : Traité élémentaire des successions, p. 49, Koœntgswarter, op. cit. p. 98.

Dans les débuts le testament n’a pas de raison d'être lorsqu'il y à des héritiers du sang : ilest alors inpos-

sible. Plus tard, et toujours sous l'empire d'une même

idée, on imagina de prévoir le cas où les enfants viendraient à décéder avant la mort de leur père ; celui-ci, poussant la précaution jusqu’à ses dernières limites, put alors se désigner un héritier venant à défaut de ses enfants. De là l'usage fréquent des substitutions vulgaires ou pupillaires.

Si maintenant nous cherchons à préciser les caractère que revêt ce testament primitif, nous constaterons que ce n'est là, en aucune facon, un acte de disposition du patrimoine : le testateur désigne le continuateur de sa famille et ne viole en rien les principes qui résultent de la propriété collective de la famille. De plus, dans son principe, ce testament n’a pu se faire lorsqu'il y avait uu descendant, et, par suite de la condition à laquelle ses effets étaient subordonnés, il perdait toute valeur lorsqu'il venait à survenir un pareil héritier.

Ce testament aurait pu subsister jusqu'à l’époque classique sans autre modification, sans doute, que celle qui s'était opérée pour l'adrogation, c'est-à-dire la substitution de 80 licteurs aux curies primitives. Pourtant, il n’en a rien été ; de bonne heure le testament calatis comitiis a disparu, et l’on se demande si l’époque de la loi.des Douze-Tables l’a encore connu.

C'est que ce testament n'était pas accessible aux plébéiens. Les comices par curies sont les comices des patriciens ; seuls ces derniers y ont accès. Or l'in. térêt est le même pour les plébéiens que pour les pa-

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