ENTRE

que les tiers pourront recourir à la preuve testimoniale dès qu'ils y auront intérêt. Mais ce n'est que dans ce cas que la question se pose ; à quoi bon dire qu’en principe le tiers ne peut prouver par témoins la participation, puisque cette participation n'existe pas à son égard ? La règle véritable est celle-ci : les tiers peuvent prouver par témoins la participation chaque fois qu’ils auront le droit de se prévaloir de son existence. Ce faisant, ils usent d’un droit que leur reconnaît l’article 1348 du Code civil (1).

98. b). Aveu el serment. — Nons n'avons rien de particulier à dire sur ces deux moyens de preuve. Il y aura lieu à l'application pure et simple des principes posés par le Code civil (2).

$S IT. Presomptions.

99. Nous serons tout aussi brefs au sujet de la preuve par présomptions. Elle est admise en notre matière par cela même que la preuve testimoniale l’est, et par application de l’article 1353 du Code civil. Il faut d’ailleurs que les présomptions soient graves, précises et concordantes (3).

400. Nous n'avons envisagé jusqu'ici les divers modes de preuve, qu’en tant qu'ils devaient servir à prouver la formation de l’association. Les mêmes moyens pourront être employés pour prouver sa dissolution, comme aussi pour établir les modifications

() Pont, n° 1815. Alauzet, n0 418, D. R. A., n° 1638. Paris, 19 avril 1833. D. R, A. n° 1638. Nancy, 3 février 1848, S. 48, ?, 183.

(2) Colmar, 21 mai 1813, D. R. A. n° 1641.

(3) Cassat., 30 juillet 1877, D. P, 78, 1, 290.

qui auraient été apportées au contrat primitif, Si un acte écrit constate la création de la participation, sa dissolution pourra néanmoins être prouvée par témoins. Ajoutons enfin que la dissolution, pas plus que la formation de l'association, n’a besoin d'être publiée (4).

SECTION III

Des attributions respectives de la Cour de cassation et des juges du fond.

462. Nous devons examiner dans cette section quels sont les pouvoirs respectifs de la Cour de cassation et des juges du fond en ce qui concerne la reconnaissance de l'existence d’une participation.

Voici comment la question se pose. Nous supposons que devant une Cour d’appel, par exemple, il s'agisse d’une association qu'on prétend résulter de certains faits, et qui revêt tels et tels caractères. On prétend que ces caractères sont constitutifs de la participation. Un arrêt intervient qui constate les faits, constate qu'il y à eu une association et qu’elle avait certains caractères, enfin dit que cette association était une association en participation.

Trois éléments sont donc à distinguer dans cet arrêt ; lo la détermination des faits; 2° la constatation d’un contrat revêtant certains caractères, qui résulte de ces faits ; 3° la qualification de participation donnée à ce contrat. Quel doit être, à chacun de

(4) Req., 10 janvier 1831, S. 32, 1,207. Pont, n° 1821, Delangle, n0 629. Alauzet, n0 419.

De —

ces points de vue, le rôle et le pouvoir de la Cour suprême ?

402. Point de doute en ce qui concerne la détermination des faits ; elle est soustraite au contrôle de la Cour. Passons donc au second élément. Ici encore il nous semble que la décision des ijuges d'appel échappe à toute censure. Supposons, en nous plaçant dans le système consacré à une certaine époque par la jurisprudence, qu'une Cour ait reconnu, en fait, que les opérations dont s’occupait la participation n'étaient pas des opérations momentanées, qu'elles comprenaient, par exemple, l'exploitation d’une maïison de bains, et que cependant cette Cour décide qu’il n’y à là qu’une ou plusieurs opérations déterminées. C'est une appréciation de pur fait, qui n’est motivée par aucune considération de droit. Il en serait de même si la Cour, tout en reconnaissant que les associés ont agi sous une raison sociale, affirmait que néanmoins l'association est restée ignorée des tiers.

