III. — Le surarbitre dit

Le C.-R. n'avait pas le droit de restreindre ainsi la liberté d'un citoyen d'un État ami. Si Harrington avait fait acte de belligérant, le C.-R. l'aurait justement puni suivant les lois de la guerre ; mais le C.-R. ne prétend pas qu'il fût obligé de servir à titre de peine. En lui donnant de l'avancement, en lui confiant un poste important, dont il pouvait aisément abuser pour lui nuire s'il avait été son ennemi, le C.-R. a perdu le droit de le considérer comme ennemi quelle qu'eût pu être sa conduite antérieure. Il n'y a pas de preuves de la belligérance du réclamant, dont on ne peut même pas dire qu'il eût son domicile au Nicaragua. Il y venait, non pour la guerre ou le commerce, ou le séjour, mais seulement pour son service à bord d'un steamer, et, dans cette fonction, n'avait que peu d'occasions de connaître les rapports des propriétaires et des agents de la compagnie avec les flibustiers ou l'État de C.-R. Sa belligérance effective n'est pas démontrée. On a, du côté du C.-R., toujours déclaré qu'une belligérance d'intention, tirée du domicile ou de toute autre source, était suffisante pour faire déchoir les réclamants du bénéfice de l'article 3 de la convention du 2 juillet 1860. Mais cette théorie de la belligérance d'intention ne peut s'appliquer aux cas à décider en vertu de ladite convention. Ni l'un ni l'autre des intéressés ou des contractants n'étant en droit d'interpréter à son gré l'acte ou le traité, suivant la remarque de Vattel, liv. 11, chap. XVII, § 265, il est de mon devoir d'interpréter la dite convention d'une façon raisonnable et conforme aux principes de la matière. « On ne présume pas, dit le publiciste suisse, que des personnes sensées aient prétendu ne rien faire en traitant ensemble ou en faisant tout

COMMISSION MIJiTÈ : RÈSPONSAÔILITÉ DE l'ÉTAT BELLIGERANT 157

autre acte sérieux. L'interprétation qui rendrait un acte nul et sans effets ne peut donc être admise, il faut l'interpréter de manière qu'il ne se trouve pas vain et illusoire » (Vattel, liv. II, chap. XVII, § 283). Ces principes admis, nous n'avons pas à nous demander si les ministres Carazo Dimitry et Iglesias, qui ont négocié la dite convention, entendaient faire un acte sérieux ou non; nous devons seulement rechercher s'ils connaissaient à l'avance les raisons qui tirées soit des stricts principes du droit public — summum Jus — soit de la note souvent citée de M. Marcy, note bien connue de tous les Cabinets, pouvaient s'opposer au traité, qu'ils signaient, de manière à le rendre vain et illusoire.

Combinant les termes généraux de l'article l®** de ladite convention, avec le préambule qui les restreint, ainsi qu'avec l'art. 2, portant que les commissaires examineront avec soin etdéciderontavecimpartialité,conformément aux principes de la justice et de l'équité et aux stipulations du traité, toutes les demandes qui leur seront soumises, et l'artit^le 3, qui prévoit le cas où les commissaires « tomberont d'accord sur l'indemnité », je conclurai que les négociateurs entendaient donner aux réclamants, qui n'auraient pas été pris en flagrant délit de belligérance, un droit spécial et particulier qui aurait été le résultat de la convention même ; sinon, tous les réclamants étant exclus, non par une belligérance réelle, mais par une belligérance fictive, en vertu de la note de M. de Marcy, citée par le C.-R., la dite convention n'aurait eu ni objet ni résultat sérieux.

Si M. Marcy avaitétélié parune convention semblable aux gouvernements étrangers, dont les sujets eurent à souffrir de sérieux dommages à la suite du bombardement de Greytown, il n'aurait certainement pas pu se retrancher derrière la rigueur des principes absolus formulés dans sa note, pour opposer une exception aux réclamants. Pour justifier sa note, il eût fallu d'autres principes. Le secrétaire d'État du président Pierce eût, bon jurisconsulte, aisément compris la nécessité de modifier le droit général par le droit particulier, le droit absolu par le droit relatif, le summum Jus posé par les publicistes en traitant du droit issu de l'état de guerre, par le droit conventionnel tel qu'il résulte du traité. M. Marcy n'aurait donc pas basé sa note sur la doctrine des auteurs et l'exemple des précédents historiques, mais se serait inspiré de ces nobles et généreuses considérations qu'un gouvernement ne met jamais de côté quand il a l'occasion d'alléger les calamités de la guerre ; il aurait adouci, qu'on me passe l'expression, l'infinie rigueur des XII Tables par l'équité des prudents.

Cet ordre d'idées, dans l'interprétation de la convention du 2 juillet 4860, est suggéré par l'examen impartial de la lettre et de son esprit. Nulle autre interprétation ne peut être admise, si nous ne voulons pas rendre cette convention illusoire.

Quant aux principes généraux cités dans les mémoires, on n'en peut nier la valeur, mais ils ne s'appliquent pas à l'affaire. Le gouvernement de C.-R. peut in voquerces principes contre tous les gouvernements avec lesquels il n'est pas lié par une convention spéciale ; il pourra même les affirmer contre le gouvernement des É.-U., lorsque la convention du 2 juillet 1860, dont l'effet expire avec la mission de l'arbitre, aura rempli son objet

Il est juste et équitable d'accorder une indemnité.

158 costA-nîcA — ÉTATS-UNIS : 31 décembre 186!S

Pour déterminer le chiffre des indemnités, la Commission doit considérer l'atteinte è la dignité nationale, la violation des traités, la rupture de la foi promise, l'oppression d'un citoyen d'une nation parles dirigeants d'une autre. Mais n'ignorant pas que la République de C.-R., mise en péril dans son existence et faisant la guerre pour sa défense, n'avait pas plus d'intérêt que de désir à provoquer par ses actes la grande et puissante République des É.-U., le commissaire pour les É -U., a adopté pour les dommages-intérêts une juste mesure et, le commissaire pour le C.-R. ayant invariablement rejeté toutes les demandes, je me guiderai par cette équitable mesure, ici comme dans tous les autres cas, où je trouverai qu'une indemnité sera due. En conséquence, j'accorde par la présente à David Ogden, administrateur de Isaac Harrington, une somme de $ 1000.

Le surarbitre accorde encore, dans les mêmes conditions, $ 1 000 à d'autres réclamants: William W. Wise, Matthew L. Masten, Donald Me Bean. Wolney. R. Bristol était un aide-mécanicien qu'on avait forcé de servir quatre mois: le surarbitre lui accorde S 800. John Vredenburgh avait servi comme capitaine, mais pendant moins de temps' que Harrington : il lui accorde S 600. A Charles Mahoney qui avait été obligé de servir comme capitaine, il accorde S 400; à la femme de 0. Mahoney, qui, retenue pendant le même temps, avait beaucoup souffert, $ 200.

IV, — Le belligérant peut-il, tout en restant dans l'exercice de son droit, exiger des neutres leur concours personnel à la guerre qu'il poursuit?A cette question le surarbitre répond par une distinction entre le neutre et l'ennemi. Pour punir l'ennemi, le belligérant peut le mettre d'office à son service. Mais le neutre, qui garde son caractère de neutre, n'y peut être contraint, car il n'a pas mérité de peine. La solution est assurément juste pour le neutre, non pour l'ennemi. A la seconda Conférence de la Paix, dans la discussion du règlement annexé à la convention concernant les lois et coutumes de la guerre sur terre, au chapitre relatif aux moyens de nuire à l'ennemi, la délégation allemande avait proposé ce texte : « Il est interdit de forcer les ressortissants de la partie adverse à prendre part aux opérations de guerre dirigées contre leur propre pays, même dans le cas où ils auraient été pris en service avant le commencement de la guerre ». La délégation austro-hongroise proposa de limiter le texte aux actes que le national ennemi serait tenu de faire en qualité de combattant, et de permettre l'emploi des ennemis pour le service des guides. La délégation hollandaise formula cet amendement : « Il est interdit de forcer la population d'un territoire occupé à donner des éclaircissements concernant leur propre armée ou les moyens de défense de leur patrie ». La Roumanie, la Russie se rangèrent à l'avis de l'Au-

Responsabilité de l*état belligérant : Noté doctrinale 159

triche; la France, la Suisse, la Belgique à l'avis des Pays-Bas (1). Le texte (art. 44) interdit au belligérant de forcer la population d'un territoire occupé à lui servir de guide. Mais, s'il ne parle que des renseignements, il s'étend, à plus forte raison, à la conduite d'une voiture, à la direction d'un navire. Du principe indirectement posé pour l'ennemi, par le surarbitre, dans notre sentence relative au neutre, il ne reste plus aujourd'hui, que dos résistances, qui s'éteignent (2).

Supposé qu'un belligérant manque, à cet égard, à son devoir, soit visà-vis de l'ennemi, soit vis-à-vis du neutre, il en est directement responsable. Mais si, dans la conduite d'ailleurs correcte des hostilités, il porte accidentellement atteinte soit aux personnes, soit aux propriétés privées, alors que s'agissant d'ennemis il ne devrait pas d'indemnité, s'agissant de neutres, en doit-il ? La question s'est, à plusieurs reprises, posée dans la pratique internationale. Lors du bombardement de Oopenliague par les Anglais, en 1807, d'énormes pertes furent subies par les neutres, aucune indemnité ne leur fut accordée par l'Angleterre. Lors du bombardement d'Anvers, en 1830, les marchandises étrangères étaient, pour la réexpédition en franchise, en vertu des lois hollandaises, à l'entrepôt dans les magasins de l'Etat et furent détruites par les forces hollandaises elles-mêmes; bien que l'Etat luimême eût pris en dépôt, en douane, les marchandises qu'ensuite il avait, par son artillerie, détruites, l'attorney général d'Angleterre, saisi de la question par le secrétaire anglais des affaires étrangères, déclara luimême que le gouvernement hollandais n'était pas responsable : conclusion qui fut adoptée par tous les gouvernements, dont les nationaux réclamaient (France, Grande-Bretagne, Prusse, Etats-Unis).. Enfin, lors du bombardement de Greytov^n, le 13 mai 1854, par le sloop de guerre des États-Unis, Cyane, le secrétaire d'Etat Marcy, rappelant ces précédents de Copenhague et d'Anvers, refusa d'accueillir les demandes d'indemnité que, par une note du 13 janvier 1857, le

(1) V. notamment les discours du général Amourel (France), du colonel Borel (Suisse) et surtout du général den Béer Portugael (Pays-Bas). Actes et documents de la deuxième Conférence de La Haye, t. III, p. 12 à 13, 102. 123 à 126 ; de Bustamante, La seconde conférence de la Paix, trad. Scelle, p. 255-257.

(2) L'État belligérant ne saurait exiger les services personnels du neutre ; peut-il les accepter ? La délégation allemande le demandait, dans un chapitre II en 3 articles (64- 66) de la convention concernant les droits et devoirs des puissances et des personnes neutres en cas de guerre sur terre. Mais les États belligérants ne peuvent pas plus accepter qu'exiger des neutres des services de guerre, sauf au titre ecclésiastique et sanitaire. GtV. Ottolenghi, Il diritto dei neutri secondo la V e la Xlli convenzione dell'Aja, Rivisla di diritto internazionale, IV (1909), p. 213 et suiv.

160 COSTA-RICA — ÈTAtS-UNlS : 51 DÉCEMBRE 1062

comte de Sartiges, ministre de France, venait de lui présenter. 0 C'est à la communauté à laquelle ils confient leurs personnes et leurs biens, à celle qui les reçoit dans sa juridiction, qu'il appartient de les protéger ... et, s'ils souffrent à raison d'un manque de protection, qu'il appartient de les indemniser » (1). Telle est la règle que l'Autriche applique aux Anglais, victimes de la guerre de 1849-1850 (2) en Italie; qu'en 1857, lord Palmerston (3) applique aux marchands de Crimée; que les Etats-Unis appliquent vis-à-vis de leurs nationaux, lors du bombardement de Valparaiso par l'Espagne et vis-à-vis des neutres pendant la guerre de sécession (4). Tel est aussi le principe que le surarbitre accepte à juste titre comme l'expression du droit commun, abstraction faite du traité du 2 juillet 1860. Mais il raisonne comme si cette règle ne s'appliquait qu'aux domiciliés, devenus, par le domicile, des belligérants d'intention, tandis qu'elle se fonde, en dehors même de la belligérance, sur cette idée que celui qui vient, de son plein gré, sur un territoire, se place lui-même sous la protection de la juridiction territoriale, tenue, par sa souveraineté même, de le défendre contre les atteintes portées, soit à sa personne, soit à ses biens, par un Etat étranger (5). Ne fût-il qu'un simple passant, un voyageur, et non pas un domicilié, la solution serait toujours la même (6).

Affaires Hower et Bowley

Mais, pour avoir droit à l'application de ces principes, il faut, tant en vertu du droit commun qu'en vertu du traité, que le neutre ait conservé sa qualité, c'est-à-dire n'ait pas fait acte de belligérance, et c'est faire acte de belligérance que de commander un vapeur ou de se constituer, en pays occupé, fournisseur de l'ennemi.

1. Affaire Hower. — Lyman A. Hower demande $ 3,000 pour avoir

(1) Sen. Ex. Doc. 9, 35. Gong., 6 sess., et Moore, Digest ofintern. law, VI, p. 926 et s.

(2) Vattel, éd. Pradier-Fodéré, 1863, t. II, p 49, note.

(3) Lawrence, sur Wheaton. p. 273, Dana, sur Wheaton, p. 145.

(4) M. Seward, secrétaire d'État, à M. Sumner, sénateur des É.-U., 26 fév. 1868. Moore, Digest, VI, p. 936,

(5) En 1822, un Anglais, nommé Mather, est maltraité par un officier autrichien, en garnison à Florence. La Grande-Bretagne en demande réparation à la Toscane qui, après avoir renvoyé la réclamation à l'Autriche, se décide à y faire elle-même droit. Moore, Digest, VI, p. 929.

(6) Un Français, Th. Perrin, réclamait des États-Unis une indemnité pour pertes subies dans le bombardement de Greytown. Pour échapper à l'application des principes ci-dessus rappelés, il faisait valoir le caractère temporaire de son séjour à Greytown. « Je pense, déclare le secrétaire Seward, que ceci ne modifie nullement le principe ». Dépêche du 26 février 1868, citée ci-dessus, note 4.

Commission ■^ilxtE de vVASiiîNrtroN i domicile et nationalité 161

été garrotté, pendant trois heures, à bord d'un steamer, exposé au vent et à la pluie. Le commissaire costa-ricain rejette la réclamation ; le commissaire américain l'accepte.

— Le surarbitre :

. Il (Hower) faisait acte de belligérance en commandant un vapeur employé dans une guerre contre le C -R. durant l'occupation du Nicaragua. ïl ne pouvait, comme Harrington (1), ignorer sa position d'hostilité vis-à-vis du C.-R. ni, comme Harrington, dire que, l'ayant pris à son service, il avait montré ne pas le tenir pour ennemi.

2. Affaire H. Bowley. — Le demandeur réclamait des dommagesintérêts pour la destruction de ses marchandises par les forces costaricaines. Le Oosta-Rica reconnaissait la destruction, mais opposait l'exception de la belligérance du réclamant.

— Le surarbitre :

Il est prouvé : 1° qu'à l'approche par les Costa-Ricains de San-Juan del Sur, où il avait son commerce, le demandeur prit la plus grande partie de ses marchandises pour ravitailler Rivas, alors occupé par les flibustiers ; 2° qu'à l'approche de Rivas par les Costa-Ricains, il laissa ses marchandises aux soins d'un employé, pour se rendre à l'intérieur, ne retournant à Rivas que lorsque la ville fut réoccupée par les flibustiers ; 3» qu'il avait, au service des flibustiers, un schooner qui fut capturé comme prise de guerre par les Costa-Ricains ; 4° qu'en novembre 1856, étant à San Juan del Sur, il s'enfuit à la nouvelle approche des Costa-Ricains pour chercher refuge à bord du San-José, navire au service des flibustiers. Bowley se défend d'avoir été belligérant, mais la présomption est contre lui ; les preuves par lesquelles il s'est efforcé de corroborer sa déposition sont toutes insuffisantes et ne sont pas toutes sincères. Le C.-R., au contraire, a produit des dépositions décisives de témoins de visu et auditu. L'objection que ces témoins n'étaient pas des gens du pays, mais seulement des gens de passage, n'a pas, à mon avis, grande valeur.

Troisième groupe d'affaires :

Domicile et nationalité

Affaire Fuvel Belcher

I — ÎII. — Fuvel Belcher, citoyen américain, avait, au temps des faits qui servent de base à sa demande, son domicile au Costa-Rica : peut-il quand même faire valoir ses droits devant la Commission ? ., Le commissaire des Etats-Unis l'affirme ; le commissaire de Costa- Rica le nie.

(i) Le poste de Harrington était <i'âilleurs secondaire.

Arbitrages. — II M

16$ COStA-RlCA — ÉTATS UNIS : 31 DÉCEMBRE 1862

— Le surarbitre :

Le domicile du réclamant au C.-R. ne le prive pas du droit de réclamer la protection de son Etat d'origine en cas d'injustice flagrante, et, notamment, d'emprisonneipent sans cause et non suivi de jugement.

IV. — C'est admettre que le domicile dans un Etat étranger n'empêche pas d'invoquer la protection de l'Etat de la nationalité contre l'État du domicile : solution relativement neuve, et qui tranche sur les précédents. Elle a contre elle la doctrine, de Voet à Kent (1). Elle a contre elle les précédents des commissions internes de répartition : « changer le domicile, disent, en mars 1850, MM. Evan, Smith et Paine, commissaires institués par Tact du Congrès du 3 mars 18*9, c'est changer l'allégeance et, par suite, perdre le droit de réclamer la protection de l'Etat abandonné » (2). Elle a contre elle enfin la jurisprudence des commissions mixtes antérieures : « des sujets anglais, domiciliés au Mexique, doivent être considérés comme Mexicains «, dit en substance le surarbitre Bâtes, à la Commission mixte de Londres (1853-1855) (3); MM. Laurent et Uhde, sujets anglais, s'étaient vu refuser l'indemnité par eux réclamée des Etats-Unis puisque, domiciliés au Mexique, ils n'avaient pas, vis-à-vis des Etats-Unis, la qualité de sujets anglais ; à plus forte raison Fuvel Belcher, citoyen américain, devait-il se voir opposer que, domicilié au Costa-Rica. —Etat défendeur — et non plus pays tiers, il avait perdu le droit de se prévaloir, vis-à-vis de cet Etat, de la nationalité américaine. C était ce même principe, « la protection suit le domicile » que, peu d'années auparavant, dans l'affaire Koszta, le département d'Etat avait affirmé, non sans retentissement, à propos d'un sujet hongrois domicilié aux Etats-Unis, compromis dans le mouvement de 1848, et que l'Autriche avait arrêté, mais que les États- Unis, où il avait son domicile, prétendirent protéger contre l'Autriche-Hongrie, où il avait sa patrie. « Les étrangers, écrivait à ce sujet M. Marcy, peuvent acquérir et souvent acquièrent domicile dans un pays, tout en y entrant avec l'intention avouée de ne pas s'y faire naturaliser, mais de retourner dans leur pays d'origine au bout d'un certain temps ; néanmoins, sitôt qu'ils ont acquis domicile à l'étranger, le droit international leur confère la nationalité de ce domicile » (4).

(1) Voet, I, 347 ; Vattel, 1. I, eh. 19, § 212 ; Kent, Commenlaries, L p. 75.

(2) Aff. Robert J. Clow, mars 1850 ; Alex. H. Cooke, 17 déc. 1850 ; John Haggerly, 7 janv. 1851 ; Forbes et Parker, 7 janv. 1851 ; L. Thompson, 20 mars 1851 ; J. C. Bealey, 22 marsl8)l.V. sur ces affaires qui, relevant d'une commission interne de distribution de fonds, échappent au cadre de ce Recueil, Moore, Inlern. arbitr., III, p. 2657-2671.

(3) V, Aff. Laurent et Uhde, dans ce Recueil, I, p. 669 et suiv.

(4) M. Marcy à M. Hulsemann, chargé d'affaires d'Autriche, 26 septembre 1853. Cpr,

bOMiClLÈ ET NATtoMLiTé : NOTÉ DOCTtltNÂLÈ 163

L'exagération était évidente. Les deux notions différentes du domicile et de la nationalité, longtemps identifiées, tendaient, sinon encore dans le droit anglo-saxon, au moins dans le droit continental, à se dégager. Plus dun jurisconsulte anglo-saxon eût déjà reculé devant une telle confusion du domicile et de la nationalité (1). Italien, le surarbitre devait énergiquement la condamner. Vainement le commissaire costa-ricain prétend-il ramener les Etats-Unis à l'observation des principes qu'ils ont précédemment posés : rien de tel que changer d'intérêts pour changer de principes. Les États-Unis retirent leur ancienne doctrine que la protection suit le domicile. Entre les précédents, tant arbitraux que diplomatiques, et la demande de Belcher, la conciliation, d'ailleurs, n'était pas impossible : dans l'affaire Laurent et Uhde, le pays du domicile, le Mexique, était, à l'époque, en guerre avec les Etats-Unis (*2) ; dans l'affaire Fuvel, le pays du domicile, le Oosta- Rica, n'était pas en guerre avec celui de la nationalité (3). Dans l'affaire Koszta, il y avait eu, non seulement domicile aux Etats-Unis, mais encore volonté déclarée de s'y faire naturaliser; dans l'affaire Fuvel, il n'y avait qu'un domicile à Oosta-Rica, sans pensée de naturalisation. Il n'en est pas moins vrai que, dans notre affaire, la protection se détache du domicile pour n'adhérer qu'à la nationalité : solution que les Etats-Unis proposent dans l'intérêt de leurs nationaux, et que le surarbitre consacre au nom des principes dont, italien, il est, tout naturellement, pénétré.

Les deux idées de domicile et de nationalité, longtemps liées, seront désormais séparées (4).

Moore, Digest of international law, II, p. 213, 225, '?28 ; III, p. 824-836 ; V, p. 806. Le 10 janvier 1854, le même secrétaire d'État Marcy refusait de protéger contre l'Autriche un Autrichien, Tausig, domicilié aux États-Unis, mais par ce seul motif qu'il était volontairement retourné en Autriche, se soumettant ainsi aux lois autrichiennes. Cpr. Moore, op. cit., II, p. 89; III, p. 838 et suiv ; Wheaton, International laiv, éd. Lawrence, p. 929.

' (1) Westlake, Intern law, I, 2* éd., p. 208 ; Phillimore, Intern. laio, t. IV, p. 148.

(2) La même observation s'applique aux décisions de MM. Evans, Smith et Paine citées ci-dessus.

(3) La nationalité costa-ricaine ne s'acquiert pas par le seul fait du domicile, mais par une demande expresse. Lehr, La nationalité dans les principaux États du globe, Paris 1909, p. 61. La constitution de 1871, alTu-mant un principe antérieur, porte (titre II. §3) : « les étrangers ne sont pas obligés de devenir nationaux, ni forcés de payer des taxes extraordinaires ». Rodriguez, American Constitutions, 1905, I, p. 326.

(4) Cpr. États-Unis-Mexique, Commission mixte de 1868-1871, dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

164 COâtÂ-RlCA— ÉTAtS-UNiS : âl DÉCEMBRE ISÔS

Affaires Th. Gilmore, G. C Harras, Lesther Dushnell, Edw. W. Iligh

I-ÎII. — L'attestation incidente de la nationalité, sous serment, dans

une protestation devant le consul, fait-elle preuve de la nationalité du

réclamant ?

-Les commissaires ne sont pas du même avis.

• Le surarbitre répond ainsi dans Taiïaire Gilmore (même solution dans les autres) :

Je ne puis admettre comme preuve suffisante de la nationalité la mention incidente de citoyen des E.-U. dans une protestation passée devant un consul des É.-U. J'observe que le consul ne certifie pas la nationalité comme connue de lui ou établie devant lui, mais reçoit la déclaration de nationalité comme une partie de la protestation que le comparant fait et affirme sous serment. Dans le cas de Curbelo, où les deux commissaires ont été d'accord pour écarter la demande, il y avait une protestation mentionnant, l'une, qu'il était citoyen des É.-U. et l'autre, (ju'il avait été naturalisé ; déclarations reconnues fausses, sans que le consul pût en être tenu pour responsable. Le réclamant, Curbelo, les avait faites sous serment, et le consul les avaient reçues comme d'usage.

Affaire Médina

\. — La maison Médina et fils, composée de Orisanto Médina senior, Perfecto Médina et Crisanto jnnior, tous naturalisés citoyens des Etats- Unis, se plaint de troubles graves apportés à son commerce, d'atteintes à sa propriété, et de violences sur la personne d'un des siens. Le 1^'juillet 1856, Crisanto Médina avait obtenu, du gouvernement costa-ricain, pour ses associés comme pour lui, le privilège dune banque qui fut appelée a Banque nationale de Costa-Rica », puis escompté pour le gouvernement, aux termes du statut organique de cette banque, deux effets de S M), 000. En 1859, pendant la révolution, des conflits surgissent entre la banque et les autorités. Médina et ses associés ne sont pas payés de leurs avances ; ils font faillite ; leur privilège est retiré ; Crisanto Médina est jeté en prison. En conséquence, ils réclament $ 1,000,000 ainsi justifiés : 1° paiement des deux effets de $ 50,000 ; 2° dommages soufferts dans leurs personnes et leur crédit jusqu'au 2 juillet 1800, ci S 300,000 ; 3° dépossession de leur privilège de banque, ci S 300,000 ; 4° destruction de cette banque elle-même, ci $ 300,000; toutes demandes déjà portées, mais en vain, devant les tribunaux costaricains.

