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L'article 412, rédigé de même en vue d'assurer la liberté des transactions, dispose que : « Ceux qui, dans les adjudications de la propriété, de l’usufruit ou de la location des choses mobilières et immobilières, d’une entreprise, d’une fourniture, d’une exploitation ou d’un service quelconque, auront entravé ou troublé la liberté des enchères ou des soumissions, par voies de fait, violences ou menaces, soit avant, soit pendant les enchères ou les soumissions, seront punis d'un emprisonnement de 15 jours au moins, de trois mois au plus, et d'une amende de 100 francs au moins et de 5,000 francs au plus. La même peine aura lieu contre ceux qui, par dons ou par promes” ses, auront écarté les enchérisseurs. »

26. Seront donc nulles, pour cause illicite, les conventions intervenues entre les acheteurs dans une vente aux enchères où ils se trouveraient seuls ou presqué seuls, à l'effet de ne se point faire de concurrence et abaisser par là les prix à tel chiffre qui leur conviendrait. C'est ce que disait déjà Pothier (1) : « Mais si ceux qui auraient fait cette société étaient les seuls qui se trouvassent à cette vente, qui fussent en état d’y enchérir les meubles de prix, il est évident que cette société qui tendrait à avoir des marchandises pour un prix aussi bas que celui qu'ils y voudraient mettre, renfermerait une injustice. » — Seront nulles de même les associations intervenues entre marchands dans un but inverse. Ils accaparent les marchandises qui se trouvent dans un lieu et, s’en-

(1) Contrat de Soc., n0 62. Voyez aussi Savary, Parf. Nés. loc. cit. :

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tendant pour ne pas se faire de concurrence, ils vendent à tels prix élevés qu'ils leur plait. « Ces sortes de sociétés, dit Savary, sont, à proprement parler, des monopoles qui se font contre le bien public et qui renversent l’économie du commerce. »

327. La jurisprudence nous offre des exemples de ces hypothèses. La Cour de Bourges a rendu l'arrêt suivant : « Attendu que dans l'acte du 28 janvier 1818, huit fabricants de faïence, sur neuf existant seulement à Nevers, au moment du traité, se sont réunis et se sont mutuellement imposés l'obligation de déposer toutes leurs marchandises dans un magasin commun, pour n'y ètre vendus que suivant le prix convenu entre eux ; — attendu que par cet arrangement, ils ont mis les acquéreurs dans leur dépendance immédiate ; qu’ils ont sensiblement nui à l’ordre public, qui exige pour le commerce la plus entière liberté; qu'ils ont écarté la concurrence, le seul moyen de mettre aux marchandises leur véritable prix ; — attendu qu'une obligation basée sur cause illicite ne peut avoir aucun effet, etc., etc. », par tous ces motifs, la Cour décide que l’association est nulle et sans valeur.

38. Au reste, il faut entendre tout ceci avec les tempéraments nécessaires. On admettra parfaitement que deux individus s'associent en vue d'obtenir une adjudication qu'ils se partageront ensuite ou que l’un d'eux gardera seul en payant une indemnité à l’au-

(1) Bourges, 11 août 1826, S. 28, 1, 112. Dans le même sens Cassat., 12 mars 1841, S, 41, 1, 786. Cassat., 19 novembre 1841, S. 42, 1, 148. Cassat., 19 novembre 1841, S. 42, 1, 561.

tre, si, par cette convention, d’autres enchérisseurs ne se Sont pas trouvés écartés (1). De même, l’article 412 ne serait pas applicable au cas où il y aurait eu simple convention de ne pas porter les enchères audelà d’un certain prix. Le texte exige qu'il y ait eu «dons où promesses », c’est-à-dire engagement de payer une indemnité au non adjudicataire.

29. Serait encore nulle pour cause-illicite l’association en participation contractée par un agent de change et un bailleur de fonds, en vue de partager les bénéfices de sa charge. L'article 75 du Code de commerce n’admet d'association entre de telles per-

sonnes que sous certaines conditions, dont l’une, notamment, celle de la publicité du contrat, est incompatible avec la nature de la participation,

SIV. Observation des caractères propres de la par-

ticipation.

so@. Outre les trois conditions générales que nous venons d'indiquer, il faut qu'on ait satisfait aux conditions particulières de la participation.

Il faut que rien dans le contrat n'implique que l'on doive se prévaloir de l'existence de l'association à l'égard des tiers.

84. Supposons que cette condition ait été méconnue. Les associés, par exemple, qualifient leur société d'association en participation, mais ils conviennent d'agir sous une raison sociale où ils font entrer lears noms, ou bien, ils constituent un domicile social. De même, le cas où les associés seraient convenus que toute opé-

(2) Cassat,, 23 avril 334, S. 34, 1, 746:

ration de la participation exigerait la signature de chacun d'eux. Il est manifeste que par de semblables stipulations, par la continuité de cette action collective, les asssciés révèlent aux tiers les rapports qui les unissent, leurs offrent la garantie de leurs fortunes respectives, invoquent leur crédit commun ; on ne saurait donc reconnaitre, en ce cas, l’existence d’une participation. Mais comment faudra-t-il apprécier et caractériser les conventions intervenues entre les parties ?

82. A en croire une certaine opinion, il faudrait toujours admettre l'existence d’une société en nom collectif (1). « Dès l'instant, dit-on, que la participation ne reste pas concentrée dans les rapports intérieurs, elle est une société collective ; le nom de participation est menteur, il ne lui appartient pas. »

Nous pensons qu'il est impossible de donner une règle aussi absolue. Deux cas sont, en effet, à distinguer. Ou bien les parties ont dissimulé sous les dehors d’une participation, une société autre, qu’elle soit d’ailleurs collective ou en commandite ; alors le juge devra rechercher la réalité derrière cette fiction (2). Ou bien les parties ont bien réellement entendu établir une participation ; alors, comme elles ne se sont pas conformées aux conditions requises par ce contrat, leur convention est nulle. Les tiers pourront bien prétendre invoquer la solidarité de la dette contractée conjointement par les associés, car c’est là, comme nous le verrons, un principe commun à tous

(1) Troplong, n° 499.

(2) Cassat., 29 juillet 1863, S. 63, 1, 447. Cassat., 20 novembre 1861, S. 62, 1, 94.

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les engagements conjoints en matière commerciale ; mais ils ne pourront pas invoquer les autres règles spéciales à la société en nom collectif, et, par exemple, arguer d’un droit de gage exclusif sur les apports des associés.

83. Si dans les hypothèses que nous venons d’examiner, nous avons reconnu qu'il n'y avait point de participation, nous ne donnerons pas la même solution au cas où les associés auraient simplement stipulé que leur consentement serait nécessaire pour certaines opérations particulièrement importantes. Ceci n'est point imcompatible avec l'existence de la participation, toutes réserves faites d’ailleurs sur l'effet, vis-àvis des tiers, de cet engagement contracté en commun.

C’est ainsi que le 19 novembre 1879, le tribunal de commerce de Marseille s’est occupé d’une participation formée entre trois propriétaires de glacières, associés pour la vente des glaces. Le contrat exigeait la signature des trois associés pour les marchés de vente de glace. Mais cette signature n’était pas requise pour les ventes au détail. L'intervention collective des associés était donc tout exceptionnelle et l’on pouvait admettre la validité de la convention (1).

84. Les diverses conditions que nous venons d’énumérer sont les seules auxquelles les parties doivent satisfaire pour établir une association en participation valable. A la différence des sociétés commerciales,

leur convention n’est soumise à aucune formalité

(1) Trib, comm. Marseille, 19 novembre 1879, D. 81, 1, 245.