INTRODUCTFON AU TOME 11 XXXVII

Bretagne, une grande controverse, celle de l'Orégon, pendante depuis quarante ans, est résolue, en 184G, par voie de traité, il n'est jamais question d'arbitrage ; mais quand, ce grave conflit tranché, un petit litige, né du traité de 1846, s'inscrit en marge du grand, il semble tout naturel de le confier à l'arbitrage.

I.a diplomatie entend que l'arbitrage soit un instrument toujours docile à ses ordres. Elle s'en sert pour faciliter sa tâche. Aussi, de toutes ses formes, préfére-t-elle celle de la commission mixte, où la procédure judiciaire, toute de forme, n'oppose aucune barrière sérieuse à son incessanle intervention. La Commission de Montevideo (ISoS-GO) en offre l'exemple : les commissaires sont munis d'instructions qui guident leur conduite et limitent leur liberté, et cesinstructions, à dessein imprécises, lesobligent, à chaque instant, à en référer à leurs gouvernements ; le désaccord prévu des commissaires ramène le débat sur le terrain diplomatique, mais le travail fait en commission facilite Tentente directe.

L'arbitrage permet à la diplomatie de masquer Tinsuccès de ses entreprises et de faire, dignement, une retraite honorable. C'est un service qu'il rend aux Etats-Unis dans l'affaire de VUnited States and Paraguay navigation C^ ; à la Grande-Bretagne dans l'affaire Croft et dans celle de la frégate Forte ; à l'Italie dans l'affaire du Principe di Carignano : consdeui^ du mal-fondé ou, à tout le moins, de l'exagération de leurs demandes, ils préfèrent, par amour-propre ou pour des raisons d'ordre interne, céder au nom de la justice qu'au moyen d'un arrangement amiable.

Tandis que les États dont la cause est faible préfèrent l'arbitrage auxconcessionsspontanées, leurs adversaires, confiantsen la justice de leur cause, réclament l'arbitrage, Ainsi recourent à lui la France au regard de l'Argentine, dans l'affaire Lacaze ; la Grande-Bretagne au regard de l'Espagne, dans l'affaire du Mermaid ; les l^tats-Unis au regard de Costa-Bica, en I81)U au regard du Brésil, dans l'affaire du Canada, au regard de la Grande-Bretagne, dans l'affaire de VAlahama. Enfin, las de soutenir des réclamations injustes ou (excessives, où le recours à la force serait odieux, des Etats puissants (ini?sent par accepter l'arbitrage offert par leur adversaires : tel fut le

XXXVIH POUVOIR ]»ACIKIQUE DE L ARBITRAGE

cas dans les affaires Yuille,Sliortridge et G'^ da Macedonian, White, des navires Geonjiana ^i Lizzlc Thompson.

Les progrès que l'arbitrage réalise à ses dépens effraient ladiplonnatie, qui cherche à se délendre.

Méfiante, ellecraint que l'arbitrage qu'elle a dû accepterne soit un échappatoire qui retardeet finalennent paralyse son action. De là, certaines clauses qui, dans les conipromis anglo-portugais, sontdevenues de style (1). Le gouvernement britannique se réserve toute liberté d'action pour le cas oii la sentence ne serait pas rendue dans les délais prévus. C'est une précaution et une menace contreTadversaire. La réserve n'ajoute rien au droit commun. Mais elle indique un curieux état d'esprit.

Plus méfiante encore, la diplomatie craint que l'arbitrage ne devienne une habitude et n'empiète sur son domaine. De là cette précaution formulée pour la première fois dans le compromis passé par les Etats-Unis avec le Pérou le 4 décembre 1868 : les parties (( déclarent que cetle convention ne sera pas considérée par elles comme un précédent obligatoire » (1). Précaution vaine, mais qui a la valeur d'un aveu : l'arbitrage est devenu une force que la diplomatie redoute, parce qu'elle sent que bientôt elle risquera de passer à si^s ordres au lieu de le garder aux siens.

(1) Affaires Crofl ; Yuille, Shortridge et Cie ; de Bulama (plus loin, p. 29, 112, 614). On rencontre la même clause dans le compromis de l'affaire du Canada^

•entre le Brésil et les Etats-Unis (v. plus loin, p. 635).

(2) V. plus loin, p. 620, in fine.

Affaire Croft

A l'époque où la diplomatie de la Grande-Bretagne était dirigée par lord Palmerston, elle se faisait volontiers tracassière, oppressive à l'endroit des petits Etats qui n'acceptaient pas sa tutelle. Les moindres incidents lui fournissaient le prétexte d'une intervention, l'objet de réclamations pécuniaires, l'occasion de controverses où plus d'une fois l'intimidation devait être son meilleur argument. Vers 1850, l'humeur ombrageuse et vindicative du grand ministre s'exerçait simultanément en Grèce (1), en Toscane, dans les Deux-Siciles (2) et, avec une ténacité toute particulière, en Portugal.

Le comte de Thomar présidait alors aux destinées de ce royaume. Résistant aux prétentions du Cabinet britannique, il avait attiré sur son pays la colère de lord Palmerston. Toute une série de menus faits pouvaient alimenter la querelle : le vice-consul anglais, L. Oessar, avait éprouvé, lors de la gueire civile, des pertes non encore réparées ; un membre de la Société biblique, le docteur Kalley, dont les prédications soulevèrent à plusieurs reprises contre lui la population de Madère, avait eu sa maison mise à sac (3) ; une société anglaise, Yuille, Shortridge et C*^, subissait, depuis de longues années, en violation des traités, un procès interminable et ruineux (4). De tous ces chefs,

(1) Affaire Pacifico- alTaire des ilôts de Corvi et de Sapienza, etc. (V. ce Recueil, t. I, p. 580 et suiv.).

(2) Affaires de Livourne et de Messine {Annuaire des Deux-Mondes, t. I, 1850, Paris, 1851, p. 153 et suiv. ; Calvo, Le droit international théorique et pratique, 5" édit., §§ 1283-1285).

(3) Annuaire des Deux- Mondes, loc. cit.

(4) Cette affaire a donne lieu, entre la Grande-Bretagne et le Portugal, à un autre arbitrage (21 oct. 1861), qui est rapporté dans le présent volume, à sa date.

Arbitrages. — II 1

des indemnités étaient réclamées au Portugal, avec menace de renouveler sur ses côtes les représailles que l'amiral Parker venait d'exercer dans les eaux grecques (1).

Celte politique devait naturellement encourager les prétentions des Anglais : grâce à elle, un simple procès de famille allait rapidement s'élever à la hauteur d'une question diplomatique (2).

En 1834,Georges Croît, négociantanglais domicilié à Lisbonne, épousait à Funchal (île de Madère) Maria Luciana d'Oliveira, lîlle naturelle de Manoel José d'Oliveira (depuis baron de Barcellinhos), qui lui constituait en dot : 1° un capital de £. 20,000 payable, au gré du constituant, en fonds anglais 3 7o ou en immeubles sis en Portugal ; 2° une somme de £. 5,000, destinée à augmenter le crédit commercial du mari ; 3° des bijoux pour une valeur de 6 contos de reis (3). D'Oliveira ne réalisa pas toutes ses promesses : il versa les £. 5,000, livra

(1) V. ce Recueil, t. I, p. 585.

(2) Sources. Les documents de l'afTaire Croft, inédits jusqu'ici — à Texception du compromis et de la sentence — sont conservés dans les Archives de la Ville libre de Hambourg. Ils y sont soigneusement classés en dix volumes reliés portant la cote : Cl. VII. LUI. Ma no 1 ^ vol. 7, fasc. 1, i, 3", Sb^ 3c, 4«, 4^, M, 4d, 4«. En voici la description : fasc. 1, Acta beirefj'end den Nolenioechsel mit dem K. Grosshriiannischen GeschliflstrUger und mit dem K. Portagiesischen Genemlkonsul...; Miiteilung der Akten sowie des dem 7 fehr. IS56 erkamtem Schied.sricJitei^spj'uchs... (34 pièces relatives à la correspondance et aux rapports des parties avec l'arbitre) ; fasc. 2, Aklen der zur fchiedsrichterlichen Entscheidung der Angelegenheit von M. Crofi niedergeselzten Senatskommi.$sion, Sitzungsprolokolle, Relciiionen., Enliourfe, Schiedsspruch von 7 Fehr. 18.~)6 nehsi englischen Uehersetzung, Kostennote (14 pièces) ; fasc. 3a, Statemeni on the part of Ihe British government (manuscrit en anglais, avec 5 documents annexes, dont le 5^ est le mémoire en français fourni par Croft, avec 18 pièces annexes) ; fasc. 3*, Answer of the British government to the statement of the part of the Portuguese government (manuscrit en anglais, avec six documents annexes, accompagnés de leur traduction en français) ; fasc. 3c (traduction allemande des mémoire et contre-mémoire britanniques) ; fasc. 4«, Exposiçâo por parte do governo de S. M. F. (manuscrit en portugais avec 59 documents annexes) ; fasc. 4'' (traduction allemande de 59 documents annexés au mémoire portugais) ; fasc 4c (traduction allemande du mémoire portugais) ; fasc. 4f', Resposta do yoverno de S. M. F. à Exposiçâo feita por parte do governo de S. M. B. (manuscrit en portugais avec diverses pièces annexes); fasc. 4e (traduction du contre-mémoire portugais). — Qu'il nous soit permis de renouveler ici l'hommage de notre vive et profonde reconnaissance aux gouvernements anglais et portugais, qui ont bien voulu nous autoriser à prendre connaissance de ces intéressants documents, et au Sénat de la Ville libre de Hambourg qui, avec une bienveillance toute particulière, nous a libéralement ouvert les richesses de ses Archives.

(3) Au cours de l'époque (=: 4000 reis par livre st.), ces 6,000,000 reis valaient £. 1.500. Vingt ans plus tard, à la veille de l'arbitrage, le cours était de 1500 reis par livre st.

une partie des bijoux, acquitta quelque temps les intérêts du capital de £. 2(1,000. mais se refusa à davantage ; si bien qu'en 1840 les époux Croft se décidèrent à l'assigner devant le tribunal civil de Lisbonne.

D'Oliveira plaida que, faute d'insinuation, la constitution de dot était nulle : d'après le droit en vigueur, toute libéralité supérieure à un certain taux (300 crurados = 360,000 reis) devait, à peine de nullité, faire l'objet d'une insinuation par devant l'autorité administrative, après interrogatoire du donateur (Ordonnance du Portugal, liv. IV, tit. 62), dans un délai de quatre mois (L. 25 janvier 1775) ; en vertu d'un SLSsento (arrêt de règlement) du tribunal suprême de justice du royaume (21 juillet 1797), cette règle s'appliquait même à la dot profectice, pour son excédent sur le taux légal et la réserve de la femme dotée dans la succession paternelle.

Le tribunal civil de Lisbonne (19 juillet 1841) n'accepta pas cette manière de voir : la promesse était en soi valable ; elle devait s'exécuter malgré le défaut d'insinuation, car les dots profectices n'étaient pas soumises à cette formalité. La cour d'appel de Lisbonne conflrma ce jugement (11 mars 1842), mais son arrêt fut cassé par le tribunal suprême de justice, pour avoir violé le droit en vigueur en décidant que la donation était valable sans insinuation (15 novembre 1842). Sur renvoi, la cour de Porto conOrma la décision des premiers juges : s'agissant d'une dot profectice, soumise à l'insinuation en tant seulement qu'elle dépassait la réserve de la fille dotée et le taux de la loi, cette formalité ne s'imposait pas de suite, car ce n'était qu'à la mort du constituant qu'on pouvait évaluer la réserve et voir si la dot avait excédé le chiffre, passé lequel l'insinuation était requise (31 mars 1843).

D'après le droit de l'époque, cet arrêt n'était plus susceptible d'aucun recours. Ne pouvant l'attaquer, d'OIiveira, devenu pendant le procès baron de Barcellinhos, chercha, par de multiples incidents de procédure, à en arrêter l'exécution. Il prétendit que le paiement de la dot ne pouvait avoir lieu de son vivant : comme, d'après l'arrêt de Porto, la validité de la constitution de dot et la nécessité de l'insinuation devaient dépendre de la consistance de la succession, le paiement devait être différé jusqu'au décès, car, avant cette époque, il était impossible de savoir dans quelle mesure la dot représentait la réserve. Le tribunal de Lisbonne (31 août 1843) écarta le moyen et la cour de Lisbonne, confirmant le jugement (12 mars 1844), décida que la dot pouvait être payée dès maintenant en son entier, sauf, à la mort du baron, à la réduire pour défaut d'insinuation s'il était démontré qu'elle avait excédé le montant de la réserve et le taux légal. Un pourvoi fut formé contre cet arrêt, le tribunal suprême le rejeta (22 août 1844), et le baron de Barcellinhos

4 GRANDE-HRETAGNE — PORTUCxAL : 7 FÉVRIER 1856

dut se soumettre. Mais il souleva d'autres difficultés quant à la nature des biens offerts en paiement, puis quant à l'évaluation en monnaie, portugaise du capital dotal de JG. 20,000. Des jugements successifs décidèrent que le paiement devait avoir lieu en immeubles et fixèrent le montant total de la dette, intérêt compris jusqu'en 1845, à 01,722,046 reis.

Ne pouvant plus directement arrêter l'exécution, le baron y opposa une résistance passive : il dut subir la vente de ses principales propriétés foncières et, par ordre de justice (6 déc. 1845), déposer, sur le prix, à la Caisse publique des dépôts, somme suffisante pour le paiement de la dot.

Sur ces entrefaites, il contracta, malgré l'opposition de sa fille, un second mariage. Il en eut deux enfants : un fils et une fille.