Mais, avant d'en venir au fond, des difficultés s'élèvent : -l'-Le&eul d^s associés dont la naturalisation soit antérieure à ces faits, Perfecto Médina, ci-devant Nicaraguayen, dont la naturalisation à Boston

est du 17 février 1858, n'a pas encore, au moment de ces événements, d'intérêt dans la maison. Pour les deux autres, les seuls qui fusP5ent intéressés dans la maison à l'époque, leur naturalisation est postérieure. 2* Cette naturalisation est taxée de fraude. Or. Médina, citoyen argentin, dont la nationalité s'est communiquée à son fils, Or. Médina, a été naturalisé par la cour des plaids communs de la ville de New- York, le 31 décembre 1859. Mais il ne résidait pas aux Etats-Unis depuis cinq ans, comme la loi l'exige. En 1856, il avait traversé New-York et déclaré son intention de devenir citoyen des Etats-Unis, puis il était revenu à Costa-Rica comme agent financier du gouvernement et consul de l'Equateur. Trois ans après, retourné à New- York, il fut naturalisé par décision de la cour des plaids communs, retira son certificat de naturalisation et revint à Oosta-Rica. Par cette procédure, avait-il acquis, légalement, la nationalité américaine ? De la validité de cette naturalisation, la Commission pouvait-elle connaître ? Emanée d'un juge américain, investie de la force légale aux Etats-Unis, cette décision ne devait-elle pas être, en vertu de son autorité de chose jugée, tenue pour valable par le juge international ? Enfin, même à supposer les Médina valablement naturalisés, était-il au pouvoir des Etats-Unis de réclamer pour eux une indemnité ? Les tribunaux costa-ricains avaient été saisis de cette réclamation : ils l'avaient repoussée. Ne fallait-il pas s'arrêter devant leur sentence, à moins toutefois d'invoquer le déni de justice, la malhonnêteté et la prévarication du juge ?

Telles étaient les questions. La validité de la natui*alisation de Orisanto Médina formait le nœud du débat.

IL — A l'objection costa-ricaine que la naturalisation de Orisanto Médina et, par suite, de son fils, n'était pas valable, parce qu'elle n'était ni sincère, ni conforme au droit des Etats-Unis, la maison Médina répondait que la Commission était obligée de respecter une décision qui, émanée du juge américain, avait autorité de chose jugée in rem, et, par suite, s'opposait à tout autre juge, américain ou étranger, interne ou international, tout au moins jusqu'à son retrait par le juge qui l'avait rendue. Ses avocats, MM. Oaleb Oushing et Oh. Eames plaidaient que la sentence de naturalisation tranchait définitivement et décidait irrévocablement la question. Us soutenaient que cétait non un acte administratif, mais un acte judiciaire, emportant interprétation des lois des Etats-Unis, et qui devait être reçu comme une saine interprétation de la loi aussi bien au Costa-Kica qu'aux Etats-Unis.

Si, disaient-ils, la Commission doit prendre la question comme celle de l'efTett vis-à-vis du C.-R,, d'un jugement étranger, il suffira de dire que c'est une question particulière, libre des diflacuKés de la question générale, attendu que, en accordant

crédit aux jugements étrangers qui déterminent le statut des personnes (et nous sommes ici devant un jugement de cette espèce) les jurisconsultes de l'Europe latine vont plus loin que ceux de la Grande-Bretagne et des É.-U. (Boullenois, Traité de la, personnalité, I, p. 602) et même tels auteurs continentaux, qui dénient la force internationale aux jugements en général, l'accordent cependant aux jugements qui fixent l'état des personnes (Ibid., p. 603).

Si l'on regarde la question comme intérieure, et purement judiciaire, comme on l'a fait jusqu'ici, on peut concéder, pour la nécessité de l'argumentation, qu'un certificat de naturalisation imprudemment accordé par la cour, par exemple sans déclaration préalable d'intention, pourrait être retiré dans et parla même cour. Le gouvernement de G.-R. pourrait avoir le même droit qu'un parliculier de venir devant les tribunaux des É.-U. attaquer la naturalisation de Grisanto Médina dans la cour des plaids communs de la ville de New-York, ou celle de Perfecto et de Grisanto jr dans la cour de district de Massachussets. (V. Richards c. Me Daniel, Nott et Me Gord. Reports, II, p 351.)

Mais le gouvernement de G.-R. ne peut le faire latéralement, et devant cette Gommission. Ici les Médina sont citoyens des É.-U. en vertu des décisions des tribunaux compétents, décisions dont les expéditions en due forme sont devant la Gommission. Ges décisions, ainsi produites en due forme, sont définitives et décisives, tant en conformité des principes généraux de la jurisprudence que des principes particuliers à cette catégorie d'affaires.

Nous suggérons une dernière considération plus large et plus haute, touchant au droit public et aux relations politiques des deux gouvernements.

Sans discuter le problème international de l'effet exterritorial du jugement étranger et passant actuellement par-dessus toute question judiciaire, on pensera qu'une question politique est engagée, qui domine les questions judiciaires, et qui empêche toute controverse sur le statut politique des Médina.

Un gouvernement a le droit souverain de déterminer de quelle manière les étrangers peuvent être, par lui, naturalisés ; sa détermination de la forme à suivre est décisive, l'application de cette forme à une ou à plusieurs personnes données est inattaquable, excepté, peut-être, par le gouvernement auquel cette personne ou ces personnes def^aient préalablement allégeance Et, si un gouvernement naturalise à tort le sujet d'un autre, c'est un acte qui doit être redressé par l'action diplomatique du gouvernement lésé; mais cet acte ne peut être attaqué dans le pays de la naturalisation arguée d'abus, même par le gouvernement lésé.

Le G.-R. n'a pas le droit de réclamer contre la naturalisation de Grisanto Médina sr, antérieurement sujet de la République Argentine, ou celle de Perfecto et de Grisanto jr, antérieurement sujets du Nicaragua. Par le Costa-Rica, sinon par l'Argentine et le Nicaragua, les Médina doivent être tenus pour naturalisés ici dans les formes requises par le souverain. Gette naturalisation est le fait de la souveraineté nationale. Gomme telle, elle est valable, définitive, incontestable, par rapport au G.-R. Si le G.-R. se tient pour lésé, son seul recours est dans l'action diplomatique près du gouvernement des É.-U.

Au nom du gouvernement costa-ricain, M.James Mandeville Carlisle, répondait:

Les jugements de naturalisation sont en dernier ressort et sans appel, comme toutes les décisions émanées d'une juridiction compétente : c'est indéniable, d'après le droit interne des É.-U., mais le jugement de naturalisation est-il sans appel pour tout le

monde et dans tous les cas ? Les autorités invoquées par l'avocat des demandeurs à l'appui de cette proposition sont, ou des cas de purs jugements internes, ou des cas où rien, ni dans la procédure, ni dans la demande de la partie ne révèle soit fraude soit manque de compétence.

Dans la cause, il y a deux éléments dont l'un priverait, à lui seul, ces précédents de toute valeur :

1" La Commission tient sa compétence non seulement des É.-U., mais d'un autre pouvoir souverain, la République de G -R. Le compromis, qui est sa charte, l'oblige à s'informer de la nationalité des réclamants, qu'elle doit fixer. Les tribunaux des É.-U. et des États particuliers des É.-U., statuant sur les demandes de naturalisation des étrangers, ne sont pas des tribunaux internationaux. Ils agissent avec un caractère purement interne, pour des fins purement internes. On ne peut dire, sauf au sens interne, qu'ils jugent in rem, si même il y a jugement. Il répugne au sens commun de penser qu'une partie puisse, par une décision de justice interne, qui, ni dans la forme ni dans le fond n'est une litis contestatio, forclore absolument les tiers. Tout ce qu'on peut réclamer pour les actes de naturalisation, à les considérer comme des jugements, serait, quant au C.-R., de les mettre sur le même plan que les jugements étrangers. Mais les jugements étrangers n'ont de force de chose jugée que dans certains cas seulement. Les jugements in rem ont, sans doute, en jurisprudence plus d'autorité que les autres ; et un jugement sur l'état d'une personne est à plusieurs points de vue regardé comme un jugement in rem. Mais un jugement ne peut être admis à la qualité de res jndicata que là où il n'y a pas une contestation de forme ou de fond.

20 II y a toujours possibilité d'attaquer un jugement soit étranger, soit national du chef de fraude. La naturalisation de Grisanto Médina a été une imposture et une fraude. Si la cour avait su dans quelles conditions elle se présentait, sa demande eût été, sans doute aucun, rejetée. Ainsi, la cour était incompétente pour accorder la naturalisation. Les lois réclament une résidence continue aux É.-U. pendant les cinq années qui précèdent la naturalisation, la loi instituant une période d'épreuve, pour familiariser le candidat avec la Constitution du pays, l'instruire des droits du citoyen, d'une part, et, de l'autre, le soumettre provisoirement à sa nouvelle condition. La violation de la loi des É.-U. était flagrante et l'incompétence de la cour manifeste. Une fraude avait été, consciemment ou non, commise pour arracher, par surprise, à la cour, une naturalisation qu'elle n'avait pas le droit d'accorder.

III. — Saisi de la question, par le désaccord des commissaires, le surarbitre rendit, le 31 décembre Î862, la sentence suivante :

Une exception préjudicielle conteste aux réclamants la qualité de citoyens des É.-U. Ils reconnaissent qu'ils ne sont pas naturels nés, mais se prétendent naturalisés et présentent un décret de naturalisation, preuve, suivant eux, irréfragable.

La circonstance qu'aux É.-U. une loi générale du Congrès accorde la naturalisation à tous ceux qui prouvent, devant des tribunaux déterminés, qu'ils onjsatisfait aux conditions de la dite loi a conduit les réclamants à regarder le procès-verbal de la naturalisation comme une véritable sentence, c'est-àdire comme l'acte d'un tribunal doué du pouvoir de juger entre parties, — eontentiosa juridictio, — en dernier ressort, et spécialement compétent pour décider de l'étal des personnes, en un mot comme un jugement définitif auquel

t66 .\>.IC0STA-RICA— ÉTATS-UNIS : 31 DÉCEMBRE 1862

on peut justement appliquer le principe bien connu res jùdicsili pro veritale habeiur, vis-à-vis des parties au jugement

Si ce principe devait s'appliquera la présente affaire, il aboutirait à des conséquences erronées. Les jugements rendus aux É.-U. n'ont pas force obligatoire au C.-R. avant d'y être déclarés exécutoires par traité, et de la manière prévue au traité. Une déclaration de naturalisation, si même elle était un jugeipent définitif, ne pourrait prétendre au privilège d'être admise ici comme une vérité, malgré l'évidence de son erreur intrinsèque.

Un acte de naturalisation est, ou l'œuvre d'un juge agissant ex parte dans l'exercice de sa voluntaria jurisdictioj ou celle d'un décret royal, de nature administrative; dans les deux cas, sa valeur probante devant une commission internationale ne peut être que celle d'un élément de preuve dont il faut juger la valeur d'après le principe locus régit actum, au double point de vue de la forme et du fond.

Attaquer un tel acte comme obtenu par obseptio, c'est-à-dire par dissimulation de la vérité, afin de tourner la loi des É.-U., ce n'est pas offenser la souveraineté territoriale ou nier son pouvoir de naturaliser les étrangers, mais au contraire, rendre hommage à cette souveraineté même, parce qu'il ne peut être dans l'intention du légistateur, soit d'un Royaume, soit d'une République, qu'on puisse impunément tourner ses lois.

La question ici n'est pas de savoir si les É.-U. ont le droit de naturaliser les étrangers, mais s'ils l'ont fait dans les conditions prescrites par leurs propres lois. Les réclamants se prétendent naturalisés conformément à la loi des É.-U, Ils doivent prouver leur allégation à la Commission qui statue, d'abord, sur leur qualité de citoyens des É.-U., et, ensuite, sur leurs réclamations.

Les certificats produits par eux, étant en bonne et due forme, emportent par eux-mêmes présomption de vérité, mais, quand il devient manifeste que les allégations dirigées contre eux sont fondées, la présomption de vérité doit céder à la vérité même.

Les réclamants soutiennent que, même en admettant que leurs actes de naturalisation soient, en eux-mêmes, nuls, il n'appartient pas à la Commission de les rejeter, s'ils n'ont pas été d'abord écartés comme frauduleux par le tribunal même dont ils furent, par surprise, obtenus.

Admettre cette prétention., serait donner devant un tribunal étranger ou devant un tribunal international à la naturalisation une valeur absolue qu'elle n'a pas aux É.-U. où elle peut être, le cas échéant, écartée, tandis que le C.-R., ne reconnaissant la compétence d'aucun tribunal aux É.-U., resterait à cet égard sans recours; de plus la Commission serait placée dans une position inférieure, elle se verrait dénier une faculté qui, de l'aveu général, appartient aux tribunaux des É.-U.

Si l'on examine cette question par rapport au droit des É.-U., en établissant le parallèle de ce que peuvent, d'une part, les tribunaux d'un des États et, de l'autre, sous la Constitution fédérale, par conventions et autres actes, l'exécutif en vertu de sa faculté de traiter avec les États étrangers, en un mot si l'on compare les pouvoirs des tribunaux internes et ceux de la Commission mixte qui précisément est le résultat dii pouvoir du traité, il ne peut y avoir de doute sur ce que doit être la loi suprême du pays.

Ea conséquence, cette Commission, jugeant conformément à la vérité et à la justice, ne peut être empêchée d'examiner la valeur intrinsèque de l'acte produit en preuve par une exception ou une objection extrinsèque tirée d'une règle de forme établie par la loi interne des É.-U. Les réclamants, ayant accepté la juridiction de cette Commission, doivent porter devant elle des preuves qui soient réellement vraies et non pas considérées comme telles en vertu d'une fiction posée par le droit interne des E.-U.

Actuellement, des preuves apportées par le C.-R., et de l'aveu des réclamants, il ressort que le fils, étant mineur, n'avait pu être naturalisé que du chef du père, Crisanto Médina, qui, lors de sa naturalisation par le tribunal des plaids communs de New- York en 1859, ne résidait pas aux E.-U. depuis cinq ans, délai requis par la loi comme période d'épreuve et marque d'une intention constante et réfléchie de devenir bona fide citoyen des E.-U.

« La résidence d'un homme, dit le juge Daly, est le lieu où il habite avec sa famille, où il habite lui-même, et dont il fait le siège principal de ses intérêts ». Avant 1856, Crisanto Médina avait résidé au C.-R. où il vivait avec sa famille et où il avait le siège de son commerce. En 1856, il visita Nevv-York et déclara son intention de devenir citoyen des É.-U., puis reyint immédiatement au C.-R. où il continua d'habiter, d'avoir le centre de ses affaires, s'engagea même dans un commerce qui exigeait sa présence pendant de nombreuses années, et finalement accepta la charge de consul résidant de l'Equateur.

Trois ans après sa déclaration, il fit une autre visite à New- York, retira son certificat de naturalisation et revint au C.-R. Qu'il ait ou non laissé les siens à New- York ou dans une autre partie des E.-U. durant ces trois années, de 1856 à 1859, peu importe. En fait, il n'a résidé ni cinq, ni trois ans aux E.-U., ni même un an dans l'État de New- York. Si l'honorable juge Daly l'avait su, il n'aurait pu accorder le certificat de naturalisation, et, si l'affaire était actuellement portée devant le savant juge, il n'hésiterait pas une minute à écarter ce certificat.

Supposé même que les réclamants eussent été citoyens des E.-U., une autre question se fût posée : non celle de savoir si le domicile à l'étranger fait perdre la nationalité, mais si un domicile et un établissement commercial au C.-R. leur eût donné la qualité de subditus temporaneus, sujet comme tel à la lex loci pour tous objets civils, suivant le mot de Kent, et capable d'invoquer leur nationalité pour se dérober à la juridiction du pays où ils ont fixé leur résidence.

Afin d'éviter leur juge naturel et avant d'avoir épuisé tous les moyens ordinaires pour obtenir les dommages-intérêts, les demandeurs invoquent le droit qu'a tout État de protéger ses nationaux à l'étranger. Sur ce point et avec une grande érudition, leurs avocats ont cité l'opinion de publicistes éminents, notamment Phillimore, et rappelé un grand nombre de précédents où ce droit a été exercé par divers gouvernements. Lenombre de ces citations aurait pu être indéfiniment étendu.

170 COSTA-RICA-T-ÉTAyS-UNIS : 31 DÉCEMBRE 1862

Le fait même de la convention du 2 juillet 1860 entre le C.-R. et les É.-U. est une reconnaissance de ce droit ; et la question ici ne porte pas sur son existence, qui n'a jamais été déniée, mais plutôt sur ses conditions d'exercice et ses limites, d'après la loi interne étrangère et l'application de cette loi par les magistrats locaux.

Comme il est contraire à l'indépendance et la dignité d'une nation, qu'un gouvernement étranger puisse intervenir dans sa législation ou dans la nomination de ses juges, la conséquence en est que, dans la protection de ses sujets à l'étranger, un gouvernement, en toutes affaires qui dépendent du pouvoir Judiciaire, doit se borner à leur assurer le libre accès des tribunaux locaux, ainsi que Végalité de traitement avec les nationaux, conformément aux traités.

C'est seulement un déni de justice formel, la malhonnêteté et la prévarication du juge légalement prouvée i* le cas de torture, le refus des moyens de défense, une grosse injustice in re minime dubia » (V. l'avis de Phillimore dans la controverse entre la Grande-Bretagne et le Paraguay) qui peuvent justifier un gouvernement d'étendre plus loin sa protection.

Tout autre exemple d'intervention dans les affaires internes d'un pays étranger, non autorisé par un traité public, doit être regardé soit comme l'effet d'une considération politique totalement étrangère à l'affaire présente, soit comme le résultat d'influences irrégulières, que n'ont jamais approuvé les publicistes, soit comme un abus de force : dans aucun cas, la jurisprudence internationale ne peut l'accepter comme précédent.

En conséquence, il serait malaisé d'instituer au profit des É.-U. un droit d'intervention dans les rapports, commerciaux et juridiques, des réclamants et du gouvernement de C.-R.

IV. — Les questions de nationalité sont fréquemment posées aux commissions mixtes. Quand un Etat commet une infraction au droit des gens vis-à-vis d'un particulier, l'État, sous la protection duquel la personne lésée se trouve, réclame, en sa faveur, redressement ou réparation de l'injustice. Mais, bien qu'il puisse protéger d'autres que ses nationaux, en fait, c'est presque toujours pour eux qu'il réclame. Dans les commissions mixtes, protection et nationalité coïncident. Les Etats, qui les forment, ne les ouvrent, de part et d'autre, qu'à leurs nationaux. Cette nationalité est-elle douteuse ? L'Etat défendeur la discute. Est-elle certaine ? Il ne renonce pas à démontrer qu'à raison des circonstances de la cause, son effet est momentanément suspendu. Devant la Commission mixte de 1853-1855, les Etats-Unis opposent à deux réclamants, Laurent et Uhde (1), qu'ils n'ont pas la qualité de sujets britanniques « au sens du traité du 8 février 1853 » parce que leur domicile au Mexique, alors en guerre avec les Etats-Unis, leur

(1) V. ce Recueil, l, p. 668 et 678.

a retiré tout droit à la protection britannique, en les nationalisant ennemis. Mais il s'agissait moins de la nationalité du réclamant que de son droit à se prévaloir, malgré son domicile, des effets de cette nationalité. Avec l'affaire Médina, c'est, nettement et franchement, la théorie de la nationalité, qui s'introduit dans la procédure arbitrale. Et, depuis ce moment, elle ne cesse de s'y développer. A quel moment la nationalité du réclamant doit-elle exister? Au temps du dommage? Au temps du compromis? Aux deux époques du dommage et du compromis ? A ceci, la pratique arbitrale répond, dès maintenant, que le réclamant doit avoir la nationalité prévue dès le temps du dommage (1). L'un des Médina ne l'ayant pas encore au temps du dommage, la validité de sa naturalisation n'est même pas examinée (2) ; et, quant à savoir si le réclamant, ayant cette nationalité, au temps du dommage, il faut qu'il l'ait encore au temps du compromis, la pratique arbitrale dira plus tard (affaire de l'archevêque de la Nouvelle-Orléans, J. N. Perché) (3) qu'il doit garder jusqu'à ce second moment la nationalité qu'il avait au premier. Il se peut encore qu'au temps du dommage le réclamant ait simplement déclaré son intention de devenir citoyen, (ce qui sufïît, aux Etats-Unis, pour conférer la protection), puis soit au temps du traité pleinement naturalisé : sa demande sera-t-elle recevable ? Le cas s'est présenté dans la Commission mixte mexico américaine de 184;i (affaire Santo-Angelo) (4), puis dans la Commission interne de distribution : Thomas Morrison, sujet anglais, au moment du dommage, mais résidant depuis

(1) Dans l'affaire Orazio de Attelis (25 février 1842), la Commission mixte mexicoaméricaine avait eu l'occasion de préciser que nul ne peut réclamer pour faits antérieurs à l'acquisition de la qualité de citoyen (V. ce Recueil, I, p. 472-478).

(2) Solution déjà donnée par la Commission de Macao, Commission de distribution de l'indemnité versée par la Chine, traité du 8 nov. 1858, 18 novembre 1859-13 janvier 1860 (Moore, Int. arbitr., V, p. 4627) ; aff. George M. Ryder (Moore, op. cit., III, p 2332). Des passagers du schooner américain Champion, irrégulièrement saisi en 1837 par un vaisseau de guerre mexicain (Commission mexico-américaine de 1842. V. ce Recueil, I, p. 484), avaient, en réclamant une indemnité du gouvernement mexicain, allégué, devant la Commission interne de distribution (ce Recueil, I, p. 505 et 511) qu'étant alors citoyens du Texas, ils étaient, depuis, devenus, par l'annexion, citoyens des États- Unis. MM Evans, Smith et Paine, commissaires, 9 décembre 1850, rejetèrent leur demande. Mais, dans ce cas, la solution eût été critiquable, l'État annexant prenant la place de l'État annexé, si, à raison de la guerre entre le Texas et le Mexique les réclamants, Texiens, n'eussent été forcés de subir l'effet d'un acte de guerre.

(3) États-Unis-France, Commission mixte de Washington, 1880-1884, dans ce Recueil, plus loin, à sa date ; Moore, III, p. 2401 et suivi

(4) Moore, III, p. 2549 et suiv.

IT? COSTA-RIÇA— là'4'4T§-VNIS : 31 p^CEXIBRE , 1862

plusieurs années aux Etats-Unis, où il avait alors, en bonne et due forme, déclaré son intention de devenir citoyen, et naturalisé aux États-Unis avant le traité du 2 février 1848, n'est pas admis au bénéfice de ce traité : « Pour qu'une réclamation puisse se fonder sur le traité, ce n'est pas assez, disent les commissaires, d'être citoyen au temps du traité, il faut encore l'être au moment des faits qui donnent naissance à la demande » (1). D'autres difficultés sont possibles : il se peut que le réclamant soit un étranger, cessionnaire d'un national : quel est l'effet de la cession ? La question, posée dans l'affaire Jarrero, devant la Commission interne de répartition de l'indemnité mexicaine, fut résolue dans le sens de la négative (2). Il se peut, en sens inverse, que la réclamation ait, par cession, passé d'un étranger à un national. Dans ce cas, il est clair que la demande est irrecevable (3). Il en serait de même si la transmission s'était faite par succession (4). Si plusieurs personnes, de nationalité différente, ont une part dans une même société, faut-il tenir compte de la nationalité des associés ou de celle de la société ? « Si, répondent, le 21 janvier 1850, MM. Evans Smith et Paine (5), le gouvernement d'un pays où un citoyen des Etats-Unis est temporairement domicilié détruit la propriété possédée par lui et par des étrangers, les Etats-Unis ne peuvent, d'après le droit des gens, réclamer d'indemnité que pour le préjudice subi par leur national et la mesure de l'indemnité n'est que celle de l'intérêt de ce natiopal dans cette propriété » (6). Tels sont les différents problèmes qui se posent et leurs solutions. Au moment où le surarbitre examine l'affaire Médina, certaines de ces difficultés sont déjà résolues par la Commission interne de répartition des Texian Claiims (1849-1851), d'autres le seront plus tard par l'arbitrage.

Mais d'autres questions, plus compliquées, s'élèvent. Quand le demandeur produit, en faveur de la nationalité qu'il allègue, un titre régulier, un certificat de naturalisation en bonne et due forme, l'Etat défendeur

(1) MM. Evans, Smith et Paine, 21 janvier 1850, Moore, III, p. 2325, V. aussi l'afT. Ehlers, ibid^ p. 2551. On retrouvera plus tard cette même solution nettement affirmée dans l'affaire Adlam, ibid., p. 2522.

(2) MM Evans, Smith et Paine, commissaires, l"' avril 1851.

