ÉTATS-UNIS — PARAGUAY: 13 AOUT

l'influence de M. Ward, secrétaire et interprète de la Commission, ancien secrétaire du commissaire Bowlin, qui, pour des raisons inconnues, tenait à faire preuve, vis-à-vis du Paraguay, dune impartialité très grande (1) : accusation très peu fondée, car toutes les pièces avaient été traduites en anglais, notamment les lois du Paraguay; mais cet incident donne la mesure de la surexcitation des esprits.

Le 8 juillet 1861, le président Lincoln charge M. Ch. A. Washburn, ministre au Paraguay, de reprendre la question avec le président Lopez, qui d'abord paraît s'y prêter, puis s'y refuse. Mais la guerre de sécession éclate. Le président Lopez meurt. Son fils et successeur, Francesco Solano Lopez, plonge le Paraguay dans des difficultés sans nombre. La question sommeille. En décembre 1885, elle est reprise. Sur les instructions du secrétaire dEtat Bayard, le chargé d'affaires des Etats-Unis auprès du Paraguay et de l'Uruguay, M. E. Bacon, s'en ouvre au ministre des affaires étrangères, M. José S. Découd, avec lequel il a, en 1886, puis dans l'été 1887, des conférences, qui se terminent, le 12 août 1887, par un protocole, en vertu duquel le Paraguay s'engage à payer 90,000 dollars en or, dont 20,000 dollars dans le mois, 30,000 six mois plus tard, et 40,000 à la fin de l'année, toutes sommes payées sans aucune espèce d'intérêt : transaction conclue, suivant l'expresse mention du protocole, « avec le consentement préalable et la complète approbation de M. E. A. Hopkins ». Le Sénat du Paraguay en accepte le texte, mais la Chambre le repousse à la majorité d'une voix. En 1888, les négociations sont reprises, un nouveau protocole est signé le 21 mai. Le Sénat du Paraguay l'approuve, mais non la Chambre, et la question en reste là (novembre 1888) (2).

Au point de vue de la forme, cet arbitrage se signale par certaines particularités de détail. Contrairement à la pratique habituelle des Commissions mixtes, il n'y a pas eu d'agents. Les conseils du côté américain ont été, suivant le précédent de la Commission mixte de Londres (1853-1855) (3), désignés directement par les particuliers intéressés. La nomination et l'intervention du surarbitre étaient prévues à titre éven-

(1) Ch. A. Washburn, dans son History of Paraguay, I, 385, s'est fait l'écho de ces reproches.

(2) J. W. Poster, The pracUce of diplomacy, as illaslrated in the foreign relations ofthe United States, Boston et New- York, 1906, p. 373.

(3) V. ce Recueil, t. I, p. 666.

AFFAIRE DE h'tl. S. AND PARAGUAY NAVIGATION C" î NOTE DOCTRINALE 51

tuel pour le cas de désaccord des commissaires ; cette éventualité ne s'étant pas produite, il n'y eut pas de surarbitre. Enfin la sentence ne comprend qu'un dispositif. Pour les raisons d'opportunité que nous avons dites (1), les motifs ont pris place à part, dans l'exposé rédigé par le commissaire américain à l'intention de son gouvernement.

Au point de vue du fond, des questions très importantes s'étaient ici posées.

1. La première avait trait à la détermination de la compétence des commissaires, par interprétation du compromis. Elle n'était pas nouvelle. Elle avait été discutée longuement en 1797, dans l'affaire du Betsey, devant la Commission anglo-américaine de Londres, qui s'était attribué le pouvoir de déterminer sa compétence (2). Nous avons précédemment montré l'indéniable justesse de cette solution (3), qui, bientôt confirmée dans la pratique (4), est désormais consacrée par le droit positif (5). C'est à elle que se sont rangés les commissaires de 1860, lorsque, interprétant le compromis, ils se sont refusés à enfermer leur compétence dans les étroites limites que prétendaient lui imposer les réclamants.

2. Mais le droit des arbitres d'interpréter le compromis n'est admissible qu'autant qu'ils en font un usage raisonnable. Si, par une interprétation abusive, le litige est dénaturé, la décision se trouve entachée d'un excès de pouvoir qui autorise les parties à n'en tenir aucun compte. Telle fut précisément, après la sentence, la prétention des Etats-Unis. Pour eux, le compromis avait mis hors de doute la responsabilité du Paraguay, et les commissaires n avaient plus qu'à en déterminer la mesure ; en discutant, puis en niant, dans son principe, le fait même de cette responsabilité, ils avaient excédé leurs pouvoirs, leur sentence était nulle et non avenue. Ce reproche était grave ; il devait être clairement établi. Pour infirmer l'autorité d'une sentence arbitrale, il ne suffirait pas que l'interprétation du compromis fût douteuse ou même contestable : s'il en était ainsi, l'arbitrage serait trop souvent la parodie de la justice, car, pour peu que les termes du compromis fussent ambigus, le plaideur malheureux trouverait un trop facile prétexte à se soustraire à la sentence, en prétendant que l'interprétation en serait erronée. Le défaut de juge constitué pour apprécier l'excès de pouvoir des arbitres

(1) V. ci-dessus p. 49.

(2) V. ce liecueil, t. I, p. 63 et suiv,

(3) Ibid., p. 99 à 105.

(4) Commission anglo- américaine de Londres (1854-1855), dans ce Recueil, t. I, p. 607.

(5) Conventions de la Haye pour le règlement pacifique des conflits internationaux de 1899, art. 48, et de 1907, art. 73.

