DROIT D'ACTION DES TIERS CRÉANCIERS SOCIAUX

#45. Nous rencontrerons ici un certain nombre de questions discutées, mais dont la solution nous sera facile, si nous appliquons les principes précédemment établis sur la nature de l'association en participation.

Nous supposons des tiers vis-à-vis desquels le gérant a contracté des engagements dans l'intérêt de l'association. Nous devons examiner d’abord si ces créanciers sociaux ont contre les associés inactifs une action solidaire, ou du moins une action directe de in rem verso. Nous verrons que sur ces deux points il faut donner une solution négative. Cela posé, nous dirons dans quelles limites il faut reconnaître la possibilité d'agir, et quelles exceptions il faut apporter aux principes.

Ts ER

846. a) Ÿ a-til une action solidaire ? — Nous supposons qu'un gérant a traité en son propre nom, sans que ses associés lui aient donné mandat de les obliger. Le créancier a-t-il une action solidaire contre ces associés ?

La question étant ainsi posée d’une façon toute générale, la réponse négative n'est pas douteuse. Le créancier n’a pas contre l'associé d'action née ex contractu. Le principe, en effet, c’est que personne ne peut être obligé par le fait d'autrui ; c’est, d’autre part, que les rapports qui existent entre les coparticipants sont étrangers aux tiers qui ne sauraient ni s’en prévaloir, ni se les voir opposer. Quelles raisons pourrait-on donner pour déroger ici à ces principes ? Incontestablement il n’y en a point.

447. Cette solution théorique trouve sa confirmation dans les observations qui ont été présentées au cours des travaux préparatoires. Dans la séance du 15 janvier 1807 (1), Merlin soutint qu’il fallait donner une action solidaire contre l'associé inactif. Cette opinion attira une réplique de Regnauld de Saint- Jean-d’Angely qui dit que : «cette doctrine serait subversive des principes. Le refus du recours contre les associés en participation ne saurait tromper la foi publique, puisque le vendeur n’a connu que celui avec lequel il a traité directement, et n'a pas compté sur une autre garantie. Il en serait autrement, sans doute, si on lui avait annoncé qu'il aura enoutre pour débiteurs des associés en participation ; alors le re-

(1) Locreé, t. 17, p. 193.

cours contre ces associés ne pourrait lui être refusé. Mais ce n’est là qu'une exception quine doit pas empêcher d'établir en principe que, hors cette circonstance particulière, le vendeur n’a pour garants que ceux auxquels il a directement vendu. »

448. Il n'y a donc pas de raison pour accorder au créancier, dans tous les cas, une action contre les coassociés. Mais trouvera-t-on un motif suffisant dans cette circonstance que l'engagement a profité aux affaires de l’association ? Donnera-t-on dans ce cas une action solidaire contre les coassociés ?

On l’a soutenu. C’est la doctrine exposée dans un réquisitoire de Merlin rapporté et confirmé dans ses Questions de drout(V. Soc., $ 21. C’est aussi l'opinion de M. Pardessus qui exige, de plus, que les divers associés collaborent à l'affaire commune (1).

49. Sur quoi fonde-t-on cette opinion ? Trois espèces de considérations sont invoquées : l’état de la législation sous l’empire de l'ordonnance de 1673 ; des arguments tirés du droit romain ; enfin des arguments d'équité.

Et d’abord, dit-on, il est incontestable que sous l'empire de l'ordonnance de 1673 les tiers doivent avoir une action solidaire. Cela résulte manifestement de l’identité qui existe entre la situation du commanditaire et celle de l’associé inactif. « Dans l’une comme dans l’autre espèce, dit Merlin, il n’y a qu’une partie qui traite avec les tiers ; ceux que cette personne s’est associée demeurent inconnus. Mais dans l’une

(1) Pardess., n° 1049. Cf. Cass., 26 mars 1817, S. 1817, 1, 301.

