Traits caractéristiques de l'arbitrage

I. ISatwe du conflit. — Dans la détermination du domaine de l'arbitrage, une distinction s'impose.

Encore qu'il y ait actuellement nombre de traités d'arbitrage s 'appliquant à tous les différends (i), l'arbitrage obligatoire n'est admis, en r*- gle générale, que pour certaines catégories de litiges et avec des réserves relatives aux intérêts vitaux ou à l'honneur national des parties. Pareille limitation se comprend parfaitement. Elle tient à la nature même de l'arbitrage obligatoire : ayant en vue' des conflits futurs dont il est impossible d'apprécier d'avante la gravité qu'ils emprunteront aux circonstances, il comjx)rte trop d'aléa pour être accepté sans précaution. La plus grande prudence est requise.

Il en est différemment dans l'arbitrage facultatif. Les parties savent ."t quoi elles s'exposent en y soumettant un litige déjà né. Elles y consentent à bon escient, car elles peuvent mesurer les c^onséquences d'une éventuelle condanmation. Il leur est donc loisible — si elles n'y voient

(1) Chr. L. Lange (L'arbitrage obligaloire en 1913, Bruxelles, 191-4, p. 309) relève 34 trait.-'*s, en vigueur en 1914, où l'obligation arbitrale est stipulée pour toute contestation pouvant surgir, sans aucune réserve.

AFFAIRE DE l'aLABAMA '. NOTE DOCTRIx\ALE 903

.point d'inconvénient — d'y recourir pour n'iniiporte quel différend. La nature de l'arbitrage n'oppose aucun obstacle à leur liberté (i).

Sans doute, l'arbitrage €.st, par définition^ le règlement des conflits j>ar l'application du droit. Il semble, dès lors, impossible lorsqu'il s'agit de différends politiques ou d'intérêts pour lesquels le droit n'offre pas de solution. Mais, outre qu'il est rare qu'on ne puisse ramener les litiges de ce genre à une formule juridique, rien n'empêche les parties de suppléer, par leur compromis, à l'insuffisance du droit, soit en stipulant des règles applicables à l'espèce, soit en donnant aux arbitres le pouvoir de statuer d'après les principes généraux de la justice et de l'équité.

Toutefois si, en théorie, le domaine de l'arbitrage facultatif est illimité, en fait, la liberté des conventions est conditionnée par i*ù degré de confiance que l'arbitrage inspire aux parties. Cela revient à dire que i ''extension de l'arbitrage facultatif dépend du progrès des mœurs. On peut ainsi comprendre pourquoi l'arbitrage, usité jadis uniquement dans les conflits mineurs et d'ordre avant tout juridique, a été employé, à partir de la deiuxiènie moitié du xix® siècle, pour des conflits plus graves et à des moments troublés, où la dignité et l'honneur national des Etats en litige semblaient être en jeu.

Nombre' d'exemples montrent qu'au début du siècle dernier, la plupart -des Etats, et particulièrement les grandes puissances, étaient, dans ce cas, absolument réfractaires à l'arbitrage.

En 1889, s 'agissant d'instituer, dans leurs rapports avec le Mexiqpie, ime Commission mixte, les Etats-Unis refusent d'étendre sa compétence au-delà des réclamations privées, parce que les autres questions <( intéres. sent leur honneur national ». Soustraits à l'arbitrage, ces « points -d'honneur » sont réservés à l'examen direct des gouvernements. Au cours de la procédure, les commissaires se trouvent en désaccord sur le caractère' de certaines affaires. Pour décider si ce sont des questions d'honneur, ils s'en réfèrent au surarbitre qui, par suite de l'expiration des délais impartis à la Commission, ne peut, malheureusement, statuer (2).

Vers la même époque, un autre conflit, entre la France et lo Mexique, prouve que l'exclusion de l'arbitrage dans les affaires d'honneur ne sert jîas toujours le prestige que l'on veut sauvegarder. Pour divers préjudices

(1) A. Corsi, Arbiirali internazionali, Pi&e, 1893, p. 47 et 119^; H. Lammasch, Die Rechtskrait internalionalcr Schicdspruche (publications de l'Institut Nobel, t. II, Cas. 2, Christiania, 1912), p. 19.

(2) Commission mixte de Washington, Etats-Unis-Mexique, 25 février 1&42, dan» •ce Recueil, t. I, p. 440, 480 (aff. du Topa:), et 481 (aff. de l'Oriente ei de VEcUpse).

904 irrATs-iNis — giiv\i»i:-13HI-:i'A(;.m; : l 'i si<:i>tembrk 1872

subis au ;Vi('\i([U(' par ses ressortissants, le gouveriiiemeiit français réclame, en 1837, réparation. Il repousse commue « dérisoire » l'olïre d'arbitrage, alléguant (pi'il ne s'agissait pas de questions ordinaires, mais d'attentats, à la sûreté des personnes et des propriétés « qui ne sauraient jamais donner lieu à un arbitrage » ; « la dignité et les devoirs de la France ne pouvaient pas lui permettre de laisser à un tiers le soin de décider si les spoliations, ^les violences, les assassinats dont ses citoyens avaient été victimes seraient ou non le sujet de réparations suffisantes » (i). Il préfère recourir à la force. La guerre éclate en 1808. Le traité de paix qui y met fin (9 mars 1889) ^^ donne pas seulement à la France moins qu'el^le avait exigé avant les hostilités ; il soumet à l'arbitrage des questions qui, issues de la guerre, sont, sous le rapport de l 'amour-propre, beaucoup plus délicates que les contestations pour lesquelles le règlement arbitral avait été refusé deux ans auparavant (2).

Mais à mesure que les Etats se sont familiarisés avec l'arbitrage, ils ont examiné les questions d'honneur avec plus d& calme et d'objectivité. Ils ont admis que certaines susceptibilités nationales pouvaient trouver un apaisement par les voies pacifiques (3).

En i852, les Etats-Unis et la Grande-Bretagne soumettent à l'arbitrage l'affaire des pêcheries réservées, après des incidents graves qui avaient blessé l'amour-propre américain (4}«

En 1862, lors de l'arrestation momentanée à Rio des officiers de sa frégate la Forte, la Grande-Bretagne commence par faire entrer dans la discussion des considérations tirées de sa dignité et de son prestige de grande Puissance navale. S 'étant finalement rendue compte que son honneur national n'y est nullement engagé, elle accepte que le roi des Belges décide s'il y avait eu insulte à la marine britannique et la réponse de l'arbitre est négative (5).

L'affaire de VAlabama est, à cet égard, encore plus caractéristique. Les questions impliquées étaient d'ordre nettement juridique. Il s'agissait de savoir si, ^en tolérant la sortie de ses eaux et l'admission subséquente dans ses ports des cix)iseurs confédérés, la Grande-Bretagne avait manqué ;vux devoirs de la neutralité et, au cas où sa responsabilité serait reconnue,

(t) \ . (•(> lleriicil. t. I. 1». niC.

(2) \ . ro lU-riicil, i. [, p. 553, et la s.enlciice de la relire \ic1oi'in, du l^r août 1844, ibid., p. 5n8.

(o) Coiiip. r)esca]iij)s, l:ssai sur l'arbiliafje inlcrudlioiial. d.iii- l;i Ilcruc de. dr., internnl. et de léçjisl. comp., 1896, p. 33.

(4) Klats-TJnis-Grande-Brelagne, 13 février 18G6, ci-dessus, p. 443.

(5) r)i'(''sil-Grnnde-P>r'ela£rnie, 18 juin 1863, ci-dessuis. ]>. 230 d suiv., et l;t uole doctrinale de M. E. Catcllani, ibid., p. 246.

