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ciation par les motifs suivants : « Considérant que le Code de commerce, après avoir déclaré (art. 19) qu'il reconnait trois espèces de sociétés commerciales dont il définit les caractères, et dont il détermine les conditions d'existence, ajoute (art. 47) qu'il reconnaît en outre des associations commerciales en participation qu'il dispense (art. 50) des formalités prescrites pour les autres sociétés et dont il abandonne art. 48) les objets, les formes et les conditions à la liberté des conventions ; considérant qu’en adtuettant même que, dans la pensée du législateur comme dans les habitudes du commerce, ce dernier mode d'association dût s'appliquer plutôt à des opérations commerciales déterminées à la fois dans leur nature et dans leur nombre, qu’à une série indéfinie d'actes commerciaux, limitée seulement par la durée même de la société, il ne s'ensuit pas nécessairement qu'il faille trouver là le caractère essentiel qui distingue la société en participation des trois autres genres de sociétés commerciales ; que, si telle eût été la volonté du législateur, il l’eùt exprimée dans un langage qui eût pu facilement devenir plus précis et plus restrictif que ne le sont les termes dans lesquels est conçu l’article 48, et qui semblent au contraire avoir été calculés pour ne rien enlever aux conventions de la latitude qui pouvait favoriser le commerce et que pourraient rendre nécessaire ses développements ultérieurs ; considérant que ce n’est pas par leur objet, mais par la constitution même et par le mode d’action de leur personnalité civile que la loi distingue les différents genres de sociétés commerciales, etc. »

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La même Cour a d’ailleurs consacré à nouveau ces principes dans un arrêt du 26 février 1867 (1) et dans un arrêt du 4 mars 1880.

Ayant ainsi repoussé le système qui s'attache à l’objet de la participation, nous allons maintenant exposer l'opinion qu'avec la grande majorité des auteurs nous croyons devoir adopter.

36. Ce qui distingue la participation des sociétés commerciales, c’est le fait qu’elle est san$ existence au regard des tiers, que ceux-ci l’ignorent, qu'ils ne peuvent ni l'invoquer ni se la voir opposer ; c’est, en un mot, son caractère occulte.

Voilà, disons-nous, quel est le trait tout particulier de là participation. Considérons, en effet, les sociétés commerciales. Elles se proposent de faire servir à leurs opérations soit le crédit et la fortune, soit simplement les capitaux de plusieurs personnes ; ce sont là leurs moyens d'action, les avantages, les garanties particulières qu’elles offrent aux tiers. Mais, pour qu’elles puissent s’en prévaloir, il faut que les tiers soient avertis de l'existence de ces sociétés ; de là les formalités de publicité imposées à ces sociétés. Il ne suffit pas que le public sache que la société existe, il faut encore qu'il soit averti quand il traite avec elle, quand il peut invoquer les garanties qu’elle lui offre. De là l'utilité, la nécessité de la raison sociale. Pour la facilité de ces rapports avec les tiers, certaines per-

(1) S. 68, 1, 449. Voyez dans le même sens : Amiens, 18 janvier 1843, D. P. 45, 4, 487. Paris, 9 mars 1843, S. 43, 2, 215. Agen, 23 novembre 1853, S. 54,2, 23. Cass., 4 juin 1860, D. P. 60, 1, 267. Cass. 10 août 1875, S. 76, 1, 121. Lyon, 9 janvier 1878, S. 81, “e 317. Rennes, 4 mars 1880, S. 81, 2, 265.

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sonnes reçoivent le pouvoir d'engager la société par l'emploi de cette raison sociale. Dans le même but, la pratique à introduit la fiction de la personnalité morale des sociétés de commerce. La personne morale se trouve avoir un patrimoine distinct de celui des associés qui la composent, et par là même elle offre une garantie toute particulière aux personnes qui voudraient traiter avec elle. Personnalité morale, actif social, domicile social, raison sociale, règles de publicité, voilà les éléments essentiels des sociétés de commerce, qui tous prennent leur point de départ dans ce fait que la société existe au regard des tiers, et qu'elle se prévaut de son existence.

37. Si donc nous nous trouvons en présence d'une association qui, par l'effet d’un principe tout contraire, reste inconnue aux tiers, toutes les conséquences que nous avons énumérées vont faire défaut ; l’association prend une physionomie complètement différente de celle des sociétés ordinaires et nous sommes fondés à voir dans la nature occulte de la participation son caractère distinctif.

38. Qu'il soit de l’essence de la participation d’être ignorée des tiers, c'est ce qui nous paraît difficilement contestable. La tradition de notre ancien droit est unanime ; les citations nombreuses que nous avons rapportées plus haut ne peuvent laisser de doute à cet égard ; on ne saurait exagérer l'importance de ces indications dans une matière qui puise ses seules règles dans les usages.