l'associé n'est tenu que jusqu’à concurrence de sa mise, au lieu que, dans l’autre, il est obligé indéfiniment. Ainsi tout commanditaire est par cela seul associé anonyme ; mais tout associé anonyme n’est pas commanditaire. La société anonyme est le genre ; la société en commandite est l'espèce. » Or, le tiers a certainement une action directe contre les commanditaires ; Merlin a raison de le soutenir, contrairement à l'opinion de Pothier, qui, sur ce point, était contredit par tous les auteurs, et méconnaissait le texte même de l'ordonnance de 1673 (titre 4, article 7) ainsi concu : « Tous associés seront obligés solidairement aux dettes de la société, encore qu’il n’y en ait qu'un qui ait signé, au cas qu'il ait signé pour la compagnie et non autrement. » L'article 8, se plaçant dans cette hypothèse d’une action solidaire, en limite la portée, en disant, quant aux commanditaires : « Les associés en commandite ne seront obligés que jusqu’à concurrence de leur part. » Sous l'empire de l'ordonnance de 1673 les associés en participation sont donc obligés solidairement ; et comme le Code de commerce n’a modifié en rien cet état de choses, il subsiste encore aujourd’hui.

150. Mais comment justifier cette action ? comment expliquer cette dérogation à la règle que ceux-là seuls peuvent être poursuivis qui ont contracté avec le créancier, que les conventions n’ont d'effet qu'entre les parties contractantes ? (art. 1165;. On répond à cette question en invoquant ce principe d'équité, cette règle de droit naturel, que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui, un axiome que déjà le droit romain

avait consacré en matière de société, précisément dans notre hypothèse. I1 ya à cet égard un texte forme], dit-on. C'est la loi 82 Pro Socio D. 17, Z. On y lit ces mots : «Jure societatis per socium aere alieno socius non obligatur, nisi in communem arcam pecuniæ versæ sint. » Quand donc on justifie de l'emploi des deniers au profit de la société, les associés non contractants sont obligés. On prétend que cette facon d'interpréter le texte latin était 1nanimement admise, et l’on cite à cet égard Voet (1), Mornac (2), et Bourjon (3).

4514. Au reste, sans entrer dans aucune de ces considérations historiques, l'équité à elle seule, l’enrichissement aux dépens du créancier, suffirait pour justifier l’action solidaire donnée à ce dernier (4).

452. Cette doctrine qui n’a rencontré aucune faveur auprès des interprètes du Code de commerce, nous paraît inadmissible, et dans son essence même, et dans les arguments sur lesquels elle se fonde (5).

Tout d’abord elle est incompatible avec la nature de la participation ; on ne saurait perdre de vue que cette association est occulte et qu’on ne peut en invoquer l’existence que dans les rapports des associés entre eux. L'affaire est menée par le gérant en son propre nom, pour son propre compte, aux yeux des tiers. En sorte qu'il est rigoureusement impossible de dire qu’une obligation a été contractée dans l'intérêt

(1) Comment. sur les Pand., tit, pro socio, n°s 13 et 14. (2) Observat. sur la loi 82.

(3) Liv. 3, tit. 7, chap. V, sect. II.

(4) Pard., loc. cit.

(5) Bédarr., n° 441. Alauzet, n0 413. Rousseau, n° 1821.

de l'association, puisque cette association n'a pas d'individualité, pas d'existence. Que le gérant soit convenu avec d’autres personnes de partager avec elles le bénéfice des opérations qu'il fait, cela ne regarde point les tiers qui ignorent cette convention. L'assimilation que l’on prétend établir entre la participation et la commandite est donc impossible, parce qu’elle méconnaït les conditions essentielles du premier de ces contrats.

458. Nous arrêterons-nous à l'argument tiré de la loi 82, pro socio ? A vrai dire, alors même que cette loi signifierait ce qu’on veut qu’elle signifie, nous ne lui accorderions qu’une médiocre importance. Nous ne sommes plus sous l’empire des lois romaines mais sous celui du Code de commerce. Maïs cette loi ne vise même pas le cas auquel on prétend qu'elle s’applique. Ce n’est pas dans les rapports des associés avec les tiers, mais bien dans les rapports des associés entre eux, qu’elle constate l'existence d’une action. Ce qu’elle veut dire, c’est que l'associé qui à contracté avec le tiers, pourra, li, agir contre son coassocié, pour se faire tenir compte de la part que celui-ci doit prendre dans une dette faite dans l’intérêt de la société. Voilà le sens exact de notre texte ; c’est ainsi que l'entendaient le président Favre (1) et Cujas. Voet, d’ailleurs, dont le système adverse invoque l'autorité, ne va point aussi loin que l’on prétend, il ne donne d’action contre l'associé que « quatenus inde ad ipsum pervenit, » et non point une action solidaire.