AFFAIRE DE l'aLABAMA [ NOTE DOCTHINALE 90^

de fixer les indemnités dues aux Etats-Unis. Le litige rentrait dans le domaine naturel de rarbitrage. Cependant les circonstances où il avait pris naissance semblaient autoriser, d'après les idées en cours, l'exclusion d'une procédure judiciaire.

Pour les Etats-Unis, l'affaire avait, dès l'origine, une portée autant morale que matérielle. Ils y voyaient une question d'amour-propre natio- Lal. Ils incriminaient les intentions du gouvernement britannique qui leur avait fait un affront public en reconnaissant prématurément les confédérés comme belligérants. C/était contre cette humiliation qu'au nom du peuple américain tout entier, ils réclamaient justice (i). Néanmoins, ils offrirent l'arbitrage.

Pour la Grande-Bretagne, y consentir, c'était accepter de subir ellemême une humiliation. Elle s'y refusa. Les questions de savoir si elle cvait observé de bonne foi la neutralité et si ses jurisconsultes officiels avaient bien interprété le droit interne étaient, à son avis, étrangères à l'arbitrage. Dans sa réponse du 3o août i865 (2), lord Russell affirmait que son pays ne pouvait soumettre ces questions à un gouvernement étranger « sans manquer d'égards tant -pour la dignité que pour le caractère de la Couronne anglaise et du peuple anglais )). Il ajoutait avec hauteur : (( Le gouverniement de Sa Majesté reste seul gardien dei son propre honneur ».

Cependant, quelques années plus tard, la crainte d'éventuelles représailles américaines dans une guerre anglaise et la perspective, après la jicuerre franco-ailemande, de nouvelles compJications européennes, amenèrent le gouvernement britannique à reviser sa politique et à examiner la question sous un jour nouveau. Un des négociateurs du traité de AVashington, sir Straffoid Northcote, pouvait alors dire que (( l'honneur national ne consiste pas à ne jamais avouer qu'on a eu tort, mais plutôt à rechercher en toute justice: à reconnaître le droit d'autrui en regard du sien et même à aller au delà de la stricte justice, jusqu'à se prononcer, en cas de doute, contre soi-même plutôt que pour soi-même » (3).

L'évolution fut facilitée par le changement de Cabinet survenu, entre temps, en Angleterre. Dégagé de tout? préoccupation personnelle, le successeur de lord Russell, lord Granville, put prendre une \ue plus nette des vrais intérêts de son pays. Il consenlit à donner satisfaction aux Etats- Unis par une expression de regret et à faire Irnncher In (juostion dv responsabilité par l'arbitrage.

(1) V. ci-dessus, p. 767.

(2) V. ci-dessus, p. 756.

(3) Conip. E. de Lavclcy. Des causes arliielles de nucrrc en fùiiofie cl de I drlntrage, Paris, 1873, p. 191.

90() ÉTATS-UNIS GRANDE-BRETAGNE : l4 SEPTEMBRE 1872

C'était un acte de haute sagesse politique, d'autant plus méritoire que \e gouvernement britannique se- rendait parfaitement compte quo par l'admission des trois règles de Washington sa condanmation devenait presque inévitable. Mais il estima que la liquidation d'une affaire troublée valait bien celte concession (i).

C'était aussi un acte de courage, parce que, malgré le courant d'opinion qui s'était formé en Angleterre en faveur de l'arbitrage, la majorité du pays y demeurait au fond hostile. Imbue des vieilles traditions de fierté britannique, encore animée d'une déraisonnable animosité contre les Etats-Unis, elle n'acceptait qu'à regret de voir la Grande-Bretagne traînée, dans les plus défavorables conditions, devant un tribunal international .^ans précédent dans l'histoire. Elle était en communion d'idées avec lord Hussell, qui trouvait étrange de faire juger le passé sur la base de règles posées après coup (2), comme elle allait l'être après la sentence, avec sir Alex. Cockburn, qui, dans ces célèbres « opinions » (3), critiqua les dispositions du compromis et les décisions du tribunal.

Il n'est pas exagéré d'affirmer que le règlemient donné à l'affaire de l'Alabania fut, deux ans plus tard, une des causes de l'échec électoral du parti libéral (4).

On a pu dire avec raison qu'en 1871, le gouvernement britannique avait montré que les gouvernements sont parfois plus sages que les pays qu'ils dirigent (5).

L'enseignement de l'affaire de VAÎabama ne devait pas être perdu. Depuis lors, l'objection tirée de l'honneur national, rarement invoquée, fut plus rarement encore maintenue. Là oii jadis elle eût été sans réplique, elle fut souvent abandonnée, grâce à l'esprit de conciliation des Etats en litige.

L'exemple le plus remarquable à l'époque contemporaine est fourni par l affaire des déserteurs de Casablanca, entre l'Allemagne et la France (22 mai 1909). Tout contribuait à donner au conflit le caractère d'une question d'honneur : la qualité des parties ; le lieu et l'origine lointaine de l'incident ; enfin la nature du litige^ qui, par le heurt des autorités consulaires allemandes et des autorités militaires françaises, mettait en jeu le prestige de deux grandes Puissances et opposait l'une à l'autre deux manifestations essentielles de la souveraineté.

Devant la gravité du danger pour la paix du monde, les deux gouver-

(1) Lor<i Ed. Filzmaurice, Li"/e 0/ Granville, New-York, 1906, t. II, p. 89-90.

(2) V. ci-dessus, p. 782.

(3) V. ci-dessus, p. 894.

(4-5) Lord Ed. Fitzmaurice, op. cit., L II, p. 107.

AFFAIRE DE î^'ALABAMA '. NOTE DOCTRINALE UO?

nements ont trouvé, dans l'arbitrage, un moyen honorable d'arrangement. Ils l'ont accepté parce qu'ils savaient pouvoir le fair& sans nullemefnt déchoir et aussi parce qu'ils étaient certains de trouver des arbitres leur inspirant une absolue confiance.

L'extension de l'arbitrage aux questions d'honneur apparaît ainsi subordonnée à deux conditions : à la croyance dans la suprématie de la justice ; à la confiance dans les hommes chargés de la rendre.

De ces deux conditions, la première seule était jusqu'ici remplie. La deuxième vient de l'être, grâce à la création de la Cour permanente de Justice internationale.

2. Choix des arbitres. — Quand en eut commencé à envisager î "éventualité de l'arbitrage, personne ne songea à le confier à un chef d'Etat. Déjà assez discrédité, l'arbitrage par souverain n'était nullement indiqué dans une affaire cij se posaient d'importantes questions de principe et où se trouvaient aux prises les initérêts vitaux de deux grandes Puissances maritimes. Nul souverain, n'aurait offert assez de garanties de compétence et d'impartialité pour mériter la confiance des parties : chef d'un pays continental, il eut manqué d'expérience ; chef d'une puissance maritime, de désintéressement (i).

La première penséa des deux gouvernements avait été d'employer le procédé, traditionnel dans leurs rapports, de la Commission mixte, aveo un surarbitre d'une rigoureuse indépendance, chef d'Etat nommé par les parties (2) ou personnage qualifié choisi par les commissaires (3).

Mais l'exceptionnel intérêt du litige paraissait réclamer une plus large juridiction. Dès i865, de divers côtés, ridée fut lancée de constituer un tribunal spécial. Au premier abord, elle surprit l'opinion publique, qui la trouva trop hardie. Puis, discutée, appuyée par les penseurs et les jurisccnsultes les plus réputés de l'époque, elle finit par s'imjx)ser avec une force telle que les négociateurs du compromis l'adoptèrent, sans 'discussion, comme la solution la plus naturelle (4).