(3) AIT. Parro et Wilson, Commission interne de 1849, Moore, op. cit., p. 2234.

' (4) Aff. Cisneros, sentence du baron Liïderer, 22 juin 1873, Commission mixte du traité du 12 février 1871 entre l'Espagne et les États-Unis, dans ce Recueil à sa date.

(5) Moore, III, p. 2325.

(6) C 'est la solution que la doctrine anglo-américaine donne en matière d'assurances maritimes. Puer, Marine Insurance, I, p. 526.

Ari^AîtlE MËDtNA : MOtÈ bOCTWNÀLË 173

peut-il contester la régularité de cette naturalisation, pour des raisons tirées soit du droit des gens (1) soit du droit interne?

Pour des raisons tirées du droit des gens? Un réclamant se prévaut de la nationalité de l'Etat demandeur. L'Etat défendeur ne conteste pas que, pour l'Etat demandeur, il ait cette nationalité ; mais il ajoute et prouve que, d'après son droit ou d'après celui d'un Etat étranger, le réclamant a sa propre nationalité ou celle d'un Etat tiers. Dans ce cas, l'arbitre est en présence d'un conflit de lois : des deux nationalités que le droit interne de deux Etats donne, en même temps, au réclamant, il faut que l'arbitre en écarte une. Devra-t-il toujours nécessairement préférer la nationalité de l'Etat demandeur à celle de l'Etat tiers? On pourrait, à la rigueur, admettre qu'une contradiction indirecte (exception de la nationalité de l'État tiers) n'a pas la même valeur qu'une contradiction directe (exception de la nationalité de l'Etat défendeur), et que l'arbitre n'est pas tenu de respecter la loi de l'Etat qui ne l'institue pas, tandis qu'il l'est de respecter celle de l'Etat qui 1 institue. Mieux vaudrait, cependant, même en ce cas, laisser à l'arbitre toute sa liberté. Sans doute le juge interne est lié par la loi de l'Etat qui le nomme. Mais le juge international, que deux Etats nomment, est dans une situation toute différente : il ne dépend pas de leurs souverainetés, ni de leurs lois. Que la nationalité litigieuse soit celle de l'Etat défendeur ou celle d'un Etat tiers, l'arbitre doit toujours pouvoir examiner le conflit. Mais d'après quel principe ? Quand le débat s'élève entre la nationalité de l'État demandeur et celle de l'État défendeur, la loi du défendeur devra-t-elle à priori l'emporter sur celle du demandeur? En cas de naturalisation, la nationalité la plus ancienne sera-t-elle préférée? Plus^ justement dira-t-on que l'arbitre doit, entre les deux lois en présence, choisir celle qui lui paraît rationnellement, de lege ferenda, la meilleure ou, plus justement, celle qui, dans l'espèce, cadre lemieuxavec la situa» tion et le sentiment de l'intéressé, celle qui, dans la cause, accorde, plus que toute autre, le fait et le droit : soit la loi du domicile^ soit toute autre, le domicile n'étant ici (2) qu'un critérium pour déterminer l'intention ? Voilà toute une première catégorie de questions, très importantes pour la formation d'une théorie, internationale, de la nationalité. Mais ce n'est pas cet ordre de problèmes, qu'avec l'arbitre on aborde ici. Si l'Etat défendeur conteste la régularité de la naturalisation, ce n'est pas pour des raisons tirées du droit des gens : c'est pour des raisons tirées

(1) Une commission interne de répartition ne saurait connaître de cet aspect, purement international, du problème.

(2) Le domicile jouerait ici le même rôle que dans la jurisprudence française relative au régime légal d'étrangers mariés sans contrat.

fî4 COStA-HtGA — ÉTATS-UNÎS ! 31 DÉCEMBRE 1862

du droit interne. L'Etat, qui conteste la nationalité du réclamant, n'entend pas soulever un conflit de lois, et, dans ce conflit, faire prévaloir la sienne, ni même celle d'un tiers. Loin de s'opposer à l'application de la loi de l'Etat demandeur, c'est au contraire celle-ci qu'il désire voir fidèlement appliquer. Le demandeur peut-il s'en plaindre ? La loi des Etats-Unis impose à l'étranger, pour la naturalisation, un certain temps de résidence. Dans l'espèce, ce temps n'est pas accompli. Est-ce porter atteinte à la souveraineté des Etats-Unis que de l'établir, puis, d'en déduire, au nom du droit américain, la nullité de la naturalisation ? Oirconstanceimportante : aux Etats-Unis, la naturalisation n'estpas, comme dans certains États, un acte de l'exécutif, mais une décision de justice; ce n'est pas un acte discrétionnaire, une faveur que le gouvernement accorde ou refuse à sa guise, mais un droit que tout étranger, placé dans certaines conditions, peut requérir du juge, sauf veto des pouvoirs publics; au sens français des mots, la naturalisation n'est plus le résultat d'un décret, mais d'un jugement.

Quelle est la force internationale d'un jugement relatif à la nationalité d'une personne ? Ceux qui ne lui donnent que l'autorité, toute relative, de la chose jugée en droit interne, ne lui donneront a fortiori que cette même autorité en droit international. Eût-il même elïet, erga, omnes, en droit interne, qu'il serait, en droit international, dépouillé de toute autorité de chose jugée : d'abord pour des considérations pratiques, soit pour réserver au juge étranger la possibilité de faire échec à la prétention d'un Etat autre que le sien, en cas de contre-revencjication du sien, soit pour lui permettre, en cas de double nationalité, formulée par les jugements de deux Etats différents, de se soustraire à l'impossibilité matérielle de les exécuter l'un et l'autre ; ensuite, pour une raison de principe, parce que la concession de la nationalité, quelles qu'en soient la nature et la forme, est toujours un acte de souveraineté, dont l'effet ne saurait dépasser les limites du territoire. Enfin, à supposer que, soit de plein droit, soit en vertu des traités, le jugement interne ait, ici, force de chose jugée vis-à-vis du juge étranger, s'ensuit-il qu'il ait force de chose jugée, vis-à-vis du juge international? Assurément non, car le juge international est autre que le juge étranger, et, dès lors, on ne peut opposer à l'un la même décision qu'à l'autre. Quand un jugement est attaqué devant le juge international pour déni de justice, c'est d'évidence. Dans la Commission mixte de l'article 7 du traité Jay (l), l'effet de la chose jugée internationale a justement été refusé, malgré leur apparence inter-

(1) V. ce Recueil, I, p. 87.

APrAîiîE MËDtNA : NOtÈ bOCTftlMALË Î75

nationale, aux jugements internes de prise ; à plus forte raison doitil être refusé aux jugements relatifs à la nationalité qui, plus que tous autres, portent une empreinte interne de souveraineté.

Telle est en effet la juste décision du surarbitre. Elle est toute nouvelle : on n'en peut trouver même le germe dans l'affaire Laurent (15 janvier 1855) (1), où l'arbitre, qui se décide en toute liberté, n'a pas devant lui, comme ici, l'exception de chose jugée, mais cette décision, qui, sans précédents, en forme un. Nous la retrouverons, avec quelques nuances, dans d'autres affaires, Lizardi, 1872 (2), Kuhnagel, 1880 (3) Angarica, Criado, 1882 (4) Flut-e, 1903 (5) : « quelque puisse être, dit M. Bainbridge, la force des jugements de naturalisation d'après les lois internes du pays dont la nationalité est accordée, les tribunaux internationaux, comme cette Commission, ont revendiqué et exercé le droit de déterminer, par eux-mêmes, la nationalité des réclamants d'après tous les faits présentés ». Et, très justement, il cite à l'appui la solution du surarbitre Bertinatti : elle offre une valeur de principe.

Que valent ses motifs?

Ils méritent souvent la critique. Dire avec le surarbitre que, faute de traité pour l'exécution des jugements, le juge costa-ricain n'est pas lié par la sentence du juge américain, laisserait supposer que, s'il y avait traité, le juge interne serait lié, ce qui est déjà critiquable, et qu'au cas où le juge interne serait lié, le juge international devrait l'être, ce qui est plus critiquable encore, parce que c'est confondre, au mépris d'une distinction fondamentale, le juge interne et le juge international. Dire que le jugement américain doit être apprécié suivant la règle locus régit actum, comprise comme visant, non seulement la forme, mais le fond des actes, c'est une formule qui demande les plus expresses réserves : la maxime locus régit actum ne vise que la forme, et son application serait, ici, des plus dangereuses, car, si le droit interne écarte tout recours, pour inobservation des conditions de fond ou de

(1) V. ce Recueil, I, p. 669-677. Comp. l'opinion contraire de M. Bainbridge, à ia Commission américo-venezuélienne de 1903, affaire Fiutie, dans Ralston, Venezuelan Arbitrations of 1903, p. 38 et suiv.

(2) Sir Ed. Thornton, surarbitre de la Commission mixte de Washington entre les États-Unis et le Mexique, 20 novembre 1876, v. ce Recueil, à sa date ; Moore, III, p. 2589.

(3) Commission mixte États-Unis-France, 31 mars 1884, v. ce Recueil, à sa date ; Moore, III. p. 2647.

(4) M. Lowndes et le marquis de Potestad, de la Commission hispano-américaine, 26 déc. 1882, v. ce Recueil, à sa date ; Moore, 111, p. 2621 et 2624.

(5) Ralston, Venezuelan Arbitration of190S,p. 38 et suiv.

17$ CoSÏA-HteA— ÉTATS^.UMS : âl DÉCEMBRE 1862

forme, le juge international doit, avec ce principe, s'incliner devant l'acte qu'il prétend au contraire librement contester. Ailleurs, le surarbitre observe que le jugement est susceptible de recours aux États-Unis, et que, par suite, il n'a pas force de chose jugée pour la Commission. Cette fois l'argument est topique, mais il est res. treint : avec ce raisonnenient, la liberté de l'arbitre ne dépassera jamais celle du juge interne. Toute l'argumentation de M. Bertinatti setïorce de prouver que le juge international peut ce que peut le juge interne, soit national, soit étranger. Raisonnement prudent, mais timide. Admettez que le jugement soit définitif et sans recours soit pour le droit civil interne, soit pour le droit international privé national, et l'arbitre n'a plus le droit d'examiner la question : il est au même rang que le juge interne, et, cependant, toute la sentence, très justement, suppose qu'il est au-dessus de lui. Ce qui est en germe mais en germe seulement dans la sentence, et qu'il faut dégager, pour mieux l'expHmer, c'est la supériorité du juge international sur tous autres, et son droit de contrôle sur tout. Pour nous, quelle que soit la force obligatoire d'un acte, soit pour le juge national soit pour le juge étranger, elle ne s'impose pas au juge international : il a le droit de l'examiner à nouveau.

Mais, dans cet examen, quel sera son critérium? Devra-t-il, plus soucieux du droit interne que l'autorité locale, revoir, même au seul point de vue de cette autorité, si toutes les formalités exigées par le droit interne ont été scrupuleusement observées ? C'est la thèse très hardie et toute formelle (1) du surarbitre. Qu'il s'agisse soit d'une naturalisation par jugement, comme aux Etats-Unis, soit d'une naturalisation par décret, comme en France, il appartiendrait à l'arbitre de l'écarter, si les conditions prescrites n'étaient pas observées. Mais est-il possible qu'un décret de naturalisation définitif à l'intérieur puisse être considéré comme nul à l'extérieur, qu'un Français, jugé tel pour la France et tenu vis-à-vis d'elle de tous les devoirs d'un Français, n'ait pas le droit de se prévaloir, même de l'aveu de la France, de sa qualité de Français, vis-à-vis des États étrangers? Au point de vue pratique, c'est inacceptable. Au point de vue théorique, c'est inexact. Si le juge inter-

/(l) Dans une très intéressante étude sur les Conflits de nationalité dans les arbitrages vénézuéliens de 1903-1905, publiée dans la Revue de droit intern. privé et de droit pénal international, 1909, p. 41 et s., notre collègue, M. Basdevant, croit pouvoir, à propos de l'affaire Flutie citée ci-dessus, atténuer la portée de cette thèse. On pourrait plutôt, en rapprochant l'affaire Flutie dû précédent Médina, où elle se montre dans toute sa force, contester une interprétation restrictive de la décision rendue dans l'affaire

Flutie. .-r .: ' ■-'..'■■ - ■.■:..■ .;:•:. -^..y . :<

Commission mixte de Washington : fin des travaux 177

national a les pouvoirs supérieurs que nous lui reconnaissons, c'est parce qu'entre le juge interne et lui, il existe une différence profonde : le juge interne examine les questions sous un angle interne, le juge international les considère sous l'angle international ; or, au point de vue international, l'acte, jugement ou décret, qui constate une nationalité, doit-il être tenu pour nul par cela seul qu'il est intervenu contrairement aux lois locales.? Pour l'établir, l'arbitre invoque la règle locus régit actum ; mais vainement : car, à supposer que cette règle s'applique au fond comme à la forme, ce n'est pas seulement dans les conditions de la naturalisation, mais dans son caractère définitif, qu'il faut voir l'élément de fond de l'acte ; loin d'admettre en droit international un recours que le droit interne ignore, ce raisonnement, au contraire, interdit ce qu'il entend permettre. Si le juge international peut repousser, comme sans valeur en la forme, un acte de naturalisation incomplet, il ne peut pas, quand cet acte est valable en la forme, chercher si l'autorité dont il émane l'a fait, ou non, en conformité des lois. Tout ce qu'il peut, c'est exiger de l'acte : 1° qu'il soit conforme au droit international, c'est-à-dire qu'il respecte ces trois principes fondamentaux, que tout homme doit avoir une patrie, n'en avoir qu'une, en changer librement (1) ; 2* qu'il soit conforme au droit général (2), c'est-à-dire intervenu sans fraude, sur la demande sincère de l'intéressé. Tant d'existences cosmopolitesse glissent, pour des motifs égoïstes, entre deux ou plusieurs nationalités, tour à tour invoquées au gré d'intérêts changeants, qu'il est du devoir des commissions mixtes de combattre cette fraude : elle est particulièrement à craindre aux États-Unis.

Le 8 novembre 1862, les commissaires avaient averti le département d'Etat qu'ils rejetaient treize réclamations, d'un montant total de S 544,223.

Le 31 décembre 1862, le surarbitre transmettait son rapport au secrétaire d'Etat.

Vingt-et-une réclamations lui avaient été soumises.

Il en rejetait neuf (Accessory transit Comp-duy^ D. Colden Murray,

(1) Cpr. Gogordan, La nationalité au pointde vue des rapports internationaux, 2» ëdit., Paris, 1890.

(2) Nos anciens auteurs auraient dit conforme « au droit de la nature et des gens ». A l'époque de la renaissance, sous de nouvelles formes, du droit de la nature (Cp. Gharmont, La renaissance du droit naturel, Paris, 1910) ne peut-on pas considérer les principes généraux de justice et d'équité comme le prolongement même du droit des gens ?

« Arbitraob*. — Il 13

178 COStA-RiCA — ÉTATS-UNIS : 31 DÉCEMBRE 1862

receiver ; George H. Bowley et C ; Lester Bushnell ; Crisanto Médina et fils ; James Dunn ; Lyman A. Hoover ; Thomas Gilmore ; E. W. High ; George M. /iarrasK Le total des indemnités, ainsi refusées, était de $931,731.48.

Le surarbitre accueillait douze réclamations. Leur montant était de S 291,139.38 ; il allouait S 25,704.14.

Le chiffre des condamnations était relativement très faible. Le montant de la demande de Harrington était au début de $ 160,000; elle s'était d'elle-même, un peu plus tard, réduite à $ 20,000 : le surarbitre alloua $ 1,000. Donald Me Bean, Matthew L. Masten, Wm. W. Wise demandaient, chacun, S 20,000. Le surarbitre alloua S 1,000 à chacun. Michael MuUone demandait pour lui-même et P. Mullone S 43, .'338. 13 : il eut pour lui $ 500 et pour P. Mullone (l'ouvrier tué dans la Baie de la Vierge) S 5,000. Fuvel Belcher avait demandé $ 66,540 : il eut S 250. Volney R. Bristol avait demandé S 20,000 : il eut S 800. John Vredenburgh avait demandé S 20,000 : il eut S 600. Charles Mahoney avait demandé S 25,885 : il eut $ 1,296. Le moindre écart entre la demande et l'indemnité se trouve dans les deux affaires Hollenbeck (S 7,269.75 au lieu de S 12,157) et Townsend (S 5,359.66 au lieu de $ 20,000).

Ces chiffres sont significatifs. Ils montrent l'exagération excessive des demandes. Passées au crible de la Commission mixte, il en est qui ne résistent pas à l'examen (les treize que les deux commissaires rejettent) ; il en est de frauduleuses (Herman Zurr et Lippe pour $ 382,000) ; il en est de fantaisistes (James Dunn) ; il en est d'audacieuses (Hoover et autres). Les meilleures sont exagérées : il faut les réduire au vingtième, au vingt-cinquième ; une est réduite au quart ; une seule enfin n'est réduite qu'à un peu plus d'un quart. Le grand scandale des demandes excessives qui, si fréquemment, se révèle dans les demandes d'indemnité (claims) se montre ici dans toute sa force. Mais le surarbitre s'en défie d'autant plus que les réclamations ont une base purement conventionnelle, sans fondement dans le droit commun, qu'elles dérivent, pour la plupart, d'une guerre où le Costa- Rica avait un droit de légitime défense et que, par exception, au lieu d'avoir à juger, comme d'habitude, des prétentions réciproques et compensées, la Commission mixte, ici, ne connait que de réclamations unilatérales. Pour toutes ces raisons, les sommes accordées doivent être aussi modérées que possible. Le commissaire américain l'a lui-même reconnu. « Il ne pouvait ignorer, dit le surarbitre, que la République de Costa-Rica, mise en péril d'existence et faisant la guerre pour sa défense, n'avait à provoquer par ses outrages la

grande et puissante République des États-Unis ni intérêt ni désir ; aussi avait-il adopté pour les dommages une équitable mesure ».

Aucune difficulté ne s'éleva sur le paiement, par le Oosta-Rica, de ces indemnités, prudemment fixées.

Conformément à Tact du 20 février 1861 (1), passé pour la mise en vigueur de la convention du 2 juillet 1860, tous les papiers de la Commission devaient être, au terme de ses travaux, déposés au département d'Etat ; mais le commissaire nommé par le Costa-Rica pouvait déposer des copies certifiées ou duplicata des pièces produites par son gouvernement, au lieu et place des originaux. L'attorney général Bâtes refusa d'accepter les traductions, même certifiées, comme copies ou duplicata, au sens de Tact (2), ainsi que L. Molina, agissant non plus à titre de commissaire, mais en sa qualité de ministre du Costa-Rica, le demandait.

L'originalité de la Commission mixte de 1861-1862 se manifeste par un certain nombre de traits distinctifs.

Le plus frappant est le caractère unilatéral des demandes d'indemnité, toutes d'un seul côté. Ce qui fit, à l'origine, le succès des commissions mixtes, c'est la réciprocité des réclamations, la constante alternance, d'affaire en affaire, de la qualité de demandeur chez l'un des Etats et de défendeur chez l'autre. Ici, le solide fondement de la réciprocité manque. Limitée à l'examen des seules demandes des nationaux d'un Etat contre un autre, la Commission mixte se rapproche de l'arbitrage proprement dit.

D'autre part, une séparation très nette se manifeste, ici, dans la Commission mixte, entre l'examen des affaires par les commissaires et leur examen parle surarbitre. Dans les trois commissions mixtes du traité Jay, le surarbitre siège avec les commissaires. Dans d'autres, au contraire, comme dans la Commission mixte de 1853-55, il attend pour intervenir « que les commissaires aient donné des avis différents ». C'est à ce procédé que la Commission mixte de 1662 se rattache. Les demandes d'indemnité ne sont pas examinées simultanément par les commissaires et par le surarbitre : elles le sont successivement par les premiers, puis par les seconds. Mais, tandis que, dans les commissions mixtes antérieures, le surarbitre connaît des affaires, où les commissaires ne sont pas d'accord,

(1) Statutes at Large, XII, p. 145.

(2) Opinions of the attorneys gênerais of Ihe United Stales, X, p. 450.

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à mesure que leur dissentiment se présente, et tandis que les commissaires passent à d'autres, ici, c'est seulement quand les commissaires ont examiné toutes les affaires, que le surarbitre en connaît à son tour. Ils ont entièrement terminé leurs travaux quand il commence les siens. De là deux inconvénients : 1° le surarbitre a trop d'atïaires en même temps, toutes arrivant ensemble devant lui, tandis qu'elles sont venues successivement devant les commissaires ; 2" il juge sur pièces, les débats oraux ne pouvant, faute de temps, recommencer devant lui. C'est pour corriger ce double inconvénient que les commissaires appellent ici, de leur propre initiative, le surarbitre à siéger dans la Commission : ce qui lui permet de se formera l'avance une opinion, et d'entendre, dans les affaires délicates, sur les points difficiles de droit et de fait, l'explication des parties. Bien qu'en droit les commissaires et le surarbitre tendent à former deux juridictions distinctes, Tune qui juge sur débats, et l'autre sur pièces, en fait, les commissaires essaient de lier les travaux du surarbitre aux leurs et de rétablir, dans la Commission, l'unité que le traité de 1860 avait malencontreusement rompue.

Curieux détail : c'est la première fois, croyons-nous, qu'un agent diplomatique de l'Etat en cause, accrédité près de l'adversaire, dans la ville même qui sert de siège à la Commission, assume les fonctions de commissaire. Le cumul des deux rôles de commissaire et de ministre est de nature à soulever des complications. La qualité de ministre est exclusive de celle de commissaire : le ministre se doit à son gouvernement ; le commissaire se doit à la justice. Les deux fonctions sont incompatibles : elles le sont si bien qu'aucune des réclamations portées devant le commissaire de Costa-Rica n'a trouvé grâce devant lui, bien que douze demandes, sur vingt-et-une, aient plus tard été retenues par le surarbitre, qui d'ailleurs fit preuve, on Ta vu, d'une grande modération et d'une sage prudence il).

Enfin, au point de vue des règles de procédure, qu'en vertu du compromis, la Commission se trace elle-même, il est à noter qu'elles sont de plus en plus précises et de plus en plus étendues. Détails à donner sur l'origine de la réclamation, la qualité du réclamant, sa nationalité, son domicile, règles à suivre pour établir l'authenticité des pièces, tout est prévu de la manière la plus minutieuse. Nous voilà loin du règlement sommaire que se donnait, peu d'années aupara-

(1) Dans l'affaire Pacifico (Grande-Bretagne-Grèce, 5 mai 1851, v. ce Recueil, I, p. 580 et suiv ), le commissaire hellénique représentait également, dans la ville où siégea la Commission mixte, le pays dont il tenait sa nomination, en qualité de consul général. Mais le surarbitre collabora dès le début avec ses collègues de la Commission.

vant (15 octobre 1853), la Commission de Londres (1853-1855), règlement qui fixait des délais, mais s'en remettait aux agents des deux gouvernements de la manière de présenter les demandes de leurs ressortissants, et même du soin de décider de leur recevabilité aux termes de la convention (1). Le règlement de Londres portait simplement :

' Art. 5. — Les demandes d'indemnité présentées aux commissaires par les agents de chaque gouvernement seront regardées comme présentées par leurs gouvernements respectifs, en conformité des stipulations de la convention (2).

Toutefois ce n'est pas à la Commission mixte de 1861-62, mais à la Commission interne américaine de 1849-1851, que revient le mérite d'avoir posé la première un corps de règles aussi détaillé. Presque toutes celles que nous rencontrons ici se trouvent déjà dans le règlement américain du 23 avril 1849 (3). Elles ne devaient pas tarder, aux États-Unis, à devenir de style.

(1) V. le texte de ce règlement dans Moore, III, p. 2137.

(2) Ce texte nous explique que, devant la Commission mixte de Londres, aucune question de nationalité (preuve ou validité de celle-ci) ne s'est présentée, aucune difficulté non plus ne s'y est élevée touchant la production des pièces et la représentation des parties. V. ce Recueil, I, p. 667.

(3) V. le texte de ce règlement dans Moore, III, p. 2134 et suiv, ~ Sur les règlements de procédure dans lés Commissions mixtes de la première moitié du XIX« siècle, v. ce Recueil, I, p. 17, 347, 452 et suiv.