Le règlement de la dot de la dame Croft n'était pas encore terminé, quand il vint à mourir, en janvier 1847.

Ce décès allait compliquer la situation.

Le baron laissait une veuve et trois enfants.

Aux termes de son testament, il léguait la moitié de sa fortune à la veuve et, sur l'autre moitié, dont les deux tiers représentaient la réserve des trois enfants, le tiers disponible au fils. Le neveu du défunt, Francisco Soares d'Oliveira, était exécuteur testamentaire.

Une partie de la succession était représentée par des titres déposés à la Banque d'Angleterre. Mme Croft en obtint l'attribution, en plaidant devant les tribunaux anglais la nullité du second mariage de son père, dont elle était, par suite, comme fille unique, l'héritière universelle.

Cependant elle participait, en Portugal, aux opérations d'inventaire et de partage.

Une contestation s'éleva sur l'évaluation de sa part.

Le juge de l'inventaire, constatant la non insinuation de la dot, décida que Mme Croft ne pouvait pas réclamer, dans la succession, plus que le chiffre au-dessous duquel l'insinuation n'était pas requise et le montant de sa réserve (17 juin 1848). Mme Croft demanda l'insinuation à l'adniinistrateur de district : sa demande fut rejetée comme tardive (18 nov. 1848). Sur appel, le Conseil de district^ après avoir entendu contradictoirement tous les héritiers, confirma cette décision (10 mai 1849). Et la section du contentieux du Conseil d'Etat se prononça dans le même sens :

Attendu que les pères ont la faculté de disposer du tiers de leur fortune et qu'ainsi les dots profectices sont de simples libéralités auxquelles aucun droit ne peut contraindre ; qu'aussi bien Vassento du 21 juill. 1797 a déclaré que « au delà delà légitime et du taux légal (Ordonn. liv. IV, tit. 62), ces mômes donations doivent être insinuées quoique faites à titre de dot » ; que le consentement du donateur est une condition essentielle de l'insinuation, car la loi (Ordonn. liv. IV, tit. 62, § 1'"^) ordonne que le doua-

leur déclare devant le magistrat s'il entend que la donation soit confirmée ; qu'il ne suffît pas qu'on ait la certitude que la donation n'a pas été faite par artifice, dol, etc. ; qu'il est de même nécessaire que la susdite déclaration soit faite par le donateur par devant le magistrat et inscrite dans l'acte d'insinuation, sans quoi il n'y a point de contrat parfait au delà de la légitime ; que cette déclaration ne saurait être suppléée sans violer la loi et les droits acquis des tiers ; que ce consentement ayant fait défaut et les intéressés s'opposant, on ne peut accorder l'insinuation après la mort du donateur; que Vassenio de 1797 n'a nullement dérogé aux règles de l'Ordonnance (liv. IV, tit. 62), mais au contraire déclaré que ses dispositions s'appliquent aux dots profectices en tant qu'elles dépassent le montant de la légitime et le taux de la loi...; — Attendu qu'il n'y a dans l'espèce ni conflit entre les autorités administratives et judiciaires ni excès de pouvoir ; qu'il est certain que dans l'arrêt de Porto (31 mars 1843) on a jugé, conformément à la loi, que la dot ne serait pas valable, à défaut d'insinuation, au delà de la légitime et du taux légal, et que les juges n'ont pas entendu par là imposer à l'autorité administrative l'obligation d'accorder l'insinuation contrairement aux dispositions formelles de la loi. — En refusant l'insinuation, l'autorité administrative a donc observé l'Ordonnance (liv. IV, tit. 62, § le»-) et la loi du 25 janvier 1775 qui indique le délai.

En vertu de cet avis, l'insinuation fut, le 4 décembre 1849, définitivement refusée par décret roynl, sous le contre-seing du comte de Thomar(l).

Sans attendre cette solution, Croft avait réussi à intéresser à sa cause la légation britannique. Le Conseil de district avait à peine rendu sa décision que sir G. Hamilton Seymour représentait au ministre des affaires étrangères l'injustice dont, à son avis, Croft venait d'être victime : en refusant l'insinuation, l'autorité administrative avait infirmé l'arrêt par lequel, en 1843, la cour de Porto avait décidé que l'insinuation pouvait être différée jusqu'au décès du baron de Barcellinhos ; injustice d'autant plus criante qu'en 1838 un sujet portugais, Torcato Maximo d'Almeida, admis à faire insinuer la dot de sa femme, après la mort du constituant, son onole, le vicomte dos Picoas, avait précisément obtenu ce que Croft, sujet britannique, s'était vu refuser (2). Informé bientôt après que, s'il n'accordait pas « une stricte, impartiale et prompte justice » à Croft, lord Palmerston l'en rendrait responsable (3), le gouvernement portugais répondit que les prétentions de Croft étaient mal fondées, comme le prouvait un rapport du gouverneur civil de Lisbonne montrant que les autorités administratives avaient statué conformément aux lois (4) ; et, la légation britannique insistant, oppo-

(1) Diario do Governo du 13 décembre 1849; Exposiçâo portugaise, annexe, n" 22.

(2) Sir G. Hamilton Seymour au maréchal duc de Saldanha, 20 mai 1849, Exposiçâo, annexe, n" 11.

(3) II. G. Howard au comte de Tojal, 3 juillet 1849, ibid., annexe, n" 13.

(4) Comte de ïojal à H. G. Howard, 19 juillet 1849, ibid., annexe, n" 14.

sant à l'avis du gouverneur l'opinion favorable du procureur général de la Couronne, Ottolini, et de son substitut, Rangel de Quadros (1), il observa qu'aucune intervention n'était possible dans une affaire pendante devant le Conseil d'Etat (2). Mais l'action britannique, loin de s'arrêter, se fît de plus en plus pressante. Tenant l'injustice alléguée pour démontrée, lord Palmerston en réclamait la réparation en termes menaçants : « Si le gouvernement portugais n'accède point à cette demande, le gouvernement britannique se croira en droit de prendre les mesures que le droit des gens met à sa disposition pour obtenir satisfaction du tort causé à un sujet britannique parles autorités administratives du Portugal » (3). Pourtant, après communication à Londres du décret royal rendu sur l'avis fortement motivé du Conseil d'Etat (4) , les représentations diplomatiques cessèrent.

Entre les époux Croft et les héritiers du baron de Barcellinhos, la liquidation successorale se poursuivit, encombrée de multiples incidents de procédure. Sommée de rapporter à la succession la somme de £. 5,000 reçue du défunt au moment de son mariage, et tout d'abord omise dans la liquidation, Mme Croft réclama, par reconvention, l'attribution dans sa part de l'intégralité de la dot de £ 20,000, calculée en monnaie portugaise, au cours de la date du mariage, en y ajoutant les intérêts des intérêts, prétendant à nouveau que l'arrêt définitif de 1843 l'avait dispensée de l'insinuation du vivant de son père, et demandant à la justice de ne pas tenir compte du refus d'insinuation par lequel l'administration avait cru pouvoir infirmer lautorité de ses décisions. Successivement, le tribunal (15 juillet 1850) et la cour de Lisbonne (4 octobre 1851), puis le tribunal suprême (2 mars 1852) (5), refusèrent de la suivre et la condamnèrent à rapporter les £. 5,000. Réfutant ses allégations, lesjuges d'appel dégagèrent la portée de l'arrêt de Porto : en déclarant qu'au dessus de la réserve et du taux légal, la constitution de dot n'était pas valable sans insinuation, mais que cette insinuation n'était pas requise avant le décès du constituant, la Cour de Porto avait entendu subordonner l'insinuation à la confirmation royale, qui pouvait être, librement, accordée ou refusée. Et ils ajoutèrent qu'il importait peu, dans l'espèce, que le refus de l'administration eût été ou non fondé :

(1) H. G. Howard au comte de Tojal, 24 et 26 juillet 1849, ibid., annexes, n"« 15 et 16.

(2) Comte de Tojal à H. G. Howard, 3 août 1819, ibid., annexe, n° 17.

(3) H. G. Howard au comte de Tojal, 4 septembre 1849, ibid., annexe, n° 19.

(4) Comte de Tojal à H. G. Howard, 14 décembre 1849 ; H. G. Howard au comte de Tojal, 15 déc, 1849, ibid., annexes, n-^» 24 et 25.

(5) V. ces décisions, Exposiçâo^ annexe, n» 40.

les tribunaux n'avaient pas qualité pour contrôler les actes du pouvoir exécutif (1).

La part de la dame Oroft fut ainsi fixée dans le partage :

1° Pour la dot de £. 20,000,

a) Sa réserve, évaluée à 59,582,440 reis

b) Le taux légal de donation 360,000 »

Déduction faite des sommes reçues du vivant de son père 8,193,356 »

2** Pour intérêts de la légitime jusqu'à

l'époque du décès 14,762,929

3" Pour reliquat sur les bijoux promis 4,277,880

71,789,893 reis

La liquidation s'opéra ainsi :

1" Pour le capital dotal, la dame (iroft reçut des immeubles évalués à 58,500,000 reis, d'où il résultait qu'elle avait à payer à ses cohéritiers une soulte de 6,750,916 reis.

2° et 3** Pour les intérêts de la dot et le reliquat des bijoux, elle obtint une double assignation sur les fonds déposés à la Caisse publique : a) pour son compte direct, 15,929,129 reis ; b) pour le compte d'un créancier auquel son mari avait cédé ses droits, 3,1 1 1,680, ensemble 19,040,809, comme ci-dessus (2).

En outre de la soulte de 6,750,916 reis, les époux Croft restaient débiteurs envers la succession de la somme de £. 5,000 dont ils avaient à faire le rapport. Mais Oroft ne tenait pas cette liquidation pour définitive. Il ne renonçait pas à recevoir, en principal et intérêts, le surplus de la dot au-dessus de la réserve et du taux légal. Il ne pouvait oublier que lord Palmerston l'avait assuré de sa sollicitude, en l'engageant formellement à maintenir toutes ses prétentions (3).

Cédantà ses instances, le gouvernement britannique revint à la charge.

Le 16 octobre 1850, lord Palmerston insistait auprès du chargé d'affaires de Portugal à Londres pour que son gouvernement reprît l'examen de l'affaire Croft (4).

En conséquence,. le Cabinet de Lisbonne réunit une Commission

(1) Opinion du conseiller Maura Conthino, Answer britannique, annexe 4, n» 15.

(2) Slatement britannique, annexe 5 (Mémoire Croft), doc. 12.

(3) H. G. Howard à Croft, 10 octobre 1849, Mém. Croft., doc. 5.

(4) Exposiçâo, g 62.

d'étude, composée des ministres de la justice et de l'intérieur, des procureurs généraux et de plusieurs autres magistrats. Mais, à l'unanimité, cette Commission reconnut qu'aucune loi n'avait été violée, que le décret de 1849 était d'une irrécusable justice. En communiquant son rapport à sir G. Ilamilton Seymour, revenu à Lisbonne, le comte de Tojal exprimait l'espoir qu' « avec la bonne foi qui le distingue k, le gouvernement britannique ne manquerait pas de reconnaître qu' « une nouvelle insistance n'était plus possible » (I). La réclamation n'en fut pas moins renouvelée sur la même base : les tribunaux avaient formellement reconnu que l'insinuation devait attendre le décès du donateur, l'administration ne pouvait infirmer une décision de justice (2). Epousant toutes les querelles de Croft avec les cohéritiers de sa femme, la légation britannique demandait même que le gouvernement portugais s'opposât au retrait des fonds de la Caisse des dépôts par la famille de Barcellinhos; mais le gouvernement portugais répondit qu'il n'avait point qualité pour s'immiscer dans l'administration de la Caisse et pour empêcher l'exécution des décisions de justice (3).

Sur ces entrefaites, la situation politique, au Portugal, se modifiait profondément. Après un mouvement insurrectionnel, le comte de Thomar avait dû démissionner. Un nouveau ministère, présidé parle duc de Saldanha, arrivait aux affaires animé, vis-à-vis de la Grande-Bretagne, des meilleurs sentiments d'amitié. Désireux de mettre fin, dans l'affaire Croft, à une controverse alimentée tous les jours de nouveaux prétextes, il résolut de rapporter le décret de 1849 pour octroyer l'insinuation précédemment refusée. L'entreprise était malaisée, car le décret de 1849 n'était pas un acte révocable, mais une décision contentieuse définitive. Tel était cependant le désir du gouvernement de plaire à la Grande Bretagne qu'il n'hésita pas à s'affranchir, moyennant un simulacre de procédure, de tous les obstacles de la loi. Se basant sur le Règlement du Conseil d'Etat (art. 94), largement et arbitrairement interprété (4), il forma devant cette assemblée (17 nov. 1851) un recours en annulation du décret de 1849.

(1) 15 nov. 1850, ihld., annexes, n"* 26 et 26a,

(2) Sir G. Hamilton Seymour au comte de Tojal, 15 décembre 1850, 6 lévrier 1831, ibid., annexes, n"» 29 et 30.

(3) 4, 16, 26 et 29 mars, 2i avril, 12 mai 1851, ihid., annexes, n"s .31 à 35.

