a). Preuve lestimoniale. — Klle est visée ex

(1) Cass., 3 janvier 1860, S. 60, 1, 380. Cf. Aix, 1er mai 1818, D. R. A., n° 1631,

rate

pressément par l’article 49. Sous l'empire de l'ordonnance de 1673, elle n’était possible pour les sociétés que s’il y avait un commencement de preuve par écrit ; mais les dispositions de l'ordonnance, sur la preuve écrite, tombèrent en désuétude, et, dès lors qu'on admettait la preuve testimoniale pour les sociétés ordinaires, à fortiori, fallait-il l’admettre pour la participation. Le Code de commerce rétablit, pour les sociétés, les dispositions de l’ordonnance ; il exige toujours un acte écrit. La question se présenta de savoir si, en ce qui concerne la participation, on poserait la même règle, ou si, du moins, l’on n’admettrait la preuve testimoniale qu'avec un commencement de preuve par écrit. La nécessité d'un acte écrit fut écartée ; mais M. Treïlhard soutint que l’on devait exiger un commencement de preuve par écrit. Regnauld de Saint-Jean-d’Angely répondit que, sans doute, les tribunaux seraient très réservés à admettre la preuve testimoniale, quand elle ne serait pas appuyée d’un commencement de preuve par écrit, mais qu'exiger toujours cet écrit, c'était méconnaître les exigences du commerce. L’amendement que M. Treilhard avait présenté fut repoussé (L).

96. L’admission de la preuve testimoniale, bien que constituant une différence avec les règles relatives aux sociétés, n’est cependant que l'application des règles ordinaires sur la preuve des contrats commerciaux. C’est en vértu de ces mêmes règles (article 109), que l’article 49, après avoir admis la

(1) Locré, loc. cit.

Tue

preuve testimoniale, ajoute cependant qu’elle ne sera possible que « si le tribunal juge qu’elle peut être admise. »

Les tribunaux ont donc un pouvoir d'appréciation etl’on ne saurait leur imposer l'admission de la preuve testimoniale ; c’est là aussi, dans une certaine mesure, une satisfaction accordée aux observations de Treilhard. Le tribunal ne devra donc ordonner la preuve par témoins que s’il lui paraît qu'il résultera une preuve complète de l'existence de la participation, de l'établissement des faits que l'on allègue (1).

97. Les tiers seront-ils admis à prouver par témoins l'existence d’une participation ? La question se présentera rarement en pratique. La participation étant occulte, les tiers n’ont pas d'action contre les associés en tant que participants, et n'auront donc point à invoquer un contrat qui leur est étranger. Aussi certains auteurs enseiguent-ils, d’une façon absolue, que les tiers ne peuvent prouver par témoins la participation. Il faut, dit-on, appliquer cette maxime : « Frustra probatlur quod probatum non relevat (2). » Au principe, l’on admet toutefois des exceptions ; cela lorsque le tiers agit en vertu de l’article 1166, ou lorsqu'il prétend avoir été induit en erreur sur la nature de l’association par les agissements des associés.

A notre avis, la règle à poser est tout inverse, encore bien qu'en fait les conséquences soient identiques. On admet, en effet, dans le système adverse,

(1) Pont, n° 1814. Bédarrides, n° 465.

(2) Bédarrides, n0 462.