Ce fut une grande et féconde innovation. Pour la première fois, dans les temps modernes, on constituait un véritable tribunal international, îl y avait eu, sans doute, auparavant des arbitrages confiés à des Assemblées présentant l'apparence de tribunaux : par trois fois, de i856 à 1864,

(1) J. Wesllakc, lettre dans les Daily Seu-s, du 23 juillet 18C9. Comp. Hecue de adroit internat, et de législ. comp., 18C9, p. 154.

(2) V. le projet de convention de 1868, ci-dessus, p. 764.

(3) V. le projet de convention de 1860, ci-dessus, p. 765.

(4) V. ci-dessus, p. 755 et 756.

Ï)()S i';Tvrs-i Nr.^ — r;iv\\[)i<>Kiu;T\G!NF: : i/| skptkmhiu'; iS-^

fa (jraiide-Brelugii'e, avec le Pérou et le Portugal, avait eu recours au Sénat de Hambourg (i). Mais si, grâce à sa composition, il offrait les. garanties et lies lumières d'un tribunal, le Sénat de Hambourg n'en était pas moins le pouvoir exécutif d'un Etat. En réalité, c'était encore, bien que paiiiculièrement heureuse, une application de larbitrage par souvelain. Tandis que, cette fois, c'était l'inauguialion d'un nouveau typ(; d'arbitrage.

H avait cependant des rapports de filiation avec les anciens procédés. H procédait de leur croisement. Directement issu de la Commission, mixte, dont il empruntait, en principe, la composition, il tenait aussi de Tarbi- •Irage par souverain, en ce qu?i la nomination des juges était confiée à leurs chefs d'Etats respectifs. 11 complétait enfin sa nouveauté par ce trait caractéristique que, dans le tribunal, la majorité était formée par des juges tiers.

C'est par là surtout que le tribunal de Genève devait servir de modèle. H fournissait le précédent qui, trente-cinq ans plus tard, fournit la règle du droit positif. Déjà la première Conférence de la Paix, en 1899, fixait, •j son image, à cinq le nombre des membres des tribunaux à constituer dans le cadre de la Cour permanente d'arbitrage di3, la Haye (2), La deuxième Conférence de la Paix, en 1907, est venue ajouter que sur les cinq juges, trois doivent être des tiere (3).

Le nouveau type d'arbitrage était destiné à réussir parce qu'il répondait r. la tendance de plus en plus marquée de l'arbitrage de se transformer,, de procédé diplomatique, en institution judiciaire. 11 'est aussitôt entré en îutte avec les anciens systèmes, sur lesquels il a gagné constamment du terrain. Sur environ i4o affaires arbitrales jugées depuis 1872, si l'arbitrage par souverain est resté stationnaire, avec une proporlion de 17 "/'", la Commission mixte n'a, cessé de reculer au profit des tribunaux. Sa proportion, qui était jusque-là de 57 "A, a passé à .'^3 "i- alors que la leur tst montée de i 1/2 "/" à 20 "l»(li). La progression es| même i^lus forte si, au lieu d'envisager toute la période écoulée depuis 1872, on tient compte seulement des premières années du xx*' siècle. Sur cn\iron 47 affaires, la

(1) V. ci-(k!^sus, p. 1. 78 rt 305.

(2) CoiiAonfion pour le règlement pocifique dos conflils inlcniitlioii.'iiix du ?9 juillet 1899, an. ;>'i.

(3) Convention du 18 oclobre 1907, art. 45.

(4) En outre des systèmes dont il est parlé au texte, la praticpu» en connaît d'autres, notamment celui des arbitres uniques, jurisconsultes, diplomates, homiiies d'Etat, etc., qui, dans la période envisagée, ont absorbé environ ^0 "( des nflaires arbitrales.

AFFAIRE DE h' A LA BA M A \ NOTE DOCTRINALE 900

part respectiAe de larbitrage par souverain et de la Coiumission mixte tombe à i5 7„ et à 23 %, tandis que celle des tribunaux atteint 42 % (i).

L'expérience d? 1871 a été en outre utile autant par ses défauts que par ses avantages.

Le choix des juges n'avait pas été à l'abri de la critique. Dans un procès enlic pays anglo-saxons, où, malgré la facilité offerte par la Iraduction, la connaissance de la languei anglaise était nécessaire, il y avait des juges qui nei l'avaient pas. Et cela n'a pas été sans inconvénients (2). Dans une affaire où l'importance des questions juridiques, spécialement de droit maritime, réclamait une compétence technique, à part un seul jurisie de profession, les autres juges étaient des diplomates (lU hommes d'Etat et, parmi les arbitres neutres, aucun ne représentait une grande Puissance navale (3).

Choisis après le compromis et par leurs gouvernements respectifs, les .irbiti'es n'avaient pas l'indépendance morale ni surtout l'esprit de vrais juges : selon son propre aveu, l'arbitra britannique se considérait a dans un certain sens comme le représentant de la Grandei-Bretagne » (4).

Réunis à Genève sans liens antérieurs, se connaissant mal ou pas du tout, ils nei s'y étaient pas trouvés dans l'ambiance requise pour collaborer ;i une œuvre commune de justice. C'est au cours des débats qu'ils se sont efforcés de gagner chacun la confiance des autres et il ne semble pas qu'ils y aient absolument réussi. L'arbitre britannique, qui ne tenait pas ses collègues en très haute estime, avait le tort de le laisser trop voir. Luimême d'ailleurs ne pouvait pas se flatter de jouir de leur sympathie (5).

Enfin le nombre des arbitres n'était pas assez grand pour garantir suffisanmient le tribunal contre les risques d'erreurs.

Tous ces inconvénents — presque inhérents à un tribunal occasionnel — devaient attirer l'attention sur les retouches réclamées par le nouvau système pour devenir un véritable organe judiciaire. Dès lors, on se rendit compte combien il serait désirable de créer une juridiction permanente, avec des juges professionnels, nommés d'avance et pour une longue (,urée, en nombre assez élevé et en grande majorité, sinon en totalité,

(1) L;i proporlion des arbitrages réglés par d'autres procédés est égalemonl en hîiisso : elle n'e«t, dans cette période, que de 20 %.

(2) V. la lettre de lord Tenterdcn à lord Granville, en date du 8 septembre 1872, dans lord Ed. Fitzmaurice, op. cit., l. II, p. 105.

(!]) V. l'indication des titres des juges, ci-dessus, p. 783.

(i) V. ci-dessus, p. 894.

(5)V. les curieux renseignements donnés à cet égard par lord VA. Fit/.niauricc, t»/>. cit., t. II, 1). 1.0-102. Comp. Frank Warren Ilackelt. I^eminisccncea o[ thc ■Gcncva tribunal o( arbitralion, Boston-New-York, 1911.

910 ÉTATS-UNIS GRANDE-BRKTAGNE I ll[ SEPTEMBRE 1S72

d'une nationalité autra que celle des plaideurs. Pareille réfornic supposait. le concours de tous les Etats civilisés. Elle est aujourd'hui accompliegrâce à la Société des nations. Le tribunal de Genève y a contribué en montrant la voie où il fallait s'engager jwur y parvenir.

3. Pouvoirs du tribunal. — Deux questions étaient ici posées : celle de la compétence ; celle de la détermination des règles à appliquer.

a) La première était fort ancienne. Maintes fois présentée dans la pratique, 'elle y avait toujours reçu une solution favorable au pouvoir des arbitres de fixer leur compétence, en interprétant le compromis (i). Elle offrait cette fois un exceptionnel intérêt.