Affaire du macedonian 15 MAI 1863 (1)

L'émancipation des colonies espagnoles, entreprise en 1810, était, en 1815, enrayée dans toute l'Amérique, sauf dans la Plata (République Argentine) (2), quand le héros de l'indépendance argentine, le général San-Martin, forma le projet de passer les Andes, d'occuper le

(1) Sources. Le document essentiel est : Message of the Président of the United States in answer to a resolution of the Senate calling for information relative to the seizare, in the valley of Sitana, in Peru, by the authorities of Chile, of the proceeds of the cargo of the brig « Macedonian », the property of cilizens of the United States, Sen. Exec. Doc. 58, 35 Cong, 1 sess,, p. 466. — Les recherches que M. Albéric Rolin a bien voulu faire à Bruxelles nous ont permis, grâce à l'extrême obligeance des ministères et des légations intéressés, de prendre connaissance d'un certain nombre d'importants documents manuscrits : Mémoire anonyme rédigé au Ministère des Affaires étrangères de Belgique, en vue de faciliter l'examen des faits et la solution du litige à Varbitre S. M. Léopold 1^'' ; Mémoire annexe (de même origine) sur la question des intérêts. (Nous devons la communication de ces deux documents à la bienveillance de l'ancien ministre de la justice de Belgique, M. van den Heuvel, professeur à l'université de Louvain) ; Mémoire (en français) soumis à S. M. par les États-Unis ; Mémoire annexe sur la question des intérêts ; Mémoire adressé par M. Pollard, chargé d'affaires des É.-U. au ministre des Affaires étrangères du Chili, le 19 mai 184i (trad. franc au crayon sur papier de petit format) ; Mémoire de M. Pendleton, chargé d'affaires des É.-U., au même ministre, le 6 juin 1844 (trad. franc, également au crayon sur papier de petit format); Mémoire de M. Hunter à M. Carvallo, 24 mai 1852 (trad. franc.) (ces deux derniers documents se trouvent dans l'original anglais, Message précité, p. 100, 393 et suiv.); enfin Mémoire de M. Carvallo du 28 novembre 1846 (trad. franc, sur papier de grand format). — On peut consulter aussi : Pièces principales de la correspondance échangée entre les ministres du Chili et des Étals- Unis d'Amérique, Bruxelles, 1861.

(2) Sur l'émancipation des colonies hispano-américaines en général, et du Chili en .particulier, cpr. Cochrane(Earl Dundonald), Services in Chili, 2 vol., London, 1859 ; Hall, Journalon Chili, Peru and Mexico, 2 vol., Edimburgh, 1824; Miller, Memoirs of gênerai Miller, in the service of Peru, 2 vol., London, 1829 ; Mitre(trad. Pilling), The émancipation of South America, London, 1893.

AFFAIRE DU MACEDONIAN 183

Chili, puis d'attaquer le Pérou simultanément par mer et par terre. Les Chiliens, qui venaient d'essuyer revers sur revers, entrèrent dans ces vues : leur chef, O' Higgins, se mit en rapport avec San-Martin. Le 17 janvier 1817, le général argentin commença le passage des Andes; le 14 février, il entrait à Santiago ; le 18 février 1818, l'indépendance du Chili était proclamée ; le 5 avril suivant, les patriotes remportaient sur les royalistes la grande victoire de Maypou. Les troupes espagnoles évacuèrent le territoire chilien. Il fallut les poursuivre jusqu'au Pérou pour propager l'émancipation et consolider la victoire: San-Martin revint dans TArgentine former de nouvelles troupes ; le Chili s'assura les services d'un officier de marine anglais, Cochrane, qui, le 22 décembre 1818, hissant son pavillon à bord du O'Higgins, commençait toute une brillante série d'opérations navales, qui, jointes à la marche sur Lima du général San-Martin, amenèrent l'entrée des patriotes à Lima (6 juillet 1821) et la proclamation de l'indépendance du Pérou (28 juillet 1821).

Au début de ces événements, l'année même de la bataille de Maypou (1818) partaient, des Etats-Unis pour l'Amérique du Sud," des voiliers attirés par l'espérance de trouver la liberté commerciale (1): le brick Macedonian, capitaine Eliaphet Smith, propriétaire John S. Ellery, chargeurs Ellery, Perkins et autres, tous citoyens américains, quittait Boston pour une croisière dans lé Pacifique « sur les côtes de l'Amérique du Sud, et, éventuellement, au delà ».

Sous l'antique loi de l'Espagne, qui se réservait le commerce avec les colonies (2), le Macedonian n'aurait pu débarquer sa cargaison dans l'Amérique du Sud. Mais, quand il arriva sur les côtes du Chili, la domination espagnole avait cessé : le commerce était libre. Le capitaine vendit sans difficulté une partie de ses marchandises à Coquimbo et Valparaiso ; puis il appareilla pour le Pérou. Mais, en vue du Pérou, la situation devint plus délicate. L'escadre chilienne avait notifié, le 28 février 1819, le blocus de Callao, et, le 20 août 1820, celui de tous les ports, d'Iquique à Guyaquil. D'autre part, le Pérou, viceroyauté d'Espagne, demeurait toujours sous la règle espagnole : interdiction aux navires étrangers, venus de ports étrangers, d'importer, aux colonies, des marchandises étrangères. Aucune de ces difficultés n'arrêta le Macedonian : ni le blocus, car il réussit à gagner Callao, ni la prohibition de l'intercourse coloniale, car, en ces temps troublés,

(1) James Morton Callahan, American relations in the Pacific and the Far £'as^ Baltimore, 1901, p. 34.

(2) Latané, The diplomatie relations of the United States and Spanish America, Baltimore, 1900, p. 15.

la rigueur du monopole s'atténuait par l'octroi de licences chèrement payées, de sorte que les marchandises du Mstcedonian purent être débarquées et vendues à des Espagnols, qui les payèrent 145,000 piastres. Mais appuyé sur la célèbre règle de la guerre de 1756, le Chili n'entendait pas permettre à l'Espagne de trouver des ressources dans l'abandon, en temps de guerre, du principe commercial qu'elle professait en temps de paix. Pour forcer l'Espagne et les neutres à l'observer, l'amiral Cochrane décida de saisir, même sans blocus, non pas les navires qui se rendaient au Pérou (où la relâche était permise), ni leur cargaison, quand rien ne prouvait qu'ils dussent l'y vendre, mais le prix de cette cargaison une fois vendue ; car, à partir de cette vente, l'infraction à la règle de l'intercourse coloniale était manifestement consommée. Cependant le capitaine Smith avait achevé la vente de sa cargaison, et fait du prix deux parts : l'une qu'il adressa à son agent dans le port de Guamey, l'autre — environ 60,000 piastres — avec laquelle il quitta Callao pour se rendre à Guamey par Lima, où il voulait voir, en passant, deux riches marchands avec lesquels il faisait des affaires, don Pedro Abadia et don José de Arismendi. La première partie du voyage, de Callao à Lima, s'opéra sans encombre. Dans la seconde, de Lima à Guamey, Smith fut, avec son argent, enlevé par des soldats chiliens et transporté à bord du 0' Higgins (5 avril 1819), puis contraint, pour obtenir sa liberté, de signer un écrit par lequel il renonçait à tout droit sur l'argent. Sitôt à terre, il se rendit à Guamey pour s*assurer des 60,000 piastres consignées à son agent, qui avait eu la prudence de les mettre à bord du brick français Gsizelle, sans toutefois pouvoir les soustraire à la saisie : lord Cochrane, arrêtant le brick, ne l'avait relâché qu'après l'abandon de la somme.

Le capitaine Smith, après avoir réclamé près des autorités locales, et des représentants de son pays, s'efforça de trouver une compensation dans une opération lucrative. Le commerce avec la Chine était alors, de tous, le plus rémunérateur. Son navire avait ordre de se rendre dans l'Amérique du Sud. Don Pedro Abadia et don José de Arismendi, avec lesquels il était en rapports, avaient obtenu, au prix de 50,000 piastres, prix d'une licence, et d'une avance de 150,000 piastres, à valoir sur les droits de douane, le privilège d'introduire au Pérou des marchandises par mer. Ils lui suggérèrent (1) d'aller prendre à Canton une cargaison pour Arica (Pérou). Le 25 novembre 1819, Arismendi passait, avec Smith et quelques autres, un contrat par lequel, en échange

(1) Passé sous silence dans les mémoires américains, ce fait est expressément indiqué dans les mémoires chiliens.

AFFAIRE DU MACEDONIAN 185

d'une licence, du coût de 50,000 piastres, et d'un apport de 50,000 piastres, on lui promettait les deux cinquièmes des bénéfices. Ce contrat constituait une participation pour l'achat en Chine et la revente au Pérou de marchandises sur lesquelles devaient revenir : 2/5 à Arismendi, 1/5 à Smith du chef du navire, le reste aux bailleurs de fonds. Les 50,000 piastres d'Arismendi devaient être versées à Smith à San-Blas, port du Mexique. Le Msicedonian s'y rendit dans le courant du mois de mars 1820 : un agent d'Arismendi, Lazcano, y compta 70,000 piastres à Smith. Il y a doute sur le sens de ce versement : le Chili soutient que la somme est versée, jusqu'à due concurrence, en payement des 50,000 piastres de la participation. Les Etats-Unis, au contraire, ne voient dans ce paiement qu'un règlement de comptes entre Arismendi et Smith, représentant d'Ellery et des chargeurs, auxquels Arismendi devait une balance d environ 71,000 piastres et prétendent que, faute par Lazcano de s'être procuré les 50,000 piastres promises, la participation était tombée (1). Quoi qu'il en fût, le Mcicedonian poursuivit sa route. De San- Blas, il gagna Canton, y prit une cargaison de 217,259 dollars (2), composée pour partie de marchandises achetées pour le compte et avec l'argent d'Ellery, pour partie de marchandises achetées avec les fonds de Smith lui-même, enfin de marchandises expédiées sur fret pour le compte de diverses maisons américaines à Canton et d'un Chinois, ces dernières faisant l'objet d'une véritable consignation aux fins de vente : le principal chargeur sur fret était la maison Thomas Perkins et C'®, de Boston, et l'expédition était faite à destination de tous ports du Pacifique à la volonté du capitaine. Ainsi chargé, le Macédonian retourne au Chili, dont le blocus est plutôt nominal qu'effectif.

Au mois de mars 1821, le capitaine Smith, évitant Callao, pénétrait dans le port d'Arica, toujours espagnol. Dès son arrivée, par l'intermédiaire et les soins des commissionnaires don Pedro Irribery et don José Suarez Inclan, le capitaine réalise une partie de sa cargaison à Arica, puis à Tacna, au triple de la valeur d'achat ou de facture sur consignation, pour 70,400 piastres, dont 60,000 en monnaie et 10,400 en lingots. Muni de cette somme, et du reste de ses marchandises, le tout chargé sur des mules, il remonte vers Arequipa quand, le 9 mai 1821, à 3 heures du matin, il fait, dans la vallée de Sitana,la rencontre de douze hommes conduits par un sergent, qui le somme de lui remettre tout son argent ,tant en monnaie qu'en

(1) Mémoire anonyme rédujé au Ministère des Affaires étrangères de Belgique, précité.

(2) Le Mémoire précité porte : 200.000 piastres. Mais il y a confusion. Smith était autorisé à emporter dans le Pérou pour 200,000 piastres de marchandises. D'après les mémoires américains et chiliens, le chifTre exact est de 217,259 dollars, 18 cents.

lingots. Smith le prie de prendre, avec l'argent, les marchandises, qui le méritaient encore mieux, car l'argent n'était que la représentation d'une partie déjà vendue de la cargaison ; mais le sergent n'avait, pour consigne, que de prendre l'argent. Smith demanda qu'on le conduisît au lieutenant-colonel Miller, d'après les ordres duquel le sergent prétendait agir : sa demande fut repoussée. Tout ce qu'il put obtenir fut un reçu de la prise, constatant qu'elle appartenait à des citoyens des Etats-Unis. Le colonel Miller, au nom duquel ces actes s'accomplissaient, devenu par la suite général et grand maréchal du Pérou, déclara plus tard que son second, le major Soler, qui avait ordonné cette saisie, avait fait remettre la somme à l'amiral Cochrane, puis que l'amiral l'avait distribuée à ses troupes, sans aucun jugement de prise.

Ainsi, en deux voyages différents du Macedonian, le prix de vente d'une cargaison, qui n'était pas contrebande de guerre, avait été, sans blocus effectif, l'objet de trois saisies successives : la première à terre, la seconde à bord d'un vaisseau neutre, la troisième à terre.

De ces trois saisies, la première donna lieu à une restitution, la seconde à une transaction, la troisième à un arbitrage.

Après les deux premières, les Etats-Unis protestèrent, tant par l'entremise du capitaine Riggey, commandant le navire de guerre Constellation, que par leur représentant à Valparaiso. Après la troisième, du 9 mai 1821, ils envoyèrent, en 1822, le commodore Stewart, avec le Franklin, demander des réparations pécuniaires. Le gouvernement chilien reconnut l'illégalité de la première saisie, pour laquelle il offrit la restitution des 80,000 piastres ; pour la seconde, opérée en mer, il noffrit qu'une partie des 60,000 piastres capturées sur le brick français. Finalement, par le paiement d'une somme totale de 104,000 piastres, intérêt compris, toutes réclamations relatives aux deux premières captures s'éteignirent.

Les réclamations provoquées par la troisième furent plus lentes à régler.

Le 18 mai 1821, le capitaine Smith comparaissait devant le juge d'Are, quipa, affirmait les faits sous la foi du serment, faisait dresser procès-verbal des déclarations de ses compagnons de voyage, témoins oculaires, en la forme légale, puis réclamait près des autorités chiliennes, et par l'intermédiaire du capitaine Riggey, auprès du directeur suprême du Chili, qui promit de transmettre la protestation aux tribunaux chargés de juger la prise. On attendit l'exécution de cette promesse. Puis, le capitaine Smith,étant tombé gravement malade, fut mis dans l'impossibilité de soutenir les intérêts de ses commet-

AFFAIRE DU MACEDONIAN 187

tants. Enfin et tout au moins jusqu'en 1824, ses efforts, au lieu d'être appuyés, semblent avoir été contrariés par un sieur Provost, commissaire non accrédité des Etat-Unis au Chili, dont il a dû finir par demander la destitution, et qui l'accusait de contrebande de guerre, en faveur des Espagnols (1). Peut-être à cause de cela, peut-être à cause du fait que le Macedonian passait au Chili pour être, par moitié, la propriété de l'Espagnol Arismendi, le brick lui-même fut saisi, et, sur jugement, vendu (2).

L'affaire en était là quand, en 1840, on apprit officiellement, par une déclaration du général Miller, alors à Boston, que l'amiral Cochrane, ayant distribué sur-le-champ entre ses hommes le montant de la capture, aucun jugement n'était intervenu sur une prise dont l'objet, par suite, avaii cessé d'exister, d'autant plus que, dans la pensée du major Soler, qui l'avait fait opérer, il s'agissait d'une propriété espagnole, et par conséquent ennemie (3). Les chargeurs, Perkins et autres, de Boston et de Canton, recueillirent cette déposition et la commentèrent dans un mémoire au secrétaire d'État. M. Forsyth invita, le 10 décembre 1840, M. Pollard, chargé d'affaires des Etats-Unis au Chili, à transmettre cette réclamation au ministre chilien des affaires étrangères. M. Pollard s'acquitta de cette mission le 19 mai 1841. Le ministre des affaires étrangères promit (27 mai 1841) d'examiner ce qu'il nomma « cette nouue//e réclamation ». Mais, le 19 octobre 1843, sa réponse était négative.

Les États-Unis insistèrent : le litige était né.

Dans ce litige, le Chili prit successivement trois positions.

D'abord, il invoqua la prescription. La saisie datait du 9 mai 1821 ; la réclamation, du 19 mai 1841. Or, la réclamation portait sur des meubles. Mais les délais de la prescription mobilière, tant d'après les lois du Chili que d'après celles des États-Unis, étaient écoulés. A cette exception, le successeur de M. Pollard, M. Pendleton, répondit qu'il ne connaissait pas de cas où la prescription eût été jamais appliquée entre États souverains en matière de prises, qu'un tel moyen de défense était incompatible avec le souci de la justice et semblerait anti-amical aux États- Unis. Au nouveau ministre des affaires étrangères du Chili, M. Montt,

(l)Nous devons à l'obligeance de M. le Minitre des États-Unis à Bruxelles la communication de lettres, fort intéressantes à cet égard, de ce singulier agent.

(2) Ce jugement est mentionné. î«ans indication de date, sous la liasse C, dans les documents conservés par la légation des États-Unis, à Bruxelles. Le prix d'adjudication fit, d'ailleurs, plus tard retour à l'exécuteur testamentaire d'Ellery

(3) Déposition du général Miller, 23 octobre 1840, liasse A. A" de l'inventaire.

et sur un ton plus adouci, le successeur de M. Pendleton, M. Crump, opposa des raisons multiples : pour excuser la lenteur de la demande, la condition incertaine et longtemps troublée du Chili, Tirrégularité des communications, la difficulté de réunir les preuves ; pour légitimer le retard, le principe qu'en matière de prise la prescription ne peut courir que du jugement qui valide la capture (1). Le Chili, fléchissant un peu, fit alors la proposition suivante : 1" écarter le moyen de la prescription, pour examiner la question au fond ; 2<* en cas de désaccord sur le fond, recourir à l'arbitrage; 3° laisser, en ce cas, à l'arbitre la faculté de retenir l'exception de la prescription (2).

En même temps, le gouvernement chilien fait remettre à Washington, par un envoyé spécial, M. Carvallo, un important mémoire où, réservant expressément la prescription, il traitait à fond la question, jusqu'alors effleurée, des mérites intrinsèques de la réclamation. M. Montt avait dit à M. Crump que, d'après les indications et les preuves venues du Pérou, le Macedonian et sa cargaison étaient, en dernier lieu, la propriété d'Espagnols : le mémoire de M. Carvallo reprenait cette démonstration. Mais, chargé par le président Buchanan d'examiner les conclusions et les pièces de M. Carvallo, M. Ransom H. Gillett, soliciter de la Trésorerie, maintint que la totalité de la cargaison faite en Chine appartenait à des citoyens des Etats-Unis, à l'exception d'un Chinois, dont Smith était le mandataire. Or, si les propriétaires en étaient Américains, la cargaison était manifestement insaisissable. On ne relevait, ni contre Smith ni contre les chargeurs, le moindre manquement aux devoirs de la neutralité. En mars 1821, à son retour de Canton, Smith avait trouvé Callao bloqué, mais Arica, où il débarqua, libre. Enfin, avant le message du président Monroe, du 8 mars 1822, où, pour la première fois, les États-Unis firent une reconnaissance en forme des Républiques sud-américaines, les Etats- Unis n'avaient eu de relations, ni avec le Chili, ni avec le Pérou, mais avec l'Espagne. Ce n'est pas enfreindre les lois de la neutralité que de vendre, en territoire ennemi ou bloqué, des marchandises qui, par elles-mêmes, ne sont pas contrebande de guerre. En vain, le Chili prétendait que Smith avait, avec ses ennemis, un traité, par l'effet duquel il devait leur fournir les ressources nécessaires à la guerre : la preuve d'un tel contrat n'était pas faite ; le simple paiement des droits de douane ne suffisait pas pour constituer un manquement aux devoirs de la neutralité (3).

(1) M. Crump, 18 mars 1845.

(2) M. Montt à M. Crump, 11 octobre 1845.

(3) M. Buchanan à M. Carvallo, 25 juillet 1818, Sen. Exec. Doc. 58, 35 Cong., 1 sess., p. 173.

AFFAlftE DU MACÈDONiaN 189

Par cette argumentation, les Etats-Unis tiraient le Chili de la question de fait, où, prescription mise à part, il s'était renfermé, pour l'amener au problème juridique, qu'il avait, au contraire, à peine effleuré jusqu'alors. Tout en maintenant que, dans le Macedonian, Abadia était intéressé pour moitié, M. Carvallo répondit que la cargaison, à la supposer neutre, était de bonne prise ; en rapprochant leur chose de celle de l'ennemi, les neutres lui communiquaient un caractère hostile qui la rendait saisissable à bord des vaisseaux soit ennemis, soit neutres ; la règle de la guerre de 1750 défendait 'cUX neutres de s'engager, en temps de guerre, dans un trafic interdit en temps de paix ; comme le commerce du Pérou était interdit aux étrangers, le prix de la licence et l'avance des droits de douane formaient, de leur nature, un subside de guerre. Ainsi contraire à la neutralité, le voyage de Canton communiquait à la propriété neutre le caractère ennemi qui la rendait, sur terre comme sur mer, saisissable.

La thèse de droit contenue dans l'affaire, jusqu'alors voilée par le moyen de la prescription et la question de fait, se trouvait, dès lors, pleinement dégagée. Dans ces conditions, il devenait de plus en plus nécessaire de recourir à l'arbitrage, auquel M. Montt avait déjà pensé. Sur le refus de M. Hunter, secrétaire d'Etat intérimaire (25 mai 1852), d'admettre la thèse chilienne, M. Carvallo proposa verbalement de s'en remettre à l'avis d'un jurisconsulte anglais. Mais, comme il avait, dans la discussion, fait grand usage des autorités anglaises et placé sa thèse sous le patronage de sir William Scott, M. Hunter, tout en acceptant l'idée de l'arbitrage, déclina cette proposition. Après avoir écarté l'idée de s'adresser au roi de Suède ou au roi de Danemark, parce qu'ils n'avaient pas, dans ces cours, de représentant, M. Hunter proposa, pour arbitre, le roi de Hollande ou le roi de Belgique.

Le sous-secrétaire d'Etat Webster accepta le roi des Belges (2 septembre 1852), mais refusa de soumettre à l'arbitre le moyen de la prescription, et la question de savoir si l'argent saisi n'avait pas cessé d'être neutre par son mélange avec la chose ennemie.

Le successeur de Webster, Everett, renouvela deux fois (23 février et 3 mars 1853) les mêmes réserves, et fit accepter la première.

Après avoir pris^l'avis et obtenu l'assentiment des particuliers intéressés, les Etats-Unis signèrent, le 10 novembre 1858, le compromis suivant :

Convention du 10 novembre 1858 (1)

Le gouvernement des É,-U. d'Amérique et la République du C, voulant régler à l'amiable la réclamation formée par le premier à charge du second, au nom de certains citoyens des E.-U. qui prétendent être légitimes propriétaires de l'argent monnayé et en lingots qui a été enlevé par violence au capitaine Eliaphet Smith, citoyen des E.-U., dans la vallée de Sitana, territoire de l'ancienne vice-royauté du Pérou, en 1821, par ordre de lord Cochrane, alors viceamiral de l'escadre du C, ils sont convenus de nommer, le premier, John Bigler, envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire des É.-U., et, le second, D. Geronimo Urmeneta, ministre d'État au département de l'Intérieur et des Affaires étrangères, afin d'examiner, au nom de leurs gouvernements respectifs, ladite réclamation et de fixer les termes d'un règlement juste et honorable pour les deux pays. Lesdits plénipotentiaires, après avoir échangé leurs pleins pouvoirs respectifs, et les avoir trouvés en bonne et due forme, dans le désir sincère de maintenir intactes et de resserrer les relations amicales qui existent heureusement entre leurs gouvernements respectifs, et d'éloigner tout motif de différend qui pourrait les affaiblir ou les altérer, sont convenus, au nom des gouvernements dont ils sont les représentants, de soumettre à l'arbitrage de S. M. le Roi des Belges ladite question entre eux pendante, relative à la légalité ou à l'illégalité de la saisie d'une somme d'argent monnayé ou en barres, opérée le 9 mai 1824, par ordre de lord Cochrane, vice-amiral de l'escadre du C, dans la vallée de Sitana, territoire de l'ancienne vice-royauté du Pérou, ladite somme provenant de la vente des marchandises importées dans cet État à bord du brick Macedoniarif de la marine des É.-U.

En conséquence, lesdits ministres conviennent de nommer S. M. le Roi des Belges, afin que, en sa qualité d'arbitre, il décide avec pleins pouvoirs, agissant ex œquo et hono, les points suivants :

1" La réclamation adressée au gouvernement du C. par le gouvernement des É.-U., au sujet de la saisie mentionnée au préambule de cette convention, est-elle juste ou non, en tout ou en partie ?

2<* Si elle est juste en tout ou en partie, quelle somme le gouvernement du C. doit-il allouer ou payer au gouvernement des É.-U. comme indemnité de la saisie ?

3° Outre le capital, le gouvernement du C. doit-il payer les intérêts, et, s'il le doit, quel est le taux de l'intérêt ? Et à quelle date commence-t-il ?

Les parties contractantes conviennent en outre que S. M. le Roi des Belges dé-

(1) De Martens, N. R. G., XVII, Impartie, p. 243 ; Br. and F. St. Pap. XMX p. 492 ; Davis, Treaties, p. 142; A. Bascunân Montes. Tratadosy convenciones celebrados entre la Republica de Chile y las potencias extranjeras, I, p. 293 ; La Fontaine, p. 35. — C'est ainsi traduite que la convention fut soumise à l'arbitre, après l'échange des ratifications à Santiago, le 15 octobre 1859.

AFFAIRE DU MACEUOSIAN 191

cide les questions ci-dessus d'après la correspondance échangée entre les représentants desdits gouvernements à Washington et à Santiago, et diaprés les documents et autres preuves présentés durant la contestation soulevée par cette saisie, et d'après un mémoire à présenter par les deux. Chaque partie doit soumettre à l'arbitre une copie de ladite correspondance et des documents, ou de la partie de ces documents qu'elle désire présenter, comme aussi le mémoire prérappelé en fixant un an au plus à dater du jour où l'acceptation de l'arbitre leur aura été notifiée respectivement.

Chaque partie doit communiquer à l'autre une liste des papiers qu'elle doit présenter trois mois avant ladite présentation.

Elj si l'une des parties néglige de présenter une copie de ces papiers ou son mémoire à l'arbitre, en déans le terme fixé, l'arbitre pourra procéder à présenter sa décision d'après ce qui lui aura été communiqué dans l'intervalle.