(Rat, V, p.19.

154. L'argumentation que l'on fonde sur l'ordonnance de 1673 est non moins inexacte. On part en effet de cet idée que le silence de l'ordonnance, sur la participation, est tout involontaire, qu'il y à là une lacune de la loi, qu'il faut y suppléer par l’application des règles de la société en commandite. Mais comment supposer un pareil oubli, alors qu'on sait combien la participation était fréquente dans notre ancien droit ? Cela est inadmissible. Que si l’ordonnance ne parle pas de cette association, c’est qu'elle n’intéresse en aucune façon les tiers, et que dès lors il n’était besoin de la soumettre à des mesures spéciales. Voilà la véritable raison du silence de l'ordonnance. Elle laisse la participation soumise aux règles que les usages du commerce avaient établies ; ces usages refusaient toute action aux tiers. Aussi nos anciens auteurs sont-ils tous d'accord sur ce point : Pothier, Jousse, Bornier, Rogue, Savary, se prononcent en ce sens. Ce dernier, l’un des auteurs de l'ordonnance de 1673, dit formellement : « Celui des associés qui achète est celui qui s’oblige et paye au vendeur ; celui qui vend reçoit de l'acheteur ; ils ne s’obligent point tous deux ensemble envers une tierce personne ; 2 n’y a que celui qui agit qui est le seul obligé (À). »

455. Restent les considérations d'équité. Mais, évidemment, elles ne ‘sauraient justifier une action solidaire ; si l’on agit parce qu’il y a eu enrichissement, ce ne peut être que dans la mesure de la part

(1) Parfait Négoc., loc, cit.

que chaque associé a dans cet enrichissement. Nous nous trouvons alors amenés à examiner la seconde des questions annoncées, celle de savoir s’il y a contre l’associé inactif une action directe de n rem verso, fondée sur l'enrichissement et donnée dans les limites de cet enrichissement.

456. 0) Y a-t-il une action directe de in rem verso? - On l’a soutenu par les considérations déjà indiquées : l’iniquité qu'il y aurait à permettre un enrichissement aux dépens d'autrui. On ajoute que ce ne serait là que l’application à notre matière de l'article 1864 du Code civil (1).

457. Quant àce dernier point, disons immédiatement que dès lorsque la participation n’est pas une véritable société, il ne saurait être question de lui appliquer un texte spécial aux sociétés, supposant d’ailleurs qu’on a contracté au nom de la société, et que par conséquent cette société peut exister à l'égard des liers.

Voyons maintenant ce qu'il faut penser des considérations d'équité. On prétend qu’il y a enrichissement aux dépens d'autrui ! Mais c'est méconnaitre la réalité des choses ! Pierre associéen participation avec Paul, emprunte 10,000 francs à Jacques ; il les emprunte en son propre nom, mais dans l'intérêt des affaires communes. Que deviennent ces 10,000 francs ? Ils entrent dans le patrimoine de Pierre ; ils deviennent siens ; et si, plus tard, ils ont été employés dans les affaires de l'association, c’est une somme appartenant

(1) Duranton, t. XVII, n° 456. Duvergier, n0 404. Vincent, t. I, p. 378. Malepeyre et Jourdain, p. 270. <

à Pierre et non pas à Jacques quiaura profité à Paul, Si Paul doit être tenu à raison de son enrichissement ; c'est envers Pierre et non envers Jacques. C'est d'ailleurs Pierre et non Paul que Jacques pensait avoir pour créancier, et le refus de toute action directe contrele participant ne saurait lui causer de déception.