La mémoire des Etats-Unis avait développé deux séries de réclamations : les unes pour pertes individuelles ou directes ; les autres pour pertes nationales ou indirectes. La présentation, de celles-ci produisit en Angleterre une explosion d'indignation et d'inquiétude qui se traduisit par une panique à la Bourse (2). On y était resté sous l'impression qu'à la conférence de Washington, les Etats-Unis avaient renoncé à toute prétention de ce chef. On se rendait d'autre part compte que si leur demande était prise en considération, la Grande-Bretagne risquait de se voir condamner à des sommes énormes (3) : il a été, en effet, calculé que le coût total de la guerre de sécession a atteint presque quatorze milliards de dollars (4). L'émotion était donc légitime. Elle fut telle qu'à un moment on put craindre l'échec de l'arbitrage.

Le gouvernement britannique s'empressa de déclarer aux Etats-Unis que la question ne rentrait pas dans la compétence du tribunal et il montra par son attitude qu'il entendait la réserver à l'examen diplomatique. En demandant au tribunal — dans l'espoir de laisser aux gouvernenionts le temps de s'arranger — d'ajourner ses travaux à huit mois (5), il opposa en fait une double exception d'incompétence destinée — comme dans la célèbre affaire du Bctsey (6), soixante-quinze ans auparavant — à le priver

(1) Commission mixte de Caracas, Grande-Bretagne-Vénézuéla, 15 novembre 1869, ci-dessus, p. 532 et suiv., et les nombreux précédents cités dans la note doctrinale, p. 535.

(2) V. Revue de droit internalioiial et de législ. comp., 1872, p. 133.

(3) V. ci-dessus, p. 830.

(4) \\ Jiat America ho.d spent {or nar and peace (dans les publications do la World Peace Foundation, de Boston, .4 League of \'ations, t. IV, n' 4, août 1921), p 306 à 309.

(5) V. ci-dessus, p. 388.

(6; V. ce Recueil, t. I, p. 99 et s.

du droit de connaître, non seulement du fond de l'affaire, mais encore de la contestation relative! à sa compétence (i).

Il semble bien résulter des documents officiels (2) qu'en soutenant, sur la compétence du tribunal, des thèses opposées, les deux gouvernements, étaient de parfaite bonne foi. Le compromis avait été établi sur un grand malentendu : les commissaires américains avaient déclaré que leur gou. vernemient était disposé à- renoncer aux réclamations pour pertes indirectes si l'on tombait d'accord pour régler à l'amiable les pertes directes ; les commisaires britanniques avaient compris que le recours à l'arbitrage constituait ce règlement amiable et qu'ayant été décidé, les réclamations pour pertes indirectes avaient été, par cela même, abandonnées. Le malentendu était évident (3). Si regrettable qu'il fût à cause de l'incident auquel il donnait lieu, il avait eu d'ailleurs son bon côté : il ne se fût pas produit si l'on avait pris la précaution, à la conférence de Washington, de tenir des procès-verbaux détaillés ; mais on n'avait qu'à se louer de cette omission, car, sans elle, le compromis n'eût peut-être pas été conclu ou ratifié par le Sénat américain. Tel était l'aveu qu'au moment même de l'incident consignait dans une lettre adressée à lord Granrville un des négociateurs du traité de Washington, sir Strafford Northcote, qui ajoutait : (( nous sommes l'esponsables de la non tenue de procès-verbaux détaillés, mais nous l'aurions été davantage si le traité avait échoué » (4).

Les pourparlers engagés entre les deux gouvernements continuaient sans espoir d'aboutir quand, brusquement, l'incident se trouva réglé par la déclaration inattendue faite par le tribunal le 19 juin 1872 (5). Sans nullement vouloir entreprendre l'interprétation du compromis, le tribunal jugea à propos de faire savoir aux parties que, « d'après les principes du droit international applicables en pareil cas », les réclamations pour pertes indirectes a ne constituaient pas une base suffisante pour fonder un jugement de compensation ou un calcul d'indemnité entre nations » et qu'elles (( devaient être entièrement exclues de la considération du tribunal dans son jugement, quand bien même il n'y eût pas de désaccord entre l:s deux gouvernements relativement à la compétence du tribunal ».

En déclarant la réclamation inadmissible au fond, le tribunal rendait sans objet le débat sur sa compétence. Il sera lexaminé plus loin si la solution donnée à la question des pertes indirectes mérite d'être approuvée.

(1) V. la note remise au tribunal par lagenl britannique le 15 avril 1872, ci-deçsus, p. 834.

(2) V. ci-dessus, p. 831.

(3) Comp. Frank \V. Hackett, op. cit.

(4) Lord Ed. Fitzmauricc, op. cit., t. II, p. 93.

(5) V. ci-dessus, p. 839.

914 KTVrs-UNIS GH\M)i:-HKKrV(iNi: : l/| SEPTEMBRE 1872

(\v qu'on doit iioltT ici, sur je point de procédure écailé, c'est ({ue l'intervention du tribunal était plus habile que correcte.

Elle terminait un conflit qui eut pu cire fatal à l'arbitrage. Le gouvernement britannique n'ien pouvait souhaiter meilleure solution : si. pour éviter un jugement redouté, il avait réussi à faire admettre la thèse c!e l'incompétence du tribunal, la ({uestion de fond fût demeurée entière et [es Etats-Unis, gardant leurs droits, eussent pu les faire ultérieurement valoir parla voie diplomatique ; grâce au système adopté, ce danger était exclu car la question de fond, déclarée mal fondée, était définitivement rejietée. De leur côté, les Etats-Unis n'avaient pas lieu d'en être mécontents. En présentant lem- réclamation, leur si.ul ••bjeclif avait ité d'obtenir une solution destinée à servir de précédent afin que, si un ijur iîs devaieM assumer les mêmes responsabilités, ils pussent savoir à quoi ils s'exposeraient. Pour indirecte qu'elle fût, la décision du tribunal leur fournissait le précédent désiré.

Mais si la déclaration du tribunal avait des avantages, elle était très contestable sous le rapport de la correction. En donnant un avis que nul ne lui avait demandé, le tribunal sortait de son rôle et outrepassait ses pouvoirs. En fait, l'irrégularité de sa conduite a été couverte par l'acceptation des parties et le résultat obtenu a absous le tribunal de tout reproche.

Cependant la difficulté relative à la compétence n'avait été qu'éludée. Mais pour l'avoir posée devant l'opinion avec tant d'éclat, l'affaire de VAlabama en a hâté la solution.

La discussion scientifique à laquelle elle devait donner lieu commença ^i US!" ilôt. 0. Holin-.Tacquemyns (i) montrait,, après un examen approfondi, que la compétence de la compétencei est une règle nécessaire qui doit raturellement s'appliquer à l'arbitrage. A cet avis se rangèrent successivement, à quelques rares exceptions près, tous les auteurs de droit international (2).

Ce qui a surtout convaincu la doctrine, c'est que s'il dépendait de l'une des parties de paralyser l'arbitrage en opposant l'exceiption d'incompétence, il y aurait là un moyen facile d'échapper à l'obligation contractée par le compromis. Sans doute on peut craindrei que le tribunal ne se saisisse de questions qu'on n'a pas entendu lui déférer. Mais une pai^eillie ( rainte est théorique. Elle suppose la mauvaise foi qu'on ne saurait présumier. A tout prendre d'ailleurs, ce risque vaut mieux que le danger de voir la justice s'arrêter sur la simple opposition de l'un des plaideurs.