Les parties contractantes conviennent en outre que, pour la prescription invoquée dans le cours de la contestation, et qui a été un sujet de discussion entre les gouvernements respectifs, l'arbitre ne doit pas s'en occuper dans sa décision ; mais elles conviennent de l'écarter et de l'exclure de la question présente.

Chacun des gouvernements représentés par les parties contractantes est autorisé à demander et obtenir l'acceptation de l'arbitre, et les deux s'engagent et s'obligent de la façon la plus solennelle à se soumettre à sa décision, et à ne soulever ensuite, à aucune époque, aucune question qui ait un rapport direct ou indirect avec l'objet de l'arbitrage.

Cette convention sera ratifiée par les gouvernements des parties contractantes respectives et les ratifications seront échangées dans les douze mois à compter de la date des présentes, et plus tôt, si c'est possible, dans cette ville de Santiago.

En foi de quoi, les parties contractantes ont signé cette convention en doubles

originaux dans les langues espagnole et anglaise, et y ont apposé leur sceau, à

Santiago, le 10 de novembre 1858.

John Bigler. — Jeronimo Urmeneta.

Le Chili renonçait au moyen tiré de la prescription, mais non à l'argument déduit de la règle de 1756, bien que cette renonciation eût été, un moment, réclamée par les Etats-Unis.

Bien que chacun des Etats intéressés eût Tinitiative de la demande d'acceptation de l'arbitre, M. Fair, ministre des Etats-Unis, et M. Carvallo, ministre du Chili à Bruxelles, se réunirent pour adresser une demande conjointe à S. M. le roi des Belges qui voulut bien accepter (7 juillet 1860).

Après s'être communiqué réciproquement les listes des documents à produire, les représentants des deux Etats intéressés, M. Standford, successeur de M. Fair, pour les États-Unis, et M. Oarvallo, pour le Chili, remirent à l'arbitre leurs pièces, le 8 juillet 1861 .

Le Chili déposa un mémoire unique (1), les Etats-Unis deux mémoires,

(1) Il a été impossible à Bruxelles de le retrouver, mais la correspondance diplomatique a permis d'y suppléer.

192 CHILI — ÉTATS-UNIS I 15 MAI I8ô3

l'un, principal, sur l'indemnité (1), l'autre, accessoire, sur les intérêts (2) ; mais ces mémoires ne sont guère, sauf peut-être le troisième, que des mémentos destinés à guider l'arbitre à travers la correspondance diplomatique où le débat avait pris toute son ampleur : elle permet de saisir l'affaire dans son ensemble, y compris le moyen, abandonné, de la prescription.

Thèse du Chili (3). — Toute la thèse du Chili se compose d'une série d'exceptions :

1° Exception tirée de la prescription. La saisie des 70,400 piastres était du 9 mai 1821,1a première réclamation des Etats-Unis, du 19 mai 1841 : l'intervalle était de vingt ans. Or, au Chili, la prescription est de vingt ans en matière civile ; à plus forte raison doit-elle être de vingt ans en matière de prise, car la navigation a des nécessités qui ne permettent pas de conserver longtemps les preuves, les témoins se dispersent vite, ce qui requiert, non seulement prescription, mais prescription courte {4).SirW. Scott, statuant en matière de prises, écarte comme tardive une action vieille de seize ans (5), ou même de six ans (6). Le capitaine Smith, vingt ans après la saisie, ne pouvant plus agir en justice, les Etats-Unis ne le peuvent pas davantage.

2* Exception de la natiônailité des propriétaires de la prise. Pour démontrer le caractère ennemi des propriétaires de la prise, le Chili invoque (7) : a) l'interdiction d'importer dans les colonies espagnoles, les dérogations faites à cette interdiction à raison des nécessités financières du Pérou, le permis obtenu par Pedro Abadia et José de Arismendi d'introduire à Callao, puis dans d'autres ports, des marchandises dont la valeur, soit en Asie, soit en Europe, n'excéderait pas 200,000 piastres, par un ou deux navires de leur choix; 6) le contrat du 25 novemb.'e 1819 par lequel Arismendi prend les deux cinquièmes des risques ; c) le contrat ultérieur du 4 décembre 1819, par lequel il aurait pris un intérêt de moitié dans le brick lui-même ; d) la sortie clandestine du Macedonian, pendant la nuit, du port de Callao : e) le fait qu'à son retour de Canton àArica, les correspondants d' Arismendi àTacna, Irri-

(1) Mémoire manuscrit de 88 pages cité parmi les sources ci-dessus, page 182, note 1.

(2) Mémoire manuscrit de 12 pages, cité parmi les sources ci-dessus, page 182, note 1.

(3) Bien que le Chili fût défendeur, toute l'argumentation des États-Unis étant en réplique, nous commençons par exposer celle du Chili.

(4) Les règles de la prescription, dit Wheaton, doivent, par équité, s'étendre aux tribunaux de prises.

(5) Affaire du Mentor, Robinson, Reports, I, p. 179.

(6) Affaire du Snzannah, Robinson, Reports, VI, p. 48.

(7) Mémoire Carvallo, cité parmi les sources ci-dessus, p. 182, note 1.

AFFAIRE DU MACEDONIAN 1?3

bery et Tnolan, chargés par lui de recevoir le navire, se transportèrent à Tacna pour faire la première vente de marchandises. Le Chili en concluait que Targent saisi n'était en définitive que l'argent d'Arismendi, pris en cours de route entre les mains de Smith, son associé ou son agent, d'Inclan, agent et consignataire d'Arismendi, d'Esteran, commis d'Inclan, et de Domingo Barroz, conducteur du convoi. Le reçu qui fut obtenu de Balderrama fut donné sur la demande écrite d'Inclan ; et le général Miller, qui plus tard devait faire à Boston la déposition que l'on sait, avait, à Lima, le 1" avril 1831, certifié que, sur l'ordre de lord Cochrane, il avait fait capturer dans la vallée de Sitanaonze caisses de dollars et trois caisses de lingots, transportées par E. Smith, capitaine et subrécargue du Macedonlan, navire venant de Canton, qui, assura-t-il, appartenait à don Pedro Abadia, de Lima. La conclusion était que l'expédition du Macedonian à la côte de Chine avait été faite par des Espagnols pour leur compte, avec leurs propres fonds, sur un vaisseau dont ils étaient propriétaires pour une part, sinon pour le tout, et que l'argent saisi l'avait été sur leurs agents (1).

3^ Confusion des marchandises ennemies avec les marchandises neutres. Le Chili prétendait que le caractère hostile des marchandises se communiquait des unes aux autres. Mais il ne fît, à ce moyen, qu'une allusion brève.

4° Violation de la règle de la guerre de 1756, Les valeurs saisies étaient le prix d'objets introduits au Pérou, en dépit d'une prohibition qui, édictée pendant la paix contre les tiers, devait se prolonger pendant la guerre contre les neutres. La règle de la guerre de 1756 ne permettait pas aux belligérants d'ouvrir au pavillon neutre un commerce fermé pendant la paix : le Chili demandait l'application de cette règle.

5® Exercice du droit de butin sur terre. Enfin, à l'argument des Etats-Unis, que la propriété privée ennemie (et, par suite, la propriété neutre) était insaisissable à terre, le Chili répondait en invoquant, en sens contraire, l'autorité de la doctrine et de la pratique. Il citait Vattel et Bynkershoek ; il rappelait une déclaration du secrétaire d'Etat Jefferson, de 1792.

Thèse des États-Unis. — A cette argumentation, les États-Unis opposent de nombreuses raisons de fait et de droit.

l*» A Vexception de la prescription, finalement abandonnée par leurs adversaires, ils ont, dans la correspondance, répondu par de multiples arguments. Que Yusucapion et la prescription puissent trouver place entre Etats, c'est une question des plus douteuses. De l'avis de Vattel,

(1) Sen. Exec. Doc. 58, 35 Gong., 1 sess., p. 137 et suiv.

ARBITRAeKB. — II 13

194 CHILI — ÉTATS-UNIS l 15 MAI 1863

la prescription, sans cependant être im7némoria,le, suppose un nombre considérable d'années (et non pas vingt ans). La France a récemment réglé, avec les Etats-Unis, des réclamations qui sommeillaient depuis près de cinquante ans. Si la prescription extinctive s'applique aux nations, on ne peut en tout cas lui conserver ici les délais du droit privé : le temps est, aux hommes, plus mesuré qu'aux États. Même en acceptant le terme de vingt ans, la prescription n'eût été, d'ailleurs, pas admissible, car elle n'aurait couru que du jour où le Chili, victorieux et dûment reconnu, eût été en mesure de recevoir, des États-Unis, une réclamation en forme. Opposera-t-on que les États-Unis, prenant fait et cause pour un de leurs ressortissants, devaient sentir toutes les exceptions qui l'eussent atteint? Mais la prescription n'était pas opposable à Smith qui, faute d'avoir saisi le tribunal des prises, pouvait encore réclamer sa propriété, celle-ci ne devant, une fois prise, appartenir au capteur qu'en vertu d'un jugement (1) ; caria juridiction des prises ne se limite pas aux seules captures de mer, mais s'étend à toutes celles faites à terre, soit par une force navale, soit par une force terrestre coopérant avec une force navale 12). C'est d'ailleurs aux capteurs qu'il appartient de soumettre leurs prises à leurs tribunaux, et, le tribunal dûment saisi, l'usage est de donner au capturé raisonnable délai pour comparaître, généralement l'an et jour. Si les capteurs avaient ajouté le meurtre à la prise, c'est seulement par la publication du jugement de prise que Perkins et C'^ eussent été avertis et mis en mesure d'agir. Faute de jugement de prise, les intéressés sont donc toujours dans les délais. Jusqu'à ce que la capture ait été revêtue du caractère d*acte légitime par un jugement de condamnation, la propriété de la prise est en suspens, c'est-à-dire sous séquestre : on ne peut ni l'aliéner, ni en disposer ; mais le gouvernement dont les capteurs relèvent garde la prise « à titre de fidéicommis » pour le compte de ceux qui seront jugés définitivement y avoir droit (Kent, CommentarieSj part. 1 , lect. V) (3). Le gouvernement du Chili devait démontrer qu'il avait eu raison d'opérer la saisie du 9 mai 1821 ; sinon, il devait faire droit à la réclamation actuelle, qui, du même coup, se trouvait justifiée : un gouver-

(1) Robinson, op. cit., I, p. 117, II, p. 97, notes, IV, p. 45, V, p. 294 ; Cranch, Reports, VIII, p. 226 ; Wheaton, Reports, IV, p. 298 ; Dallas, Reports, II, p. 1 et suiv.

(2) Affaire Brown c. The United States, Goux' suprême des États-Unis, dans Cranch, Reports, VJII, p. 139 ; aff. de VEmulous, Cour de circuit de Massachusetts, 1813, dans Gallison, Reports, I, p. 574.

(3) Kent, Commentaries on américain law, I (cd. de 1826), p. 102, Mémoire de M. Pendleton, cité ci-dessus, p. 182, note 1.

AFFAIRE DU MACEDONIAN

nement honnête acquitte toutes les réclamations, dès qu'elles sont justes, sans distinguer suivant qu'elles sont anciennes ou récentes.

2* A l'exception de la nationalité non américaine des propriétaires de la prise, les États-Unis, s'appuyant sur les documents produits par John EUery, administrateur de Smith, et par Th. Perkins, répondaient que le voyage à Canton avait été entrepris par des Américains, qu'Ellery était le seul propriétaire enregistré du navire, bien qu'un intérêt dans le brick eût été cédé « à une autre personne », d'ailleurs sans le consentement d'Ellery ; que les prétendus droits d'Arismendi sur la moitié du brick n'étaient pas seulement dénués de preuves, mais sans intérêt dans le débat relatif à la cargaison ; qu'Abadia et Arismendi n'étaient que les agents ou correspondants de Smith pour le Pérou ; que le contrat de novembre 1819 avec Arismendi avait été dénoncé, et cette dénonciation dûment notifiée ; que Smith, n'ayant plus de fonds d'Arismendi, avait simplement agi pour le compte des chargeurs des Etats-Unis et à Canton ; qu a son retour à Arica il avait employé, dans une mesure d'ailleurs restreinte, les correspondants d'Abadia et d'Arismendi, mais touché et gardé par devers lui le produit des ventes, car il n'agissait, ni pour Abadia, ni pour Arismendi, mais pour Ellery et autres. Des documents originaux, extraits de comptes, lettres trouvées dans les papiers d'Ellery et Smith, établissent que la cargaison du brick était tout entière la propriété de citoyens des Etats-Unis et d'un Chinois (1), car elle était composée de marchandises achetées de leurs propres fonds et confiées à Smith aux fins d'en disposer pour le compte de chacun d'eux. Aucun compte n'avait été tenu avec Arismendi pour ledit voyage. Si le capitaine Smith n'avait pu débarquer sa marchandise qu'à l'aide de la licence d'Arismendi, il lui en devait rémunération, mais on n'en pouvait déduire, en faveur d'Arismendi, aucune part de propriété dans la cargaison.

3*^ A Vargument tiré de la contagion de la marchandise neutre par

(1) Les États-Unis ont produit tous les connaissements et les factures relafifs aux chargements faits à Canton à bord du Macedonian. Parmi les chargeurs se rencontre une seule personne non américaine, un sieur Paqua, de nationalité chinoise. Suivant l'état dressé par Perkins et C'e et les autres intéressés, la somme provenant de la vente faite à Arica et à Tacna revenait : à Perkins, pour 23,281 piastres ; à Ellery, pour 19.720,25; à Smith et autres, pour 10.822,12 1/3 ; à John Hartt, pour 789,25; à Bussel, pour 1.901.12 1/2; à Daniel Coit, pour 249,87 ; à Putman et Gordon, 1.673,87 ; à Thomas Forbes, 516,87 ; à Hiron et autres, 7,268 ; à Smith seul, 3.921,22, et à Paqua, pour 789,25. Leurs comptes de vente et leurs comptes-courants respectifs font partie des documents communiqués, n"* 72 à 91 de l'inventaire (légation des États-Unis à Bruxelles, doc. cité ci-dessus, p. 187).

la, marchandise ennemie, les Etats-Unis opposaient qu'il n'y avait pas de marchandise ennemie.

4° A Vargument tiré de la règle de la guerre de 1756, les Etats-Unis opposaient toute une série d'objections. Le Chili, n'ayant été reconnu par les États-Unis qu'en 1822, ne pouvait exiger d'eux, en 1819-1820, le respect des lois de la neutralité. Puis, comment supposer que le Chili pût soutenir une règle qui se déduirait, en temps de guerre, du monopole de l'intercourse coloniale, en temps de paix? On l'eût compris de la part de l'Espagne, puisqu'elle imposait à ses colonies cette sujétion, mais non pas du Chili, dont le soulèvement protestait contre la tyrannie économique de la métropole. Cette règle, enfin, que les Etats- Unis avaient toujours repoussée (1), était inadmissible. D'abord, elle fut affirmée, non appliquée ; puis, grâce à sa supériorité navale, l'Angleterre parvint à la faire appliquer, et ses cours de prises, présidées par le juge Scott (lord Stowell), la consacrèrent. Mais cette jurisprudence souleva l'indignation générale. Le 12 août 1805, le secrétaire d'Etat Madison donnait pour instructions à M. Monroe, ministre à Londres, de réclamer énergiquement; et, le 14 avril 1806, le Sénat des Etats-Unis décrétait, à l'unanimité :

Que la capture et la condamnation, en vertu des ordres du gouvernement britannique et des jugements de ses cours d'Amirauté, des navires américains et de leurs cargaisons, sous prétexte qu'ils s'étaient employés avec les ennemis de la Grande- Bretagne à certain trafic prohibé en temps de paix, sont des attentats sans excuse contre la propriété des citoyens des États-Unis, une infraction à leurs droits de neutralité, et un empiétement sur leur indépendance nationale.

5* Enfin, il ne s'agissait pas d'une prise maritime, mais de la saisie sur terre d'un butin, booty ; encore cette saisie ne portaitelle pas sur les marchandises introduites en pays ennemi, mais simplement sur leur prix. Or, la propriété privée, même ennemie, est à l'abri de toute saisie dans la guerre terrestre. Au Chili qui invoquait (2) Vattel (liv. III, chap. TX, § 166) pour justifier la confiscation de la propriété privée ennemie dans la guerre terrestre, les Etats-Unis opposaient (3) d'autres passages du même auteur (liv. III, chap. V, § 74, et surtout livre III, chap. VIII, § 147), où il admet, non sans quelque contradiction, que la propriété des sujets ennemis doit être respectée au même titre que leur personne. Comment, d'ailleurs, reconnaître la validité d'une saisie opérée sous le pavillon du Chili, le 9 mai 1821, à une époque où ce pays n était même pas reconnu ?

(1) V. ce Recueil, l, p. 3.

(2) Mémoire Carvallo, précité.

(a) Mémoire Hunt«r, précité.

AFFAIRE DU MACEDONIAN 197

Dans le mémoire accessoire des Etats-Unis relatif aux intérêts (1), le taux seul en était discuté; leur point de départ n'ayant jamais été contesté, l'on considérait qu'ils couraient sans interruption à dater de la capture.

L'argumentation des parties fut tout d'abord l'objet d'un examen préliminaire de la part du ministre des Affaires étrangères de Belgique, qui fit procéder à la rédaction de deux mémoires préparatoires, l'un sur la question de l'indemnité, l'autre sur la question des intérêts.

Ces mémoires résument ainsi les points essentiels du litige :

Mémoire ministériel sur la question de l'indemnité [Extraits] (2)

[Après un exposé des faits et le rappel des trois questions soumises au jugement de l'arbitre]. En fait, tout revient à savoir : !<> si Arismendi a, oui ou non, acheté de Perkins ses droits dans le navire ; et 2" si les 70,000 piastres, mises à bord à San-Blas, étaient une avance faite par Arismendi en vertu de son contrat avec Smith, ou bien si elles constituaient le règlement d'un compte.

Malheureusement, il y a sur ces deux points de telles contradictions, des assertions si opposées, des preuves pour ou contre si nombreuses, qu'il est presque de toute impossibilité de se former une opinion ; voilà plus de quarante ans, du reste, que les faits se sont passés, et vingt ans que les deux gouvernements cherchent, en vain, à se mettre d'accord.

Si, au lieu de se perdre dans de volumineux dossiers dont les pièces principales sont déclarées fausses ou frauduleuses tantôt par l'une des parties, tantôt par l'autre, il était permis de trancher le litige au seul point de vue du droit international, il serait facile d'arriver à une solution.

De deux choses l'une: ou bien le cas dont il s'agit est un cas de capture marilime ou c'est un cas de hutin^ prise sur terre de marchandises ennemies. Il est incontestable que la saisie a eu lieu, non pas en pleine mer, non pas dans un port, mais au milieu des terres, à une distance considérable de la côte : remarquons aussi que la saisie a porté, non pas sur la cargaison, mais sur la partie de cette cargaison qui avait été transformée en argent. Peut-on la qualifier de capture maritime? Gela me paraît de toute impossibilité.

La saisie qui a eu lieu est donc un cas de butin et il ne s'agit pas d'appliquer ici les principes du droit mternational maritime, mais d'examiner quels sont les droits des belligérants par rapport aux propriétés privées qui se trouvent sur le territoire de l'ennemi. Le Chili, en se fondant sur Vattel, dit que le belligérant peut confisquer les objets appartenant à l'ennemi. Est-il besoin de répondre que Vattel depuis longtemps a cessé de faire autorité et qu'il n'est aucun publiciste moderne, à quelque pays qu'il appartienne, qui soutienne une doclrine aussi barbare ? Je citerai parmi ceux-ci Ortolan, Kluber, Hautefeuille. Vattel lui même, du reste, sentant ce qu'il y avait d'inhumain dans le principe qu'il avait posé, s'est hâté de l'adoucir plus loin, en disant : « pourAU que les habitants se soumettent à celui qui est maître du pays, ils vivent en sûreté comme s'ils étaient amis, ils conservent môme ce qui leur appartient ».

(1) Mémoire manuscrit de 12 p.

(2) V. l'indication donnée de ce mémoire, oi-dessus, p. 182, note 1.

Quand même il strait vrai qu'en 1792, un secrétaire d'État des É.-U., JefTerson, aurait reconnu le prétendu principe que le belligérant a le droit de confisquer la propriété privée ennemie (allégation mise en avant par le C. et niée par les É,-U.), on ne pourrait raisonnablement en conclure qu'en 1821, à l'époque de la saisie, la puissante République du Nord n'avait pas abandonné depuis longtemps une manière de voir aussi contraire à l'humanité. 11 est du reste universellement admis aujourd'hui que la propriété privée doit être respectée sur terre; on s'efforce même d'étendre ce principe aux navires marchands et à leurs cargaisons; et les É.-U., que l'on voudrait accuser d'avoir autrefois déclaré que la propriété privée est saisissable sur terre, ne sont pas les moins ardents à réclamer l'entière liberté de commerce même maritime en temps de guerre. Or, si la propriété privée de l'ennemi n'est pas saisissable sur terre, il en est de même à plus forte raison de celle d'un neutre.

Il faut donc déclarer la saisie illégale et admettre la validité de la réclamation des É.-U.

L'arbitre répondrait

A la première question: oui, la réclamation est juste en tout, non pas parce que l'argent saisi appartenait tout entier à des citoyens américains (point de fait sur lequel il serait très difficile de se prononcer), mais parce que la saisie a été illégale, que l'argent appartînt à un ennemi (Espagnol) ou à un neutre (Américain) ;

A la seconde question : le gouvernement chilien doit, en conséquence, restituer au gouvernement des É.-U. les 70,400 piastres qui ont été saisies, pour que ce dernier les distribue entre les divers intéressés, Espagnols ou Américains ou Chinois, qui établiront leurs droits dans les marchandises dont la vente a produit cette somme.

Mémoire ministériel sur la question des Intérêts [Extraits] (1)

Nous supposons admis que la saisie a été illégale et que, par conséquent, les

70,400 piastres doivent être restituées.

Le C, ayant toujours soutenu que la saisie était légale, n'a pas discuté la question des intérêts qu'il pourrait avoir à payer, puisqu'il n'admettait pas qu'il pût y avoir lieu à restitution.

Les É.-U., dans leur réclamation officielle, de même que Smith, dans sa protestation en 1821, quelques jours après la saisie, ont, au contraire, toujours insisté pour que les victimes de la saisie fussent remises exactement dans la même position que si elle n'avait pas eu lieu, c'est-à-dire pour que l'argent fût restitué avec les intérêts depuis le moment de la capture, et ils se fondaient surtout sur cetle considération que l'argent ayant été distribué entre les équipages de l'escadre, le C en avait immédiatement tiré profit.

En droit strict,*il faudrait, me paraît-il, décider que celui qui a souffert d'un acte illégal doit obtenir une réparation complète ; qu'il ne suffît pas de lui rendre la somme dont il a été dépouillé il y a plus de quarante ans, mais qu'il faut aussi lui accorder les intérêts de cette somme depuis le moment où il en a été privé.

L'arbitre étant cependant appelé à décider ex œquo et bono, d'après les termes mêmes de la convention intervenue entre les parties, examinons si l'équité ne serait pas satisfaite par une solution moins rigoureuse.

Rendons-nous d'abord bien compte de ce qui s'est pasfé au sujet de la réclamation dont il s'agit.

(1) V. l'indication donnée de ce mémoire ci-dessus, p. 185, note 1.

AFFAIRE DU MACEDONIAN

La saisie a eu lieu le 9 mars 1821, dans la vallée de Sitana. Cinq ou six jours après, le capitaine Smith adresse une pétition à lalcade constitutionnel d'Arequipa, pour faire constater la saisie, entendre des témoins, etc. Le 21 mai suivant, il proteste devant un notaire de S. M. Espagnole, dans la même ville, contre l'auteur de la saisie, pour tous les torts et dommages qui peuvent en provenir. Le 17 juin, il envoie cette protestation au commodore Ridgeley, commandant la frégate des É.-U. Constellation, et au consul des É.-U., à Valparaiso, en les priant de réclamer la restitution de la valeur enlevée. Le 16 septembre, Ridgeley prie Prévost, qualifié par le C. d'envoyé secret des É.-U. au G. et au Pérou, d'appuyer ses démarches. Le lendemain, 17, Prévost répond qu'il doit aller à Lima, mais que Hagan, consul des É.-U., unira ses efforts à ceux de Ridgeley. Le 10 octobre, Ridgeley transmet la réclamation de Smith, au directeur suprême du G. Le 12 octobre, celui-ci lui répond que l'affaire a été renvoyée à une cour des prises. Le 2 novembre, Ridgeley envoie copie de cette correspondance au secrétaire de la marine à Washington et blâme Prévost de ne lui avoir pas prêté assistance. Prévost a été, en effet, rappelé peu après pour n'avoir pas épousé assez chaudement, paraît-il, les intérêts des citoyens américains victimes de la guerre. Le 16 avril 1822, Stew^art, commandant la frégate des É.-U. Franklin, demande au suprême directeur du G., si la propriété saisie sera restituée avec les dommages afférents ou si les cours des prises ont prononcé la confiscation. Il rappelle, dans cette lettre, les fréquentes réclamations de son prédécesseur dans le commandement (Ridgeley ?) et des agents commerciaux des É.-U., à Valparaiso. Le 24 avril suivant, le suprême directeur répond que la protestation de Smith a été renvoyée à la cour des prises siégeant à Valparaiso, ce qu'il a déjà fait connaître, le 12 octobre, au commandant Ridgeley. Le 30 avril, Stewart ti'ansmet cette correspondance à Adams, secrétaire d'État à Washington.