403. Mais, si nous arrivons au troisième élément, nous reconnaîtrons qu'ici l'intervention de la Cour de cassation est légitime et nécessaire. Prenons une espèce. Le ler juin 1864 (1), la cour de Pau rendit un arrêt par lequel elle jugeait qu'il y avait société en nom collectif dans une association ayant pour objet l’exploitation d’une usine à gaz. Cependant l’association était restée occulte, il n’y avait pas de nom social, un des associés seul contractait avec les tiers. « Considérant, dit la Cour, qu’il est de principe qu'une

société qui embrasse, dans un genre particulier d'industrie, toutes les affaires qui peuvent se présenter, constitue une société en nom collectif et non une société en participation ». On le voit, dans cette décision, la Cour détermine la nature légale de la participation : elle dit quels sont les caractères que doit revêtir une asociation pour constituer ou non une participation.

404. Il nous paraît incontestable que, ce faisant, la Cour apprécie un point de droit. C’est la loi qui fixe les éléments distinctifs des diverses espèces de sociétés, qui dit à quel signe on devra les reconnaître. Que si un texte précis ne le dit pas, c’est l'usage qui fixe la règle, et qui acquiert ainsi force de loi, s’il est constaté d’une façon certaine. C’est là le cas de la participation ; ses caractères résultent surtout de la tradition ; mais cette tradition est constante, certaine ; elle doit constituer une règle uniforme qu'il faut appliquer dans le silence de la loi. La Cour de cassation, qui doit précisément maintenir cette uniformité dans les décisions de la jurisprudence, doit soumettre à son contrôle et casser celles de ces décisions qui méconnaitraient les usages.

105. Que si l’on ne veut pas accorder cette force légale aux usages, on est obligé d'aboutir cependant aux mêmes conclusions. Lors, en effet, qu’un arrêt refuse de voir une participation dans une association, et déclare que cette association constitue une société de commerce, ou vice versà, l'arrêt fait évidemment à cette société de commerce une application de la loi écrite qui en fixe les caractères. Cette application de la loi doit être soumise à la Cour suprême.

PRE Vo

106. Il faut d’ailleurs remarquer que dans l’espèce de l'arrêt de Pau que nous avons cité, la’ Cour relève un caractère qui, dans son système, est consacré par la loi. C’est en effet l’article 48 qui dispose que la participation doit avoir pour objet une ou plusieurs opérations déterminées, et c'est sur ce texte de loi qu’on s'appuie. La Cour de cassation devait donc statuer sur là saine application de ce texte ; c'était à elle de dire si oui ou non il fixe un caractère essentiel de la participation ; si oui ou non, à défaut de détermination de l’objet de la participation, il y à une société en nom collectif.

407. Cependant l’arrêt de Pau fut déféré à la Cour suprême ; et cette Cour, consacrant une longue jurisprudence antérieure (maintenue jusqu’à ce jour), affirma que les décisions des juges du fond échappaient à son contrôle, lorsqu'elles déterminaient les caractères de la participation : « Attendu, dit l'arrêt du 8 mai 1867, qu'en appréciant d’après les actes et les faits de la cause, le caractère de la société.... et en décidant, par suite, que ladite association était une société en nom collectif, entrainant la solidarité des associés, la Cour n'a fait qu’user de son droit d’interprétation et n’a violé aucune loi.... rejette. (1) » La même doctrine est indiquée en termes plus formels encore dans un arrêt du 8 juillet 1879 (2) : « Attendu que la question de savoir si une association commer-

(1) Sir. loc. cit.

(2) Cass,., 8 juillet 1879, S. 81, 1, 317. Voyez de même : Cass., 21 mars 1876, S. 79, 1, 454. Cass., 26 août 1879, S. eod. loc. Cf. Alauzet, n0 415.

Te

clale constitue une participation ou une autre espèce de société est une question de fait exclusivement reservée aux juges du fait ; que dès lors leur décision sur ce point échappe au contrôle de la Cour de cassa- HOT >

1068. Comment expliquer maintenant une jurisprudence qui viole aussi manifestement les principes ? C’est là un résultat de cette doctrine fâcheuse qui veut trouver dans la nature de l’objet le signe distinctif de l'association en participation. Or nous avons vu combien ce caractère était incertain et difficile à préciser; nous avons dit aussi combien il était peu juridique. En sorte qu'il est aisé de concevoir que la Cour suprême ait été amenée à reconnaître qu'il n'y avait point de question de droit impliquée dans la qualification d’une association en participation. Quand dirat-on que la loi est violée, lorsqu'il faut apprécier des

termes aussi vagues que ceux dont se sert l’article 48? — C'est bien l'avis des auteurs qui ont soutenu le système en question, et nous avons déjà eu l’occasion de dire que l’un d’eux (1) avouait qu’il n’y avait, en cette matière, que des questions de fait à réserver à l'appréciation arbitraire des tribunaux.