(t) llcnic (le (Ir. inlcrn. cl de léfiisl. comp., 1872, j). 127 et s. (2) V. en outre des autorités citées dans ce Recueil, t. I, p. 103, noie 1, Lamuutsch, op. ciL, p. C7-70.

AFFAIRE DE l'aLABAMA '. NOTE DOCTRINALE 913

Contre lui enfin il y a une garantie : si par une interpréta tioa;i abusive du compromis, le litige était dénaturé, la sentence serait entachée d '-excès de pouvoir qui autoriserait la partie condamnée à ne pas rexécutcr. Cette perspective rendra l'arbitre très prudent. Elle l 'éloignera de la tentatioa d'abuser de ses pouvoirs.

Aussi bien, après avoir été adoptée par l'Institut de droit internaional (i), cette solution a passé dans le droit positif. La convention de la Haye du i8 octobre 1907 (art. 73) dispose : « le tribunal est autorisé à déterminer sa compétence en interprétant le compromis ainsi que les autres traités qui peuvent être invoqués dans la matière et en appliquant les principes de droit ». La règle est de même consacrée, en termes plus généraux, dans le statut de la Cour permanent^' de justice internat ionak (art. 36, dernier alinéa) : « en cas de contestation sur le point de savoir >j la Cour est compétente, la Cour décide ».

b) La deuxième question était nouvelle. A moints de tenir du compi^omis le pouvoir de juger en équité, les arbitres doivent statuer d'auprès des règks de droit international qu'ils reconnaissent applicables à l'espèce. U se l>eut cependant qu'il n'y ait pas de règles de da^oit ou que les parties ae soient pas d'accord sur leiur portée. Dans ce cas, 1-e devoir des arbitre s ^est de refuser de se prononcer (2). Autrement, leur senteaice serait eatâchée (l 'excès de pouvoir et risquerait de rester iiïexéoiïtée.

Contre pareil danger, le seul remède est que les parti'es s'entendent pour indiquer, dans le compromis, les règles dont les arbitres dev^ront ♦^'in^fpirer. Il a été employé, {pour la preimièfre fois, dasns la présente affaire.

Le traité de Washington (art. 6) posait, sur les devoirs de la n-eutiralfté, trois règles qui devaient rester célèbres sous le nom de (( règles de Washington ». Les parties conveinaient de les acce-pter comme applicahl^es au litige. Les arbitres devaient s'en inspirer en les complétant, .au besoa», |xar les principes du droit des gens, non inconiipatibles Siyfec elles, ^u'ads jugeraient applicables à l'affaire (3).

Le 3()* protocole de la conférence de Washington indiquait les cirooii*>lances dans lesqitelles cet accord s'était produit. Le 8 mars 187.1, les lommissaires américains déclarèrent ne pouvoir cons:>ntir h l'arbitrage

(1) Règlcnionl })()iir la piocciliire arbitrale, ai'l 14. al. A : « Dans le cas où le doute sxiv la comjK'lenco dépond de 1 InlerpnMation d'une clause d\i C(>jni«M)ini«, les parties sont censées avoir donné aux arl)il.ros la faculté de trancher la question, sauf clause contraire ».

(2) Sur l'obligation de l'arbitre de prononcer le non liqiief, v. la note doctrinale de M.T.M.C. Asser, dans l'affaire de la frontière Nord-Kst, Elals-Un;s-Crram<ls- Hretagne, 10 janvier 1831. dans ce Recueil, t. I, p. 398.

Ariutrages. — II. a

Ô14 ÉTATS-UNIS GRANDE-BRETAGNE : l4 SEPTEMBRE 1872

<( qu'autant que les principes devant servir de guide à l'arbitre auraient été préalablement arrêtés ». Tout en estimant que la meilleure marche à suivre aurait été de laisser aux arbitres toute la liberté de décision, les commissaires britanniques acceptèrent d'en référer à leur gouvernement. Le 5 avril, ils iniormaient leurs . collègues qu'ils ne pouvaient donner leur assentiment à l'application rétroactive des règles proposées aux réola. mations litigieuses .Cependant, ajoutaient-ils, (( le gouvernement de S. M., afin de faire preuve de son désir de fortifier les rapports d'amitié des deux pays et d'éviter de nouvelles discussions à l'avenir, consentait à ce que, danié la discussion des questions soulevées entre les deux pays, l'arbitre l)ût supposer que le gouvernemient de S. M. avait entendu agir confortnément aux principes indiqués dans les règles proposées » (i).

La Grande-Bretagne n'avait accepté le recours à l'arbitrage que pour faire admettre par les Etats-Unis, en vue de l'éventualité où ils seraient à leur tour neutres, des règles plus sévères que celles par elle suivies durant la guerre de sécession. A ces règles, les ICtats-Unis ne voulaient sOuscnfe pour l'avenir qu'à la condition qu'elles fussent immédiatement àj>plieâbles au litige. C'était ce qui répugnait au gouvernement britanT iiique, car, donner aux règles à poser effet rétroactif, c'était signer d'avance ^a condamnation. Tel était cependant son désir de lier les Etats-Unis ponr Tavenir qu'il consentit à céder sur le passé^. Il le fit au moyen de là subtile âistirictiën qui vient d'être rappelée.

En apparence, c'était une concession. En réalité, c'était la reconnais, sahce "de îa Valeur définitive des règles. Elles étaient,, en effet, acceptées même pour l 'avenir. Elles devaient en outre être notifiées aux autres puissafliOeis maritimes, avec l'invitation d'y adhérer.

C! 'était une^remarquable innovation (2). Le compromis légiférait. Les parties se donnaient, pour leur conduite future, des lois qu'elles rendaient rétroactiveis pour lé jugement des faits antérieurs, devenus litigieux.

Le procédé n'est pas seulement précieux pour le développement du droit iiïteriiatiônal. Il ;eét' éminemment favorable à l'arbitrage, car il en permet l'emploi dans ' les matières où, 'faute de règles de droit généralement ïe<:;onriùies, 'il ne paraît pas susceptible d'application. Grâce à lui, le domaine de l'arbitrage facultatif ipeut devenir illimité.

Son utilité a été prouvée par l'usage qui en a été fait depuis 1872. La Grande'-Bretagne s'est souvenue de l'exemple fourni ,par le traité de Washington dans son différend avec le Venezuela sur la Guyanne. Le conipromis du 2 février 1897 ^ — comme celui du 8 mai 1871 — posé, à

(1) V. ci -dessus, p. 773-774. ' ■

(2) V. la fine observation de VVeslIake, International /a^y,» t. II, p. 198.

AFFAIRE DE LALABAMA '. NOTE DOCTRINALE 9l5

l'intention des arbitres, trois règles dont la principale disposait que ce la possession contraire (adverse holding) ou la prescription durant 5o ans constituera un titre valable d'acquisition. Les arbitres pourront estimer que le contrôle politique exclusif d'un district, comme un établisse mient effectif, suffisent pour constituer une possession contraire ou pour créer un titre par prascription » (i). Le compromis ajoutait (art. 4) — à l'exemple de celui de Washington (art. 6) — qu'en outre de ces règles, les arbitres devaient s'inspirer « des principes du droit des gens, non incompatibles avec elles, qu'ils jugeraient applicables à l'affaire ».

On peut citer dans le même ordre d'idées, le compromis du i3 février 1909, dans l'affaire de VOrinoco steamship C°, entre les Etats-Unis et le Venezuela. Soumettant à la Cour d'arbitrage de La Haye la révision d'une sentence antérieure, il l'invitait implicitemient à rechercher si ellei était entachée de nullité poux irrégularité du compromis, excès de pouvoir, corruption de juges ou erreur essentielle. Il indiquait ainsi, en même temps que l'objet du litige, les caus-es de nullité tenues, en droit, pour admissibles, à l'exclusion de toutes autres. En l'absence, à cet égard, de règles généralement reconnues, il suppléait à l'insuffisance du droit international (2).

