Avant d'entrer plus avant dans l'examen des

(1) Locré, tome XVII, p. 193 et ss.

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règles qui ressortent de l’articte 49, nous pouvons remarquer que ce texte n'entend en aucune façon faire une énumération limitative, et interdire la preuve de la participation par les moyens ordinaires, spécialement par des actes écrits. Aussi allons-nous passer en revue non-seulement les modes de preuve spéciaux visés par l’article 49, mais plus généralement tous ceux dont la participation est susceptible.

S I. Preuves écriles.

88. a). Acte public ou sous seing privé. — Quand les parties ont rédigé un acte d'association, on ne saurait en conclure, comme certains l’ont voulu, que les parties aient de la sorte manifesté l'intention de contracter une véritable société. Ce serait là une doctrine tout arbitraire.

89. L'acte devra-til avoir date certaine ? Non ; la date certaine n’est requise que dans l'intérêt des tiers ; or, la participation étant occulte, il n’y aura jamais lieu d’opposer aux tiers l’acte d'association.

90. Faut-il appliquer à cet acte écrit les dispositions de l’article 1325 du Code civil, et exiger autant d'originaux qu'il y à de parties ayant un intérêt distinct, exiger d’autre part la mention dans chaque original de l’accomplissement de la formalité ?

Une opinion, qui nous paraît inexacte, affirme que l'acte en question, malgré les vices dont il est infecté n’en constitue pas moins un moyen de preuve bon et valable. Cela résulte forcément, dit-on, de ce que la loi n’a soumis la participation à aucune formalité, à

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aucune condition (1). — A notre avis il faut penser que l'acte écrit n'étant un mode de preuve écrite que lorsqu'il satisfait aux conditions auxquelles le Code civil le soumet à cet effet, ne saurait avoir la même force lorsque ces conditions ne sont pas remplies, encore bien qu'il s'agisse de participation. L'article 50 du Code de commerce n’a pu vouloir apporter une aussi grave dérogation aux principes du Code civil. C’est en ce sens ques’est prononcée la Cour de Colmar : « Considérant, dit la Cour, que même en matière commerciale, ou dans toute autre où les parties auraient pu contracter valablement, dès qu’elles ont adopté une autre forme d'obligation, elles se sont soumises à toutes les conditions requises par la loi pour la validité de la sorte d'acte qu’elles choisissaient pour constater leurs obligations (2). »

Au reste l'acte écrit, bien qu'irrégulier, constituera néanmoins une présomption fort grave qui devra suf. fire, en général, pour déterminer la conviction du juge, si celui-ci a cru devoir admettre la preuve par présomptions (3).

91. C’est une question analogue à la précédente, que celle de savoir s’il faut appliquer à notre matière l’article 1341 du Code civil, reproduit, en ce qui concerne les sociétés de commerce, par l’article 41 du Code de commerce. Ces textes disposent que s'il a été fait un acte écrit les parties ne pourront prouver outre ou contre le contenu aux actes.

(1) Alauzet, n°0 418.

(2) Colmar, 28 août 1816, D. R. A. n9 1640, (3) Pont, n0 1817.

Nous ne pensons pas que ces règles soient applicables à la participation. L'article 1341 fait une exception en faveur des matières commerciales ; l’article 4] supprime cette exception en ce qui concerne Îles sociétés de commerce, mais il ne s'applique lui-même qu'aux hypothèses ou un acte de société est exigé.

La participation'n’est pas une société ; elle n’exige pas d’acte écrit pour sa formation ; l’article 41 ne saurait la concerner. D'autant que tous les motifs que nous avons exposés pour justifier la non-exigence d’un acte écrit pour la constitution de l'association, se réunissent ici pour permettre d'apporter facilement des modifications celuià qui peut avoir été fait(1).

92. b). Livres — L'article 49 prévoit expressément ce moyen de preuve, qui se rencontrera fréquemment. On a fait observer avec raison que l'exécution de l’opération donnera généralement lieu à l'ouverture d’un compte courant, dans lequel chaque partie établira sa position et celle de son coparticipant (2).

La loi ne fait aucune distinction entre les livres du commerçant ; l'on admettra donc la représentation tant des livres exigés par la loi que des livres auxiliaires.

93. Faut-il, en ce qui concerne les premiers, qu'ils aient été régulièrement tenus, qu'ils aient été cotés et paraphés ? Nous adoptons ici la même solution que plus haut, au sujet des actes écrits. Pour que le livre” d'un commercant ait la force que lui donne la loi, il

(1) Pont, n° 1818.

(2) Bédarrides, n0 456,

faut qu'il satisfasse aux conditions exigées par celte loi. Mais nous retrouvons aussi le tempérament déjà indiqué ; les juges pourront trouver dans ces livres irréguliers des présomptions suffisamment graves pour entraîner leur conviction ; ils pourront s'en servir pour contrôler les autres moyens de preuve que fournissent les parties. On peut citer à cet égard un arrêt de la Cour de cassation qui juge que : « S'il est de principe que les livres de commerce qui n’ont pas été visés et paraphés conformément à la loi ne peuvent être représentés ni faire foi en justice au profit de ceux qui les ont tenus, il n’en résulte pas que lorsque ces livres sont produits, les juges ne puissent en comparer les énonciations à celles des autres pièces justificatives régulièrement fournies au procès, et trouver dans la concordance de ces énonciations une de ces présomptions abandonnées par la loi aux lumières et à la prudence des magistrats.... (1). »

94. c). Correspondance. — L'article 49 indique encore, comme mode de preuve écrite, la correspon- dance. C’est là aussi un moyen auquel les parties auront souvent recours. Savary constafait déjà que fréquement les participations se concluent par « lettres missives que les marchands s’écrivent respecti” vement. » Aujourd'hui il faut ajouter aux lettres missives les télégrammes.

S II. Preuves orales.