Il ne paraît pas qu'aucune sentence de condamnation soit intervenue, du moins les É.-U. l'ont toujours soutenu, et, s'il y en avait eu une, le G. n'aurait pas manqué de la produire, comme il a produit celle qui condamnait le navire lui-même, capturé quelques mois après la saisie de l'argent.

Quoi qu'il en soit, depuis 1822 et jusqu'en 1841, époque à laquelle les deux gouvernements sont entrés dans le débat, on ne trouve plus, dans les documents produits, aucune trace de la suite qu'auraient eue les réclamations de Smith.

Le 19 mai 1841, M. Pollard, chargé d'affaires des É.-U., transmet en l'appuyant, au ministre des Affaires étrangères du G., une réclamation des citoyens américains, datée du 30 novembre 1840, à l'effet d'obtenir la restitution de l'argent saisi, avec les intérêts depuis le jour de la capture. Le retard apporté à remettre la question sur le tapis était justifié par l'état d'anarchie du G , qui n'aurait pas permis de trouver un tribunal compétent disposé à ordonner la restitution des valeurs dont on avait fait usage pour un service public.

Le G. se borna à répondre qu'il y avait prescription et à repousser les motifs des retards allégués par les É -U., ce qui donna lieu à une correspondance qui n'est pas mise sous les yeux de l'arbitre, les deux parties étant convenues que l'exception de prescription ne doit pas être prise en considération par l'arbitre.

Pendant que s'échangeait cette correspondance où se discutait la question de prescription, le G,, étant parvenu à réunir un ensemble de preuves, accepta le débat sur le terrain des faits, sans cependant renoncer à invoquer la prescription.

Tel est l'objet du mémoire de M. Garvallo, du 28 novembre 1846. Le 27 juillet 1848, les É.-U. répondent à ce mémoire en concluant à la restitution de l'argent et des intérêts depuis le moment de la prise.

Le 26 décembre suivant, M, Garvallo réplique par un nouveau mémoire où je lis la phrase suivante : « Si les É.-U. persistent dans leur réclamation, il conviendrait d'adopter le parti qu'il y a peu de jours le secrétaire d'État proposa verbalement au soussigné (Garvallo) de remettre cette affaire au jugement d'une nation amie. Le soussigné ne balancerait pas, si cela dépendait de lui, à la soumettre à l'arbitrage d'un jurisconsulte anglais... » 11 semble donc résulter de ce passage, que, dès l'année 1848, les É.-U. parlèrent de l'arbitrage d'une nation amie.

Jusqu'en 1852, l'affaire ne fait pas un pas, mais le 24 mai de cette année, M. Hunter, alors secrétaire d'État des É.-U., répond à M, Garvallo par un mémoire qu'il termine en repoussant l'arbitrage d'un jurisconsulte anglais, comme ne devant pas être assez impartial, et en proposant celui du Danemark ou de la Suède.

Le 26 août suivant, Garvallo écrit à M. Webster, qui avait remplacé M. Hunter, que le G. ne peut accepter l'arbitrage du Danemark ou de la Suède, parce qu'il n'a pas de représentants dans ces deux pays, mais il propose la Hollande ou la Belgique (cette dernière ayant déjà été proposée au soussigné dans la conférence du 15 avril dernier). Il transmet aussi un projet de convention dont l'art. 1" peut se résumer ainsi :

1° D'après le droit des gens, l'exception de prescription est-elle légale ?

2° Dans le cas où l'exception serait déclarée non recevable, si la propriété saisie était espagnole ou américaine, et si, étant américaine, elle était ou non confondue avec celle d'un ennemi du G., et sujette ou non à une capture légale.

Le 2 septembre 1852, les É.-U. acceptent l'arbitrage du roi de Hollande ou du roi des Belges, mais repoussent l'art. 1" de la convention proposée, en disant que les deux questions qui y sont inscrites ne peuvent être posées à l'arbitre. Il paraît que cette lettre ne parvint pas à Garvallo. De là la correspondance avec Garvallo, qui se plaignait des retards apportés par les É.-U. à accepter les bases qu'il avait proposées pour la convention à intervenir entre les deux États. Il est inutile d'analyser cette correspondance, mais il en résulte que les retards provenaient d'abord du fréquen;, changement des secrétaires d'État et aussi, surtout, de ce que les É.-U. se croyaient obligés de soumettre aux réclamants les questions sur lesquelles l'arbitre aurait à se prononcer.

Enfin, le 31 mai 1853, Garvallo demande une réponse définitive, et, le 2 juin suivant, Marcy, alors secrétaire d'État des É.-U., répond qu'il attend un exposé complet des objections élevées par les réclamants contre le renvoi de la controverse à un arbitre et qu'il lui fera connaître sa décision dès qu'il aura reçu cet exposé.

Le 10 novembre 1858 fut signée la convention d'arbitrage dans laquelle on écartait l'exception de prescription ; le G. la ratifia le 15 octobre 1859 et le roi accepta l'arbitrage le 1" juillet 1860.

Aucune des deux partfes ne fournissant le moindre renseignement sur ce qui s'est passé depuis le 2 juin 1853, date de la dernière communication des É -U., jusqu'au 10 novembre 1858, date de la signature de la convention, il est impossible de savoir comment le G. a été amené à renoncer à l'art, l^r de son projet de convention.

La question de l'arbitrage, proposée verbalement peu de jours avant le 26 décembre 1848, a donc donné lieu à une double difficulté. Tune portant sur la personne de l'arbitre, l'autre sur la nature des questions à lui soumettre. La première difficulté a été levée, le 2 septembre 1852, par l'acceptation de la part des É.-U., du roi des Belges ou du roi de Hollande que proposait le C , mais ce n'a été que beaucoup plus tard, à une époque non indiquée, que l'accord s'est établi sur la seconde dilliculté. Il me semble, malgré cela, que l'on pourrait considérer l'arbitrage comme décidé en principe, d« part et d'autre, à dater du 2 septembre 1852. Pourrait-on remonter jusqu'en 1848? Je

AFFAIRE DU MACEDONIAN

ne le pense pas, car, à cette époque, il n'y avait eu de la part des É.-U. qu'une proposition verbale, et d'ailleurs M. Garvallo dit lui-même que les É.-U. ont jugé nécessaire et convenable dès le commencement de 1852 l'arbitrage de l'affaire, et que c'est depuis cette époque seulement (et non pas depuis 1848), qu'ils ont traîné les choses en longueur.

De tout ce qui précède, il résulte :

1» Que les parties ont formellement écarté la prescription, ce qui doit s'appliquer aussi bien aux intérêts qu'au capital.

2° Que l'arbitrage a été expressément admis le 2 septembre 1852.

3° Que ce ne pourrait donc être strictement qu'à partir de cette dernière époque que l'on pourrait faire cesser le cours des intérêts, en se basant sur cette considération qu'il ne dépendait plus alors de l'une ou de l'autre des parties de suspendre indéfiniment la solution, sous un prétexte ou sous un autre.

Peut-être, cependant, dans le but de diminuer autant que possible pour le G. la rigueur de la décision à intervenir, pourrait-on équitablement faire cesser le cours des intérêts un peu plus tôt.

Nous avons vu que, dans le mémoire de M. Garvallo du 26 décembre 1848, il est question d'une proposition verbale d'arbitrage d'une nation amie, proposition émanant des É.-U. (voir le passage que j'ai reproduit plus haut), M. Garvallo y substitua l'arbitrage d'un jurisconsulte anglais. Les É.-U., du 26 décembre 18 i8 au 2 septembre 1852, c'est-àdire pendant près de 4 ans, ne répondirent pas à M. Garvallo ; ne peut-on pas dire qu'ils ont traîné l'affaire en longueur et qu'ils auraient pu répondre beaucoup plus vite ? qu'il y a par conséquent une négligence qui leur est imputable, et qu'il serait conforme à l'équité de n'en pas faire subir les conséquences au G. dont le représentant s'est, à plusieurs reprises, plaint de la lenteur qu3 les E.-U. apportaient à la solution de l'affaire ? Si on adoptait ce raisonnement, on pourrait prendre, pour faire cesser le cours des intérêts, une date intermédiaire entre le 26 décembre 1848 et le 2 septembre 1852, celle du 9 mai 1851 par exemple. 11 y aurait alors juste 30 ans depuis la prise (9 mai 1821) et, le capital doublant au bout de 13 ans par les intérêts à 5 0/0 accumulés, le G. aurait à restituer, au lieu de 70,400 piastres (350,000 francs), valeur de la saisie, 281,600 piastres, soit environ 1,400,000 francs.

Ge calcul n'est pas tout à fait juste parce que l'intérêt à payer serait de 6 0/0, et que, par conséquent, le capital aurait doublé en moins de 15 ans ; aussi, dans l'impossibilité de trouver aucun motif de fixer la cessation du cours des intérêts à une date plutôt qu'à une autre, entre le 26 décembre 1848 et le 2 septembre 1852, on pourrait laisser à l'arbitre le soin de fixer lui-même cette date.

Il reste un dernier point à examiner : à quel taux l'intérêt doit-il être payé ?

Les É.-U soutiennent qu'ils auraient le droit de réclamer 12 0/0, qui est le taux de l'intérêt au G., parce que, si on leur accordait un intérêt moindre, le G. profiterait d'un acte injuste Gependant, ils se contentent, comme dernière limite, de l'intérêt de 6 0/0, qui est le taux de l'intérêt légal dans lÉtat de Massachusetts, Etat auquel appartenaient le navire et son capitaine Smith, ainsi que les réclamants américains. Je ne pense pas que l'arbitre puisse accorder moins de 6 0/0, l'inlévêt commercial légal étant d'ailleurs aussi chez nous de 6 0/0.

La réponse à la troisième question pourrait donc être ainsi conçue : Le gouvernement du G doit ajouter l'intérêt de 6 0/0 au capital, à partir du 9 mai 1821. date de la saisie, jusqu'au (date intermédiaire entre le 26 décembre 18i8 et le 2 septembre 1852).

Le 1 7 août 1 86 1 , le ministre des Affaires étrangères envoyait à son collègue de la Justice les deux mémoires qui viennent d'être résumés. Il remarquait que, « si l'arbitre devait se prononcer en fait, un temps considérable serait nécessaire, vu le nombre de documents produits et la difficulté de se former une opinion en présence d'assertions contradictoires», mais que, " si l'arbitre se plaçait uniquement sur le terrain du droit, la question se simplifiait beaucoup ». Le ministre de la Justice demanda qui devait remplir les fonctions d'arbitre : le roi ou le gouvernement? Le roi, pensait-il ; S. M. Léopold P"" paraissant avoir été choisi plutôt pour lui-même que pour sa couronne, « moins comme roi des Belges que comme personnage illustre en Europe ». Le ministre des Affaires étrangères observa (2 septembre 1861) que le roi des Pays- Bas, choisi comme arbitre entre l'Espagne et la France, avait définitivement arrêté sa sentence (13 avril 1852) en Conseil des ministres (Ij: la même forme ne pourrait-elle être suivie ? M.Tesch n'y voyait aucun inconvénient (16 septembre). Mais « en pareille matière il est, disait-il, impossible de faire abstraction des points de fait relatifs au différend et il sera nécessaire de les résumer de manière que le Conseil des ministres puisse apprécier et se prononcer en pleine connaissance de cause ». Le ministre des Affaires étrangères insista (19 septembre 1861) sur la difficulté, l'impossibilité même, de se prononcer en fait. « Des signatures impossibles à vérifier (après quarante ans) sont niées par l'une des parties, affirmées par l'autre. Au point de vue où je me suis placé, celui que la propriété privée ennemie aussi bien que la propriété privée neutre est insaisissable dans la guerre terrestre, cet examen est inutile. Sur le seul point de fait, dont la constatation est importante en ce cas, le fait et le lieu de la capture, les parties sont daccord. Au surplus, les faits ont été résumés dans l'exposé qui précède l'un des mémoires ». M. Tesch persista (7 octobre 1861) dans cette manière de voir, qu'un exposé complet des faits était indispensable : « Le Conseil ne peut soumettre à Sa Majesté un projet de décision reposant sur des éléments de solution incomplète et s'exposer à le voir renvoyer par Elle pour plus ample informé ». Mais son collègue insista (9 octobre 1861), rappelant que le résumé des faits figurait dans les notes jointes à sa lettre du 17 août, que les Etats-Unis avaient du reste donné dans leur mémoire un exposé général des faits, qu'enfin le livre produit par le Chili contenait également plusieurs mémoires où les faits étaient exposés au point de vue de cet Etat. Il ne pouvait, au surplus, que persister dans son opinion antérieure : « La propriété privée appartenant à un ennemi est-elle

(1) V. ce Recueil, I, p. 618.

AFFAIRE DU MACEDONIAN 203

OU non saisissable sur terre ? Toute la question est là, je ne puis que le répéter. A quoi bon, dès lors, savoir si le navire qui portait les marchandises saisies appartenait à un neutre ou à un ennemi ? A quoi bon également savoir à qui appartenaient ces marchandises elles-mêmes, puisque la question de principe domine tout le débat, et que la solution à donner à cette question ne dépend pas des faits, mais du droit international ? » Après une étude attentive de la volumineuse procédure engagée entre les Etats-Unis et le Chili, le 14 juin 1862, M. Tesch se rallia pleinement aux conclusions de son collègue et lui renvoya toutes les pièces. Il n'a pas été possible de déterminer s'il y eut, avant le prononcé de la sentence, une délibération en Conseil des ministres. Nulle part on n'en a trouvé trace : les recherches faites aux archives royales et dans les deux ministères sont restées infructueuses. A la différence de la sentence rendue par le roi des Pays-Bas entre l'Espagne et la France, le 13 avril 1852 (1), la sentence du roi des Belges ne fait aucune allusion à l'intervention du Conseil des ministres. On doit donc la considérer comme l'œuvre toute personnelle de l'arbitre. En la communiquant à son gouvernement, M. Sanford écrivait : « J'ai de bonnes raisons pour croire que S. M. a consacré beaucoup de travail et de soins à l'étude des volumineux documents, et que, en réalité, la sentence peut être considérée comme son œuvre personnelle » (2). On doit le penser d'autant plus qu'il existe des différences assez considérables entre cette décision et les solutions proposées par le ministre des Affaires étrangères avec l'assentiment du ministre de la Justice (3). Soucieux de s'éclairer, sans rien perdre de son indépendance, l'arbitre s'est librement inspiré de ces propositions dans la sentence dont le texte suit :

Sentence du 15 mai 1863 (4)

Nous, Léopold, Roi des Belges ;

Ayant accepté les fonctions d'arbitre qui nous ont été conférées par une convention signée à Santiago le 10 novembre 1858, entre les États-Unis et le Chili, dans le différend qui s'est élevé entre ces États au sujet de la saisie d'une somme d'argent opérée le 9 mai 1821, par ordre de lord Cochrane, vice-amiral de l'escadre chilienne, dans la vallée de Sitana, sur le territoire de l'ancienne vice-

(1) V. cette sentence dans ce Recueil, 1, p. 619.

(2) Moore, op. cit., II, p. 1463.

(3) V. le texte de ces propositions, ci-dessus p. 198 et 201.

(4) Memorià del ministro de ReUciones Esteriores presenlada al Congrtto naciorutl, Santiago, 1863, p. 65 ; Moore, II, p. 1463 ; La Fontaine, p. 3ê.

royauté du Pérou, laquelle somme provenait de la vente de marchandises importées par le brick Macedonian ;

Animé du désir sincère de répondre par une décision scrupuleuse et impartiale à la confiance que les H. P. C. nous ont témoignée ;

Ayant, à cet effet, dûment examiné et mûrement pesé la susdite convention, ainsi que les mémoires avec leurs annexes, que le ministre résident des É.-U. et l'envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire du C. à Bruxelles ont communiquésà notre ministre des Affaires étrangères sous la date du 7juilleti861 ;

Voulant, pour remplir le mandat que nous avons accepté, porter à la connaissance des H. P. C, le résultat de notre examen et notre opinion sur chacune des trois questions soumises à notre arbitrage, savoir :

1° La réclamation faite par le gouvernement des É.-U. d'A. à celui du C, au sujet de la saisie de l'argent mentionnée dans le préambule de la convention, est-elle fondée en tout ou en partie ?

2» Si elle est fondée en tout ou en partie, quelle somme le gouvernement du C. doit-il payer à celui des É.-U. pour Findemniser de cette saisie ?

3° Le gouvernement du C, outre le capital, doit-il l'intérêt, et, dans l'affirmative, depuis quelle date et à quel taux l'intérêt doit-il être payé?

Quant à la première question : Il est de fait que la saisie a eu lieu le 9 mai 1821, dans la vallée de Sitana, à plusieurs lieues des côtes dans l'intérieur des terres ;

Considérant que, d'après les principes du droit des gens, la propriété privée n'est pas saisissable sur terre, qu'elle appartienne à un neutre ou à un ennemi ;

Considérant toutefois que le gouvernement des É.-U. n'a pu réclamer qu'au nom des intérêts représentés par ses nationaux ;

Nous SOMMES d'avis que la réclamation faite par le gouvernement des É.-U. d'A. à celui du C. est fondée en ce qui concerne la partie des valeurs saisies appartenant à des citoyens des É.-U.

Quant à la seconde question : Il est de fait que la somme saisie s'élevait à 70,400 piastres ou dollars ;

Considérant que cette somme provenait d'une opération entreprise en commun et dont la liquidation devait se faire sur les bases fixées dans le contrat intervenu entre les parties le 25 novembre 1819 ;

Considérant que d'après ce contrat le produit de l'opération devait se répartir de la manière suivante :

2/5 pour Arismendi, du chef de son permis d'importation et des 50,000 piastres qu'il apportait en capital ;

1/5 pour Smith, du chef du navire ;

2/5 pour les prêteurs, du chef de leurs avances ;

Considérant que les prêteurs étaient des citoyens des É.-U., à l'exception d'un marchand chinois de Canton, dont Smilh était mandataire ;

Nous SOMMES d'avis quc le gouvernement du C. doit restituer à celui des É.-U. les 3/5 des 70,400 piastres ou dollars saisis, soit 42,240 piastres ou dollars, dont 14,080 pour le cinquième de Smith et 28,160 pour les deux cinquièmes des prêteurs.

Quant à la troisième question : Il est de fait que les ayants droit ont été privés depuis le 9 mai 1821 des intérêts de la somme saisie ;

Considérant que, la saisie n'étant pas fondée, la restitution du capital saisi doit entraîner celle des intérêts ;

Considérant toutefois que jusqu'au 19 mars 1841 le gouvernement des É.-U. n'a rien fait pour hâter une solution ;

Considérant en outre qu'à partir du 26 décembre 1848 les H. P. C. étaient d'accord en principe sur la nécessité d'un arbitrage ;

Considérant enfin que le taux légal de l'intérêt dans l'Etat de Massachusetts, auquel appartenaient le capitaine Smith et les réclamants, est de 6 % ;

Nous SOMMES d'avis quc, outre le capital de 42,240 piastres ou dollars, le gouvernement du C. doit payer à celui des É.-U. les intérêts de cette somme au taux de 6 % par an, depuis le 19 mars 1841 jusqu'au 15 décembre 1848.

Fait et donné en double expédition sous notre sceau royal, au château de Laeken, le quinzième jour de mai 1863.

Léopold.

La multiplicité et l'importance des questions, la science et l'habileté avec lesquelles elles ont été traitées dans les notes diplomatiques et dans les mémoires des puissances intéressées, donnent à cette affaire un intérêt tout particulier, surtout si Ton ajoute aux points de droit soumis à l'arbitre celui qui, soulevé par la correspondance diplomatique, fut abandonné par le compromis.

1. Prescription extinctive, — Abandonné par simple esprit de conciliation, le moyen tiré de la prescription appelle l'attention.

Laprescription, soit acquisitive, soit extinctive ^est-elle opposable entre États ? La question n'est guère examinée que pour la prescription acquisitive. Malgré la négation de quelques-uns d'entr'eux (1), la plupart des auteurs l'acceptent (2). Rivier (3), qui repousse la prescription, admet

(1) Lampredi, Jur. public, univ. Iheorem., III, 8 ; de Martens, Précis, §§ 70-71 ; Kliiber Droit des gens, § 6.

(2) V, notamment Grotius, De jure belli ac pdcis, II, i, g 7 ; Wolff, Jus genlium, §§ 358-359 ; Vattel, Droit des gens, liv. II, chap. XI, § 147 ; E. Ortolan, Des moyens d'acquérir le domaine international, Paris, 1851, n"' 188 et suiv.; Nys, Le droit international, II, p. 34 et suiv.; Westlake, International law, I, p. 92 et suiv.; Oppenheim, International law, I, n°" 242 et 243 ; Audinet, De la prescription acquisilive, dans la Rev. gén.de dr. intern. publ., 1896, p. 313 et suiv. V. aussi, Prescription in international laiv, dans Harvard law review, XVII, p. 346 et suiv., et les nombreux auteurs, plus anciens, auxquels renvoient ces ouvrages.

(3) Rivier, Principes du droit des gens, I, p. 182-183.

cependant la renonciation du souverain primitif, présumée à raison de sa persévérante inaction, ce qui, sous un nom différent, n'est autre chose que la prescription.

S'il en est ainsi de la prescription acquisitive, il n'en saurait être autrement de la prescription libératoire. Rivier dit : « La prescription extinctive, institution du droit positif, est étrangère au droit des gens ». Mais il ajoute : « En matière de droits contractuels, comme en matière de droits réels et de souveraineté territoriale, la puissance qui, pendant un laps de temps prolongé, néglige de faire valoir ses droits, doit être considérée comme y ayant renoncé, et le droit des gens n'a pas pour mission de les faire revivre » (1). Or cette présomption même qu'elle a renoncé, puisée dans son inaction prolongée, n'est-elle pas une des formes de la prescription? La question s'est posée plus tard dans une espèce qu'on retrouvera plus loin dans ce Recueil (2). Un marchand de New-York, John H. Williams, avait vendu, au prix de $ 2,489, et livré dans cette ville à un agent du Venezuela, en 1841, des glaces destinées au palais du gouvernement à Caracas. Vingt-six ans s'étaient écoulés sans réclamation, quand, en 1868, Williams soumit à la Commission arbitrale instituée par les États-Unis et le Venezuela, une réclamation tendant au payement de la somme avec les intérêts à 7 «/o soit environ $ 7,019. D'après la loi des deux Etats, la prescription libératoire était de vingt ans. Le Venezuela la prétendait acquise. Les Etats-Unis la déclaraient étrangère au droit des gens. La Commission accepta le moyen tiré de la prescription. Mais, dans l'espèce, le droit des gens n'était pas en cause. Il s'agissait de l'exécution d'un contrat de vente ; le Venezuela n'avait pas traité comme puissance publique, jure imperii, suivant l'heureuse expression de M. Gianzàna (3), mais comme personne civile, jure gestionis.

Tandis que l'arbitre devait admettre le moyen de la prescription dans l'affaire Williams, il en devait être autrement, plus tard, dans l'affaire Carlos Butterfield (4), où, s'agissant de saisie et détention de navire, c'est-à-dire d'un acte de puissance publique, l'arbitre, sir E. Monson, après avoir constaté que ni Butterfield, ni les Etats-Unis n'avaient mis un suffisant empressement à réclamer, ajouta cependant que c'était d'après

(1) Op. cil., II, p. 127.

(2) V. l'affaire John H. Williams, soumise à la Commission mixte de Washington de 1889-1890, entre les États-Unis et le Venezuela, dan» Moore, IV, p. 4181 etsuiv., et dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

(3) Gianzàna, Lo Airaniero nel diritlo civile italiano, II, n« 103.

(4) Danemark-li;tats-Unis, 22 janvier 1890, dans ce Becueil, plus loin, à sa date.

les seuls mérites de leur demande qu'il devait statuer. Mais il s'agissait plutôt d'intermittences dans la réclamation que d'une véritable prescription, et, dans la sentence, le mot même de prescription n'a pas été prononcé.

S'il est arrivé plus d'une fois que les arbitres aient rejeté une demande faite par un réclamant ou sesayants droit quinze, vingt, vingt- huit ou quarante-trois ans après le dommage (l), c'est alors beaucoup plus par soupçon de fraude que par véritable prescription.

Quand la réclamation est immédiatement faite par l'intéressé, mais que son gouvernement tarde à lui donner une sanction, la prescription est-elle opposable? Ici la jurisprudence arbitrale hésite : dans les arbitrages vénézuéliens de 1889 et de 1903, le commissaire Little, le surarbitre Plumley (2) se sont bornés à voir dans le retard de l'action une présomption de mal-fondé de la demande, mais ont cherché ailleurs leurs raisons de décider ; dans l'affaire King et Gracie, devant la Commission mixte de Londres de 18551e commissaire américain Upham (3) a écarté

(1) Commission mexico-américaine de 1868, affaires Black et Stratton, Moore, Intern. Arbitrations, III, p. 3139, Mossman, Moore, op. cit , IV, p. 4181, Selkirk, Moore, op. ci7., III, p. 3130, et, dans ce Recueil, plus loin, à la date de la clôture des travaux de la Commission.