C'est bien ainsi que l’on entendait l’action de inrem verso à Rome. Le père de famille était tenu directement, dans la mesure de son enrichissement. C’est que cet enrichissement avait réellement eu lieu aux dépens du créancier ; les sommes prêtées par ce dernier étaient directement passées de son patrimoine dans celui du père de famille. |

158. La conclusion qui résulte de tout ce que nous venons de dire, c’est qu’en principe les tiers n’auront jamais d’action directe contre les associés inactifs. Cette conclusion est admise aujourd’hui par les auteurs comme aussi par les arrêts. Si l’on cite parfois des décisions contraires de la jurisprudence c’est que ces décisions ont été déterminées par les circonstances de la cause qui ont pu faire croire les tiers à l’existence d’une société en nom collectif ; dans de pareils cas nous verrons bientôt qu’il y a lieu d’apporter des exceptions au principe. — On peut citer sur cette question les motifs d’un arrêt assez récent de la Cour suprême (1) : « Attendu que l'association en participation constituée sans publicité et sans raison sociale, n'a pas une personnalité distincte de celle des parti- ‘cipants ; que ceux-ci opèrent individuellement en leur

(1) Cass., 26 août 1879, D. P. 80, 1, 120.

propre nom, sauf, plus tard, le compte des profits et des pertes qu'ils ont à se rendre entre eux ; qu'il suit de là que les tiers qui ont contracté avec l’un des participants dont ils sont demeurés créanciers, n'ayant aucun compte à demander de leur chef, aux autres participants dont ils n’ontpas suivi la foi, et auxquels ne les rattache aucun lien de droit, ne peuvent prétendre à aucune action directe, et à plus forte raison à aucune action solidaire contre les autres participants, alors même que ceux-ci auraient profité de l'opération ;..... »(E).

459. c) Exceplions au principe. — Nous devons examiner maintenant une série d’hypothèses où les tiers auront une action directe contre les associés.

1° On peut supposer que l'associé a participé à l’acte fait par le gérant, qu'il s'est vu obligé avec lui. L’associé sera dans ce cas obligé solidairement par application de ce principe de droit commercial, rappelé plus haut, qui répute solidaires toutes obligations conjointes.

269. 2° Même solution si les associés ont donné au gérant mandat de les obliger. Ici encore il y a une action à la fois directe et solidaire (2).

(1) Bordeaux, 13 avril 1848, D. P. 48, 2,162. Lyon, 26 janvier 1849, S, 51, 2, 39. Agen, 23 novembre 1853, S. 54. 2, 23. Bord., 23 juin 1853, S. eod. - loc. Aïx, 16 mai 1868, S. 70, 2, 332. Cass., 21 mars 1876, D. P. 76, 1, 198. Rennes, 4 mars 1880, D. P. 81, 2, 210. Molinier, n° 596. Delam. et Lepoitv., t. III, n° 29. Delangle, n°603. Bravard et Demangeat, t. I, p. 377. Bédarride, n° 441. Rousseau, n° 1821, Alauzet, n° 413. Vavasseur, n0 322, Troplong, n° 780. Pont, n° 1792. Boistel, p. 253, Massé, t, III, p. 489. Lyon-Caen, n° 530. Contra: Alger, 10 juin 1871, D. P. 72, 2, 207,

(2) Bordeaux, 19 juillet 1830, S. 31, 2, 75. Colmar, 289 avril 1850, S-.b5, 2, 120:

Au reste, on peut remarquer que les deux cas que nous venons de citer n’intéressent en aucune facon les règles de la participation. Les solutions que nous avons données sont simplement l'application du droit commun,

464. 3 Que décider au cas où le gérant, en contractant avec les tiers, a expressément indiqué qu'il agissait pour le compte de ses coassociés ? Certains auteurs appliquent ici, d’une façon générale, le principe de l’article 1864; ils ne voient là que l’application pure etsimple des règles de la gestion d’affaires(1).

Cette solution nous paraît beaucoup trop absolue. L'article 1864, nous avons déjà eu l’occasion de le dire, n’a que faire ici; la participation n’est pas une société. Reste donc seulement l’allégation d’une gestion d’affaires. Nous admettons volontiers l’action directe des tiers lorsque l’on se trouvera dans le cas d’une véritable gestion d’affaires ; mais ce cas sera infiniment moins fréquent qu’on ne semble le penser.

