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tance de fait, que l’objet de l'association est plus ou moins restreint, quelles que soient d'ailleurs les apparences sous lesquelles la société s'est présentée aux tiers. Ainsi donc, en nous plaçant d'abord au point de vue législatif, nous sommes amenés à reconnaître que le caractère dont nous nous occupons n'a rien de juridique.

33. Même conclusion si nous examinons les conditions auxquelles doit satisfaire un critériam destiné à distinguer un contrat d’un autre. Dans son essence, il doit être tel que, les faits étant bien constatés, on puisse dire, dans presque tous les cas, que le caractère qui sert de critérium, existe ou n'existe pas. On ne répond certes pas à ces exigences , lorsqu'on propose d'envisager la nature des opérations de l’association. Les divergences multiples que nous offrent les arrêts en sont la preuve. Citons quelques exemples :

Un arrêt de la Cour de Paris a décidé qu'on ne pouvait voir une participation dans une association ayant pour objet l’exploitation d'un privilège théâtral (1). Mais la Cour de cassation, dans un arrêt du 5 juillet 1825 (2), constate qu'une association formée pour l'exploitation d'une maison de bains a pu et dû être considérée comme une participation. Le 31 août 1881 (3), la Cour de Bordeaux juge qu'on ne saurait voir une participation dans une entreprise de transports par bateaux à vapeur formée pour plusieurs années. Cependant 10 années plus tard, la même

(1) Paris, 29 janvier 1841, D. R. n° 1606.

= De

Cour admet qu’il y a une association en participation dans l’association formée pour l'achat d'un bateau à vapeur dans le but de l’employer au transport des passagers (1).

Ces contradictions se coficoivent aisément. Comment tracer la limite exacte qui séparera plusieurs opérations de commerce, d’une série de pareilles opérations? À quel moment précis dira-t-on d’une personne qui se livre à des entreprises isolées et successives, qu'elle « fait le commerce » ? On a bien essayé de préciser la différence qui sépare les deux situations (2). « Les juges, dit-on, peuvent donc s'arrêter à ce point: chaque fois qu'ils verront que les parties sont convenues de faire ensemble une ou plusieurs affaires déterminées, dont l’objet existe au moment de leur convention, encore bien que le développement de ces affaires et la mise à fin de l’entreprise puissent et doivent créer une succession de négociations et d'opérations futures, ils pourront y voir une simple association en participation. Lorsqu'’au contraire ils verront que ce n’est point telle ou telle opération isolée ou déterminée qui a été le but de la réunion, mais une série d’affaires qui n'étaient point nées ou ne pouvaient pas être prévues alors; en un mot, qu'au lieu d'opérations certaines et envisagées par les parties, elles ont projeté de se livrer soit pendant un temps déterminé, soit jusqu'à ce qu’il plaise à l’une d’elles de se retirer, aux opérations qui se présenteraient pendant le temps de leur réunion, ils peu-

(1) Bordeaux, 14 mai 1841, J. P. 41, 2, 540, (2) Pardessus, tome III, p. 174.

vent en conclure qu’une société a été contractée. »

L'auteur que nous venons de citer exige donc une condition de plus : il veut que l’objet des opérations soit né dès à présent, ox que lout au moins il ail élé prévu au moment de la formation du contrat. Nous soulignons les mots. qui précèdent, car le correctif enlève précisément toute certitude au critérium supplémentaire que l’on veut introduire. Quand dira-t-on que l’objet était prévu, ou qu'il ne l'était pas? Une société quelconque n’a-t-elle pas pour objet des opérations qui sont entrées dans les prévisions de ses fondateurs ? On reste donc dans le vague ; et si bien, qu'on arrive à conclure « que la distinction entre une association en participation et une société en nom est laissée à l’appréciation des tribunaux (1) ». Cet aveu d’impuissance est caractéristique et condamne le système.

34. Les contradictions singulières que nous avons relevées dans les arrêts ne sauraient cependant nous arrêter, s’il fallait considérer comme décisif l’argument que l’on tire de l'intention du législateur. Nous reconnaissons bien volontiers que les rédacteurs du Code, d'accord avec les auteurs qui les avaient précédés, n’ont envisagé la participation que comme s'appliquant à des affaires isolées et momentanées. Mais nous pensons aussi qu’ils n’ont vu là qu'un état de fait. C’est sous cette forme que la participation leur apparaissait dans la pratique ; c’est à elle seule qu'ils se sont référés. Est-ce à dire qu'ils aient entendu

(1) Pardessus, p. 177.

interdire toute association en participation ayant pour objet une suite d'opérations continues ? Evidemment non, Car ils n'ont pas même entrevu l'hypothèse. Quelle est alors la situation ? Celle-ci : c'est que nous nous trouvons en présence d'un état de choses qui s'est modifié depuis la rédaction du Code. Aujourd’hui la participation n’est plus restreinte à des objets isolés ; elle s’est étendue, elle a embrassé des opérations multiples. Il y a eu, de la sorte, une extension des dispositions du Code à des hypothèses non prévues par lui. Cette extension, qui résulte des usages du commerce, serait-elle illicite ? On ne saurait le soutenir, si l’on tient compte de l'importance considérable que les usages doivent avoir et ont de par la loi même, en matière commerciale. Il faut, à cet égard, s’en rapporter à ce que disait l’un des rédacteurs du Code dans les discussions mêmes relatives à notre matière. Dans la séance du 15 janvier 1807 (1), Cambacérès posait ce principe que « dans un Code de commerce il convient d'éviter les règles trop précises. Sans cette précaution la loi manquera souvent son effet. On abusera, dans l’usage, dela doctrine que le Code aura établie. Les véritables règles du commerce sont celles de la bonne foi et de l’équité ; il faut bien se garder de les affaiblir par des règles trop positives qui, dans beaucoup de circonstances, en gênent l’application. L'art, dans les lois de cette espèce, est de poser des principes féconds en conséquences, et qui, dans l’exécution, ne résistent jamais à l'équité. » On ne saurait

(1} Locré, p. 194.