INTRODUCTION AU TOME PREMIER XLV

navires (1844 et 13 avril 1852); celle de la responsabilité du neutre, en cas d'agression d'un belligérant dans ses eaux (30 novembre 1852). Mais ces théories de droit, si intéressantes, sont, la première écartée, la seconde incomprise, la troisième entrevue de loin, la quatrième et la cinquième mal saisies, la sixième prise à rebours (1). Dans ces affaires, bien souvent, la discussion diplomatique, que nous n'avons eu garde de négliger, projette des lumières que la sentence n'apporte pas. La matière est fort belle ; mais l'arbitrage par souverain est trop précieux et fragile, trop dédaigneux et trop délicat pour l'attaquer par les trois seuls moyens qui permettent de s'en rendre maître: l'étude attentive des précédents, l'examen des conséquences logiques, et la recherche des effets pratiques.

2. Mais, tandis que l'arbitrage par souverain se fait, si volontiers, inexact, approximatif ou même vide, l'arbitrage par commission mixte, au contraii'c, est presque toujours le résultat d'un grand travail, qui ne craint pas de se montrer. Le commissaire, qui sait combien son opinion sera discutée, cherche à l'établir, de la façon la plus solide. Les vices mêmes de la commission mixte *y concourent. Dans sa forme pure, la plus imparfaite, son défaut capital est que le tiers arbitre est l'homme d'une des deux parties en litige: dans la Commission de Londres de 1794-1804, le cinquième commissaire, TrumbuU, est Américain; dans la Commission de Londres de 1853-55, le troisième commissaire, Bâtes, est encore Américain. Or, se sachant suspect à l'un des plaideurs, le tiers commissaire tient d'autant plus à développer ses motifs, et, par suite, à justifier sa solution, qu'il doit, non seulement la fonder, mais encore vaincre la défavorable présomption de partialité, qui, d'avance, diminue l'autorité de sa sentence. Même dans sa forme corrigée, quand le tiers commissaire fait place au tiers arbitre (Commission de Washington de 1840-42), la commission mixte a toujours ce caractère que deux juges au moins sont de la nationalité des parties : à l'étude molle et lointaine, vague et quelque peu hautaine du souverain, ils opposent l'étude active, ardente et passionnée de ceux qu'intéresse le problème. Leur impartialité peut.

(1) V. infrh, notes doctrinales, p. 336, 391, 532, 560, 630, 650.

XLVI INFLUENCE DE l'aRBITRAGE SUR LA FORMATION DU DROIT

à leur insu, s'en trouver aUeinle. Mais leur ardeur à l'étude de la question s'en trouve augmentée. Au>^si les questions qui se posent, en commission mixte, sont-elles tournées et retournées dans tous les sens.d'autant mieux que l'usage anglo-américain, pour chaque juge, de rendre à part son opinion introduit entre les commissaires une émulation favorable Loin de craindre les questions de droit, ils les recherchent. Nul problème ne passe à leur portée, qu'ils ne l'arrêtent et l'entreprennent, si difficile qu'il soit. La question de l'effet international de la chose jugée des tribunaux de prises internes, celle de la compétence du tribunal arbitral de déterminer sa propre compétence, celle du caractère ennemi de la propriété privée, celle delà contrebande et de la préemption des vivres, celle du rôle subsidiaire de la procédure arbitrale, celle de la responsabilité de l'État neutre pour armement sur son territoire sont étudiées, au sein de la Commission de l'article 7 du traité Jay, par des juristes de haute valeur, avec un soin, une ardeur, un souci de l'ensemble et des détails, des principes et des conséquences, des auteurs el des traités, de la doctrine et de la pratique qui font, de ces décisions, les meilleures, sans conteste, qu'il y ait dans ce premier volume du Recueil. La Commission mixte de 1840-1842, sans avoir, dans ses travaux, une comparable envergure, fournit d intéressantes contributions sur les emprunts forcés, la responsabilité pour cause d'insurrection, la question de l'intérêt et des dommages indirects, et surtout sur la théorie des réclamations {daims), théorie trop peu creusée, qui, d'une part, se rattache aux commissions mixtes et, de l'autre, à la protection des nationaux. Sur le blocus, sur la limite de la mer territoriale, les commissaires sont encore intéressants. Le bref délai de leurs travaux, le nombre des dossiers à dépouiller ne leur permetlent pas les savants mémoires des Gore, des Pinkney, des Trumbull, et le fait qu'un tiers arbitre étranger les départage ne les force pas à la copieuse argumentation dans laquelle ceux-ci cherchaient, après la justification de leurs jugements, celle de leur impartialité. Dans la Commission de Londres de 1853-55, le surarbitre est de la nationalité d'un des plaideurs : ce n'est, malgré son nom, qu'un troisième

INTRODUCTION AU TOMli PREMIER XLVII

commissaire; les sentences s'allongent; les discussions s'amplifient chez les commissaires : l'un qui veut mieux vaincre chez le surarbitre le parti pris — inconscient — de la nationalité ; l'autre, qui veut mieux apaiser chez lui les scrupules, qui peuvent naître, précisémenl, de sa conscience, en sens inverse de sa nationalité : de là — (|uoi qu'on pense de leur exactitude — des opinions intéressantes, notamment dans l'affaire des navires Enterprize, Hermosa, Créole (1).