39. Au reste, ce caractère a été reconnu par les rédacteurs de notre Code. Sans doute, ils ne l'ont pas consacré formellement, mais les travaux prépara-

toires nous apportent la preuve qu’il ne leur avait pas échappé. Dans la séance du 15 janvier 1807 (1), M. Jaubert dit que « Le tiers ne connaît que la personne avec laquelle il à traité ; c’est cette personne qu'il actionne ; on ne doit pas permettre de lui opposer une société qu'il n'est pas obligé de connaître. » Dans la même séance, M. Regnauld dit que : « Le refus de recours contre les associés en participation ne saurait tromper la foi publique, puisque le vendeur n’a connu que celui avec lequel il a traité directement et n’a pas compté sur une autre garantie. » C’est la consécration de l’ancienne doctrine dont la loi ellemême fait d’ailleurs une application quand elle dispose, dans l’article 50, que : Les associations commerciales en participation ne sont pas sujettes aux formalités prescrites pour les autres sociétés. » Ajoutons qu'aujourd'hui encore les usages commerciaux consacrent cette manière de voir.

4@. Quelques auteurs ont cependant soutenu une opinion différente (2). Dans le système qu'ils ont adopté on reconnait que dans notre ancien droit la participation était essentiellement occulte. Mais, diton, ce n’est plus là le point de vue du législateur de 1807. La loi nouvelle distingue : ou bien les sociétés se proposent de faire le commerce en général , alors elle leur impose diverses formalités ; ou bien elles n’ont pour objet qu'une où plusieurs opérations déterminées, et alors point de formalités, point de restrictions. Cette dernière hypothèse est celle de la participation ; l'ancienne société anonyme voit dès lors

(1} Locré, p. 193, n° 12.

(2) Molinier, p. 535 et ss.

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son Champ d'application considérablement étendu, puisqu'elle comprend maintenant non-seulement les - associations occultes, mais encore « celles qui se produisent au public et qui s’aident de la signature et du crédit de tous les associés, pourvu toutefois que les unes et les autres n'aient pour objet qu’une ou plusieurs opérations déterminées. » Ces dernières seront ce qu'on propose d'appeler les sociétés collectives en participation.

43. Comment justifier cette théorie ? On cherche d’abord un appui dans les travaux préparatoires ; on montre, ce que nous-mêmes avons admis, que les participations y sontexclusivement envisagées comme ayant pour objet des opérations isolées. Cela est incontestable ; mais on va plus loin, et l’on prétend trouver la preuve que le législateur à entendu écarter le caractère occulte. Le projet primitif définissait la participation comme suit : « La société en participation se contracte entre deux ou plusieurs personnes, pour faire une ou plusieurs opérations de commerce dans les formes, proportions et conditions convenues entre les participants. » On ne parlait pas du caractère occulte. Le tribunal de commerce releva ce point, et on lit dans ses observations les remarques suivantes : « L'article 19 (du projet) concernant les sociétés en participation, omet deux choses qu'il est nécessaire d'exprimer : l’une, que cette société n'a point de raison sociale, et est entièrement anonyme ; c'est même le nom qu’on lui donne ordinairement ; l’autre, qui est une suite de la première, c’est que cette société n’intéresse nullement le public, et n’a

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PE er d'effets qu'entre associés. L'article peut être rédigé ainsi qu'il suit: «La société en participation n'a « point de raison sociale, et est entièrement ano- « nyme ; c’est une association qui se contracte entre « deux ou plusieurs personnes, pour faire une ou « plusieurs opérations de commerce, dans les formes, « proportions et conditions convenues entre les par- « ticipants, et qui n’a d'effets qu'entre eux..... »

Les observations du tribunal de commerce n'ayant pas été suivies d'effet, c'est donc que le législateur n’a pas adopté sa manière de voir et qu’à ses yeux le caractère occulte est sans importance.

Enfin l’on invoque des considérations d'utilité et d'intérêt public. Il est contraire, dit-on, aux intérêts du commerce, d’assujettir aux formalités rigoureuses prescrites pour les sociétés en nom collectif, les simples associations passagères qui n’ont pour objet qu'une opération, lorsqu'elles ont besoin de s’aider du crédit de tous les associés, et lorsque leur existence doit se révéler au public; ce serait trop souvent donner lieu à des contestations où triompherait la mauvaise foi, que d'exiger pour ces sociétés la publicité à peine de nullité.

42. Ainsi donc : théorie générale sur les caractères distinctifs de la participation, preuves fournies par les travaux préparatoires, considérations d'utilité, voilà les trois sortes d'arguments que l’on invoque et qu’il nous faut maintenant examiner.

Du premier de ces arguments nous ne dirons rien : nous renvoyons à ce que nous avons dit plus haut au

yo sujet des systèmes qui s’attachent à l’objet de la participation.