(4) Voici la traduction de l'art 94 du Regulamento do Concelho de Estado de 1845 : « En matière contentieuse, comme en cas d'incompétence ou d'excès de pouvoir des autorités administratives, les recours devant le Conseil d'I^Uat peuvent aussi être formés au moyen de mémoires adressés par les ministres d'État au président de la section du contentieux: ils seront instruits dans la même forme et seront soumis aux mêmes

Son mémoire (1) débutait ainsi :

Intimement convaincus que dans l'insinuation de la dot de la dame Groft, les autorités administratives, en refusant l'expédition de l'acte nécessaire, ont commis une .injustice; ayant épuisé tous les moyens pour faire cesser les instantes réclamations du gouvernement de S. M. B. à l'égard de cet objet; et ayant pesé les graves conséquences qui peuvent en résulter, les ministres de S. M. s'adressent au Conseil d'État, comme le leur permet l'art. 9i du Règlement, afin que ce tribunal, amplement instruit et en pleine connaissance de cause, résolve à nouveau cet important objet, de manière que cesse l'injustice commise par le refus du diplôme d'insinuation...

Puis il développait longuement les raisons d'annuler le décret de 1849.

Les ministres rappelaient que, si un souverain étrange^ n'a pas le droit de s'immiscer dans l'administration de la justice, il en est autrement, d'après Vattel (liv. TI, chap. VU, § 84) :

dans le cas d'un déni de justice, ou d'une injustice évidente et palpable, ou d'une violation manifeste des règles et des formes, ou enfin d'une distinction odieuse, faite au préjudice de ses sujets, ou des étrangers en général.

Et ils reconnaissaient que malheureusement on était ici dans une de ces hypothèses exceptionnelles : il y avait eu déni de justice, en ce que, par son refus de délivrer l'acte d'elle requis, l'autorité administrative avait privé les parties des effets d'une décision de justice ; il y avait eu distinction odieuse au préjudice d'un étranger, puisque, peu d'années auparavant, l'insinuation, après décès du donateur, avait été accordée à un national. Ils s'appropriaient ensuite tous les arguments précédemment fournis par la légation britannique pour montrer que c'était pour la dame Croft un droit, judiciairement reconnu, d'obtenir l'insinuation après la mort de son père ; que les autorités administratives devaient s'incliner devant les arrêts de justice, quels qu'ils fussent ; que l'insinuation de la dot profectice n'étant possible qu'après le décès du constituant, il était évident qu'on devait y procéder, malgré l'impossibilité d'interroger alors le donateur.

Mais le Conseil d'Etat ne se laissa pas convaincre. Il persista dans l'avis ([uc les autorités administratives n'avaient ni violé la loi ni méconnu l'autorité des arrêts de justice : si la réserve ne peut être calculée qu'après le décès du donateur, il ne s'ensuit pas qu'on doive attendre ce décès pour insinuer la dot profectice ; rien n'empêche de demander

délais. — j{ le^ Ces recours peuvent être formés dans l'année à compter de la notification faite aux [)arties, pour la bonne observation de la loi ou dans l'intérêt général et public de l'Etat. — § 2... ». Ce texte ne paraissait pas applicable dans l'espèce, car il ne prévoyait pas les recours contre les décrets rendus le Conseil d'Etat entendu; d'ailleurs, le délai d'un an était depuis longtemps expiré.

(1) Ce mémoire est reproduit in extenso dans le Mém. Groft, doc. 3.

l'insinuation sous condition, pour le cas où la libéralité serait excessive, et telle est, en effet, la pratique constante ; l'arrêt de la cour de Porto n'a jamais dit que l'insinuation dût attendre le décès du constituant ; les autorités administratives ne se sont rendues coupables d'aucune injustice, mais le Conseil d'Etat en commettrait une, s'il faisait droit au récours ministériel, car ce serait porter atteinte aux droits acquis de la famille de Barcellinhos (1).

La décision était fortement motivée ; néanmoins, le gouvernement passa outre. Par décret du ij janvier 1852 (2), rapportant le décret de 1849, il donna l'ordre au Conseil de district, revenant sur sa décision antérieure, d(? délivrer l'acte d'insinuation, en tenant le consentement du donateur requis par la loi comme suppléé par les arrêts définitifs des tribunaux.

A la suite de ce décret, les Croft obtinrent enfin l'insinuation de la dot (22 avril 1852). Ils cherchèrent aussitôt à se servir de leur titre pour modifier la liquidation successorale. Delà une série de nouveaux procès. A la Caisse des dépôts, il n'yavait plus de fonds, depuis les derniersretraits opérés par la famille de Barcellinhos, ni pour les Croft, ni pour un créancier, par eux subrogé à une partie de leurs droits, et qui dut exécuter sur les biens personnels de son débiteur. De leur côté, les Croft actionnèrent leurs cohéritiers, demandant que dans un nouveau règlement successoral on comprît l'excédent de la dot sur la réserve, avec les intérêts échus depuis le mariage, calculés à des taux variables suivant les époques de ce long délai. La cour d'appel de Lisbonne refusa de modifier le partage déjà effectué ; elle estima que les Croft ne pouvaient faire valoir les droits qu'ils prétendaient avoir, depuis l'octroi de l'insinuation, contre la famille de Barcellinhos que par une action directe et personnelle (3). Mais son arrêt ayant été cassé (14 août 1854) (4), l'affaire revint devant une autre cour d'appel.

Partageant l'impatience de son national, la légation britannique n'avait cessé, au cours de ces nouvelles péripéties judiciaires, de réclamer auprès du gouvernement portugais. Elle se plaignait de la lenteur des procédures, du mauvais vouloir des tribunaux à sanctionner les effets de l'insinuation, des démêlés de Croft avec ses créanciers, avec ses avocats, avec les cohériters de sa femme. Rendant le Portugal responsable de tous les préjudices soufferts par son protégé, elle lui demandait

(1) 10 décembre 1851, Resposta portugaise, doc. D.

(2) Diario do Governo, du 24 janv. 1852.

(3) Cour d'appel de Lisbonne, 13 février et 30 juin 1853.

(4) Exposiçâo, annexe, n» 54.

de payer les réparations nécessaires. Le gouvernement portugais ne se lassait de répondre qu'en rendant le décret de 1852, il avait épuisé sa bienveillance à Tégard de Croft : désormais la parole était aux tribunaux auxquels Croft devait s'adresser pour le règlement de ses intérêts (1).

Mais, fin juillet 1854, le ministre anglais fit savoir au vicomte d'Athoguia que son gouvernement considérait toute nouvelle discussion comme inutile. Il s'en tenait à l'opinion exprimée par les ministres portugais dans leur rapport au Conseil d'Etat qu'une injustice avait été commise, constatait qu'elle n'avait pas été encore réparée, et déclarait qu'elle devait l'être : l'affaire Croft engageait trop les intérêts vitaux de la Grande-Bretagne pour qu'elle y pût renoncer et ne pouvait donner au Portugal une meilleure preuve de son amitié qu'en lui offrant de la régler par l'arbitrage (2).

Après un moment d'hésitation, le gouvernement portugais accepta l'offre : on nommerait une commission mixte de deux membres, un de chaque côté, qui choisiraient, le cas échéant, un surarbitre, pour les départager (3).

Mais, dans la conversation qu'ils engagèrent aussitôt, 'le vicomte d'Athoguiaetle ministre britannique, sir Richard Pakenham, se mirent d'accord pour préférer à l'arbitrage par commission mixte l'arbitrage d'un gouvernement tiers, sans aucun intérêt dans le litige, et, sur la suggestion venue de Londres (4), leur choix s'arrêta, avec l'assentiment de Croft (5), sur le Sénat de Hambourg qui, pressenti officieusement, donna, en principe, son assentiment (6).

En même temps, l'entente se fît sur les principaux détails de la procédure. Dans un mémorandum du 14 mai 1855, la légation britannique soumit au vicomte d'Athoguia un projet de règlement qui, aussitôt accepté, tint lieu de compromis.

(1) Correspondance de mai 1853 à mai 1854, ibid., annexes, n°^ 44 à 45.

(2) 2i juillet 1850, ibid., annexe, n» 51.

(3) 6 novembre 1854, ibid., annexe n" 56. . (4) Ibid., no 5.

(5) Mention de ce détail est faite dans le préambule du mémorandum dont le dispositif est reproduit ci-dessous. Ce préambule, non rapporté ici en raison de son caractère purement épistolaire, figure dans la reproduction du mémorandum dans La Fontaine, Pasicrisie internationale, p. 373.

(6) Archives de Hambourg, Cl. Vil, Lilt. Ma, n" 1, vol. 7, fasc. 1, nos i et 1 b.

Mémorandum du 14 mai 1855 (1)

Il est entendu que les diverses plaintes, réclamations et demandes faites par le g-ouvernement de S. M. B. contre le gouvernement de S. M. T. F. en faveur de M. Croft, sujet britannique, résidant en Portugal, et de sa femme Mme Maria Lucienne d'Oliveira Croft, ou de chacun d'eux, et le droit ou la prétention d'obtenir, pour eux ou l'un d'eux, une indemnité ou compensation du gouvernement de S. M. T. F. seront soumis à la décision du Sénat de la Ville libre de Hambourg conformément aux conditions suivantes :

4. — La décision du Sénat sur les points qui lui seront ainsi soumis sera considérée comme absolument définitive et irrévocable et sera exécutée sans aucune objection, réserve ni retard quelconque.

2. — Le Sénat sera invité à rendre sa décision par écrit et à la dater ; cette décision sera formulée de la manière que le Sénat croira devoir adopter ; elle sera remise au consul ou agent public de chacun des deux gouvernements actuellement accrédités à Hambourg et sera considérée comme obligatoire à partir de sa notification.

Le Sénat sera spécialement invité à fixer en monnaie anglaise les sommes d'argent qu'il pourra accorder.

3. — Le mémoire écrit ou imprimé du gouvernement de S. M. B. sera présenté au Sénat et copie en sera donnée au gouvernement de S. M. T. F. dans les deux mois à compter de la date de la présente note.

Dans le même délai, le gouvernement de S. M, T. F, présentera au Sénat son mémoire écrit ou imprimé et en donnera copie au gouvernement de S. M. B.

Dans les deux mois à compter de la réception de ces copies, chacun des deux gouvernements présentera sa réponse au dit Sénat et en donnera copie à l'autre.

Indépendamment du mémoire du gouvernement de S. M. B., il sera permis à M. Croft de présenter au Sénat un exposé personnel dont copie sera également donnée au gouvernement de S. M. T. F.

Faute de présentation des réponses par l'un ou l'autre gouvernement, le Sénat statuera sans délai et ex parte.

Ledit Sénat aura la faculté de demander à chacun des deux gouvernements tout autre document ou exposé, toute preuve orale ou écrite, ou tout autre renseignement, d'entendre un avocat ou agent des deux gouvernements, au sujet de toute question, au moment et de la manière qu'il jugera opportuns.

4. — L'un et l'autre chargé d'affaires, consul ou tout autre agent public de la Grande-Bretagne et du Portugal, actuellement à Hambourg, seront considérés

(1) Traduit de l'original anglais communiqué à l'arbitre (Archives de Hambourg, loc. cit.^ n»» 4 et 6). La Fontaine, op. cit., p. 373, donne de ce document une version portugaise qui ne concorde pas toujours avec le texte anglais.

comme agents de leurs gouvernements respectifs pour diriger la procédure devant ledit Sénat, qui aura à leur adresser toutes ses communications et donner avis de tous actes pouvant lier en cette matière leurs gouvernements respectifs devant le Sénat.

Toutefois il est entendu que, si, au cours du présent arbitrage, il devient nécessaire de procéder au changement des représentants actuellement à Hambourg, aucun des deux gouvernements ne choisira comme agent un homme de loi.

5. — Il est entendu que le Sénat aura la faculté de procéder dans l'arbitrage projeté et dans toutes les matières qui s'y rattachent comme et quand il le jugera opportun : à huis clos ou en séance publique ; en assemblée plénière ou par une commission déléguée à cet effet par la Compagnie ; en présence ou non de l'un ou des deux agents ; oralement ou par écrit ou de toute autre manière s'il le croit préférable.

Il aura la faculté de se procurer des copies ou traductions de tous documents qu'il jugera nécessaires et d'admettre ou de refuser tout document autre que les exposés et les réponses susmentionnés et d'entendre ou de refuser d'entendre les témoins qu'on demanderait à citer devant lui.

6. — Le Sénat nommera, s'il le juge utile, un secrétaire, greffier ou commis pour l'arbitrage projeté, en lui accordant la rémunération qu^il croira convenable.

Cette dépense et toutes celles relatives à cet arbitrage seront acquittées de la manière établie plus loin,

7. — Le Sénat sera invité à rendre sa sentence par écrit dans le délai de trois mois à partir du commencement de ses travaux, ou plus tôt si faire se pourra, et à en donner copie à chacun des agents susmentionnés.

Si, dans le délai susvisé, il n'en était pas ainsi, tout ce qui aurait été fait en vertu de cet accord serait considéré comme nul et non avenu et le gouvernement de S. M. B. aurait le droit d'agir et de procéder sous tous les rapports comme s'il n'eût jamais conclu cet accord.

Au cas où le Sénat ne rendrait aucune décision, il y aurait lieu de procéder au choix d'un nouvel arbitre.

^8. — Toutes les sommes qui pourront être accordées par le Sénat au profit de toute personne, pour les dites réclamations, seront payées par le gouvernement de S. M. T. F. au ministre ou chargé d'affaires de S. M. B. à Lisbonne au taux de 4,500 reis par livre dans le mois de la notification de la sentence arbitrale ou bien par lettres de change à huit mois au plus d'échéance à compter de la même date, avec intérêts k 6 pour 100 par an.

9. — Le Sénat sera prié de joindre à sa sentence le compte de tous les frais et dépens faits à l'occasion de cette affaire ; il en sera immédiatement remboursé, moitié par chacun des deux dits gouvernements.

