CHAPITRE PREMIER

La participation dans l’ancien droit. .

8. Ce n’est pas dans la jurisprudence et les auteurs italiens qu'il faut chercher des règles précises et exactes sur l'association en participation. On y confondait, sous le nom de accommanda, la participation d’une part, la commandite d'autre part. Non pas que l’une et l’autre fussent soumises à tous égards aux mêmes règles : c’est ainsi que Straccha affirme qu’il n'y à aucune différence entre un associé et un particeps (entendant par ce terme le commanditaire), et donne au tiers une action contre ce dernier (1); au contraire, le cardinal de Luca, se référant à une associatiôn du genre de notre participation, décide que « Participes nec convenire, nec conveneri possunt (2). » Mais dans l’un et l’autre cas il s’agit d’une accom-

(1) Straccha Decis 14, n°5 21, 23.

(1) Card. de Luca, Discurs. 27.

LR re

manda, c'est-à-dire d’une association soumise à l’exigence de la publicité, exigence contraire à la nature même de la participation telle que nous la concevons aujourd’hui.

9. Si du droit italien nous passons au droit francais, nous devons constater que ce n’est que dans les auteurs qui ont écrit après l'ordonnance de 1673, que l’on trouve enfin une notion exacte de l'association en participation que l'on appelait alors société anonyme, et la constatation de son existence en tant que société distincte. Ce résultat n’était pas dû à l’ordonnance de 1673 : ilest en effet remarquable qu'elle garde un silence complet à ce sujet. Ce silence ne pouvait être le résultat d’un oubli, car la participation était trop fréquente alors déjà, pour n’avoir pas attiré l’attention du législateur. Aussi des auteurs soutinrent-ils que, par cela même que l'ordonnance ne parlait pas de la participation, celle-ci se trouvait interdite. C’est l’opinion d’Argou : « Nous ne parlerons point ici, dit cet auteur, d’une espèce de société qu'on appelle anonyme, qui ne se fait sous aucun nom ; mais tous les associés travaillent chacun sous leur nom particulier, sans que le public soit informé de leur société, et ils se rendent ensuite compte les uns aux autres des profits et des pertes qu'ils ont faites dans leur négociation ; elles sont réprouvées par l'ordonnance, à cause des abus qu’elles causent dans le commerce (1), »

Ce système ne rencontra pas de faveur ; il avait, .

(1) Institutions au droit français, liv. III, chap. 32.