52 KTATS-UNis — Paraguay: 13 août 1860

impose aux Etats un système l)eaucoup plus rigoureux. Il faut que le grief soit tel que sa réalité puisse être facilement constatée ; que la fausseté de l'interprétation apparaisse avec évidence ; que la sentence soit en un mot, suivant la formule de Vattel(l), « manifestement injuste ». Or, dans l'espèce, le compromis n'était pas suffisamment explicite. Si, d'une part, il semblait limiter le rôle des commissaires à la fixation de l'indemnité (art. 2, al. l^"" et 3), d'autre part, en parlant de la responsabilité qui pouvait résulter de la sentence (art. l^'j, il n'excluait pas l'éventualité d'une décision purement négative, ce qui laissait supposer que l'examen de la Commission devait porter aussi bien sur le principe que sur l'application de la responsabilité. Les commissaires étaient d'autant plus autorisés à le penser que l'art. 3 employait, pour définir l'objet de leur serment, une formule très large et que, dans le doute — si doute il y avait — leur devoir de juges les poussait à préférer l'interprétation qui assurait la plénitude de leur juridiction. Ces raisons — développées dans l'opinion de M. Johnson — suffisent à faire tomber le reproche d'excès de pouvoir que les Etats-Unis ont trop légèrement et sans preuve formulé contre la sentence.

3. Cependant, à un autre point de vue, l'argumentation du commissaire américain appelle les plus expresses réserves. M. Johnson avait allégué subsidiairement que, si même le compromis avait formellement et définitivementreconnu le principe de la responsabilité, la Commission eût dû examiner le bien fondé des réclamations, avec pouvoir de refuser, au besoin, toute indemnité. La question est du plus haut intérêt. Le cas prévu par le commissaire américain, à titre d'hypothèse tout à fait extraordinaire, paraît devoir fournir, de nos jours, une des premières et des plus faciles applications de l'arbitrage obligatoire : les «réclamations pécuniaires du chef dédommages lorsque le principe de l'indemnité est reconnu par les parties » figuraient dans le projet anglo-américain d'arbitrage obligatoire soumis à la deuxième Conférence de la Paix (1907), où il trouva une très forte majorité (2).

Si la théorie de M. Johnson était admise, les pouvoirs des arbitres, dans les litiges relatifs à des réclamations pécuniaires, seraient toujours les mêmes, quels que fussent les termes du compromis: que le différend portât sur le montant de l'indemnité ou sur le principe même de la responsabilité, les arbitres jouiraient de la plus grande liberté d'appréciation et pourraient, suivant le sentiment de leur conscience, refuser toute

(1) Vattel, Le droit des gens, liv. II, chap. XVIII, § 329.

(2) Actes et documents de la. deuxième Conférence internationale de la Paix, t. II, p. 99.

AFFAIRE DE h'U. S, AND PARAGUAY NAVIGATION C" : NOTE DOCTRINALE 53

indemnité. En effet, dit M. Johnson, appelés à fixer les dommages-intérêts sans indication de minimum ou de maximum, les arbitres ne rencontrent aucune limite : leur décision peut monter aux sommes les plus élevées, comme elle peut descendre aux chiffres les plus dérisoires, par exemple à un centime de dommages-intérêts. La sentence qui fixerait ainsi une indemnité nominale serait manifestement ridicule et contraire à la dignité des États. Mais elle se présenterait comme le seul moyen de concilier les exigences de la justice, qui s'opposeraient malgré tout à l'admission d'une réclamation mal fondée, avec les prescriptions du compromis, qui imposeraient à l'arbitre d'adjuger, dans tous les cas, des dommages-intérêts. Mieux vaudrait reconnaître que l'arbitre n'est jamais lié par la déclaration des parties sur le principe de la responsabilité, afin que, s'il estime que nulle indemnité n'est due, il puisse le dire ouvertement, en proclamant l'injustice de la réclamation, sans être obligé de recourir à l'indigne artifice d'une indemnité réduite à zéro.

Cette théorie nous paraît inadmissible. L'arbitre appelé à fixer les dommages-intérêts ne jouit pas d'une liberté absolue. Ce n'est pas par caprice qu'il s'arrêtera à telle somme plutôt qu'à telle autre. Il allouera l'indemnité qui lui paraîtra correspondre à l'importance du préjudice subi. Il aura, d'après les faits de la cause, à rechercher la réalité du dommage allégué, à en mesurer l'étendue, à en faire l'évaluation : toutes choses dont il devra fournir la preuve dans les motifs de sa sentence. Son rôle se bornera là, si le principe de la responsabilité a été mis hors de cause. Mais si le litige s'étend jusqu'à l'existence même d'une cause de responsabilité, l'arbitre devra, constatant la réalité du préjudice, examiner s'il est imputable au gouvernement poursuivi. Sans doute, il se peut que, dans l'une et l'autre hypothèses, il aboutisse à une sentence négative. Mais ce résultat sera beaucoup plus exceptionnel lorsque le différend sera relatif au chiffre de l'indemnité que lorsqu'il aura trait au principe même de la responsabilité. Dans le premier cas, le refus d'indemnité ne pourra se baser que sur l'inexistence matérielle du préjudice invoqué; dans le second cas, au contraire, il pourra être dû à l'impossibilité d'imputer, avec certitude, le dommage constaté à l'Etat recherché. Il s'ensuit que, dans la première hypothèse, l'arbitre excède ses pouvoirs et rend une sentence nulle si, ayant constaté la matérialité du préjudice, il rt^fuse toute indemnité sous prétexte que la réclamation est, en soi, mal fondée.

A un point de vue très élevé, il y a sans doute quelque chose de choquant à obliger l'arbitre à accorder des dommages-intérêts pour une réclamation que, dans sa conscience de juge, il trouve injuste ; d'au-