10. — Le présent acte autorise le Sénat à arbitrer et déterminer, entre les deux parties, à qui et dans quelle proportion incomberont les dépenses de cet arbitrage, en dehors des indemnités à payer (s'il' y a lieu), et à fixer et à déterminer le montant de ces dépenses ; faute de quoi, chacun des deux gouvernements paiera ses propres frais et dépens, sans pouvoir former de ce chef une réclamation contre l'autre.

Ce document fut communiqué officiellement par les deux parties au Sénat de Hambourg (1), qui accepta définitivement la misvsion d'arbitre après avoir fait spécifier par les deux gouvernements que le point de départ du délai dans lequel la sentence devait être rendue ne serait pas le commencement de la procédure, mais la clôture des débats, alors que le Sénat serait en possession de tous les documents (2).

La remise des mémoires eut lieu en septembre et celle des contremémoires en novembre 1855. Ces documents développaient les arguments échangés précédemment sans y rien ajouter d'essentiel.

Thèse de la. Gra.nde-B7^etagne. — Elle se fondait : l^sur l'existence d'un déni de justice au détriment de Oroft ; 2'* sur la responsabilité qui en découlait à la charge du Portugal.

1° Le déni de justice paraissait caractérisé par le refus opposé en 1848-1849 par les autorités administratives à la demande de délivrance du diplôme d'insinuation. Ce refus était injustifié : il ne trouvait pas de base dans les lois ; il violait un droit acquis fondé sur des arrêts passés en force de chose jugée. Les autorités administratives avaient refusé l'insinuation parce que le délai prescrit pour y procéder était expiré et que la formalité de l'interrogatoire du donateur ne pouvait plus être remplie. Mais cette double condition ne s'applique pas aux dots profectices dont l'insinuation n'est requise que pour leur excédent sur la réserve et le taux légal. Comme le montant de la réserve ne peut être fixé qu'après le décès du constituant, il est clair que, dans ce cas, l'interrogatoire du donateur n'est pas une condition de l'insinuation, car on ne saurait prêter au législateur l'absurdité d'avoir exigé l'accomplissement d'une condition impossible. Si le vœu de la loi a été de procurer aux donateurs le moyen d'infirmer des libéralités par eux consenties trop légèrement, il a reçu, par ailleurs, pleine satisfaction, car la dot de la dame Croft a subi le contrôle de la justice dans un procès au cours duquel son père n'a jamais soutenu que sa libéralité lui eût été arrachée par surprise. Quoi qu'il en fût, en condamnant le donateur au paiement de la dot promise, les tribunaux avaient converti la donation en une obligation nouvelle, qui valait désormais par elle-même. L'erreur des autorités administratives était d'autant plus inexcusable que, dix ans auparavant, elles n'avaient vu dans la loi nul empêchement à

(1) Le 9 juillet, par le consul général de Portugal, J. van Zeller (Archives de Hambourg, loc. cil., n. 6), le 11 juillet, par le charge d'affaires britannique, le colonel Holgues {ibid., n. 9) ; une communication officieuse avait été faite par ce dernier dès le 6 juin {ibid., n. 2 et 3).

(2) Ibid,, n. 7 à 8 et 9 à 12 (juillet et septembre 1855).

l'insinuation d'une dot après le décès du constituant. En refusant à Mme Croft ce qu'elles avaient cru pouvoir accorder à la nièce du vicomte dos Picoas, elles laissaient s'établir, entre les Portugais et les Anglais, une distinction odieuse, puisque, de l'aveu des magistrats de la Couronne, rien ne les autorisait à donner, en 1848, à leurs lois nationales, une interprétation différente de celle qu'elles avaient adoptée en 1838. Quelque doute, d'ailleurs, qu'elles eussent sur la véritable portée des lois» elles avaient, de par la Constitution du royaume, le devoir de conformer rigoureusement leur conduite aux injonctions de justice. Des jugements définitifs avaient décidé que l'insinuation de la dot ne pouvait se faire utilement qu'après la mort du constituant, car à cette époque seulement il était possible de savoir, par l'évaluation de la réserve, si elle était ou non nécessaire. Appuyée sur ces décisions, dont la portée ressort clairement des motifs que les magistrats leur donnent, la dame Croft avait, avec confiance, attendu que la liquidation de la succession paternelle eût montré si sa dot excédait sa réserve. Elle ne pouvait s'imaginer que, pour l'administration, les arrêts de la justice seraient lettre morte. On a, sans doute, prétendu que ces décisions n'avaient pas le sens que le gouvernement britannique leur a toujours donné. Et l'on s'est, en ce sens, appuyé sur des arrêts ultérieurs, notamment sur l'arrêt de Lisbonne du 4 octobre 1851, qui les auraient interprétées de toute autre manière. Mais si ces arrêts ont bien la signification qu'on leur prête — ce qui n'est nullement prouvé — ils doivent être tenus pour nuls et non avenus, car, d'après les lois portugaises, les juges de 1851 n'avaient pas le droit de porter atteinte à l'autorité d'une décision antérieure, devenue définitive et inattaquable. Au surplus, il est superflu de s'attarder à la démonstration du déni de justice, quand le gouvernement portugais en a formellement reconnu l'existence : il en a fait l'aveu et fourni la preuve dans son mémoire au Conseil d'Etat du 17 novembre 1851, dont les signataires sont pour la plupart membres du Cabinet actuel ; il a proclamé le droit acquis de Croft à l'insinuation après le décès de son beaupère, la possibilité légale de cette formalité, l'évidence de l'injustice commise à son égard par les autorités administratives ; il s'est approprié les arguments britanniques avec une telle conviction que, passant outre à l'avis contraire du Conseil d'Etat, il a, par le décret du 3 janvier 1852, rapporté celui de 1849 et ordonné aux autorités administratives de procéder à l'insinuation.

2** Le gouvernement portugais doit assumer toute la responsabilité de ce déni de justice. Il doit supporter les conséquences de la faute avouée de ses agents, en réparant le préjudice qui en est résulté pour la victime. Admettant lui-même, dans son rapport de 1851, le principe de cette

réparation, il a cru en faire une suffisante application en rendant le décret de 1852, qui a permis à Croft d'obtenir enfin l'insinuation. Mais cette réparation a été tardive et inefficace. Si elle avait été faite au lendemain de l'illégalité commise en 1848 par l'administration, elle eût pu sauvegarder les intérêts de Croft. Intervenant trois ans trop tard, alors que par la faute du gouvernement il n'y avait plus de fonds à la Caisse des dépôts, elle ne laissait à Croft d'autre ressource qu'une action en justice contre la famille de Barcellinhos. Il suffit de comparer la situation présente de Croft à celle qu'il aurait eue en 1848, si l'insinuation lui eût été immédiatement accordée, pour mesurer l'étendue du préjudice que le gouvernement portugais lui a causé. Croft est donc fondé à réclamer : a) ce qui lui reste à recevoir des sommes à lui adjugées par les tribunaux ; b) les intérêts de sa créance à dater de l'époque où elle aurait dû être acquittée ; c) une indemnité représentant les pertes, dommages et frais de justice qu'il a eu à supporter par suite de la nécessité où il s'est trouvé, par la faute du Portugal, de continuer à plaider : indemnités pour l'évaluation desquelles le gouvernement britannique se référait à l'exposé personnel de Croft, annexé à son mémoire.

Enfin, répondant à l'insinuation du mémoire portugais que le gouvernement de Lisbonne n'avait pas reconnu librement, mais contraint et forcé, le droit de Croft, le gouvernement britannique terminait ainsi son contre-mémoire : « Le Sénat saura, dans sa clairvoyance, apercevoir l'inconsistance de cette imputation d'un abus de force de la part d'un gouvernement qui a volontairement oiïert de soumettre à l'arbitrage d'un tiers des intérêts que le droit des gens l'autorisait à protéger lui-même par la force. Le gouvernement britannique 'ne craint pas qu'on lui reproche d'en venir trop tôt à la protection de ses sujets ou de rejeter avec dédain l'objection tirée de la dignité et de l'indépendance de la nation au gouvernement de laquelle il croitdevoir s'adresser. Les principes du droit et de la justice lient les forts comme les faibles, qui ne peuvent en subordonner l'application à leur caprice dans l'espoir de trouver sympathie pour leur faiblesse. Les Etats forts ne sont pas tenus de pousser la patience jusqu'à livrer les droits de leurs nationaux à l'étranger aux injustices, qu'elles soient commises au nom de la loi ou par le fait direct du pouvoir exécutif ».

Le mémoire personnel de Croft débute par un exposé assez fantaisiste des faits, puis s'attache à établir, dans son principe et son étendue, la responsabilité du Portugal. Le gouvernement doit répondre de la faute des autorités dont il est le mandant. Comme le dit Blackstone [Comm. of engl. la,w, t. IV, ch. 17, n. 1), « la connaissance d'une injustice et sa

réparation sont deux choses inséparables de la volonté royale». Or le refus de l'insinuation avait été une injustice avouée et reconnue par le gouvernement dans son rapport de 1851. Le code de procédure de Portugal (art. 1241) admet la responsabilité pécuniaire des juges notamment en cas de déni de justice : l'État ne saurait se soustraire à la règle qu'il a posée pour ses agents. L'octroi tardif de l'acte d'insinuation ne le dégage pas de sa responsabilité. Croft a, il est vrai, une action en restitution contre la famille de Barcellinhos , mais cette famille comprend beaucoup de personnes, parmi lesquelles des mineurs : les poursuites seraient longues, compliquées, coûteuses. D'ailleurs, il est juste qu'il ne soit pas réduit à ces embarras, alors que, sans la faute du gouvernement, il serait à présent en possession de ce qui lui est dû.

Tenant compte de tous les chefs d'indemnité — excédent de la dot sur la réserve, intérêts arriérés, diminution de crédit par suite des poursuites du créancier non payé sur les fonds de la Caisse des dépôts, frais de procédure — le gouvernement britannique réclamait, pour Oroft, une somme globale de 09,000,000 reis qui, au cours de l'époque, correspondait à un peu plus de £ 15,000.

Thèse du Portugal. — Elle partait de ce principe, confirmé par le traité de commerce et de navigation du 3 juillet 1842 (art. 17), que les étrangers sont soumis aux lois et aux tribunaux du pays de leur résidence. Leur gouvernement n"a pas le droit d'exiger pour eux un traitement de faveur ; il ne doit pas s'immiscer dans leurs procès ; il ne peut intervenir, pour les protéger, qu'au cas de déni de justice ; encore faut-il que l'injusticç soit consommée et que ses sujets aient vainement épuisé tous les moyens et tous les recours que les lois locales mettent à leur disposition. Croft n'a été victime d'aucun déni de justice. Pour soutenir le contraire, le gouvernement britannique prétend qu'il tenait de jugements définitifs un droit qui n'a pas été respecté par les autorités administratives. C'est la base essentielle de sa réclamation. Elle n'est pas fondée. Il a été surabondamment prouvé par le Conseil d'Etat dans ses avis motivés de 1849 et de 1851, par la conférence interministérielle dans son rapport de 1850, par hîs tribunaux eux-mêmes dans leurs arrêts de 1850-1851 , que les décisions de 1843-1844 n'ont nullement dit que l'insinuation devait se faire après le décès du baron de Barcellinhos. Le gouvernement britannique, qui a toujours invoqué le respect dû aux jugements des tribunaux, ne saurait sans se contredire récuser l'autorité des dernières décisions de justice. Les autorités administratives se sont trouvées en présence d'une demande que le droit en vigueur leur imposait de rejeter, non seulement parce qu'elle était formée après l'expiration du délai prescrit, mais encore et surtout parce que les conditions

Arbitrages. — II 2

légales de l'insinuation ne pouvaient plus être observées. C'est à tort qu'on a fait état de l'opinion émise en 1849 par le procureur général de la Couronne et son substitut. En admettant qu'elle fût nettement favorable àCroft, on ne peut plus l'invoquer depuis qu'en 1850, dans la conférence interministérielle, ses propres auteurs l'ont reconnue mal fondée. C'est à tort aussi qu'on s'est basé sur le précédent de la donation du vicomte dos Picoas pour prétendre que les lois ne s'opposaient pas à l'octroi, après le décès du constituant, de l'insinuation de la dot profectice. L'avis motivé du Conseil dEtat du 10 décembre 1851 a mis en lumière les différences considérables qui séparent cette affaire et celle de Oroft : dans l'une, le donateur était mort avec le désir de confirmer sa libéralité, ses héritiers avaient consenti à l'insinuation ; dans l'autre, au contraire, le constituant avait toujours refusé de reconnaître la donation et ses héritiers s'étaient formellement opposés à l'insinuation. Au surplus le fait que l'insinuation avait été accordée en 1838 ne prouvait pas qu'elle eût dû l'être en 1848 : si la loi n'a pas été respectée dans un cas, elle n'est pas par cela même abrogée pour tous les cas semblables avenir; l'octroi d'une faveur n'en exige pas la répétition.