409. Il n’en est pas moins vrai que l’on arrive à ce résultat qu'il n’y a pas dans notre législation de définition de l'association en participation, que tout est question de fait. La Cour de cassation le dit expressément dans l’un des arrêts qui ont fondé sa jurisprudence (2) : « Attendu que la loi, après avoir succes-

(1) Pardessus, p. 177.

(2) Cass., 8 janv. 1840, D. R. A. n 1608,

RTE

sivent défini trois espèces de sociétés de commerce, se borne à reconnaître l'existence des associations commerciales en participation ; — qu’elle ne définit point ces associations ; — qu’elle énonce purement et simplement que ces sortes d'associations sont relatives à une ou plusieurs opérations de commerce ; — que dans cet état de la législation, la question de savoir si une association commerciale constitue une pure association en participation , ou une société qui a pour objet de faire le commerce d’une manière générale, est une question de fait exclusivement dévolue à l'appréciation du juge du fait.... etc. »

410. Chose singulière, lorsque la Cour suprême se trouve en présence de caractères autres que celui résultant de la nature des opérations, tels que le caractère occulte, elle ne juge plus du tout que ce soient là questions de fait réservées à l'appréciation des juges du fond. On peut citer à cet égard un arrêt de pure doctrine (1) : « Attendu que ce qui caractérise principalement la société en nom collectif, et la distingue de la société en participation, c’est que la société forme un être moral qui se sépare complètement de chaque associé ; que cet être moral est représenté par la raison sociale ; que les engagements pris sous la raison sociale obligent tous les associés, tandis que dans la société en participation il n'existe. ni être moral séparé de chaque associé, ni raison sociale, et les engagements qui sont pris par les associés n’obligent que ceux qui les souscrivent ; attendu que dans

(1) Cassat., 29 juillet 1868, D. P, 64, 1, 27,

l'espèce les associés ont stipulé une raison sociale, et le pouvoir donné à chaque associé de faire publier la convention ; qu'il résulte de l’ensemble des stipulations de l'acte de société, que les parties avaient entendu que les engagements qui seraient pris sous la raison sociale obligeraient les deux associés : qu’ainsi l'association dont il s'agit réunissait les caractères de la société en nom collectif ; qu’en l’appréciant ainsi l'arrêt attaqué n’a violé aucun des principes invoqués par le pourvoi » (1). Il semble bien résulter de cet arrêt que le pourvoi aurait été admis si la Cour d’appel avait jugé en sens contraire.

424. En sorte que la Cour suprême reconnaitrait bien que tout au moins en ce qui concerne certains caractères la décision des juges du fond n'échappe pas à son contrôle ; ce serait le cas de l'existence d’une raison sociale, d’un siège social, d'engagements communs. Mais les tribunaux et Cours d’appel jugeraient souverainement en fait si la nature de l’objet est exclusive de l'existence d’une participation. Cette distinction pourrait peut-être se justifier ; mais, d’abord, elle ne ressort pas expressément des arrêts ; puis elle part de ce principe erroné que la participation ne saurait s'appliquer à toute espèce d'opérations,

Quoi qu'il en soit, il faut regretter qu'en cette occasion la Cour suprême ait reculé devant la solution du problème qui s’imposait, et qu’elle ait cru

(1) Voyez encore : Req., 11 mai 1857, D. P. 57, 1, 303. Cassat., 4 décembre 1860, D. P. 61, 1, 302. Req., 20 novembre 1861, D. P. 62, 1, 132, Req., 30 juillet 1877, D. P.78, 1, 290. Req., 21 juin 1864, D. P. 64, 1, 389. Cassat., 10 août 1859, S. 60, 1, 29,