(2) Aff. Gorwin, Report U. S. and Ven. Com. of 1889, p. 119 ; aff. Stevenson, J, H. Ralston, Venez. Arbilr. of 1903, p. 327 et dans ce Recueil, à leurs dates.

(3) En vertu de l'art. 2 du traité anglo-américain du 3 juillet 1815, il ne devait pas y avoir « plus de » ou « déplus hautes taxes » « à l'exportation d'articles d'un pays à l'autre » qu'à l'exportation des mêmes articles à tout autre pays. Jusqu'au 6 mai 1830, des taxes furent perçues, par le gouvernement britannique, contrairement à cette disposition. Mais, le 27 décembre 1825, les chargeurs américains s'en aperçurent, et, depuis le 20 janvier suivant, ne payèrent que sous toutes réserves. Le 20 août 1826, le Conseil privé décida que les taxes étaient illégalement perçues ; mais l'administration des douanes refusa de les restituer. Le 3 décembre 1845, elle en ordonna le remboursement jusqu'au 26 janvier 1823. Mais les réclamations fondées sur la perception erronée de 1815 à 1823 restèrent sans suite. Portées devant la Commission de Londres (1853-1855) [v. ce Recueilj I, p. 661], elles furent admises par les commissaires. « La première question, dit M. Upham, qui se présente à l'examen de la Commission, est de savoir s'il existe un obstacle de droit, à raison du temps écoulé, contre une demande en remboursement de taxes perçues. Ceci me semble difficilement soutenable. Quand un traité est passé entre deux puissances indépendantes, ses stipulations ne peuvent être effacées, modifiées ou diminuées par le fait de l'une des parties sans l'assentiment de l'autre. Si les parties n'ontpas, d'un commun accord, mis un terme à l'introduction des demandes fondées sur le traité, aucune d'elles n'en peut instituer un. L'affaire n'admet pas, en droit, d'autre interprétation. Les jurisconsultes de la couronne partagent cette manière de voir et les ^commissaires n'ont pas de doute sur ce point. Il est en fait reconnu qu'il y a eu une perception de taxes contraire aux dispositions du traité ; et, aucune fin de non recevoir ne s'élevant du laps de temps, les

la prescription, parce que le temps écoulé n'entravait en rien la défense à la demande, basée sur un registre public toujours conservé. Dans l'affaire Gentini (1), l'un des arbitrages vénézuéliens, l'arbitre accueille le principe de la prescription, dans les termes les plus larges, en lui donnant pour fondement l'équité.

Ainsi, non seulement d'après la doctrine, mais aussi d'après la pratique, la prescription, partie intégrante et nécessaire de tout'système de droit, mérite, en droit des gens, d'être admise.

Quel est le délai de la prescription? Ici, les opinions se partagent. S'agissant de la prescription acquisitive, Grotius (2) exige une possession centenaire ; Vattel, une possession de longues années (3) ; les auteurs modernes veulent, les uns une possession immémoriale, les autres seulement cinquante ou trente ans ; d'autres, prudemment, déclarent qu'ici le temps doit varier avec les circonstances (4). S'agissant de la prescription extinctive, la question, qui est analogue, reste indécise.

Quel est le point de départ de la prescription "^^ Court-elle du moment de V appropriation illégale ou du jug eme7it qui prononce la validité de la prise, de telle sorte, que, si ce jugement n'intervient pas, la prescription n'est jamais acquise? C'estle chargé d'affaires des Etats- Unis à Santiago, M. Pendleton, qui, dans son mémoire au ministre chilien des Affaires étrangères, aie premier aperçu cettequestion. Tantque lacapture n'a pas été revêtue du caractère de prise légale par une sentence de condamnation, la propriété est sous séquestre : on ne peut ni l'aliéner, ni en disposer; le gouvernement dont relèvent les auteurs de la capture en est le possesseur à titre de fîdéicommis pour le bénéfice de ceux qui seront jugés définitivement y avoir droit et, par suite, la prescription ne peut, à son profit, courir. Théorie ingénieuse, mais peu exacte. Cette possession à titre de fîdéicommis, en droit français possession précaire ou dé-

taxes ainsi perçues doivent être remboursées. » Sen. Ex. Doc. 103, 34 Gong., 1 sess., p. 309 ; Moore, op. cit., IV, p. 4179.

. (1) J. H. Ralston, op. cit., p. 720. V. aussi, Affaire Spader, ibid., p. 161 et dans ce recueil, à sa date. — Gfr. sur tous ces points, J. II. Ralston, Prescription, dans American Journal of international law, 1910, p. 133 et s., reproduit dans Arbitral international law and procédure, Boston, 1910, p. 263 et «.

(2) Grotius, II, 4, 7.

(3) Vattel, II, g 149.

(4) En faveur de la possession immémoriale :Nys, op. cit ,p. 39 ; Rivier, o/) etloc cit.\ du délai de 50 ou 30 ans : Dudley-Field, Outlines of an intern. Code, art. 52 ; Fiore, Diritlo intern. codiftcato, 4» éd., art. 1073; d'un délai variable suivant les circonstances : E, Ortolan, op. cil , n» 200 ; Oppenheim, op. cit., 1, n° 243; Audinet, o/>. et loc. cit., p. 323-24 et la plupart des auteurs modernes.

AFFAIRE DU MACEDONIAN : NOTE DOCTBINALE 209

tention, est certes impuissante à servir de base à une prescription acquisitive; mais il s'agit d'une prescription libératoire. Et, de plus, Fauteur de la prise ne possède-t-il qu'à titre précaire, tant qu'il n'a pas encore obtenu de jugement constatant la légalité de la prise? C'est plus que douteux. Il ne s'agit pas d'une chose qui lui a été confiée volontairement à titre de dépôt ou de commodat, mais qu'il a enlevée de vive force et sur laquelle il prétend, sauf confirmation, mais sans interversion de titre, se comporter en maître. Il est bien vrai que, jusqu'au jugement de validité de la prise, il n'a pas, légalement, le droit d'en disposer. Mais, l'ayant fait, à quoi, surtout s'il s'agit de choses fongibles, se réduira la demande formée contre lui ? A la restitution de choses semblables, au paiement d'une somme d'argent, au remboursement d'une créance, à des dommages-intérêts. Et de quel moment court, alors, la prescription? De l'acte en question, c'est-à-dire de l'appropriation illégale.

Dans Vespèce, la, prescription pouvait-elle être admise ? Nous ne le croyons pas. Les espèces et l'argent en lingots enlevés au capitaine Smith l'avaient été sur l'ordre exprès de lord Cochrane, commandant en chef de l'escadre chilienne, agissant, en conséquence, comme déposi-^ taire de la puissance publique. Quelques jours après, Smith protestait régulièrement. Un peu plus tard, le capitaine Ridgeley demandait au gouvernement de Valparaiso réparation de cet acte dommageable. Quinze mois après, le commodore Stewart se faisait l'organe de ses protestations. On lui répondit, comme à Ridgeley, que la question serait soumise au jugement d'un tribunal des prises ; c'est par ces assurances fausses et répétées que le Chili a retardé la réclamation définitive, en bonne et due forme, faite par les Etats-Unis sans aucune négligence.

Dans l'espèce^ enfin, il ne s'agissait pas d'une prise maritime, soumise au jugement d'un tribunal, mais d'un incident de la guerre terrestre. Il est vrai que le Chili prétendait appliquer à cet incident d'une guerre terrestre deux prétendues règles de la guerre maritime : l'interdiction des commerces nouveaux; la contagion hostile.

2. Interdiction des commerces nouveaux (règle de la guerre de 1756). — Longuement développé par le Chili, ce moyen met en cause une des théories les plus célèbres du droit des gens. Dès 1674, les Hollandais, en guerreavec la France, avaient émis la prétention d'empêcher l'Angleterre alors neutre, de faire, entre les ports français, le cabotage, généralement réservé par la plupart des Etats au pavillon national ; mais, le Cabinet de Londres ayant un traité qui donnait aux Anglais libre trafic en territoire français, la Hollande n'insista pas

Arbitrageb.— Il 14

et la question de principe ne fut pas résolue (!). En 1756, l'Angleterre, belligérante, reprit en l'élargissant la prétention hollandaise que, neutre, elle avait combattue. La France, à cette époque, ne permettait le commerce entre ses colonies et la métropole qu'aux navires français ; impuissante à protéger ses navires, à raison de la supériorité navale des Anglais, elle s'empressa d'accorder, en temps de guerre, aux Hollandais, ce même commerce, qu'elle leur refusait en temps de paix. Le gouvernement britannique, étendant au commerce colonial la prétention d'abord restreinte au cabotage, déclare illicite tout commerce et toute navigation entre territoires d'un belligérant qui, ayant été fermés aux navires étrangers avant le commencement des hostilités, leur sont ouverts au moment où elles éclatent ou pendant la guerre (2).

Trois raisons viennent à l'appui de cette affirmation : la première, que, s'agissantd'un privilège concédé seulement aux Hollandais, les navires qui en usent peuvent être considérés comme incorporés dans la marine française ; la seconde, qu'en se chargeant de ce service pour un des Etats belligérants pendant la durée de la guerre une nation neutre prend le parti de cet Etat ; la troisième, que ces navires devaient, semblait-il, transporter des marchandises françaises, car il était pratiquement impossible qu'elles fussent hollandaises (3). Raisons visiblement imparfaites. Il est excessif de considérer comme incorporés dans la marine d'un belligérant les navires d'un Etat auquel on accorde des licences, fussentelles exceptionnelles, exclusives : aucun Etat n'est tenu d'accorder des droits de commerce égaux à tous les autres Etats; il agit en pleine liberté quand il passe une convention spéciale avec un Etat déterminé. Les neutres, en usant du droit que leur accordent ces conventions, agissent dans leur propre intérêt, nullement dans l'esprit de venir en aide au belligérant qui le leur concède. Le fait qu'il en peut résulter un avantage pour ce belligérant est indifférent :il peut toujours lui être avantageux que les neutres continuent leur commerce avec lui ; mais, ce faisant, les neutres ne commettent aucune infraction à la neutralité, pourvu qu'ils ne transportent pas de contrebande de guerre ou ne violent pas un blocus effectif, car ils seraient prêts àagir de même pour l'autre belligérants'ils en étaient requis. Quant à la présomption que les neutres transportent des marchandises ennemies, elle est purement arbitraire : le commerce entre la métropole et les colonies peut parfaitement comprendre des marchandises

(i) Kleen, Lois et usages de la neutralité, II, p. 124.

(2) Kleen, op. cit., II, p. 128.

(3) The Prmcessa, dans Robinson, Reports, II, p. 52 ; The Anna Catharina, ibid., IV, p. 118 ; The Rendsborg, ibid., IV, p. 121 ; The Vrow Anna Catharina, ibid., V, p. 150 ; Whcaton, Reports, II, Append. p. 30.

neutres; au surplus, cette présomption n'a pas plus de raison d'être, si la licence n'a été accordée qu'après l'ouverture des hostilités, que si elle l'a été auparavant.

Rigoureusement observée dans la guerre de Sept ans, puis suspendue pendant quelque temps, la règle devint plus sévère en 1806. Jusqu'alors elle ne s'était appliquée que lorsqu'un Etat belligérant, après avoir suivi pendant la paix le système de Tintercourse coloniale, accordait, après les hostilités, à un Etat neutre le privilège exclusif de transporter des marchandises entre la métropole et les colonies. La Grande-Bretagne aggrava la règle en prétendant l'appliquer même lorsque ce droit était accordé à toutes les nations indistinctement. Il ne pouvaitplus être alors question de l'incorporation de la marine commerciale neutre, qui se livrait à ce commerce, dans la marine du belligérant qui l'y autorisait, puisqu'on aurait dû y comprendre éventuellement toutes les marines du monde. Il fallait chercher d'autres raisons et l'on en trouva : elles ont été surtout formulées dans une série de jugements du célèbre juge sir William Scott (1). Mais, si la règle ne peut .être admise sous sa forme primitive, à plus forte raison ne peut-elle pas l'être sous sa forme aggravée.

Défendue par les jurisconsultes de l'Angleterre avec une extrême ténacité (2), condamnée par la doctrine et la pratique de presque tous les autres pays (3) à la suite et à l'exemple de la première ligue de neutralité armée (4), la règle de la guerre de 1756 n'a cessé de perdre de plus en

(1) V. Robinson, op. cit., I, p. 297 ; II, p. 198, 200, 203.

(2) Manning, Gommentaries of the law of naiions, p. 261 et suiv., Phillimore, International law, part. IX, ch. 21. — Manning va jusqu'à traduire inexactement Vattel, dont il invoque à tort l'autorité, et cet auteur ayant dit que les neutres peuvent continuer tout uniment leur commerce, il lui fait dire qu'ils peuvent seulement continuer their castomary trade, ce qui est essentiellement différent,

(3) Les États-Unis s'insurgèrent contre la règle avec une énergie particulière. Dès 1794, ils y avaient exigé et obtenu des adoucissements. Les décisions de sir W. Scott soulevèrent aux États-Unis une indignation universelle. Cfr. suprà, p. 196.

(4) La neutralité armée de 1780 avait eu pour objet précisément de protéger la liberté du commerce des neutres contre cette prétention excessive. L'Angleterre elle-môme avait été partie dans plusieurs traités garantissant cette liberté du commerce ; lors d« la guerre de 1801 elle avait fait bon marché de la règle de la guerre de 1756 en ouvrant aux neutres le droit d'importer dans ses ports des céréales, droit qui ne leur avait point été donné pendant la paix (Kleen, op. cit., II, p. 128). Quelques auteurs ont pensé à tort que la règle de 1756 avait perdu toute importance en présence, d'une part, de la déclaration de Paris de 1856, et, d'autre part, de la disparition générale du régime de l'intercourse coloniale. C'est une erreur. Il est vrai que la déclaration de Paris adopte le principe général que le pavillon couvre la marchandise ; mais, si tel est le principe général, il n'en résulte pas que le neutre ait en toute circonstance et en , tout lieu le droit de charger une marchandise ennemie. Si la règle de 1756 était «ntrée dans le droit

212 CHILI — ÉTATS-UNIS l 15 MAI 1863

plus de terrain dans la doctrine moderne où c'est à peine si quelques auteurs persistent, non sans hésitation, à l'admettre dans sa forme primitive ou moyennant certaines distinctions (t).

Une telle règle ne pouvait donc être invoquée pour légitimer la capture opérée dans la vallée de Sitana, puisqu'elle n'était pas entrée dans le droit.

Y fût-elle entrée, qu'elle n'eût pu, croyons-nous, s'appliquer ici.

Il semble, tout d'abord, que larègle de 1756 n'a jamais visé, en dehorsdu

des gens, la déclaration de Paris n'aurait pas eu pour effet de la supprimer : elle aurait pu subsister à titre d'exception. Il est vrai que rintercourse coloniale n'est plus aujourd'hui l'objet d'un monopole. Mais elle peut le redevenir, et les tendances économiques de l'heure présente rendent l'éventualité assez vraisemblable. Il y a du reste encore une navigation que plusieurs États, notamment la France, réservent au pavillon national : c'est le cabotage ou la navigation d'un port national à un autre port national. Et, si tant est que la règle de 1756 puisse être considérée comme justifiée, elle s'appliquerait évidemment à ce cas (Gh. Dupuis, Le droit de la guerre maritime d'après les doctrines anglaises contemporaines, n' 131), Une récente application en a été faite, le 4 novembre 1905, par le tribunal des prises de Yokosuka, dans l'affaire du navire des États-Unis Montara, engagé, pendant la guerre russo -japonaise, avec la Russie, dans un commerce de fourrures, dont, en temps de paix, les navires étrangers étaient exclus (Marstrand-Mechlenburg, Das Japanische Prisenrecht zu seiner Anwendung im japanisch-riissischen Kriege, Berlin, 1908, p. 920). A la Conférence navale de Londres, de 1908-1909, l'entrante n'a pu se faire sur la question de la prohibition des commerces nouveaux (Gh. Dupuis, Le droit de la guerre maritime d'après les Conférences de la Haye et de Londres, 1911, p. 126. Gf. Proceedings of Ihe international naval Conférence, p. 2, 37 et 118 ; Bentwich, The déclaration of London ; Holland, Changements proposés aa droit des prises maritimes, dans Rev. de dr. intern. et de lég. comp , 1911, p. 346 ; Krauel, Die internationale Konferenz iiher Seekriegsrecht in London^ Deutsch'î Reuue, juin 19C9, p. 301 ; sir J. Macdonell, Déclaration of London, dans /ourn. of the soc. of comp. legisl., 1910, XI, p. 68 et s. ; Politis, La déclaration de Londres, dans le Joarn. du dr. intern. pr., 1910, p. 34; Stockton, Amer. Journ. of intern. law, III, p. 510 ; Westlake, Déclaration of London, Nineteenth Century, mars 1910, p. 505).

(1) Contre la règle, en principe: Hubner, De la saisie des bâtiments neutres, I,ch. IV, § 6 ; Saalfeld, Handbuch des positiven VôLkerrechts, §§ 139-141 ; Hautefeuille, Droits etdevoirs des nationsneutres, etc. ,ll,p. 211 ài2S0; Bluntschli, Le droit international codifié, §§ 799 à 800 ; Fiore, op. cit , §g 1587 à 1589 ; Ortolan, Règles internationales et diplomatie de la mer, II, p. 119 à 122 ; F. de Martens, Traité de droit international, III, p. 347 ; Neumann, Grundriss des heutigen Vôlkerrechts, p. 143 ; Heffter, Le droit international de VEurope, g 165 ; Rivier, op. cit., II, p. 410-411 ; Halleck, Eléments of intern. law., ch. XXVI, §§ 19-26 ; Hall, Treatise on intern. law, 6" éd., p. 631 ; Kleen, op. cil. ,11, p. 135 etss. Lawrence (Principles of international law,i* édit.,p.383) et Calvo, à l'exemple de Wheaton, distinguent entre le cas de licences accordées à une nation et le droit de commerce ouvert à tous les pavillons. Perels {Droit mai itime international, p. 263 à 266) distingue entre le cas où la cargaison est en tout ou en partie soit propriété de l'ennemi, soit contrebande de guen-e et celui où elle ne l'est pas, mais il repousse U distinction de Wheaton.

cabotage, que les exceptions admises, pendant la guerre, au système de Tintercourse coloniale établi pendant la paix par beaucoup d'États, système en vertu duquel le commerce entre la métropole et les colonies est ouvert aux seuls navires nationaux : or, dans l'affaire du Macedoniân, il s'agissait de marchandises importées, non de l'Espagne dans sa colonie du Pérou, mais d'un autre pays, la Chine, au Pérou.

En supposant que la règle de 1756 eût été applicable, que pouvait-on saisir et capturer ? A notre avis, on ne pouvait saisir que la marchandise elle-même. Peu importe que ce n'est pas la marchandise elle-même qui devait servir à l'ennemi, mais le versement du droit de licence et des droits de douane ; car, si l'ennemi trouvait là son bénéfice, l'avantage qu'il en retirait provenait de l'importation soi-disant frauduleuse qui rendait ce double paiement nécessaire. L'infraction à la neutralité, si tant est qu'elle existât, ne consistait pas dans ces versements auxquels on ne pouvait se soustraire, mais dans cette importation. Il ne peut être question, en aucun cas, de capturer le prix touché par suite de la vente d'une partie de la cargaison, et ceci pour deux raisons : ce prix sort de chez l'ennemi, il n'y entre pas; la confisquer serait en contradiction avec le principe que les infractions à la neutralité sont réprimées par la saisie du corps du délit.

Mais à supposer la règle de 175^) applicable à la guerre maritime, il eût été possible de saisir, même à terre, les marchandises en question, car même transportées et introduites en fraude delà règle, elles eussent été de la contrebande ; or, les auteurs les plus respectueux des droits des neutres admettent que le belligérant peut saisir tout objet de contrebande qu'il trouve tant sur son propre territoire que sur celui de l'ennemi, puisque tous deux sont soumis au droit de la guerre (t).

Les mémoires chiliens avaient assez vaguement parlé de violation de blocus, mais sans insister, et pour cause : le blocus des côtes du Pérou par la flotte chilienne ne fut jamais effectif; Arica était libre à l'entrée de Smith : enfin, il est de principe, en matière de blocus, qu'aucun acte n'est punissable en dehors du temps et du lieu où l'on tente de le forcer.

3. Contagion hostile [Rule of infection), — Il ne semble pas que le Chili ait jamais invoqué avec précision cette règle très ancienne, universellement condamnée, d'après laquelle la confiscation était admise des que les navires ou les marchandises neutres étaient mis en contact avec les cargaisons ou navires ennemis. Repoussée par le Consulat de la mer, qui distingua la propriété ennemie de la propriété neutre

(1) Kleen, op. cit., I, p. 434 et les auteurs qu'il cite.

si 4 CHILI — ÉTATS-UNIS : 15 MAI 1863

— suum cuique — cette règle fut, en France, tour à tour rétablie (XVP siècle), abrogée (XVIl" siècle), puis rétablie de nouveau dans toute sa dureté par l'Ordonnance de 1681. A partir du traité d'Utrecht (1713), on voit apparaître dans des conventions internationales la règle que le pavillon couvre la marchandise, règle qui reçoit une consécration plus générale dans la déclaration de 1780. En 185^, la déclaration de Paris admit que la cargaison neutre n'est pas infectée par le navire ennemi, règle toujours reconnue par l'Angleterre, fidèle au principe du Consulat de la mer^ suum cuique, et par les États-Unis, dont la cour suprême décide que, bien que le traité de 1795 entre les États- Unis et l'Espagne stipulât que les vaisseaux libres rendaient les marchandises libres, il n'en résultait nullement que les vaisseaux ennem.is rendaient la cargstison ennemie, et que les biens d'un Espagnol à bord d'un vaisseau ennemi étaient susceptibles de confiscation comme prise de guerre (1). Il suit de là qu'à supposer le Ma,cedonia,n propriété, pour la totalité, d'un sujet espagnol, lors de la guerre de l'Espagne et du Chili, les marchandises neutres, confondues sur ce navire avec celles des Espagnols, n'auraient pu être saisies. Or il ne s'agissait pas même, en l'espèce, de la saisie de ces marchandises, mais seulement de leur prix de vente, alors que, débarquées, elles n'étaient même plus sous pavillon ennemi.

Enfin il n'était nullement démontré que le Macedonian eût appartenu même pour partie, à un Espagnol. Et il est fort remarquable que, le navire ayant été capturé en 1822, cette capture a donné lieu à une indemnité mentionnée dans le mémoire communiqué aux États-Unis par M. Oarvallo le 26 novembre 1848 : il est vrai que M. Carvallo a soutenu qu'il s'agissait d'une transaction /a?ie dans les ténèbres ; mais il en résulterait tout au plus que la question de propriété est, elle-même, demeurée dans cette obscurité.

Aussi le Chili ne s'est-il pas arrêté à cet argument : il a soutenu que, le Macedonia,n étant engagé dans une entreprise contraire à la règle de 1756, les propriétaires, même neutres, des marchandises embarquées étaient responsables des actes de leur préposé. Mais c'est admettre, d'abord, que la règle de 1756 est entrée dans le domaine du droit international positif, et nous croyons avoir démontré le contraire ; ensuite, qu'on a capturé les marchandises elles-mêmes ; or, c'est leur prix de vente qui a été saisi. Enfin, il semble excessif, quoi qu'en aient pensé les juges des cours d'amirauté britanniques, de rendre le propriétaire responsable des conséquences pdna/es des actes de son préposé.

(1) Affaire du Nereïde, dans Granch, Reports, XVIII, p.

4. Un État non encore reconnu à-t-il le droit d'exiger V observation des règles de la, neutralité dans la guerre d^ indépendance qu'il soutient contre VÉtat dont il s'est séparé ? Les Etats-Unis ont tenté de relever une fin de non-recevoir contre les prétentions du Chili dans ce fait qu'à l'époque de la capture ils ne l'avaient pas encore reconnu.

Rappelons les faits :

Le mouvement révolutionnaire du Chili, commencé le 18 septembre 1810, ne fut accompagné d'aucune déclaration d'indépendance. Mais, le 15 novembre 1811, les insurgés constituèrent une junte qui exerça en fait toutes les fonctions du gouvernement, promulgua vers la fin de 1812 une Constitution, organisa une armée, établit un régime scolaire, etc. Plusieurs fois battus par les troupes espagnoles, les insurgés réussirent enfin à l'emporter, grâce à l'assistance du général Saint- Martin venu de La Plata également insurgée, d'abord à la bataille de Ohacabuso en 1817, ensuite à la bataille de Maypou en 1818, C'est de cette dernière victoire que les Chiliens font dater leur indépendance. A partir de cette date en effet, ils débordent dans le Pérou, à l'affranchissement duquel ils veulent coopérer, et leur propre sol est, en fait, affranchi delà domination espagnole. Les Etats-Unis, quoiqu'ils eussent été les premiers à saluer Tindépendance chilienne, ne l'avaient reconnue qu'en janvier 1822, c'est-à-dire huit mois après les faits qui provoquèrent la réclamation de Smith et consorts.