L'attitude bienveillante du gouvernement portugais en 1851-1852 ne saurait être invoquée pour prétendre à l'existence d'un déni de justice. Ce sont les pressantes sollicitations (lu gouvernement britannique qui lont contraint d'entrer dans ses vues au sujet de l'interprétation des arrêts de 1843-1844 et des lois relatives à l'insinuation, et, bien que le Conseil d'Etat se fût prononcé dans un sens nettement contraire, l'ont forcé, pour faire cesser les menaces dont il était l'objet, à rapporter le décret de 18i9 et à ordonner l'octroi de l'insinuation, sans qu'il ait entendu condamner l'attitude antérieure de ses autorités et reconnaître qu'elles avaient commis une injustice envers Croft. On ne peut faire état des assertions contraires du rapport ministériel de 1851 : le gouvernement y figurait comme partie requérante devant un tribunal du pays et tout ce qu'il disait, en cette qualité, était subordonné à la décision du tribunal à qui il appartenait de déclarer si le refus de l'insinuation avait réellement constitué une injustice. Or, le Conseil d'Etat s'est prononcé pour la légalité et la régularité de la conduite des autorités administratives. Si le gouvernement a néanmoins ordonné l'octroi de l'insinuation, c'est, encore une fois, pour des raisons politiques, et sous le coup de la pression, — ce n'est pas avec l'intention d'admettre l'existence d'un déni de justice. Le décret de 1852 n'a pas été un acte de réparation, mais une simple concession d'extrême bienveillance. Il était basé sur la persuasion que les arrêts de 1843-1844 pouvaient

AFFAIBE CROFT 19

avoir le sens que leur assignait le gouvernement britannique. Le gouvernement portugais ne savait pas que l'autorité judiciaire, dans ses arrêts de 1850-1851, avait rejeté cette interprétation. S'il en avait été informé, il n'eût certainement pas rapporté le décret de 1849.

Quoi qu'il en soit, il ne faut pas perdre de vue que ce n'est pas le décret de 1852 quia donné naissance à la réclamation britannique. Elle avait été basée, bien avant cette date, sur la conduite des autorités administratives en 1848-1849. C'est à son origine que l'on doit remonter pour l'apprécier. Si, comme on Ta démontré, elle était alors mal fondée, ce n'est pas le décret de 1852 qui a pu en modifier le caractère : le fait, par le gouvernement portugais, d'avoir concédé l'insinuation ne peut pas être considéré comme un acte de réparation, car il n'y avait pas d'injustice à réparer. La conduite des autorités d'un pays ne peut être appréciée que d'après les lois de ce pays. Dans l'espèce, les décisions administratives étaient en parfaite harmonie avec les lois portugaises. Si l'on peut critiquer ces lois, on n'a rien à reprocher aux autorités qui s'y sont conformées. Admettrait-on même que les dispositions légales ont été mal appliquées ou faussement interprétées, il ne serait pas encore possible de voir dans les décisions intervenues une véritable injustice entraînant la responsabilité du Portugal. Pour qu'il y ait déni de justice, il faut, dit Vattel (liv. Il, chap. XVIII, § 350), « que l'injustice soit bien évidente et palpable ; dans tous les cas susceptibles de doute, un souverain ne doit pas écouter les plaintes de ses sujets contre un tribunal étranger, ni entreprendre de les soustraire à l'effet d'une sentence rendue dans les formes ».

La réclamation de la Grande-Bretagne était donc dès le début et demeure sans fondement. Il est probable qu'elle n'aurait été ni produite ni soutenue avec tant d'insistance, si le gouvernement britannique eût mis moins d'empressement à croire aux allégations mensongères de son national.

Que si Croft a éprouvé des préjudices, s'il n'a pas obtenu plus tôt ni plus complètement le paiement de la dot de sa femme, il n'a qu'à s'en prendre à lui même. Il aurait pu demander l'insinuation du vivant de son beau-père, qui a survécu près de quatre ans aux jugements par lesquels les tribunaux l'avaient condamné à payer la dot promise. S'il ne l'a point fait, c'est qu'il était convaincu que le donateur n'y consentirait pas. Mais il ne s'est pas montré plus diligent après le décès. Il a laissé passer deux ans sans agir : il a pris part aux opérations du partage successoral ; il a consenti à recevoir des immeubles en paiement de la portion de la dot comprise dans la réserve ; et ce n'est que près de deux ans après l'ouverture de la succession, alors que la liquidation en était très avan-

20 GRANDE-BRETAGNE — PORTUGAL t 7 FÉVRIER 1856

cée, qu'il s'est adresse à l'autorité administrative. L'insinuation, qui lui avait été alors refusée conformément aux lois, lui a été accordée en 1852 par une faveur exceptionnelle. Non content d'avoir été ainsi mis à même de sauvegarder les intérêts que sa négligence avait laissé péricliter, il élève à présent contre le Portugal des prétentions dont le seul énoncé révèle le scandale. Et l'on ne sait ce qu'il faut le plus admirer de son cynisme à vouloir se procurer toute une fortune aux dépens de ce pays ou delà facilité avec laquelle son gouvernement s'est prêté à cette spéculation.

Croft prétend que, s'étant vu refuser à tort l'insinuation, au moment où il l'a demandée, il doit être placé dans la situation où il se fût trouvé s'il l'avait alors obtenue. En acceptant même son point de vue, il n'a encore aucun droit à indemnité. Si l'insinuation lui avait été accordée en 1848, son unique effet eût été de mettre à la charge de la succession du donateur l'excédent de la dot sur la réserve et le taux légal. Et cette somme eût été acquittée en nature, par la remise d'immeubles, comme l'avait été déjà le restant de la dot. Elle ne l'eût pas été au moyen des fonds déposés à la Caisse des dépôts, car, au partage, accepté par Croft, la majeure partie de ces fonds avaient déjà été attribués à ses cohéritiers. Croft avait prétendu que le gouvernement portugais s'était emparé du dépôt et qu'il avait refusé l'insinuation afin de se soustraire à l'obligation de le rendre. Pour donner à ce reproche une apparence de vérité, il avait ajouté qu'il n'avait pu obtenir le retrait des sommes que le partage lui avait attribuées qu'après avoir poursuivi les membres de la Caisse devant les tribunaux. Ces calomnies ont malheureusement trouvé crédit auprès du gouvernement britannique. Celui-ci aurait pu cependant apprendre, en se renseignant, que les fonds déposés à la Caisse des dépôts sont transférés, en vertu des règlements, à la Banque du Portugal d'où ils peuvent être retirés à la seule réquisition des intéressés. Si Croft n'avait pas été immédiatement autorisé à opérer le retrait qu'il demandait, c'est qu'il y avait doute sur ses droits au sujet du dépôt. Mais il ne s'estpas borné àcette accusation, il a fait croire à songouvernementque le refus de l'insinuation avait permis à la famille de Barcellinhos de retirer tout l'argent déposé et que, par suite de ce retrait, il ne lui avait pas été possible de donner à l'insinuation accordée après coup son effet utile. Le gouvernement britannique avait, à différentes reprises, insisté auprès du gouvernement portugais pour qu'il prit des mesures afin d'empêcher le retrait des fonds parla famille de Barcellinhos. Mais le gouvernement portugais lui avait toujours représenté que les lois ne lui donnaient pas le pouvoir d'entraver les retraits ordonnés par voie de justice.

Croft se trouve donc aujourd'hui exactement dans la situation où

Peut placé l'octroi de l'insinuation en 1848. Il n'a rien perdu parla faute du Portugal. Il a un recours contre les héritiers Barcellinhos, recours qu'il lui appartient de faire valoir devant les tribunaux. Il ne peut réclamer rien de plus.

Le 3 octobre 1855, le Sénat commit pour examiner l'affaire le bourgmestre Binder et les sénateurs Godeffroy, Haller, Kirchenpauer et Petersen (1). Comme les dernières productions des parties eurent lieu le 17 novembre (2), la Commission arbitrale avait, aux termes du compromis, jusqu'au 17 février 1856 pour rendre sa sentence. Elle confia les fonctions de rapporteur au sénateur Haller et, pour greffier, nomma, avec l'autorisation du Sénat, M. Asher. Elle demanda et obtint, par l'intermédiaire de l'agent portugais, des renseignements complémentaires sur le Code administratif et le Règlement du Conseil d'Etat de Portugal. Ses séances, au nombre de six, eurent pour la plupart lieu au domicile privé du rapporteur, qui, après avoir fait, à la première séance, un exposé oral de l'affaire, communiqua son rapport écrit, accompagné de tous les documents, à chacun de ses collègues séparément (3). Trois opinions se manifestèrent sur le fond du débat : le rapporteur concluait au rejet total et définitif des réclamations britanniques ; un avis diamétralement opposé, s'appuyant sur l'insinuation accordée par le Portugal en 1852, insinuation qui devait profiter à Croft sans porter atteinte aux droits acquis de ses adversaires, inclinait à condamner le Portugal à payer l'excédent de la dot sur la réserve, avec intérêts à dater de mai 1853, quand, pour la première fois, la Grande-Bretagne avait formulé sa demande d'indemnité ; enfin une troisième opinion, plus radicale dans son principe, faisait remonter la responsabilité du gouvernement portugais au refus administratif de 1848, refus injuste de son propre aveu, et réclamait sa condamnation à la réparation intégrale du tort causé à Croft, mais, tenant compte du recours dont il disposait contre ses cohéritiers, voulait que la condamnation du Portugal ne fût prononcée qu'à titre éventuel et subsidiaire, pour le cas où Croft n'arriverait pas à se faire désintéresser par la famille de Barcellinhos (4). La Commission se trouva ainsi en présence de trois projets de résolution (5).

(1) Archives de Hambourg. Cl. VII, Litt. Ma, n" 1, vol. 7, fac. 1, n"» 14 et 15.

(2) Ibid., n° 20.

(3) Première et deuxième séances (21 novembre 1855 et 17 janvier 1856), Archives de Hambourg, loc, cil. doc. 1.

(4) Troisième séance (29 janvier 1856), ihid.,loc. cit.

(5) Rapport et projet Haller (l^e opinion), ibid., doc. 4 et 5 ; projet Petersen (2" opinion), ibid., doc. 7 ; projet Kirchenpauer (3« opinion), ibid., doc. 8.

Après un minutieux examen (1), le deuxième fut abandonné, puis la majorité se prononça pour la thèse du rapporteur (2). Dès lors, il ne restait plus qu'à rédiger la sentence, qui, à la dernière séance de la Commission, le 7 février 1856, fut arrêtée comme suit :

Sentence du 7 février 1866 (3)

La réclamation formée par M. Croft, avec Fappui du gouvernement britannique, contre le gouvernement portugais est basée sur Tallégation qu'en refusant à M. Croft l'acte d'insinuation {alvara de insinuaçâo) les autorités administratives portugaises auraient violé les droits à lui reconnus par des décisions passées en force de chose jugée, et méconnu, contrairement à la Charte du royaume, l'autorité des actes du pouvoir judiciaire, et que, de ce chef, il incomberait au gouvernement portugais l'obligation de lui payer une indemnité.

Cette réclamation repose ainsi sur cette double assertion : 1° que les autorités administratives ont agi illégalement ; 2°(jue le gouvernement est responsable des conséquences de cette conduite illégale.

Aucune de ces propositions ne saurait être admise.

I. — En refusant de délivrer l'acte réclamé, les autorités administratives ont agi conformément au Code administratif, qui règle leurs pouvoirs, et aux lois spéciales sur l'insinuation des donations : il leur appartient, d'après les art. 254 et 280 du dit Code, de statuer sur l'insinuation et sur son admissibilité et, dans l'espèce, même abstraction faite de la loi du 25 juillet 1775, qui n'était peutêtre pas applicable, l'insinuation était dans tous les cas inadmissible, en vertu des prescriptions de l'Ordonnance, 1. IV, t. 62, en raison du fait que le donateur était déjà mort. Quand bien même ce point serait sujet à controverse et une solution contraire aurait été réellement donnée dans le cas du vicomte dos Picoas, actuellement, après un examen plus précis de l'affaire, ceux même des jurisconsultes qui avaient auparavant exprimé une pareille opinion (tels le Procureur général Ottolini et son substitut Rangel de Quadros) l'ont rétractée, ainsi qu'il résulte de la déclaration unanime du 16 octobre 1850, et un unique jugement ou précédent, à tort intervenu autrefois, ne peut faire jurisprudence pour les cas à venir, alors surtout qu'il est en contradiction avec des lois expresses. La Commission estime que c'est à juste titre que les autorités administratives ont refusé l'octroi

(1) Quatrième séance (31 janvier 1856), ibid., doc. 1.

(2) Cinquième séance (4 février 1856), ibii., Lac. cit

(3) Traduite de roriginal allemand, communiqué aux parties (Archives de Hambourg, {lac. cit., p. 72 et suiv.), et reproduit dans Borges de Castro, Colleçâo dos tralados, t. VIII, suppl. p. 34-60, et dans La Fontaine, op. cit., p. 373-377. V. sa traduction en anglais dans B. and F, State Papers, L, p. 1288-1294 et dans Moore, International arbilrations, V, p. 4979-4983.

de l'insinuation. Et elle serait de cet avis au cas même où, dans la procédure engagée par M. Croft contre la famille de Barcellinhos, des décisions judiciaires auraient prescrit cet octroi aux autorités administratives. En effet, en raison de la séparation des tribunaux judiciaires et des tribunaux administratifs, séparation établie parla Constitution de la monarchie portugaise, les premiers n'ont aucunement le droit de prescrire comment ils ont à statuer aux seconds, qui doivent au contraire uniquement juger d'après les lois qui leur sont propres.