4. Particularités de procédure. — Les origines croisées du tribunal de Genève ont marqué sa procédure. Influencée, sur deux points, par les vieilles habitudes de l'arbitrage par souverain, ,et, sur un plus grand nombre, par le système des Commissions mixtes, spécialement angloaméricaines, elle s'est rapprochée du type judiciaire, sans toutefois le réaliser complètement. A l'arbitrage ipropre nient dit, elle a emprunté le mode.de présentation des réclamatio'ns et l'exclusion du débat oral ; à la Comrnission mixte, l'ordre des productions, la publicité des débats, la méthodei des délibérations.

a) La procédure n'a mis en cause que les gouvernements à l'exclusion des particuliers, bien qu'ils fussent les principaux intéressés dans le procès. Les perles directes, unique objet de l'examen du tribunal, avaient été subies surtout par des personnes privées. Contrairement au droit comniun des Commissions mixtes (3), les, réclamants n'avaient pas accès au tribunal, ni la faculté de lui soumettre, à l'appui de leurs demandes, des exposés personnels. Leurs réclamations avaient été centralisées " par leur gouvernemient qui, les ayant faites siennes, s'était réservé la charge

(1) Lafi>nlainc, Paricn'ste m/erna<iona/e, p. 555.

(2) Lammasch, op. cil., p. 40-41 ; G. Scelle, Une iusiancc en revision decanl la Cour de La Haye, dans la Revue gén. de dr. internat, publ., 1011, p. 186-187.

(3) V. ci-dessus, p. 43, 138, 255, 435, 479, 503 et 527.

91 B ÉTATS-UNIS GKVNDIÎ-BHKTAGNE : ll^ SEPTEMBRE 1879

de les soutenir devant les arbitres (i). Le tribunal avait reçu mission principaleuienl de se prononcer sur le principe de la responsabilité de la Grande-Bretagne et accessoirement — à moins qu'il ne préférât renvoyer révaluation des dommages à la Conmiission d'assesseurs prévue au compromis (art. lo) — de fixer en bloc une somme glo'bale en laveur des F.tats-Unis, qui auraient ensuite à la répartir, par leurs soins et à leur gré, entre les particuliers intéressés. C'était, des deux parts, un forfait : aucun des deux gouvernements n'aurait plus rien à réclamer à l'autre, ni les Etats-Unis, si la somme fixée par le tribunal était insuffisante })0ur indemniser tous les réclamaints, ni la Grande-Bretagne, si elle laissait en fait un boni.

Etant donnés le nombre des réclamants et la complexité des faits, le système adopté — conforme d'ailleurs à la théorie de la responsabilité internationale (2) — était pratiquement le meilleur. 11 facilitait la tâche du tribunal. Il permettait en outre — ce qui importait par dessus tout — le règlement rapide et définitif du conflit : il laissait aux Etats-Unis le soin de décider quelles réclamations méritaient d'être jugées et, après la sentence, la Grande-Bretagne ne pouvait être recherchée par aucun récla. niant, que sa demande eût été ou non portée à la connaissance du tribunal.

Ce précédent montre que, dans les hypothèses de ce genre, il y a avantage à réseiTer l'action en justice aux seuls gouveirnements. Mais on ne saurait en conclure qu'il impose, dans tous les cas, l'exclusion de la procédure des particuliers intéressés.

b) Le débat oral n'était prévu par le compromis qu'à titre exceptionnel (art. 5) : seul le tribunal pouvait le provoquer, en demandant, sur tel point déterminé, une plaidoirie, à laquelle rautre partie aurait le droit ûe répondre:. Ici, encore, on s'éloignait de la pratique généralement suivie dans les Commissions mixtes, où le débat oral est facultatif pour les parties (3).

En fait, après avoir refusé avec insistance tout supplément d'information, estimant qu'il était déjà suffisamment éclairé, le tribunal finit, cédant à des sollicitations réitérées, par autoriser le conseil britannique à produire, sur trois points déterminés, un exposé écrit, auquel les représentants des Etats-Unis répondirent par deux petits mémoires et un discours (4). Il invita ou autorisa en outre les conseils des parties — au cours

(1) ,f. II. Hal.'jton, Inlenuitional ariilral hnr and procédure, Boston, Londres, 11)10, n" 327, p. I5C.

(2) Anzilotti, La responsabilité internationale des Ftats à raison des dommages souHeris par des étrangers, dans la lîev. gén. de dr. internai, publ., 1906, p. 308.

(3) V. ci-do^sus, p. im, 555, 423, 4f.2, 503, 5?8 ici 585.

(4) V. ci-dessus, p. 850 et suiv.

AFFAIRE DE I.ALABAMA : NOTE DOCTRINALE 9i7

de l'examen de la conduite des navires — à lui fournir dans certains cas des renseignements par écrit ou des explications orales (i).

On peut trouver que la part faite aux plaidoiries a été par trop limitée pour un procès de pareille ampleur. Sans doute, le débat oral n'est pas exempt de défauts : il est des affaires délicates oii il importe de ne jamais se départir du plus prudent langage, ce qui est moins facile dans les discours que dans les écrits ; on peut craindre aussi que l'abus de la parole ne retarde inutilement la fin du procès. Mais ces inconvénients, qu'une sage direction des débats peut d'ailleurs corriger, sont rachetés par l'avantage de laisser aux plaideurs l'impression que la discussion n'a pas été étouffée au détriment de leur bon droit. A moins qu'il n'ait été exclu par le compromis, le débat oral doit être admis à la demande de; l'une .des parties. Il est même préférable, pour dégager la responsabilité du tribunal, qu'il ne dépende pas de son assentiment.

Telle est la solution qui a finalement triomphé dans le droit positif, tant pour la Cour d'arbitrage de La Haye (2) que pour la Cour permanente de justice internationale (3).

c) Presque exclusivement écrite, la procédure s'est déroulée, aux termes du compromis (art. 3-5), d'après le système, consacré dans les Commissions mixtes (4), sauf de très rai'es exceptions (5), des productions simultanées. Les parties ont présenté en même temps d'abord leurs mémoires, puis leurs contre-mémoires, enfin leurs plaidoyers écrits.

Cette méthode se comprend dans les Commissions mixtes où, les réclamations étant réciproques, les deux parties se présentent l'une et l'autre comme demanderesses pour devenir toutes les deux défenderesses en répondant respectiveiment à leurs mémoires. Elle ne se justifie guère devant un tribunal où — comme c'était le cas dans l'espèce, — il n'y a des réclaïnations que d'un côté : la partie qui les 'présente est seule demandteresse ; 1 autre est dès le début défenderesse; l'obliger à produire sa défense avant de connaître la demande, c'est à la fois illogique et contraire à l'intérêt de la justice qui réclame la plus grande clarté dans la discussion (6).

L'affaire de Wilabama l'a bien prouvé. N'ayant commencé sa défense que par son contre-mémoire, le gouvernement britannique sentit le

(1) V. ci-dessus, p. 872.

(2) ConventioTi du 29 juillet 1899, -art. 45 ; Convention du 18 octobre 1907, art. 70.

(3) Statut de la Cour, art. 43 ; Règlement de la Cour, ar!. 11, 45 et 4G.

(4) V. ce Recueil, t. I, p. 282, 300, 331, 359, 525, (il3 et ci-dc.-^sus, p. 12, 89, 191, 585, 607, €25.