Les travaux préparatoires ne sauraient fournir de preuve décisive, puisque nous-même les avons invoqués à l’appui de notre opinion. D'ailleurs le raisonnement que l’on fait est bien incertain. Est-ce parce que le législateur a repoussé la théorie du tribunal de commerce qu'il n’a pas adopté sa rédaction ? ou bien, tout au contraire, n'est-ce pas parce que sa propre rédaction lui semblait suffisante ? L'opinion du tribunal était alors si universellement admise, que point.n’était besoin de modifier un projet qui ne la contredisait en aucune facon.

Enfin les considérations d'utilité que l’on fait intervenir nous touchent peu. Dès lors que l’on invoque, à l'égard des tiers, le crédit de tous les associés, il faut que ces tiers soient renseignés sur la valeur, la nature de cette garantie qu’on leur offre, il faut des mesures de publicité.

43. La jurisprudence parait bien fixée dans notre sens. On peut particulièrement citer deux arrêts de la Cour de Paris. Dans le premier, en date du 8 août 1870 (1), la Cour dit expressément que « l’association en participation est, de son essence, occulte et inconnue. » Dans le second arrôût, rendu plus récemment (2), nous trouvons le considérant suivant : «Considérant qu'il suffit pour se maintenir dans la légalité de la participation, que chacun des coparticipants ne puisse s'obliger qu’en droit soi au regard des tiers, sans obliger derrière lui une société qui

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(2) Paris, 27 janvier 1876, D. 79, 2, 7».

HEUDT eu n'existe pas pour ceux-ci, où qui ne leur est point LÉVOLOE RER (1) Ne

44, Il faut toutefois entendre d'une façon raisonnable le principe que nous venons de poser. Nous n'avons pas voulu dire que les associés dussent faire de leur convention un mystère impénétrable. Il suffit qu'ils ne l’invoquent point dans leurs engagements envers les tiers, qu'ils s’abstiennent de faire intervenir le crédit de leurs coassociés. Les tiers peuvent connaître l'existence de la participation ; mais cette existence n’est pas officielle, et la participation reste une res inler alios acla et conserve son caractère occulte, tant que les associés, dans leurs rapports avec ces tiers, ne se prévalent pas de leur association (2).

43. Ce principe que la participation est sans existence au regard des tiers domine toute notre matière et il n’est point de règle, pour ainsi dire, qui n’en découle. Nous ne voulons relever maintenant que celles de ses conséquences qui ont trait à la nature propre de la participation et qui accentueront la différence qui la sépare des sociétés de commerce: ce sont l’absence de raison sociale et de siège social, le défaut de personnalité civile.

() Voyez dans le même sens : Paris, 9 mars 1843, S. 43, 2, 274, Paris, ler juillet 1852, D. P. 55, 2, 21. Agen, 23 novembre 1853, D. P. 95, 5, 420. Rennes, 28 janvier 1856, D. P. 56, 2, 182. Paris, 7 février 1862, D. P. 63, 2, 63. Requêtes, 30 juillet 1877, D. P. 78,1, 290. Delangle, n° 592. Troplong, n° 499. Bédarrides, t. II, p. 45. Pont, n° 1791. Dall,, R. A. n° 1610. Pardessus , n°S 1089 et 1046. Delam.., et Lepoitv., t. II, p. 59. Alauzet, n° 406 Rousseau, n° 1732. Vavasseur, n° 315. Lyon-Caen, n° 522.

(2) Nancy, 3 février 1848, S, 48, 2, 519.

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46. La particiption n'existant pas au regard des tiers, l'emploi d’une raison sociale est impossible. La raison Sociale est en quelque sorte l'enseigne d’une société ; elle en implique l'existence, et son emploi engage cette société. Si des associés en participation se servaient d’une raison sociale, les tiers y verraient la révélation d’une société, et prétendraient, à bon droit, pouvoir agir contre les coassociés représentés par cette raison. Or tout ceci est contraire au caractêre occulte. Aussi faut-il s'étonner que, dans un arrêt du 11 mai 1825 (1), la Cour de Poitiers ait jugé qu'il y avait participation entre deux ouvriers qui étaient convenus d'opérer sous une raison sociale. La Cour partait de ce principe erronné que la participation se distingue des autres sociétés par la nature de son objet et non par son mode d'action; dans l'espèce, cet objet était simple et déterminé. Au reste, cette décision à trouvé peu d’écho, et les arrêts sont unanimes pour voir dans l'emploi d’une raison sociale l'indication d’une société, le plus souvent d’une société en nom collectif. De même, lorsqu'ils reconnaissent une association en participation, ils relèvent soigneusement cette circonstance qu'il n’y à pas de raison sociale dans l'espèce (2).