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en effet, contre lui l’autorité d’un des rédacteurs de l'ordonnance, Savary (1). Le silence de l'ordonnance s’expliquait par d’autres raisons : la participation était occulte, de sa nature ; ignorée des tiers, ne leur important en aucune facon, point n'était besoin de la soumettre à des mesures de publicité. Or c'est surtout en vue de cette publicité que l'ordonnance s'occupe des sociétés de commerce, afin de garantir les intérêts des tiers ; on conçoit fort bien qu’elle ait négligé une association qui précisément ne se révélait pas aux tiers.

40. Qu'était-ce donc que cette société anonyme ? Savary (2) va nous le dire : « La troisième (espèce de société) est celle que l’on appelle anonyme, c’est-àdire qui ne se fait sous aucun nom. Ceux qui font ces sociétés travaillent chacun de leur côté sous leurs noms particuliers, pour se rendre raison ensuite l’un à l’autre, des profits et pertes qu'ils ont faits dans lSURANÉFOCIAUONR Re

Il reste maintenant d'expliquer la troisième sorte de société que l’on appelle anonyme, qui se fait aussi parmi les marchandset négociants : elles’appelle ainsi, parce qu'elle est sans n0M, et qu’elle n’est connue de personne, comme n’important en façon quelconque au public ; tout ce qui se fait en la négociation, tant en l’achat qu’en la vente des marchandises, ne regarde que les associés chacun en droitsoi, de sorte que celui des associés qui achète est celui qui s’oblige et qui

(1) Parfait négociant, lie partie, liv. I, chap. I. (2) Loco citato.

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paye au vendeur : celui qui vend recoit de l'acheteur : ils ne s’obligent point tous deux ensemble envers une tierce personne, il n’y à que celui qui agit qui est le seul obligé, ils le sont réciproquement l’un envers l’autre, en ce qui concerne cette société. Il ÿ en a qui sont verbales, d’autres par écrit, et la plupart se font par lettres missives que les marchands s’écrivent respectivement l’un à l’autre ; les conditions en sont bien souvent brèves, n’y ayant qu’un seul et unique article, et elles finissent quelquefois le même jour qu’elles sont faites. »

4%. La société anonyme ainsi caractérisée, Savary nous avertit qu’il y en a quatre espèces. La première est le compte en participation : un négociant de Marseille où vient d'arriver un navire chargé de marchandises, offre à un négociant de Paris de participer dans l’achat et la vente d’une partie des marchandises. Le second négociant envoie son acceptation et indique la part qu’il veut prendre dans les profits ou pertes. « Lé négociant de Paris n’est point obligé envers le maître du navire ou le marchand à qui les marchandises appartiennent, pour celles que le marchand de Marseille aurait achétées de lui,,de sorte que s’il ne lui avait point payéle prix, et qu'il vint à faire faillite, il n'aurait aucune action à l’encontre de lui. La raison en est que le négociant de Marseille agit seulement en son Seul et privé nom, avec celui qui lui vend les marchandises, lequel il reconnaît pour son seul et unique débiteur...... Et cette société anonyme ou en participation ne regarde point le public; mais seulement les deux associés ; aussi n'est-il point

nécessaire de faire enregistrer les conditions portées dans les lettres qui donnent la forme à ces sortes de sociétés. »

La seconde espèce de société anonyme à lieu quand les marchands, pour ne pas aller sur les marchés les uns des autres, conviennent de s’associer pour l'achat des marchandises qu'ils partageront entre eux, chacun faisant ses achats en particulier. « Le marchand vendeur n'a pourtant pour cela aucune action ni personnelle ni solidaire contre celui des associés qui n’a point acheté ; la raison est qu’il a seulement suivi la bonne foi de l’associé, qui a acheté de lui, et non de l’autre, qui lui était alors inconnu (1). »

La troisième espèce de société anonyme est celle des marchands vendeurs qui accaparent toutes les marchandises des autres petits marchands et y mettent alors tel prix de vente qu'il leur plait.

Enfin, la quatrième sorte est celle qui se fait entre des marchands qui, voyant, par exemple, que les blés sont très-chers en France, et qu'ailleurs il y en a en abondance, s'associent pour en acheter et les faire venir en France.

42. Laissons de côté cette classification qui n’a pas d'importance juridique et repose sur de pures circonstances de fait: voyons de plus près quels étaient les caractères essentiels de la société anonyme et quelles règles régissaient les rapports des associés soit avec les tiers, soit entre eux.

Des explications de Savary il résulte que le carac-

(1) Savary, Parère 65,

tère essentiel de la société anonyme est qu’elle n’est connue de personne ; tout est individuel, chaque associé agit en droit soi et doit simplement tenir compte à l’autre des profits et pertes. C’est ce qu’on a appelé depuisle caractère occulte dela participation.

A côté de ce trait distinctif, Savary indique que les sociétés anonymes se concluent souvent très-rapidement et finissent parfois le même jour qu’elles sont faites. Mais ici c’est bien plutôt la constatation d’un état de fait que d’une condition Juridique que relève l’auteur. On peut donc admettre que deux éléments caractérisent la société anonyme : un élément de droit, le caractère occulte ; un élément de fait, la brièveté des opérations.