(5) V. ci-dessus, p. 503.

(6) Comp. Basdevant, L'alfairc des pêcheries entre les Etats-Unis et la Grande- Bretagne, dans la Uevue fjén. de dr. internai, piild., 1912, pi>. 440-442.

918 ÉTATS-UNIS GHANUK-BRETAGNE : l/j SEPTEMBRE 1872

besoin de le compléler par une réponse au plaidoyer américain. Le compromis ne lui permettait de le faire que s'il était provoqué par le tribunal. Ne Tétant pas, il sollicita l'autorisation de /produire un/e argumentation complémentaire. Il ne l'obtint pas, parce que seuls les arbitres pouvaient réclamer un supplément de procédure. Il fit alors interveinir J'arbitre nommé par lui, mais sans plus de succès. Finalement, grâce au concours de l'arbitre brésilien, il airriva à ses fins ; son conseil fut invité à présenter, sur trois question bien spécifiées, un. exposé écrit, auquel il fut répondu, du côté américain^ par un discours et deux petits miémoires (i).

Il est permis d'estimer e?xessive la résistance du tribunal aux premières sollicitations dont 11 avait été l'objet. Elle était plus conforme à la lettre qu'à l'esifirit du compromis. Quand bien même le supplément de procédure demandié lui parût inutile, c'était au moins une question de courtoisie de céder au désir du plaideur qui craignait, à tort ou à raison, de n'avoi/r pas suffisamment défendu sa cause : somme toute, comme son mémoire n'avait compté que pour la forme, I0 gouvernement britannique n'avait jusque-là produit que deux pièces utiles, alors que son adversaire en avait présenté trois.

A mesure que l'airbitrag© prend le caractère judiciaire, le système des productions successives paraît préférable à celui des productions simultanées.

Les conventions d-3 La Haye, s 'inspirant du règlement de l'Institut de droit international (art. i5), laissent aux arbitres le soin d'en décider selon les circonstances. Celle de 1899 (art. 89) se borne à dire que la forme et les délais des iproductions sont déterminés pair le tribunal. Celle de 1907, après avoir énuméré les pièces de ila procédure, renvoie au compromis pour l'ordre et les délais de leur production (art. 63) et à la décision du tribunal pour la fixation des formes, de l'ordre et des délais des conclusions finales (art. 74).

Devant la Cour permanente de justice internationale, les deux systèmes sont en concurrence. Le statut se borne à indiquer les pièces de la procédure (art. /|3). Le règlement détermine l'ordre de leur production, en faisant une distinction (art. 89) : si l'instance est introduite par la notification d'un compromis, les productions, fixées à trois, sont simultanées ; si elle l'est par requête, les productions^ réduites à deux de chaque côté, sont successives. Dans l'un et l'autre cas, la règle est établie réserve faite de l'accord contraire des parties.

Le règlement a eu en vue la double compétence de la Coui*: faculta-

(1) V. ci-dessus, p. 847 à 851.

AFFAIRE DE l'ALABAMA '. NOTE DOCTRINALE 9l9

4ive, elle est trop proche de l'arbitrage, pour comporter dès maintenant Ja procédure- judiciaire ; obligatoire, elle la rend nécessaire parce que la Cour est saisie par voie de citation directe.

A la vérité, la distinction ne s'imposait pas, car alors même que l'instance s'engage à la suite d'un compromis, il n'y a — on l'a vu — aucune laison de maintenir le système des productions simultanées, si le procès fK>rte sur des réclamations unilatérales.

Mais la Cour a sans doute pensé qu'il était plus prudent de ne pas innover.

d) La publicité des débats a été la règle devant le tribunal de Genève, comme elle l'avait été jusque-là dans les Commissions mixtes : sur trentedeux audiences, cinq seulement ont été tenues à huis clos (i). Elle Px 'était pas imposée par le compromis. Elle dépendait de la discrétion du tribunal, qui l'a adoptée, en principe, sans doute avec l'assentiment tacite des parties.

Cette pratique a été consacrée par les conventions de La Haye (2), qui subordonnent la publicité à la décision du tribunal, prise avec l'assentilaent des parties.

Devant la Cour permanente de justice internationale, la règle est renversée (3) : il ne faut plus une décision pour admettre la publicité ; mais il en faut une pour l'exclure. L'audience est publique, à moins qu'il n'en soit autrement décidé par la Cour ou que les parties ne demandent que le public ne soit pas admis.

e) Le mode des délibérations a été conforme aux usages des Commissions mixtes anglo-américaines.

Le tribunal a suivi le système des « opinions » : sur les diverses questions examinées, chaque arbitre a donné lecture d'un exposé indiquant son avis et les raisons qui le motivaient (4). Ces opinions étaient cependant considérées comme provisoires ; elles ne liaient pas leurs auteurs, qui conservaient la liberté de leur vote pour la décision finale (5).

Trop naturel dans un arbitrage anglo-américain, ce procédé paraît, en général, peu recommandable, parce qu'il rompt l'unité que le tribunal doit garder, dans l'intérêt de la justice.

Suivant l'exemple du règlement de l'Institut de droit international (art. 10), les conventions de La Haye (6) n'ont rien dit à cet égard: elles

(1) V. ci-dessus, p. 7&4.

(2) Convention du 29 juillet 1899, art. 41 ; Convention du 18 octobre 1907, art. 66.

(3) Statut de la Cour, art. 46.

(4) V. ci-dessus, p. 851.

(5; V. ci-dessus, p. 849.

<6) Convention du 18 octobre 1907, art. 78.

98® ' ÉTATS-UNIS GRANDE-BRETAGNE : l/» SEPTEMBRE 1872

ont entendu laisser toute latitude au tribunal pour en décider selon les cas.

La méthode anglo-saxonne a été, au contraire, consacrée dans la Cour permanente d© justice internationale. Son règlem-ent (art. 3i, al. 3) porte, en effet, que « chacun des membres de la Cour, présents à la délibération, exprime son opinion motivée ».

Mais le tribunal de Genève est allé encore plus loin. S 'inspirant de la pratique de certains pays, il a accepté de délibérer en présence des agents et conseils des parties, qui recevaient ensuite un exemplaire imprimé des opinions des juges (i).

Cette pratique n'a pas été heureusement suivie dans le droit positif, ni |M3ur la Cour d'arbitrage de La Haye (2), ni pour la Cour perinanente de justice internationale (3), où les délibérations ont lieu à huis clos et restent secrètes. Le règlement de la nouvelle Cour a même soin de préciser davantage, a Pendant les délibérations, porte son art. 3i, al. 2, seules leis personnes autorisées à y prendre part, ainsi que le greffier, sont présents dans la chambre du conseil. Aucune autre personne ne peut y être admise qu'en vertu d'une décision spéciale de la Cour motivée par des circonstances exceptionnelles ».

5. Forme de la sentence. — Après l'examen des diverses questions rentrant dans sa compétence, le tribunal de Genève s'est occupé de la préparation de la sentence. Deux projets en français furent élaborés, l'un par le président, l'autre par l'arbitre brésilien. Celui-ci, jugé par la majorité plus pratique et d'une doctrine moins hardie, l'emporta (4). Traduit en anglais par les soins des arbitres américain et britannique, il fut adopté et lu en séance publique (5).

La sentence frappe par son style d'allure solennelle. Il dénote chez les arbitres, en même temps que le souci de bien juger, la préoccupation de marquer l'importance exceptionnelle de l'affaire.