Lorsqu'un tribunal a, dans un procès civil, imposé à une partie de passer pardevant les autorités administratives un certain acte qui, au moment où il doit l'être, ne peut plus, conformément aux règlements administratifs, être reçu, l'exécution du jugement devient impossible, mais on ne peut en faire grief aux autorités administratives. 11 en résulte seulement que l'obligation imposée par les décisions judiciaires légalement, rendues est considérée comme n'ayant jamais été prescrite. L'arrêt définitif de la cour d'appel de Porto, du 31 mars 1843, ne dit nullement que l'insinuation de la donation doit être faite soit du vivant du baron de Barcellinhos, soit après sa mort, il dit seulement qu'à son défaut la constitution de dot ne serait valable à la mort du baron qu'en tant qu'elle n'excède pas la légitime et le taux légal, mais que pour le surplus elle doit être tenue pour nulle et, par suite, sujette à restitution. Cela ne résulte pas seulement des termes mêmes de l'arrêt de Porto et des opinions des juges qui y sont exprimées, mais aussi de la reconnaissance non équivoque qui en a été faite dans les jugements ultérieurs (arrêts de la cour d'appel de Lisbonne du 12 mars 1844, du juge Novaes du 15 juillet 4850, de la cour d'appel de Lisbonne du 4 octobre 1851 ; et motifs de ces arrêts). De sorte que l'assertion que l'arrêt de Porto aurait imposé l'obligation absolue de procéder à l'insinuation, soit en tout temps soit dans un certain délai après la mort du baron, n'est pas fondée. Au contraire, cet arrêt a — de même que toutes les décisions ultérieures des tribunaux — à juste titre, laissé la question de l'admissibilité et de l'époque de l'insinuation à l'unique appréciation des autorités administratives en se bornant à décider que, si une insinuation avait lieu, la donation serait valable en son entier, tandis que, dans le cas contraire, elle serait rescindable pour l'excédent sur la réserve et le taux légal.

Par conséquent, on doit répondre par la négative à la première des deux propositions avancées. Il n'en doit pas être autrement pour la deuxième.

II. — En admettant même que les autorités administratives aient eu grand tort de refuser l'insinuation, il ne s'ensuivrait pa? que le Portugal dût réparer, dans sa totalité, le préjudice qui en serait résulté pour M. Croft. Les autorités administratives qui ont connu de l'affaire, l'administrateur municipal (administrador do Concelho) en première instance, le Conseil de district (Concelho do districto) en deuxième instance, le Conseil d'Etat, dont l'avis a servi de base au décret royal du 4 décembre 1849, en troisième instance, ont statué en matière contentieuse. Dans ce ressort de leur compétence, elles n'agissent pas en qualité de simples organes d'exécution, et par ordre du gouvernement, mais statuent comme de véritables autorités judiciaires, qui, d'après la Constitution portugaise, existent

en matière administrative. Quand toute une série de questions juridiques sont, en vertu de celte Constitution et d'autres dispositions de même nature, soustraites aux tribunaux ordinaires et soumises à des tribunaux spéciaux institués pour en connaître, toutes les fois qu'elles s'élèvent en matière administrative, le fonctionnement de cette juridiction ne constitue qu'un exercice véritable du pouvoir judiciaire, puisqu'il dépend uniquement de la libre et indépendante interprétation de la loi par des personnes qui en sont régulièrement chargées et non de l'obéissance à des ordres supérieurs. Il est, par suite, impossible de rendre le gouvernement ou l'Etat responsables des sentences prononcées par cette juridictiim. Il ne peut pas être ici question des cas exceptionnels qui, d'après l'opinion de Vattel (II, 7, § 84), peuvent justifier la réclamation d'un gouvernement étranger, même contre des décisions judiciaires atteignant un de ses sujets, puisque les décisions, parfaitement justes, rendues dans l'espèce ne rentrent dans aucune des hypothèses énumérées par Vattel, Dès lors, la seconde proposition sur laquelle le gouvernement britannique base les réclamations de M. Croft doit être déclarée sans fondement.

Il est vrai que le gouvernement portugais, après avoir pendant longtemps énergiquement soutenu ses tribunaux administratifs dans leur refus de délivrer l'insinuation, a lui-même, vers la fin de l'année 1851, pour apaiser le gouvernement britannique et sur ses pressantes instances, tenté d'obtenir une solution toute opposée. Le 17 novembre 1851, les ministres de S. M. ont, par un rapport adressé, en vertu de l'art. 94 du règlement du Conseil d'État, au président de la section du contentieux, formé un recours tendant à ce que le Conseil d'Etat procédât à un nouvel examen de l'affaire et à l'annulation de la décision par laquelle il avait précédemment confirmé la sentence du Conseil de district, décision en en vertu de laquelle le décret du 4 décembre 1849 avait été rendu. A l'appui de leur proposition, ils ont invoqué tous les arguments que le gouvernement britannique avait alors fait valoir contre la conduite des autorités administratives et que la Commission ne peut — d'après ce qui a été exposé plus haut — considérer comme fondés. Lorsque le Conseil d'État, statuant sur le recours du gouvernement, toutes sections réunies, émit, en se basant sur des raisons que la Commission trouve absolument convaincantes, un avis déclarant ledit recours irrecevable tant au fond qu'en la forme, le gouvernement alla plus loin encore et rendit le 3 janvier 1852 un décret conçu dans la forme requise pour les décisions contentiouses et qui, rejetant expressément l'avis contraire du (Conseil d'Etat, annulait le décret du 4 décembre 1849 et, statuant à nouveau sur l'appel formé contre la sentence du Conseil de district du 10 mai 1849, décidait que l'insinuation devait être octroyée, ce qui, dès lors, fut fait.

Le gouvernement britannique veut conclure, do cette attitude du gouvernement portugais en novembre 1851 et en janvier 1852, qu'il a lui-même admis l'irrégularité des décisions administratives antérieures et reconnu l'obligation d'indemniser M. Croft, pour le placer dans la situation où il eût été, si, le 18 novembre 1848, au lieu de rendre une sentence négative, l'administrateur municipal lui eût accordé l'insinuation.

Si le langage tenu dans le recours du 17 novembre 1851 l'avait été dans une note ou communication diplomatique, exprimant au gouvernement britannique quelle était sur l'affaire l'opinion du gouvernement portugais, on serait en droit de dire que, par là, l'un des deux gouvernements avait fait lui-même à l'autre un aveu ou une concession qui le dispenserait d'établir que l'affaire se présente réellement comme il le prétend. Mais on ne saurait attribuer un tel caractère à ce recours, qui, de sa nature, était uniquement une requête au Conseil d'État pour l'engager à modifier, si possible, sa décision antérieure dans le sens désiré par le gouvernement portugais, à raison de ses amicales relations avec la Grande- Bretagne. Ce qu'alléguait cette requête à l'appui de la demande qu'elle renfermait, la partie dans l'intérêt et au profit de laquelle elle l'invoquait ne peut pas l'interpréter comme une reconnaissance en sa faveur. Par conséquent, s'il est dit dans la requête que les décisions des autorités administratives contenaient un « déni de justice», parce qu'elles ne respectaient pas des décisions judiciaires légalement valables, et qu'elles faisaient « presque une distinction odieuse » au préjudice d'un Anglais, parce qu'en 1838, dans l'affaire du vicomte dos Picoas, une décision différente avait été donnée, ce ne sont, à la vérité, que des arguments qui étaient invoqués pour obtenir du Conseil d'État une décision conforme au désir de M. Croft ; ce ne sont pas des concessions faites animo confitendi à ce dernier ou au gouvernement britannique ou pour être utilisées comme telles. 11 en est de même des autres assertions contenues dans cette requête qui ne visait par la manifestement qu'à exposer au Conseil d'État, de la manière la plus complète et la plus pressante, les arguments que le gouvernement britannique avait jusque là fait valoir dans l'affaire qu'il suivait. Or, le Conseil d'État, dans son avis du 10 décembre 1831, et ajuste titre d'après la Commission, a repoussé ces arguments comme mal fondés.

Pas plus que la requête du 17 novembre 1851, on ne peut invoquer le décret, qui l'a suivie, du 3 janvier 1852, pour en déduire la reconnaissance, par ce gouvernement, d'une obligation de payer une indemnité, parce que, d'une part, ce décret n'est, pas plus que la requête, un acte international entre les deux gouvernements, mais un jugement rendu dans une affaire contentieuse et que, d'autre part, alors même qu'on y verrait une concession, elle ne saurait être que la reconnaissance que les autorités administratives auraient précédemment agi de manière illégale, mais non la reconnaissance que le gouvernement portugais serait tenu de réparer le préjudice résultant de cette illégalité, ce qui est tout à fait différent et ne va nullement de soi, d'après ce qui a été dit plus haut, mais serait cependant indispensable pour prétendre que le gouvernement portugais a reconnu la réclamation actuellement formée contre lui.

On ne saurait davantage trouver dans le décret du 3 janvier 1852 l'acceptation d'une nouvelle obligation delà part du gouvernement portugais vis-à-vis du gouvernement britannique, car ce ne serait possible que s'il contenait une promesse ou bien occasionnait un dommage à M. Croft. Si à un moment quelconque le gouvernement portugais, ou son représentant légal, avait donné au gouvernement britannique, suivant les formes usitées dans les rapports internationaux, la pro-

messe que M. Groft obtiendrait satisfaction ou serait indemnisé avec son appui, il n'y a pas de doute qu'un droit parfaitement valable eût pris naissance à Teffet d'obtenir satisfaction ou réparation du gouvernement portugais, parce que telles sont les formes, constitutionnelles et internationales, dans lesquelles se contractent les obligations d'un État vis-à-vis d'un autre. Mais on ne peut pas prétendre qu'il en soit ainsi quand il n'y a qu'un ordre adressé par un gouvernement à ses propres autorités en faveur d'un sujet étranger, alors qu'aucune promesse n'en a été préalablement faite au gouvernement dont relève cet étranger. Si, dans ce cas, l'ordre donné rencontre des obstacles constitutionnels, qui en rendent l'exécution impossible, on ne peut pas, d'après le droit international, former valablement une réclamation contre le gouvernement en raison des dommages occasionnés par l'inexécution de son ordre. On concevrait, donc, que si l'ordre donné par le décret du 3 janvier 1852, à savoir la délivrance de l'acte d'insinuation, ne s'était pas exécuté par suite d'un obstacle légal indépendant de la volonté du gouvernement portugais, le gouvernement britannique ou son ressortissant n'eût eu néanmoins aucun droit à réparation de la part du gouvernement portugais. Mais il n'en a pas été ainsi. L'ordre du 3 janvier 1852 a été exécuté et l'insinuation accordée à M. Croft. Il a dès lors obtenu réellement ce qu'il désirait car l'objet de ses désirs avait toujours été de présenter l'acte d'insinuation aux tribunaux pour en obtenir, sur cette base, un jugement contre la famille de Barcellinhos. Il doit encore suivre cette même voie et attendre le résultat des décisions judiciaires, en lesquelles — quel qu'en puisse être l'efîet, — il doit reconnaître son unique ressource légale. Il ne pourrait aucunement prétendre que le décret du 3 janvier 1852 lui a causé quelque préjudice.

Au contraire, la décision judiciaire la plus récente intervenue dans l'affaire Croft contre la famille de Barcellinhos, c'est-à-dire le jugement du tribunal suprême du 14 août 1854, qui a été présenté à la Commission, permet à M. Groft d'espérer qu'en vertu de l'acte d'insinuation, qui lui a été délivré à la suite du décret du 3 janvier 1852, son procès recevra une solution favorable. Cependant, quelle que soit la décision finale dans son instance contre la famille de Barcellinhos (puisque le jugement sus-mentionné du tribunal suprême n'a pas encore la force d'une décision définitive), ce n'est pas au décret du 3 janvier 1852 que M. Groft pourra, le cas échéant, imputer l'issue défavorable de son procès.

Si quelqu'un peut se dire lésé du fait de ce décret, c'est seulement la famille de Barcellinhos, notamment si elle est condamnée, conformément au jugement susmentionné du tribunal suprême et en vertu del'acte d'insinuation actuellement produit, à payer la totalité de la dot. Et, en tant que ledit décret viole la loi et les droits acquis, la famille de Barcellinhos pourrait former, conformément aux lois portugaises, et dans la mesure autorisée par elles, un recours contre le Fisc du Portugal ou les auteurs du décret. Mais la Commission ne peut pas, à raison d'une violation de la loi que le gouvernement portugais a pu commettre au préjudice de la famille de Barcellinhos, accorder à M. Groft, en faveur de qui cette violation a eu lieu, les dommages-intérêts qu'il réclame au dit gouvernement.

Par ces motifs, la Commission rend la sentence arbitrale suivante :

Le g-ouvernement portugais est déchargé des réclamations formées contre lui parle gouvernement britannique en faveur de M. ou de Mme Croft ainsi que des demandes élevées contre lui par M. et Mme Croft.

Chacune des deux parties supportera les dépenses faites par elle à l'occasion

de cet arbitrage et paiera la moitié de celles de la Commission.

Hambourg, le 7 février 1856.

In /Idem,

Le greffier de la Commission : Asher, Dr.

La Commission fixait en même temps les dépenses par elle exposées en vue de cet arbitrage à la modique somme de 386 Mk. de Hambourg (£. 23) (1).

Communiquée immédiatement au Sénat, la sentence fut, dès le 12 février, notifiée, par les soins du syndic Merck, aux agents des parties (2) et, par eux, à leurs gouvernements, qui s'empressèrent d'acquitter chacun sa part dans les dépenses de l'arbitrage (3). La satisfaction, bien naturelle, du Portugal s'affirma dans une dépêche du vicomte d'Athoguia (i). Quant à la Grande-Bretagne, elle s'inclina de bonne grâce devant une sentence si fortement motivée et lord Clarendon se plut à rendre hommage au soin et à la science que le Sénat avait déployés dans l'examen de cette affaire (5).

L'intérêt de certaines particularités de forme et l'importance de certaines questions de fond assignent à l'affaire Croft une place dans l'histoire de l'arbitrage et dans l'évolution du droit des gens.