Que faut-il pour qu'il y ait gestion d’affaires ? il faut que le gérant ait entendu faire l'affaire d'autrui, et l'ait faite en réalité. Mais on voit immédiatement combien ce cas sera rare, puisque la nature même de la participation exige que chaque associé agisse en son nom, et fasse toujours sa propre affaire, sauf un compte à régler. Il ne fait pas l'affaire de ses coassociés, car leur affaire c'est simplement ce compte de bénéfices et pertes. Ce n’est que dans des hypothèses absolument exceptionnelles, où les associés auront été directement intéressés dans le contrat

(1) Pont, n° 1852, Dall., R. A. n° 1666.

intervenu, que l’on pourra reconnaitre l'existence d’une gestion d’affaires. Par exemple, plusieurs maisons de roulage sont associées en participation. L'une d’entre elles trouvant l'occasion d'acheter des fourrages à d'excellentes conditions, s'en rend acquéreur, tant pour son compte que pour le compte de ses coassociés. Il y a là une véritable gestion d'affaires, et les tiers auront une action directe contre les coassociés.

162. + Examinons maintenant le cas où les associés, par leurs agissements,par leur. immixtion constante dans les opérations du gérant, ont donné aux tiers occasion de croire qu'ils les auraient pour obligés. Prenons quelques exemples.

Pierre et Paul sont en participation pour l’exécution de travaux publics. Pierre est gérant. Mais Paul, au lieu de garder son rôle d’associé inactif, intervient d’une facon permanente dans la conduite des travaux ; il congédie et engage les ouvriers, fait faire certaines parties du matériel, donne des instructions pour les constructions, etc., etc... Les tiers assurément ont dû penser que l'affaire était commune à Pierre et à Paul et que Paul se trouvait engagé par les actes du gérant (1).

De même si, outre certains actes d’immixtion, l'associé inactif paye aux créanciers du gérant sa part dans la dette (2).

De même encore chaque fois que les associés auront usé d’une raison sociale (3).

(1) Nancy, 3 février 1848, D. P. 48, 2, 183. Fr (2) Poitiers, 6 avril 1870, D. P. 70, 2, 192. (3) Aix, 4 juin 1868, D. P. 69, 2, 242.

#63. Dans toutes ces hypothèses, et dans d’autres analogues, la jurisprudence reconnait avec raison la possibilité d'agir solidairement contre les associés (1). Mais comment justifier juridiquement cette action ? Il serait inexact de dire que cette intervention active des associés non-gérants est toujours indicative d’une société en nom collectif dissimulée. ‘Cela pourra être, et dans ce cas la solidarité qui existe à la charge des associés sera l'application des règles de la société en nom. Mais on ne saurait admettre que la situation doive toujours être envisagée de cette façon ; on ne tient pas compte en effet de l'intention des parties, laquelle peut avoir été exclusive de l’idée de société en nom collectif. Quel sera alors le fondement de l’action ?

Nous partageons l’opinion des auteurs qui voient là une application des articles 1382 et 1383. Au fond, les associés ont causé, par leurs agissements, l’erreur des tiers; ceux-ci ont cru les avoir pour débiteurs, et, confiants dans leur solvabilité, ils ont traité avec le gérant. Si celui-ci devient insolvable il y aura un préjudice causé dont les auteurs sont les associés inactifs. Ce préjudice ils doivent le réparer en vertu dés articles 1382 et 1383. S'il y a plusieurs associés coupables, leur responsabilité sera solidaire en vertu des usages commerciaux.

D'ailleurs il est bien certain que seuls les associés en faute seront solidairement tentis, car c’est cette faute qui est la cause de leur obligation, M cette faute esfpersonnelle.

(1) Cassat., 23 juillet 1877, 8

le 405 é

Ajoutons enfin que les tiers, au lieu d'agir contre les associés, pourraient, dans les limites de l’article 1110 du Code civil, arguer de leur erreur et se désister du contrat.

264. Nous venons d'indiquer les cas où, par exception, les tiers ont, contre les associés inactifs, une action directe. A défaut d'action directe, les créanciers du gérant pourront, du moins, exercer les droits de leur débiteur et user de l’action oblique que leur accorde l’article 1166. Leur situation dans ce cas sera bien moins favorable, puisqu'ils pourront se voir opposer toutes les exceptions qui pouvaient être invoquées contre le gérant (1).

Au cas où le gérant serait en faillite, il ne peut plus être question d’une action oblique. L'exercice des actions du failli est déféré à la masse qui agit alors en vertu d’un droit propre (2).