Bien qu'elle eût mérité de l'être davantage, la sentence est suffisamme'nt motivée. Elle porte ainsi le cachet d'un véritable jugement. L'indication des motifs n'était pas imposée par le compromis, ni par le droit de l'époque. Mais elle était d'un usage courant dans les Commissions niixtes. En s'y confoiTnant, le tribunal de Genève a contribué à le rendre

(1) V. ci-dessus, p. 850,

(2) Convention d'u 18 octobre 1907, art. 78. (.3) Statut de la Cour, art. 54, al. 3.

(4) V. lord Ed. Fitzmaurice, op. cit., t. II, p. 106.

(5) V. ci-dessus, p. 888.

ofcligatoire. L'Institut de droit international a posé, en 1876, la règle (i) qui devait être consacrée par le droit positif pour la Cour d'arbitrage (2) et la Cour permanente de justice internationale (3).

La sentence a été signée par tous les arbitres, à l'exception de sir A. Cockburn. L'arbitre britannique ne s'est pas borné à refuser sa signature. Contrairemenit à la m'éthode suivie par ses collègues au cours des délibérations, il n'avait pas fait imprimer les avis dont il avait donné lecture sur chacun des points en discussion. Il s'était rései'vé de les réunir en un volumineux mémoire qu'il a remis au tribunal après la lecture de la sentenc (A). Quoiqu 'annexé au procès-verbal de la dernière séance, je document n'a été connu que par sa publication, ddx jours après, à Londres (5). En dépit des atténuations que:, sur les conseils de lord Graiïville (6), sir A. Cokburn avait consenti à y apporter, il conservait la marque de la mauvaise humeur qui en avait inspiré la rédaction. L'arbitre britannique n'y exposait pas seulement les motifs du désaccord qui, sur bien des points, l'avait séparé de la majorité de ses collègues. Il s'y livrait à des réflexions désobligeantes pour le gouvernement et les représentants des Etats-Unis et à des critiques tout à fait déplacées sur le comipromis et les trois règles de Washington qu'il avait accepté d'appliquer. L'impression en fut partout, en Angleterre comme aux Etats-Unis, déplorable (7). Le procédé fut trop généralement blâmé pour qu'il soit à craindre de le voir se renouveler.

Mais, en tant qu'il motivait son dissentiment, le mémoire de sir A. Cockburn posait une question qui est restée controversée et a reçu, depuis lors, des solutions contradictoires.

Il s'agit de savoir si — lorsqu'une sentence est rendue à la majorité — l'intérêt de la justice doit permettre aux arbitres de la minorité de faire mentionner et de motiver leur dissentimi&nt. La question se présente aussi dans la justice interne. Elle est différemment réglée, au moins en matière civile, suivant les pays. Dams la plupart des pays du continent européen, il n'est pas admis que le jugement fasse état de l'opinion des

(1) Règlement, art, 23 : « La sentence arbitrale doit (Mre rédigée par écrit et contenir un exposé des motifs, sauf dispense stipulée par le compromis. »

(2) Convention du 18 •octobre 1907, art. 79 : « La s-enlence arbitrale est motivée ».

(3) Statut de la Cour, art. 56 : « L'arrêt est motivé. » Règlement de la Cour, art. 62 : « L'arrêt comprend... 5° les conclusions des parties ; 6° les circonstances de fait ; 7° les raisons de< droit ; 8° le dispositif.

(4) V. ci-dessus, p. 851, 888-889.

(5-) V. ci-dessus, p. 894.

(6) V. ce que dit à cet égard lord Ed. Fit/maurice, op. cit., t. II, p. 103.

(7) V. ci-de«sus, p. S9A-S%.

292 ÉTATS-UNIS GRANDE-BRETAGNE : l4 SEPTEMBRE 1872

juges de la minorité. Il en est autrement dans lies pays anglo-saxons: non seulement le jugement mentionne les dissentinnents éventuels, mais il indique lies motifs qui les expliquent.

Les deux systèmes ont tour à tour iniluenoé l'arbitrage, suivant la qualité des Etats engagés.

Cependant la pratique semble donner aux arbitres dissidents le droit de ne pas signer la sentence, auquel cas leur refus est constaté. C'est dans ce sens que s'était déjà iprononcé l'Institut de droit international en 1875(1).

La première Conférence de la paix s'était arrêtée à une solution analogue. La convention de 1899 (art. 62) rendait la signature obligatoire pour tous les membres du tribunal, en laissant à ceux de la minorité ia faculté de constater, en signant, leur dissentiment.

Ce qu'il avait paru nécessaire 'd'exclure c'était la possibilité de motiver lé dissentiment constaté, car, autrement, on aurait, en quelque sorte, deux jugements offerts aux discussions de l'opinion publique.

Une fois entré dans cette voie^ on n'a pas tardé à s'apercevoir qu'il fallait aller jusqu'au bout : motivée ou non, l'indication officielle du dissentiment produit les mêmes effets ; elle affaiblit le crédit de la sentence et invite à rouvrir la discussion. La même raison conduit à condamner le refus de signer, caT l'absence de signature est l'aveu dii désaccord. Une seule solution garantit l'unité du jugement et lie secret des délibérations, c'est de ne demander, au bas de la sentence, que les signatures du président et secrétaire du tribunal, uniquement comme attestation de l'œuvre impersonnelle du tribunal (2). C'est elle qui a finalement triomphé pour les décisions de la Cour d'arbitrage de La Haye (3).

Mais elle n'a pas réussi à s'implanter dans la pratique (4) et elle a rencontré l'opposition résolue des pays anglo-saxons.

Lors de l'élaboration du statut de la Cour permanente de justice internationale, il avait été proposé — en guise de compromis entre les deux systèmes extrêmes — de revenir, pour les arrêts de la Cour, à la règle adoptée en 1899, savoir à la constatation des dissent imients, sans i(ndication de motifs. Mais l'insistance anglaise, approuvée par certains autres

(1) Règlement, art. 23.

(2) Comp. Lammasch, op. cit., p. 77-81' (et les autorités citéess.

(3) Convenition du 18 octobre 1907, art. 79.

(A) Dans l'afl'aire des pêcheries de l'Atlantique, entre les Etats-Unis et la Grande- Bretagne (7 septembre 1910), un des arbitres, M. Drago, a pu, malgré la teneur •du compromis, qui ne permettait que la constatation du dissentiment, faire connaître Ites motifs de son opinion. Comp. Basdevant, op. ef loc. cil., p. 444-46.

pays européens et américains, a conduit au résultat opposé : l'art. 67 du statut porte : « si l'arrêt n'exprime pas, en tout ou partie, l'opinion unanime des juges, les dissidents ont le droit d'y joindre l'exposé de leur opinion personnelle »,

Parmi les raisons qui ont fait préférer cette solution, il en est une dont on ne saurait nier la valeur. C'est que, étant donnée la différence de conception qui, sur le droit international, sépare les anglo-saxons du reste du monde, on peut craindre qu'une décision de la Cour, prise à la majorité, ne constitue un précédent créateur de règles de droit incompatibles avec l'une ou l'autre de ces conceptions. En permettant la divulgation des opinions divergentes, ce danger est écarté. Pareil argument a paru décisii' pour les arrêts d'une Cour où les divers systèmes juridiques doivent concourir à l'administration de la justice (i).

Malgré les critiques qu'il avait cru devoir formuler contre la sentence, l'arbitre britannique était le premier à recommandier à son pays de s'y soumettre sans réserve. Le conseil a été suiVi sans peine (2).

Mais si la sentence a été loyalement exécutée, elle a été très diversement appréciée. L'examen critique des solutions qu'elle consacre permettra de se rendre compte de sa valeur.