1. Le choix de l'arbitre marque un pas en avant dans la marche de la pratique vers l'arbitrage par tribunal. Le Sénat de Hambourg, corporation souveraine, estpréféré à un souverain dont la sentence, le plus souvent peu ou mal motivée (6), ne répond déjà plus assez au désir d'une jus-

(1) Archives de Hambourg, Cl. VII, Litt. Ma, n. 1, vol. 1, fasc. 2, doc. 14. La majeure partie de cette somme était alTectée à l'indemnité du greffier Asher (300 M.) et des employés subalternes de la Commission (55 M ). Le reste (31 M.) représentait les frais de reliure des volumineux dossiers de l'affaire. Les commissaires ne s'allouèrent aucune indemnité.

(2) Archives de Hambourg, vol. précité, fasc. 1, n. 22 et 23.

(3) Ibid., n. 31 et 32.

(4) Ihid.,n. 34.

(5) Ibid.y n. 30.

(6) V. les sentences de l'empereur de Russie Alexandre I" (22 avril 1822), du roi des Pays-Bas Guillaume I'*" (10 janvier 1831), du roi de Prusse Frédéric-Guillaume IV (30 mai 1843), de la reine d'Angleterre Victoria (1" août 1844), du roi des Pays-

tice internationale. Il est préféré h une commission mixte, où le désaccord des commissaires, fréquent dans la pratique, ici prévu d'avance, laisse tout le poids de la décision au sentiment trop personnel et sans contrôle d'un surarbitre dont le choix, toujours malaisé, est, le plus souvent, abandonné au caprice d'un tirage au sort (1). Par sa forme collégiale, le Sénat réunit les avantages de ces deux procédés sans en avoir les inconvénients : chef d'Etat, il est le juge pair que les gouvernements ont encore l'habitude de chercher ; assemblée, comprenant dans son sein des jurisconsultes expérimentés, il offre, pour la délibération et le jugement, la garantie et les lumières d'un véritable tribunal. Bien que le compromis lui laissât toute liberté de statuer en corps ou par une commission et de formuler sa décision comme il l'entendrait, on pouvait prévoir qu'il s'en remettrait à ses membres les plus compétents et ne manquerait pas de donner à son arrêt la forme persuasive d'un jugement fortement motivé. La sentence du 7 février 1856 n'a pas déçu cette attente. La partie perdante elle-même en a reconnu le grand mérite, ce qui est le meilleur hommage que puisse ambitionner un juge. Lorsque lord 01arendon exprimait à l'arbitre sa satisfaction, il ne lui adressait pas un vain compliment diplomatique : à deux reprises, en 18G1 et en 1863 (2), en conflit, dans le premier cas, avec le I^ortugal et, dans le second, avec le Pérou, et désireux de recourir à l'arbitrage, le gouvernement britannique ne crut pouvoir faire un meilleur choix qu'en recourant de nouveau au Sénat de Hambourg.

2. Deux clauses du compromis témoignent d'un curieux état d'esprit chez les contractants. L'une est celle de l'art. 4, al. 2, qui, après avoir conféré la qualité d'agents en vue de l'arbitrage aux représentants actuels des parties à Hambourg, prévoyant l'éventualité de leur remplacement, interdit la nomination d'un jurisconsulte. Singulière méfiance à l'endroit de ceux dont la compétence technique paraîtrait devoir être, en pareille matière, plutôt un titre de préférence qu'une cause d'exclusion ! Elle ne s'explique que par le désir des gouvernements de ne pas trop éloigner l'arbitrage de la tradition diplomatique, en le préservant de l'esprit de chicane, trop développé chez certains auxi-

Bas Guillaume ler (13 avril 1852), du Président de la République française, prince Louis-Napoléon (30 mars 1852), dans ce Becueil, t. I, p. 333, 371, 525, 558, 619, 646 ; et pour leur critique, ibid , p. XXXIX, XLIV, 379, 392, 544, 561, 579,628, 660.

(1) V. les exemples de ce choix du surarbitre dans les affaires rapportées au t. I de ce Recueil, p. 6, 17, 42, 345, 663.

(2) Affaire Yuille Shortridge et Cie (21 octobre 1861) et affaire du capitaine White (13 avril 1864) rapportées danb ce volume, à leur date.

Maires de la justice. L'autre clause est celle de l'art. 7, al. 2, où le gouvernement britannique se réserve toute liberté d'action, pour le cas où la sentence ne serait pas rendue dans les délais prévus. C'est une précaution et une menace contre le Portugal. La Grande-Bretagne semble craindre que l'adversaire n'oppose à la marche de l'arbitrage la force de l'inertie, en s'abstenant de communiquer à l'arbitre les documents nécessaires pour statuer. Le compromis avait prévu, il est vrai, le cas où l'une des parties ne présenterait pas de contre-mémoire et donné, dans cette hypothèse, au Sénat le droit de statuer ex parte (art. 3, al.ôj. C'était une première précaution. Mais elle n'était pas suffisante. Il pouvait se l'aire qu'imparfaitement renseigné, réclamant en vain un supplément d'information, l'arbitre se trouvât dans l'impossibilité de passer outre. L'échec de l'arbitrage devait alors placer les parties dans la situation qu'elles occupaient avant la conclusion du compromis. C'était d'évidence. Cependant on a préféré le dire dans une forme qui ne put laisser au Portugal aucun doute sur les intentions de la Grande-Bretagne. Egales devant la justice, les parties devaient, à défaut de sentence, livrées à elles mêmes, se trouver séparées par la disproportion de leurs forces. Le Portugal était averti : il n'avait rien à gagner à entraver l'arbitrage. Mais l'avertissement était-il si nécessaire qu'il dût être inscrit dans le compromis et donné, pour ainsi dire, au seuil du prétoire ? On peut en douter. Pourtant, l'une et l'autre clauses devaient, dans les compromis anglo-portugais, devenir de style (1).

3. Une dernière particularité de forme a trait au rôle joué dans l'arbitrage par Croft. Il a été consulté sur le choix de l'arbitre (2). Il a été formellement autorisé par le compromis (art. 3, al. 4) à présenter un mémoire qu'il a etîectivement soumis au Sénat de Hambourg (3). On résolvait ainsi, pour la première fois, une question qui, précédemment posée dans la pratique, avait soulevé des difficultés.

A la Commission de Washington (1840-1842), les commissaires américains avaient réclamé pour les particuliers intéressés le droit de saisir eux-mêmes la Commission d'un court exposé des faits et l'interdiction de l'accès direct aux réclamants avait soulevé de nombreuses récriminations (4). Plus tard, dans l'affaire du General Armstrong , quand la sentence du prince Louis-Napoléon (30 nov. 1852], eût débouté les Etats-

(1) V. le compromis dans l'afTaire Yuille, Shortridge et Cie (21 octobre 1861), plus loin à sa date.

(2) V. ci-dessus, p. 11, note 5.

(3) V. ci-dessus, p. 12.

(4) V. ce Recueil, I, p. 454 et 456.

Unis, les particuliers intéressés avaient refusé d'accepter, comme définitif à leur égard, un arbitrage où ils n'avaient été ni consultés au moment du compromis, ni admis à faire valoir leurs moyens devant l'arbitre (1).

Instruite de ces difficultés, trouvant d'ailleurs dans son expérience arbitrale la plus récente un précédent favorable (2), la Grande-Bretagne intéresse Croft à l'arbitrage afin que, si sa réclamation échoue contre le Portugal, il ne puisse la renouveler contre son gouvernement. C'est une innovation très heureuse. Sans doute, l'intervention des particuliers intéressés n'est exigée ni pour la validité du compromis, ni pour celle de la sentence. Mais elle permet de donner à la solution arbitrale un caractère plus nettement définitif, particulièrement au regard du gouvernement demandeur, qui est mis à l'abri des récriminations de son national débouté et débarrassé des influences politiques internes, qu'il serait tenté de faire agir pour obtenir de lui, grâce à elles, l'indemnité refusée par l'arbitre. Il semblerait cependant que, pour aboutir à ce résultat, il suffirait de régler les rapports des particuliers intéressés avec leur gouvernement par voie interne, sans leur donner une manifestation internationale quelconque. Le gouvernement réclamant s'assurerait de l'acceptation de l'arbitrage par son national, se mettrait d'accord avec lui pour accueillir ses moyens de défense que, faisantsiens, il communiquerait ensuite à l'arbitre, sans lui laisser une participation directe et extérieure au débat. Ainsi l'arbitrage ne cesserait pas d'avoir un caractère proprement international, et public, d'Etat à Etat. Mais cette méthode n'est pas d'une efficacité si complète que celle de l'affaire Croft : elle donne prise aux récriminations du particulier intéressé, qui pourrait prétendre qu'il se fût mieux défendu qu'il ne l'a été.

C'est parce qu'il répondait à un véritable besoin pratique que l'usage inauguré par la Grande-Bretagne devait être, par la suite, très souvent imité (3). Il contribue à accentuer le caractère judiciaire de l'arbitrage et à préparer les voies à l'organisation — encore lointaine, mais déjà amorcée (4) — d'une justice internationale, obligatoire et permanente,

(1) V. ce Recueil, I, p. 648 et suiv.

(2) Celui de la Commission mixte de Londres (15 janv. 1855), où le droit des réclamants à Taccès direct de la Commission fut, en fait, reconnu sans contestation (V. ce Recueil, I, p. 667).

(3) V. dans ce volume notamment Tadaire White (13 avril 1864), plus loin à sa date, et, parmi les arbitrages modernes les plus caractéristiques à cet égard, l'alTaire Aboilard (France-Haïti, 26 juillet 1905 ; compromis du 15 juin 1904, art. 3, Revue générale de droit inlernalional public, 1905, Doc, p. 12).

^4) V. les art. 4, 2° et 3°, et 5 de la Convention de la Haye de 1907, relative à l'établissement d'une Cour internationale des prises.

OÙ les simples particuliers seront admis à actionner directement les États.

4. Au point de vue du fond, l'affaire Croft apporte une utile contribution à la théorie du déni de justice et pose la question nouvelle de l'aveu comme mode de preuve des obligations internationales.

La soumission des étrangers aux lois et autorités du pays où ils résident est un principe incontestable du droit des gens. Elle constitue pour le souverain territorial à la fois un droit et un devoir, qui sont, tous deux, à des points de vue différents, des manifestations de sa mission d'Etat : droit d'imposer ses lois et son activité, sans que les gouvernements étrangers puissent s'en plaindre ; devoir d'en accorder le bénéfice aux étrangers afin qu'ils soient dispensés de recourir à la protection de leur pays. Ce principe est basé sur la présomption que les lois et les actes des autorités locales sont conformes aux exigences du droit international. Aussi bien cède-t-il lorsque, abusant de son droit ou manquant à son devoir, l'Etat n'accorde pas en fait aux étrangers le traitement auquel ils étaient en droit de s'attendre. On dit qu'alors il y a déni de justice, qui autorise les gouvernements étrangers à venir au secours de leurs sujets pour exiger le redressement du tort ou la réparation du préjudice qui leur a été causé.

Si ces idées générales sont certaines, elles ne laissent pas que d'être d'une application très délicate. La difficulté consiste dans la définition du déni de justice, dans la recherche des faits caractéristiques qui permettent d'en discerner et d'en établir l'existence, dans la complexité des circonstances où la question se pose, complexité qui empêche de dégager les précédents avec toute la netteté désirable pour la construction d'une doctrine. C'est ce qui explique pourquoi la théorie du déni de justice est restée et restera longtemps encore vague et imprécise. L'étude de la pratique arbitrale peut être ici d'une grande utilité. Lorsque les contestations basées sur un prétendu déni de justice font l'objet d'un arrangement amiable, outre que les éléments du litige demeurent le plus souvent inconnus, les thèses et les principes se laissent voiler par les concessions et les accommodements diplomatiques. Lorsqu'au contraire elles sont déférées à un arbitre, les gouvernements portent le débat sur le terrain du droit qui sera celui de la sentence, leurs mémoires fournissent des indications doctrinales, le véritable aspect de l'espèce apparaît parfois avec clarté et de la solution, mieux comprise, on peut déduire une règle.

La doctrine doit d'abord s'attacher à sérier les hypothèses. Il est des cas extrêmes qui ne présentent pas de difficultés : par exemple, le refus formel et systématique d'appliquer les lois locales ou de laisser fonc-

tionner les tribunaux. Il en est d'autres plus fuyants, où Texistence d'un déni de justice peut être contestée. Nous attirerons Tattention sur deux hypothèses très pratiques qui ont quelque rapport avec notre affaire :

a) Les lois locales ont été strictement observées, la conduite des autorités a été absolument régulière ; mais on soutient que ces lois sont contraires à une règle conventionnelle ou coutumière du droit international. Le fait que la légalité locale a été observée, que les autorités ont agi, que les tribunaux ont jugé en parfaite conformité avec les règles de forme et de fond de leur droit national, n'exclut pas nécessairement l'hypothèse d'un déni de justice. La responsabilité de l'État peut être mise en jeu, mais on en cherche la source plus haut, au-dessus des actes administratifs et des décisions judiciaires, dans l'insuffisance ou l'injustice des lois locales, comparées aux prescriptions du droit international. Le principe n'est pas douteux (1) : un État ne saurait se retrancher derrière la législation qu'il lui a plu d'adopter pour se soustraire à ses devoirs internationaux. Il s'ensuit qu'il n'est pas dégagé de toute responsabilité vis-à-vis des pays étrangers en accordant à leurs sujets sur son territoire le traitement national (2), si ce traitement est inférieur à celui que le droit des gens lui impose de donner aux étrangers. Ce principe était, dans l'espèce, implicitement reconnu par le gouvernement portugais, qui soutenait que, devant la preuve de la légalité de l'action de ses autorités, sa responsabilité ne pouvait être recherchée que dans l'hypothèse où les lois appliquées par elles étaient injustes, c'est-à-dire contraires au droit des gens (3). Mais la Grande-Bretagne n'essayait pas de le démontrer. Elle s'arrêtait devant la difficulté de la preuve. Il faut, en effet, pour établir ici le déni de justice, faire tomber la présomption d'accord entre les lois internes et le droit des gens, en démontrant : 1® que la règle internationale dont on se prévaut existe réellement et 2" qu'elle est manifestement violée par la loi interne dont il a été fait application.

b) Les lois locales ont été mal appliquées ou faussement interprétées. C'est l'aspect sous lequel se présentait ici la question. On critiquait la conduite des autorités administratives du Portugal, en formulant contre

(1) V. Anzilotti, Teoria générale délia responsabililk dello Slalonel diritto internazio' nale, Florence, I, 1902, p. 160 et les nombreuses citations faites en note; Moore, Digcst, VI, p. 267 et s. V. aussi les travaux de la Commission mixte de Washington (1840-42), dans ce Recueil,!, p. 474 et suiv.