Tandis que, dans les arbitrages par souverain, presque tout l'intérêt juridique se trouve concenti'é dans la discussion antérieure, dans les arbitrages par commissions mixtes, au contraire, le centre de l'intérêt juridique est dans les opinions des commissaires.

Mais si la matière juridique s'y trouve largement travaillée, c'est, trop de fois, avec plus d'instinct que de science. Le plus souvent, le surarbilre,Trumbull, Bâtes, est un homme de bon sens, qui s'entend aux affaires, mais qui n'a pas fait du droit, et encore moins du droit des gens, sa carrière. Les premiers commissaires sont généralement, en science juridique, supérieurs au troisième ou cinquième commissaire, et quand celui-ci n'intervient,commeBates,qu'encasde différend, la sentence risque, parfois, de s'en ressentir : il arrive que l'instinct du praticien se trompe (p. ex. dans l'affaire des navires Enterprize, Hermosa, Créole), et même, quand il ne se trompe pas, sa solution^ mal justifiée, n'a pas, juridiquement, de valeur (p. ex. dans les affaires Laurent et Uhde) (2). L'autorité que l'arbitrage peut exercer sur le droit s'en trouve affaiblie. L'incompétence des rédacteurs de sentence discrédite l'arbitrage auprès des juristes, ce qui est grave à une époque où la doctrine a, depuis deux siècles au moins, la souveraine maîtrise du droit des gens. Les auteurs ne citent pas les sentences des commissaires, et les commissaires n'omettent jamais, en sens inverse, de rechercher et citer les auteurs. Grotius, Vattel, Bynkershoek forment, de 1798 à 1855, le fond de leur littérature. Butherford, Lee, Burlamaqui complètent leur bibliothèque. Les jugements de

(1) Infrà, p. 6S6 et s., et la note de M L. Strisower, infrk, p. 705 et s.

(2) Infrà, p. 669 et s., 678 et s.

XLVIII POUVOIR PAOFIQUE DE l'aRBITRAGE

prises anglais jouent, dans ces travaux, qui sont anglo-anaéricains, un rôle aussi naturel que peu favorable à leur action sur le droit des gens continental. Les commissaires reçoivent la doctrine de Grotius et de Vattel, et la jurisprudence de lord Stowell beaucoup plus qu'ils ne pensent par eux-mêmes : ces influences agissent sur euxbeaucoup plus qu'ils ne réagissent contre elles. Et, pour tout dire, l'arbitrage est, au point de vue juridique, à cette époque, beaucoup plus un élève qu'un maître.

Instrument du droit, l'arbitrage s'effraie de son rôle et, pour un peu, s'intimide de sa mission. Il manque encore de l'autorité suffisante vis-à-vis de la doctrine, qu'il enregistre avec une passivité trop grande. Bien qu'il prenne à la notoriété de certains arbitres — les souverains — un certain relief, il manque de force et de prestige : trop souvent dépouillé de motifs, il se prive de l'autorité de la raison. 11 n'ignore pas la doctrine internationale; mais, à ce moment, presque toujours, la doctrine l'ignore. Si faible vis-à-vis des autres sources du droit, à plus forte raison est-il, comme expression du droit, plus que faible vis-à-vis des puissances concurrentes, qui, mieux que lui, correspondent à ce qu'il y a de plus ancien et de plus tenace dans l'instinct primitif des hommes: la guerre qui correspond à la force; la diplomatie, qui n'est, dans la civilisation, que l'expression la plus policée de la ruse. Un jour verra sans doute la guerre, la diplomatie, la justice se partager le monde et mutuellement chercher à s'évincer les uns les autres. Depuis longtemps, la guerre et la diplomatie luttent à cet égard, sur le pied de l'égalité. Mais, dans la première partie du XIX^^ siècle, l'arbitrage est trop faible encore pour prendre, à côté d'eux, la place que lui fait espérer l'avenir.

1. Par rapport à la guerre, on ne mesure pas son action, car, vis-àvisd' elle, son pouvoir modérateur est nul. En 1793-94, la paix est sur le point de se rompre entre les États-Unis et la Grande-Bretagne : la prudence de Washington et riiabileté de Jay l'écartent par un heureux mélange de sacrifices et d'avantages ; si trois des points en liti-