43. Ces deux points sont indiqués par les auteurs qui ont suivi Savary. Voici ce que dit Jousse à cet égard : « La troisième espèce de société est celle qu'on appelle anonyme, c’est-à-dire qui ne se fait sous aucun nom. Ceux qui font ensemble cette société travaillent chacun de leur côté sous leur nom particulier, et ils se rendent réciproquement compte les uns aux autres des profits et des pertes qu'ils ont faites, qu'ils partagent et supportent en commun. — Ces sociétés sont le plus souvent verbales, et, comme elles n'ont quelquefois pour objet qu'une seule entreprise, elles ne durent que le temps qu'il faut pour faire l’achat, ou la vente, ou le partage, ce qui fait aussi qu'elles sont appelées sociélés momentanées (1). »

La même théorie est exposée par Toubeau (2) : « La

(1) Jousse, commentaire sur le tit. IV de lord. 1673. (2) Institutes du droit consulaire, liv. I, tit. 3.

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troisième (espèce de société), que l’on nomme participe ou anonyme, se fait sans qu'aucun y donne son nom, chacun y travaillant de son côté, en particulier, et se rendant réciproquement compte les uns aux autres des profits et des pertes qu'ils partagent et supportent ».

C'est aussi ce que dit Bornier (1) : «Il ya une autre société qu’on appelle entermes mercantiles, anonyme ou momentanée, qui est lorsque deux marchands mettent en commun leur argent pour acheter en foire une certaine marchandise, et que l’un entre les mains duquel il est mis se charge de faire les achats, et qu'après qu'ils sont faits ils partagent la marchandise ; en ce cas le vendeur de la marchandise n’a point d'action contre celui qui ne s’est pas mêlé de l'achat, parce qu'il à suivi seulement la bonne foi de celui qui l’a achetée de lui, et non pas celle de l’autre qui lui était inconnu, et que cette société ne dure qu'autant de temps qu’il en faut pour acheter et partager les marchandises, et c’est pour cela qu’elle est appelée momentanée ». Nous citerons enfin la définition que donne Pothier : « La société anonyme ou inconnue qu’on appelle aussi compte en participation, est celle par laquelle deux ou plusieurs personnes conviennent d’être de part dans une certaine négocia-

tion qui sera faite par l’une d’entre elles en son nom seul (2). »

(1) Conference des ordonnances de Louis XIV avec les anciennes ordonnances (sur le titre IV de l’ord. 1673). (2) Contrat de soc. n0 61.

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44. Peut-être ces extraits paraîtront-ils un peu longs, mais il nous à paru indispensable de laisser la parole aux auteurs mêmes dont nous invoquions l'opinion, afin de ne permettre aucune incertitude sur leur témoignage. Il nous semble qu'il résulte de ces citations cette conclusion certaine: qu'aux yeux de nos anciens auteurs l'élément de beaucoup le plus important de la participation, c’est l'élément de droit, c'est le caractère occulte. La brièveté des opérations la nécessité de la détermination de la négociation à entreprendre ne sont indiquées qu'accessoirement. C’est là un point important que nous aurons occasion de rappeler plus tard.

45. C’est dans les rapports des associés avec les tiers que ce caractère occulte manifeste toute son importance. Les tiers ne connaissent que celui des associés .avec lequel ils ont traité ; partant on ne saurait leur donner aucune action pour rechercher les participants cachés et les obliger au paiement de la dette. « Il n’y a que celui qui fait l’achat des marchandises, quisoit obligé envers le vendeur originaire et le correspondant ne l’est point ; en sorte que si cet acheteur venait à tomber en faillite, le vendeur originaire n'aurait aucun recours contre le correspondant qui n’a point traité avec lui (1). » C’est ce que constate aussi Savary dans un passage que nous avons rapporté plus haut : c’est ce qu’il confirme dans un de ses parères : « Le marchand vendeur n’a pourtant pour cela aucune action ni personnelle ni solidaire contre

(1) Jousse, loc. cit.

celui des associés qui n’a point acheté: la raison est qu'il a seulement suivi la foi de l'associé qui a acheté de lui, et non de l’autre, qui lui était inconnu (1). » Enfin Pothier, comparant la participation à la société en commandite, établit le rapprochement suivant : :

« La société anonyme convient avec la société en commandite, en ce que dans l’une et dans l’autre, il n'y a que l’un des associés qui contracte et qui s’oblige envers les créanciers de la société; l’autre associé, qui est l'associé inconnu dans les sociétés anonymes, de même que l'associé en commandite, n'y sont obligés que vis-à-vis de leur associé principal. (2). »

26. Les créanciers ne pouvant poursuivre l’associé inconnu, il était logique de décider que celui-ci ne: pourrait agir contre les débiteurs de la société. Ici encore l'accord est unanime ; contentons-nous de citer le passage suivant de Jousse (3). « Il en est de même de la vente des marchandisés ainsi achetées en commun ; il n’y a que celui des associés qui les a vendues, qui ait action contre les acheteurs pour avoir le paiement, et l’autre associé n’a aucun recours contre eux ; en sorte que si celui qui a vendu ces marchandises venait à faire faillite, l’autre associé, pour raison de ce qui lui est dû par la société, serait tenu de perdre, et de venir à contribution comme les autres créanciers sur le prix des marchandises vendues, sans avoir plus de privilège qu'eux. »

(2) Parère, 69.

(3) Contrat de soc. n° 61.

(4) Loco citat,