(2) Moore, op. cit., VI, p. 265.

(3) V. ci-dessus, p. 19.

Ais'FAlRE CROFT : NOTE DOCTRINALE 33

elles le double grief : d'avoir violé le principe constitutionnel de l'autorité de la chose jugée ; d'avoir faussement interprété les dispositions relatives à l'insinuation. Un impartial et minutieux examen des faits amène l'arbitre à la conviction que ces griefs ne sont pas fondés. Il n'y a pas à reprendre son argumentation serrée, d'ailleurs pleinement justifiée, car, en ce point, elle porte sur les faits : elle n'engage pas les principes. Mais on peut se demander si l'admission de la thèse anglaise sur la fausse interprétation des lois portugaises eût impliqué l'existence d'un déni de justice.

La sentence du Sénat de Hambourg semble s'inspirer d'une distinction qui est, à notre sens, inacceptable. Elle paraît vouloir distinguer suivant que lillégalité aurait été le fait ou des autorités judiciaires ou de l'administration active, pour se montrer, quant à la reconnaissance du déni de justice, plus rigoureuse dans le premier cas que dans le second. Nous ne concevons pas, quant à nous, de différence entre les deux hypothèses : comme l'administration active, les autorités judiciaires sont des organes de l'État ; il importe peu que le gouvernement ait sur elles moins de prise que sur les autres rouages, car ce n'est point sur le degré de faute du gouvernement qu'on doit mesurer la responsabilité internationale, mais sur l'attitude de l'Etat considéré comme une entité faisant siens les actes de toutes ses autorités, quelles qu'elles soient (1).

La violation des lois locales doit donc être envisagée en elle-même, abstraction faite de l'autorité qui la commet. Mais toute violation des lois locales à l'égard des étrangers n'est pas un déni de justice. En soi, la violation du droit interne est inopérante. Pour qu'elle constitue un déni de justice, il faut qu'elle aboutisse à une violation du droit des gens général ou du droit conventionnel des Etats en litige (2). C'est à cette idée qu'obéissait 'Vattel (liv. II, chap.X"VIII, § 350), lorsqu'il disaitque le déni de justicesuppose une injustice « évidente et palpable ». Si l'on serre de près les hypothèses pratiques où la doctrine reconnaît que l'injustice reprochée à un gouvernement présente ces caractères, on s'aperçoit que la véritable base de la responsabilité de l'Etat est, ici encore, la violation du droit international. Que l'infraction soit due à la fausse interprétation ou à la défectuosité du droit interne, le mal est. au fond, le même, car ce qui importe dans les lois, c'est moins leur texte que leur elTet pratique.

(1) V. dans le même sens TafTaire Yuille, Shortridge et Cie (21 oct. 1861), plus loin, à sa date.

(2) Comp. nos observations dans les affaires du William Turner et du Henry Thompson soumises k la Commission mixte de Washington (1840-1842), dans ce Recueil , I, p. 498 à 501 ; et l'opinion du gouvernement du Mexique, ibid., p. 446.

ARnnnAGEs. — II 3

34 GftAKDË-ÔRETAGNE — i>ORTtJGAL : 7 FÉVRIER i856

Aussi, dans Tespèce, eût-elle prouvé l'illégalité du refus de l'insinuation, la Grande-Bretagne n'eût pas fait la preuve du déni de justice. Il lui aurait fallu démontrer, en outre, que la fausse interprétation des lois portugaises avait privé Crofl du traitement auquel il pouvait légitimement s'attendre, en vertu d'une règle certaine de la coutume internationale ou des traités anglo-portugais. Cette preuve complémentaire a été tentée, par le rappel d'une jurisprudence antérieure. Mais c'était une jurisprudence d'espèce, ancienne et d'ailleurs contestée; elle ne pouvait modifier la décision finale que l'arbitre fondait sur la parfaite légalité des actes administratifs.

5. Lorsqu'un Etat, après avoir longtemps repoussé les réclamations formées contre lui, finit par en reconnaître le bien fondé, est-il définitivement lié ? Pour la première fois, à notre connaissance, se présentait ainsi dans les rapports internationaux la question de la preuve des obligations par l'aveu extra-judiciaire. La Grande-Bretagne soutenait que, dans le rapport ministériel de 1851, le Portugal avait reconnu que ses autorités avaient commis, au préjudice de Croft, une injustice qui devait être réparée, et que, par le décret de 1852, il avait entendu donner la réparation qui lui paraissait s'imposer : il avait ainsi fait l'aveu de sa responsabilité ; il ne pouvait plus se rétracter. A la vérité, le Portugal contestait le sens que la Grande-Bretagne donnait à ses actes : il n'avait pas reconnu l'illégalité des décisions de ses autorités et encore moins sa propre responsabilité. Mais, dans cet examen doctrinal, nous pouvons laisser de côté les circonstances de fait, pour nous demander si l'aveu extra-judiciaire, en le supposant établi dans ses éléments matériels, doit produire, en droit international public, des effets analogues à ceux qu'on lui reconnaît en droit civil.

La sentence établit une distinction importante. Si l'aveu a été fait dans un acte international, il lie définitivement son auteur. S'il est contenu dans un acte interne, il ne produit pas d'effet vis-à-vis de l'Etat réclamant. La doctrine de l'arbitre peut s'énoncer comme suit : en principe, rien ne s'oppose à l'admission de l'aveu comme mode de preuve des obligations internationales, mais, pour qu'il en soit ainsi, il faut que l'aveu ait été fait dans un acte international, c'est-à-dire qu'il ait été donné directement et en connaissance de cause par l'Etat demandeur à l'Etat défendeur ; contenu dans un acte interne, qui n'était pas destiné à être communiqué, qui ne Tapas été, dont l'Etat réclamant n'a pas eu officiellement connaissance, il est tout à fait inopérant.

Ces solutions sont, à notre avis, trop absolues. Elles réclament de nombreux correctils.

Tout d'abord, la distinction fondée sur la nature de l'acte, où l'aveu est

AFf*AIRÊ CROFT ! NOTE ÙOCTllINALÉ 35

contenu, nous parait exagérée. L'idée qui guide ici l'arbitre est exacte, mais doit être mieux appliquée. Si l'aveu est obligatoire, c'est qu^il implique chez son auteur, à un moment donné, la conscience du fait qu'il constate. Pour qu'il soit un moyen de preuve, il faut que cette conscience s'affirme dans un écrit ou dans un acte susceptible d'être produit par le demandeur devant le juge aux lieu et place d'une autre preuve, supérieure ou équivalente, du droit qu'il réclame. Mais on ne voit pas de motif pour exiger que cet écrit ou cet acte ait été fait à l'intention du demandeur et qu'il soit parvenu à sa connaissance ou dans sa possession parla communication directe du défendeur. Dès lors, peu importe que l'aveu ait été fait dans un acte interne si, comme dans l'espèce, il est intervenu au cours d'une discussion diplomatique, avec l'intention de mettre un terme aux réclamations étrangères, alors surtout que l'intention exprimée dans cet acte devait être confirmée par la conduite ultérieure de son auteur. Nous concevons qu'il y ait un doute sur l'existence même de cette intention, mais il nous semble que l'arbitre sacrifie trop au formalisme en admettant que — même établi — l'aveu devait rester inopérant, comme émis dans un acte qui n'était pas, à proprement parler, diplomatique. Aussi comprenons-nous qu'au sein de la Commission du Sénat de Hambourg, cette thèse n'ait pas réuni l'unanimité de suffrages (1).

D'autre part, même formulé dans un acte international, l'aveu ne doit, à notre sens, produire. d'effet qu'à la condition d'être l'expression consciente et libre de la volonté du débiteur : s'il est entaché d'erreur ou de violence, il doit pouvoir être rétracté. Cette proposition semble, à première vue, contredit© par la doctrine généralement reçue que les vices du consentement ne sont pas, dans le droit des gens, des causes de nullité des traités. Mais, formée par réaction contre la tendance naturelle aux légistes du moyen-âge d'étendre aux traités les règles romaines des contrats (2), maintenue par le légitime désir d'assurer la stabilité des pactes internationaux, justifiée pratiquement par le défaut déjuge entre les Etats, cette doctrine paraît aujourd'hui, dans sa généralité, injuste et démodée : on estime qu'il est certaines règles d'honnêteté et de probité dont l'observation s'impose même aux gouvernements (3) ; et que la pratique de plus en plus fréquente de l'arbitrage doit amener, sur ce

(1) V. ci-dessus, p. 21-22.

(2) P.-J.Ncyron, Essai historique et politique sur les garanties et en général sur les diverses méthodes des anciens et des nations modernes de VEurope d'assurer les traités publics, 1770, p. 70.

(3) Comp. Oppenheim, International law, I, § 500 ; Westlake, International law {2« éd.) I, p. 290.

36 ÔRANbE-ÈRETAGME — I*ORTtJGAL : 7 FÉVRIER 1856

point comme sur beaucoup d'autres, la revision des anciennes idées (1). D'ailleurs il n'y a pas, entre la théorie des traités et celle de l'aveu, parité de situation imposant application des mêmes règles : les précautions dont s'entourent la négociation et la conclusion des traités écartent le plus souvent les risques de l'erreur et le danger de la contrainte ; il n'ert est pas de même de l'aveu, où il n'y a ni procédure prescrite ni contrôle assuré ; l'exception de l'erreur ou de la violence doit être alors plus facilement admise.

De l'une et de l'autre, l'affaire Croft offrait une occasion de préciser l'effet.

En invitant l'arbitre à faire remonter son examen, par delà les prétendus actes d'aveu, à l'origine même du litige, l'argumentation du Portugal (2) revenait à dire que les déclarations de 1851 et de 1852 étaient le résultat d'une appréciation erronée de la conduite des autorités administratives. L'erreur dont il était implicitement fait état était double, de fait et de droit : erreur de fait d'avoir attaché aux décisions judiciaires de 1843-1844 un sens qu'elles n'avaient pas en réalité ; erreur de droit d'avoir considéré que l'injustice commise par l'administration engageât la responsabilité de l'Etat. L'arbitre n'a pas eu à envisager ces causes de nullité d'un aveu dont il n'a pas admis Texistence. Mais s'il en eût entrepris l'examen, il aurait dû, à notre avis, distinguer l'erreur de fait de l'erreur de droit, pour ne retenir que la première, car, moins encore que les particuliers dans le droit interne, les Etats, dans le droit international, ne doivent être admis à se prévaloir de leur ignorance des conséquences juridiques de leurs actes.

L'excuse de la violence était également impliquée dans l'argumentation portugaise, lorsqu'elle représentait que les actes de 1851 et de 1852 étaient dus aux « pressantes instances » de la Grande-Bretagne, qu'il fallait « apaiser ». Elle a été subsidiairement retenue par l'arbitre, dont la sentence, — en une phrase discrète, mais significative (3) — a relevé la pression britannique. Est-ce à dire que, trouvant ici l'aveu, l'arbitre l'eût écarté du chef de violence? Expressément, la sentence ne le dit pas. Tacitement, elle le laisse entrevoir, et par là respire une haute et noble moralité. L'arbitrage apparaît comme le moyen offert aux Etats faibles, succombant à l'intimidation des États forts, de faire démasquer la contrainte dont ils ont été victimes, pour se délier des engagements pris sans liberté. Ce n'est encore, il est vrai, qu'une formule incidente, une

(1) Nys, Droit international, III, p. 23.

(2) V. ci-dessus, p. 19.

(3) V. ci-dessus, p. 24.

idée timidement esquissée. Les faits de la cause ne réclamaient et les possibilités du moment ne permettaient pas davantage. Affirmée trop tôt et en termes trop énergiques, cette doctrine eût, pu être fatale à l'arbitrage : en faisant naître la méfiance des Etats qui auraient abusé de leur supériorité, elle eût risqué de les éloigner du chemin de la justice. Mais, de nos jours, le courant arbitral est trop net et trop fort pour qu'il y ait danger de proclamer que l'arbitre doit rendre la justice sans ménagement. Comme le droit des sociétés primitives, le droit international ne formule expressément aucune règle sur le vice des obligations, tiré de la violence. Rigoureusement, la parole donnée oblige dans tous les cas : coactus voluit, sed voluit. C'est à l'arbitre, comme jadis au préteur à Rome, de tempérer la rigueur du droit écrit, en donnant à l'Etat obligé sous l'empire de la contrainte un moyen de se libérer. Il tiendra compte, pour apprécier la crainte à laquelle le débiteur a obéi, de la situation respective des parties, de l'importance des concessions arrachées : question de fait dont la solution dépendra des circonstances.

ETATS-UNIS — PARAGUAY

Affaire de Vunited states and Paraguay navigation co