Lorsqu'une guerre civile éclate dans un pays, spécialement quand certaines provinces veulent se séparer les unes des autres et constituer un Etat indépendant, ont-elles, au regard des États tiers, les droits des belligérants, avant même d'avoir été, par eux, reconnues comme États? D'après certains publicistes, un parti insurgé a droit à la qualité de belligérant vis-à-vis des États tierS; dès qu'il peut mettre en ligne des forces armées d'une certaine importance, poursuivre la lutte contre le gouvernement établi d'une manière continue et régulière, avec des chances sérieuses de succès, surtout lorsqu'il a lui-même constitué un gouvernement de quelque stabilité : les États tiers peuvent et même doivent lui reconnaître la qualité de belligérant, sans compromettre en aucune manière leur neutralité vis à-vis du gouvernement légal, la reconnaissance de l'indépendance politique ne devant intervenir qu'une fois qu'elle aura été conquise, c'est-à-dire à la fin de la guerre civile. La distinction entre ces deux espèces de reconnaissances, comme État et comme belligérants, d'abord faite par des auteurs anglais et américains (1), a été adoptée par certains auteurs récents de l'Europe continen-

(1) Wheaton, Eléments de droit international, l»"* partie, chap. II, §§ 8-10 ; D. Field,

taie. Rivier (1) l'accepte formellement, et nous partageons son avis. Kleen (2) s'y refuse : tout en reconnaissant qu'en fait, lorsque les colonies espagnoles se sont détachées de la métropole au début du XIX'' siècle, les puissances les ont reconnues comme belligérantes longtemps avant de les reconnaître comme États indépendants, il estime qu'on ne peut séparer lareconnaissance comme belligérants de la reconnaissance comme Etat. Mais l'exemple des colonies espagnoles, reconnues comme belligérants avant de l'être comme Etats, celui des Confédérés sudistes reconnus comme belligérants par la France et la Grande-Bretagne sans que la Confédération du Sud fût, par elles, jamais reconnue comme Etat, sont décisifs en sens contraire (3).

Si dans l'espèce, il avait été démontré qu'avant 1822 les Etats-Unis n'avaient pas formellement reconnu les insurgés chiliens, non pas seulement comme Etat, mais même comme belligérants, auraient-ils eu droit à cette qualité vis-à-vis des Etats-Unis? Eussent-ils pu invoquer contre les citoyens des Etats-Unis, pour s'emparer de leur propriété privée, la règle de la guerre de 1756, supposée reçue dans le droit international positif? Il faut répondre négativement si l'on s'en tient à la doctrine généralement admise. Rivier lui-même, qui déclare que les Etats neutres peuvent reconnaître aux insurgés le caractère de belligérants sans les reconnaître comme Etats, ne leur en fait pas un devoir, ajoutant que : « s'ils le font, et seulement pour ceux qui le font, la guerre civile est assimilée à la guerre entre Etats et traitée selon les règles qui seront exposées au présent chapitre » (4). Mais cette doctrine motive des scrupules et laisse des doutes. Rationnellement, la question de sai^oir si l'on a les droits d'un belligérant doit dépendre de celle de savoir si l'on est un belligérant, si l'on possède les forces suffisantes pour soutenir contre un Etat une guerre, et une guerre sérieuse, ouverte, avec des chances de succès. La reconnaissance n'est que la constatation expresse d'une situation de fait, d'une situation préexistante, car, par la force des choses, elle ne peut se produire immédiatement. Elle peut d'ailleurs résulter de certains actes aussi bien que d'une déclaration. Or, dès 1820, avant l'incident de la vallée de

Projet d'un codé iniernational (trad. Alberic Rolin), § 962, p. 674; Twiss, The law of nations, § 239 ; Woolsey, Introduction to the study of int. law, § 179 ; Ferguson, Manual of int. law, § 234.

(1) Op. cit., I, p. 372.

(2) Op. cit., I, p. 164 et suiv.

(3) Comp. plus loin, à sa date, l'alTaire des navires Georgiana et Lizzie Thompson (États-Unis-Pérou, 9 juillet 1864), et la note doctrinale.

(4) Rivier, op. cit.

Sitana, les Etats-Unis avaient longuement négocié avec le gouvernement chilien à propos du double incident des deux saisies antérieures, et ces difficultés s'étaient terminées par une transaction. N'y avait-il pas là les éléments d'une reconnaissance tacite comme belligérants? On le croira d'autant plus volontiers que le président Monroe, dans son message du 8 mars 1822, rappelle qu'avant d'être reconnus comme Etats, un certain nombre des colonies sécessionnistes de l'Amérique espagnole avaient antérieurement été l'objet, par un précédent message, du 2 décembre 1817, d'une reconnaissance comme belligérantes, et que, d'après la déclaration de l'avocat du gouvernement dans l'affaire des Three Friends (\], la belligérance du Chili comptait parmi celles que, dès 1817, Monroe avait tacitement reconnues (2).

Enfin, même en s'en tenant à la reconnaissance comme Etat de 1822, devait-on admettre qu'elle ne valait que pour l'avenir ? Mieux informé, le Chili aurait pu opposer aux Etats-Unis la doctrine par eux invoquée jadis lorsqu'ils soutenaient que leur indépendance datait, non de sa reconnaissance par la Grande— Bretagne en 1783, mais de sa proclamation, par eux, en 1776 : doctrine en vertu de laquelle la reconnaissance d'un Etat nouveau n'a pas seulement effet pour l'avenir, mais rétroagit au jour de la déclaration d'indépendance (3) et qui cadre avec la théorie d'après laquelle la reconnaissance d'un Etat n'est pas attributive, mais simplement déclarative de la personnalité internationale (4).

5. Saisie et confiscation de la propriété privée ennemie dans la guerre terrestre. — Toutes les questions qui précèdent ont été rapidement effleurées par l'arbitre. Les règles du droit de la neutralité maritime ne l'ont guère arrêté. L*auteur anonyme du mémoire ministériel insiste sur le fait qu'il ne s'agissait pas dans l'espèce de capture maritime, mais de butin [b). Les Etats-Unis ont cité une décision de lord Stowell aux termes de laquelle « il ne suffît pas, pour convertir une saisie

(1) United States Report, CLXVI, p. 63.

(2) Cf. Wharton, Intern. laiv Digest, § 50a et Moore, Digest of intern. lato, § 61, I, p. 175.

(3) Commission mixte anglo-américaine de Philadelpliie (1797-1799), dans ce Recueil, I, p. 21 et 25, texte et note 1.

(4) Mérignhac, Traité de droit public international, I, p. 320 et suiv.; Nys, Le droit international, I, p. 69 et suiv,; Westlake, International latv, I, p. 44 et suiv,; et surtout Gino Quaglia, Alcune considerazioni sul riconoscimento degli Stati, dans la Rivista di diritto internazionale, III (1908), p. 296 et suiv., et les autorites par lui citées, V, en sens contraire, Heilborn, Vôlkerrechl, dans VEncyclopadie der Rechtswissenschaft de Iloltzendorff et Kohlcr, lyOi, II, 998; Oppenheim, International law^ I, p. 108 et suiv.; et surtout Anzilotti, dans la Rivista, précitée, I (1906), p. 172 à 178.

(5) V. ci-dessus, p. 197 et suiv.

2t8 CHILI — ^ÉTATS-UNIS : 15 MAI 1863

terresftre en saisie maritime, qu'elle ait été faite sur terre par des matelots ou soldats d'une escadre, et qu'elle consiste dans des marchandises débarquées ». Il ne s'agissait ici pas même de marchandises débarquées, mais du produit de leur vente. Le mémoire ministériel observa qu'il ne s'agissait pas en conséquence des pouvoirs des belligérants sur mer, mais de leurs droits par rapport aux propriétés privées qui se trouvent à terre sur le territoire ennemi (1) : il invoqua la doctrine moderne de l'inviolabilité de la propriété privée ennemie dans la guerre terrestre.

A cette doctrine, les deux mémoires chiliens des 20 novembre 1846 et 26 novembre 1848 avaient opposé d'avance quelques autorités : Vattel, Bynkershoek, et jusqu'à une déclaration de Jeflerson, de 1792. Mais, comme le fait remarquer le mémoire ministériel, ces autorités sont démodées et sans valeur dans le droit international moderne, qui ne considère plus la guerre que comme une relation d'Etat à Etat. Les Etats-Unis invoquèrent pour eux, en sens contraire, l'autorité de Kluber, Heffter, Manning, Pinheiro Ferreira, Ortolan, etc. Ils citèrent des autorités chiliennes et péruviennes. Ils mentionnèrent surtout un précédent particulièrement intéressant parce qu'il est anglais : Pendant les guerres que les Anglais eurent à soutenir dans l'Inde, admettant, non sans controverse, la saisie de la propriété privée d'un souverain, leurs tribunaux n'admirent pas celle de la propriété privée d'un particulier(2). Les Etats-Unis auraient pu citer également l'opinion qu'au cours des plus grandes guerres qui aient jamais désolé l'Europe, le 20 novembre 1806, émettait Talleyrand dans une lettre à l'empereur Napoléon :

« La guerre n'étant pas une relation d'hommes, mais une relation d'États, le droit des gens ne permet pas que le droit de guerre et celui de conquête, qui en dérive, s'appliquent aux citoyens pacifiques et sans armes, à leurs habitation?, à leurs propriétés, aux marchandises, aux magasins qui les contiennent, aux voitures qui les transportent, en un mot aux personnes et aux choses des particuliers. Cette défense faite par la civilisation et le progrès a rendu possible en Europe l'accroissement de la propriété au milieu des guerres qui l'ont divisée (3) ».

Le principe était donc reconnu ; il l'est aujourd'hui par tous, bien qu'on fasse exception pour certains objets. Rivier admet, par exemple, que les choses mobilières (à l'exception de l'argent, des titres, et des bijoux) que les militaires portent sur eux dans le combat, ainsi que leurs montures, peuvent êtres prises à titre de butin, même quand elles sont leur propriété particulière. Telle est en effet la doctrine qui

(1) V. ci-dessus, p. 198.

(2) Affaire Frenc/i Guiana, Dodson, Reports, II, p, 169; Knapp, Reports, I, p. 316 et 329.

(3) Moniteur universel, 5 décembre 1806.

AFFAIRE DU MACEDONIAN i NOTE DOCTRINALE 219

prédomine et aussi la pratique générale. Dans la guerre franco-allemande, l'autorité militaire allemande généralement fait livrer pour les détruire les armes de guerre détenues par les habitants des régions occupées et même, contre reçu, les fusils de chasse. Tout cela se comprend et s'excuse, et ces exceptions ne font que confirmer la règle. Mais le principe du respect de la propriété privée ennemie a trouvé, même dans cette guerre, conduite cependant avec une certaine rigueur, des applications remarquables. A l'entrée des troupes allemandes aans Reims, l'encaisse de la succursale do la Banque de France avait été saisie parce qu'on la considérait comme propriété de l'Etat, le titre Banque de Frsince paraissant en effet indiquer qu'il s'agissait d'une banque d'Etat ; mais l'erreur ayant été reconnue, le prince royal de Prusse en ordonna la restitution. La même jurisprudence a été suivie à Metz et à Strasbourg (1).

Telle n'a cependant pas été l'attitude des autorités fédérales dans la guerre de Sécession entre les États du Sud et les États du Nord de la grande République américaine. Et cette attitude est approuvée par Wheaton (2) :

* Il y a encore, clit-i), un autre cas où la propriété privée peut être saisie. Si elle est telle qu'elle serve directement à la résistance de l'ennemi, et que sa possession lui permette de se fournir de munitions de guerre et de continuer la guerre, elle peut être confisquée. Ainsi, durant la guerre civile des États-Unis d'Amérique, le coton était la ressource financière des Confédérés qui, sans lui, n'auraient pu continuer la résistance. La Cour suprême des États-Unis a, en conséquence, décidé qu'il pouvait être légalement capturé par les troupes fédérales, nonobstant qu'il fût une propriété strictement privée (3). Toute la doctrine de la confiscation, dit la Cour suprême (4), est basée sur ce fondement qu'elle est un moyen de coercition qui, en privant un ennemi de la propriété dans laquelle il puise son pouvoir, soit dans son territoire, soit en dehors, le rend incapable de résister au gouvernement confisquant, tandis qu'en même temps elle fournit à ce gouvernement les moyens nécessaires pour continuer la guerre ».

Les nécessités d'une guerre civile diffèrent peut-être de celles d'une guerre internationale, car cette guerre elle-même est d'un caractère différent. On ne peut plus dire que la guerre est une relation d'État à État lorsqu'elle affecte un caractère aussi personnel. Chacun des partis engagés dans la lutte est entraîné par les circonstances à des mesures plus violentes que celles de la guerre ordinaire. L'un des belligérants se considère comme exerçant une sorte de droit de répression plutôt que

(1) Pradier-Fodéré, Droit iniern. européen et américain, 'VU, p. 1004 et suiv.

(2) Wheaton, Eléments of international law, 3« édit., p. 458.

(3) Affaires Alexander, Wallace, Reports, II, p. 429 ; Padelford, ibid., IX, p. 540 ; Haycraft, ibid., XXII, p. 93.

(4) Affaire Miller, Wallace, op. cit., XI, p. 306,

le vrai droit de la guerre, et les Etats du Nord ont pu se considérer comme investis de ce pouvoir de répression. Néanmoins leur attitude n'a pas été approuvée par les auteurs. Les instructions pour les armées en campagne des Etats-Unis d'Amérique, rédigées par le savant Lieber, proclament elles-mêmes en principe l'inviolabilité des propriétés privées (art. 37, al. 1). Et si elles admettent (art. 38) que la propriété privée peut être saisie pour les besoins ou l'utilité de l'armée ou des Etats-Unis, elles exigent formellement que Ton délivre au propriétaire un reçu qui puisse lui servir à obtenir une indemnité (1). Si le coton peut être contisqué sur les particuliers sous prétexte qu'il constitue pour l'ennemi une ressource importante et que sa possession doit considérablement accroître les ressources du saisissant, il n'y a pas de motif pour ne pas saisir également l'argent monnayé ou les créancîes qui peuvent servir, plus directement encore, à alimenter la résistance. Qui ne voit les résultats désastreux auxquels conduirait un pareil système et qui n'en sent l'injustice?

La vérité est que les Etats-Unis, à ce moment, se sont laissés influencer par leurs précédents. Dès les premiers temps de leur indépendance, ils se sont reconnu le droit strict de confisquer, à terre, la propriété privée de l'ennemi, sauf à n'user de ce droit qu'en vertu d'une autorisation expresse du Congrès (2). L'Act du Congrès de 1812, déclarant la guerre à la Grande-Bretagne, a été une loi de ce genre (3). C'est sous l'autorité de ces précédents que la saisie de coton a été faite lors de la guerre de Sécession. S'appuyant sur le droit américain de la première moitié du XIX® siècle, l'arbitre aurait donc pu repousser la demande des États-Unis. Il a préféré juger, non d'après le droit américain, ici tardif, ou même rétrograde, mais d'après le droit des gens de l'époque, auquel, seuls, ou presque seuls, au début du X1X*= siècle les Etats-Unis ont fait exception (4) : on ne peut que l'en approuver, mais sous une ré-

(1) Le règlement contenant les lois et coutumes de la guerre arrêté par la première Conférence de la Paix, en 1899, et révisé par la deuxième Conférence de la Paix en 1907, décide (art. 4, al. 3) que tout ce qui appartient personnellement aux prisonniers de guerre, excepté les armes, les chevaux et les papiers militaires, reste leur propriété. Il proclame (art. 46, al. 2) que la propriété privée ne peut pas être confisquée. Et s'il autorise les réquisitions en nature, c'est moyennant paiement immédiat ou ultérieur (art. 52, al. 3). C'est tout ce qu'exigent les nécessités de la guerre.

(1) Affaire Brov^n, Cranch, Reports^ VIII, p. 110 ; Affaire de VEmulous, Gallison, Reports, I, p. 563.

(3) Kent, Commentaries on american law, I (1" éd., 1826), p. 60.

(4) Il faut d'ailleurs remarquer que le mémoire ministériel avait omis d'appeler l'attention de l'arbitre sur ce point important, ce qui diminue la valeur de l'observation faite au texte, sans cependant lui enlever toute sa portée ; car, tandis que le mémoire ministériel (p. 198) se place au point de vue du droit américain de l'époque, la sentence

serve, toutefois. Du principe que la propriété privée ennemie ne peut être confisquée, l'arbitre a, semble-t-il, déduit qu'à plus forte raison les espèces et l'argent en barres, saisis dans le cas du Macedoniain, ne pouvaient être confisqués sur des neutres. La conclusion n'est pas très rigoureuse : on peut concevoir qu'une propriété privée puisse être saisie, quand elle appartient à un neutre, pour infraction à la neutralité, alors qu'elle ne le serait pas si elle appartenait à un ennemi.

6. Recevabilité de la, réclsimation. — Dans la mesure où il s'agissait d'une propriété privée espagnole, les Etats-Unis étaient-ils qualifiés pour réclamer contre la capture ? S'ils ne l'étaient pas, il fallait nécessairement résoudre la question de propriété : l'arbitre n'a pas cru pouvoir s'en dispenser.

Il aurait pu, croyons-nous, s'en passer.

Le réclamant originaire était le capitaine Smith, qui n'a cessé de figurer à la demande soit en sa personne, soit par ses représentants légaux. C'est lui qui a été dépouillé originairement par Balderrama des sommes dont il était possesseur ou tout au moins détenteur. S'il détenait ces sommes, en grande partie, pour d'autres personnes, — toutes, suivant lui, de nationalité américaine — quelques unes, suivant le Chili, de nationalité espagnole; il leur en devait compte, il en était responsable vis-à-vis d'elles ; il avait donc incontestablement le droit de réclamer et la qualité requise pour le faire. Supposez qu'un vol soit commis chez un banquier : ce vol porte sur des espèces, des titres au porteur, etc. Si le banquier intente une action en restitution, le voleur pourra-t-il opposer que les fonds volés sont des dépôts appartenant à des tiers? Evidemment non. Les tiers ont simplement la faculté d'intervenir et de demander l'allocation directe, à leur profit, des valeurs qui forment l'objet de leur dépôt et qui ont été détournées à leur préjudice. Mais s'ils s'abstiennent d'intervenir, la réclamation du banquier reste pleinement recevable. Or, quelle était la situation de Smith? Celle d'un commissionnaire chargé de vendre des marchandises ne lui appartenant pas personnellement. Il avait touché le prix. Ce prix consistait même en choses essentiellement fongibles. Ce qu'il devait, c'était la restitution de choses dégales quantité et valeur. Il en devait compte. Sa réclamation était donc pleinement recevable, quels que fussent les propriétaires des marchandises dont l'argent capturé constituait le prix.

La question de savoir quels étaient les propriétaires des marchan-

ne se place qu'au point de vue duc droit des gens » sans rechercher quelle était, en 1821, la conception américaine de ce droit.

dises vendues était donc indifférente et c'est bien inutilement que l'arbitre l'a tranchée.

L'a-t-il d'ailleurs exactement tranchée ?

L'auteur du mémoire ministériel l'a considérée comme insoluble. Nous conservons à cet égard des doutes très sérieux.

Les intéressés, Smith compris, étaient représentés en dernier lieu par l'importante maison américaine Perkins et 0'®, dont M. Oarvallo a dit, le 19 février 1853, « ne prétendre pas mettre en question le fait du préjudice subi par le gentleman qui représente toutes les parties intéressées, ni jeter la moindre suspicion sur son honorabilité ». Or, ce gentleman d'une honorabilité parfaite réclamait $ 23,281 pour une partie de ses marchandises chargées en fret ($ 54,056). L'association Smith-Arismendi-EUery, à supposer qu'elle eût jamais été parfaite, ne venait qu'ensuite. Il fallait donc commencer par allouer à John Perkins et C'^ la somme de S 23,281 qu'ils réclamaient, les Etats-Unis devant en outre se voir allouer au minimum les 2/5 du restant des $ 70,400.

A supposer d'abord qu'il fallût examiner la question de propriété, puis, qu'elle fût insoluble, il fallait s'en tenir à la déclaration de la personne même qui avait été spoliée. Et, à supposer que l'association Smith- Arismendi-Ellery pût être admise, il ne fallait l'admettre que pour les sommes qui revenaient à l'association : les représentants des États- Unis, absorbés par la question de fait, n'avaient pu mettre ce point subsidiaire en lumière. Quant aux marchandises embarquées sur fret, leur prix n'appartenait en aucun cas à cette association hypothétique qui ne devait bénéficier que du fret. Peut-être cette erreur eût-elle été évitée si l'on avait prévu, dans la procédure d'arbitrage, des mémoires en réplique, et si, spécialement, avant d'admettre d'office la fin de non-recevoir, l'arbitre eût eu le pouvoir d'inviter les parties à s'expliquer sur ce point. On constate, sur ce point surtout,dans la procédure, telle qu'elle fut organisée, des lacunes, qui ne se seraient probablement pas produites s'il y avait eu des débats oraux.

7, La question des intérêts. — Condamné à restituer la somme capturée, le gouvernement chilien en devait-il les intérêts ? A quel taux et depuis quelle époque ?

Telles étaient les trois questions à résoudre.

La solution de la première n'était pas douteuse. S'agissant d'un délit ou d'un quasi-délit, l'obligation de réparer le dommage était manifeste : la simple restitution du capital ne constituait que l'un des éléments de la réparation, le plus certain, le plus indiscutable, mais non le seul ; elle ne suffisait pas pour réparer le dommage, la partie lésée ayant été privée de la jouissance du capital pendant un temps fort long. Aussi

l'obligation de payer les intérêts n*a-t-elle pas fait un instant hésiter l'arbitre.

Plus délicates étaient les deux autres questions.

a) Sur le 'point de départ du cours des intérêts, la décision de l'arbitre diffère sensiblement des conclusions des ministres. Le mémoire ministériel estimait que les intérêts étaient dûs depuis le 9 mai 1821, date de la saisie, jusqu'à une date intermédiaire entre le 26 décembre 1848 et le 2 septembre 1852, le 9 mai 1851 par exemple. En droit, les ministres le reconnaissaient, le cours des intérêts ne devait cesser que le 2 septembre 1852, date à laquelle l'arbitrage avait été expressément admis, parce que, à partir de cette date, il ne dépendait plus de l'une ou de lautre des parties de suspendre indéfiniment la solution sous un prétexte ou sous l'autre. En équité, les ministres admettaient que le cours des intérêts pouvait cesser plus tôt (1).

L'arbitre n'a pas adopté cette manière de voir. Se fondant sur ce qu'au 19 mars 1841, le gouvernement des Etats-Unis n'avait encore rien fait pour obtenir une solution, il n'a pas alloué d'intérêts jusqu'à cette époque. Et, se basant sur ce qu'au 26 décembre 1848 les hautes parties contractantes étaient d'accord, en principe, sur la nécessité d'un arbitrage, il n'a pas davantage alloué d'intérêts à partir de cette dernière date. Il n'a donc alloué d'intérêts que du 19 mars 1841 au 26 décembre 1848, soit pour une période de moins de huit années.

Ni l'opinion des ministres ni celle de l'arbitre ne sont ici fondées.

En équité, sans doute, on comprend qu'il n'y ait pas eu lieu d'allouer des intérêts pour toute la période comprise du 26 décembre 1848 au 2 septembre 1852. Le 26 décembre 1848, le Chili, sur une proposition verbale, avait accepté l'arbitrage. Depuis lors, et jusqu'au 2 septembre 1852, les Etats-Unis n'avaient rien fait pour hâter la solution qu'ils retardèrent au contraire par leur inertie. Mais l'arbitrage ayant été expressément accepté des deux parts et arrêté le 2 septembre 1852, il n'y avait plus aucun motif ni en droit ni en équité pour ne pas faire courir les intérêts de cette dernière époque à la solution définitive du litige. Nous ne sommes pas touché par cette considération qu'à partir de ce moment il ne dépendait plus de l'une ni de l'autre des parties de hâter la solution du débat, ce qui du reste est fort contestable. Il n'en est pas moins vrai que, depuis le 9 mai 1821, les réclamants étaient privés de la possession et de la jouissance du capital capturé, dont le Chili avait immédiatement fait emploi à son profit : est-il jamais venu à l'idée de personne de faire cesser le cours des intérêts pendant que le juge déli-

(1) V. ci-dessus, p. 201.

224 CHILI — ÉTATS-UNIS l 15 MAI 1863

bère, ou que les parties développent devant lui leurs prétentions respectives? C'est au contraire la période pendant laquelle les intérêts courent le plus incontestablement. Qu'importe que ni l'une ni l'autre des parties ne puisse hâter ou retarder la solution. En était-il moins vrai que, dans l'intervalle, les clients des Etats-Unis ne jouissaient pas du capital enlevé, dont le Chili continuait, au contraire, à bénéficier par la force des choses?

Le mémoire ministériel a commis une autre erreur en admettant au profit des Etats-Unis Tanatocisme, sinon expressément dans ses conclusions, au moins dans ses considérants. Sans même envisager les dispositions particulières des législations des Etats-Unis et du Chili sur les intérêts des intérêts, il nous paraît excessif de les allouer en se plaçant (l'arbitre avait les pouvoirs les plus larges) au seul point de vue de l'équité. Le dommage subi par la privation d'un capital est suffisamment réparé par l'allocation du capital avec les intérêts simples, rien ne démontrant ou ne permettant de présumer que la partie lésée aurait indéfiniment capitalisé chaque année les intérêts en vue de leur en faire produire de nouveaux. En fait, la jurisprudence belge et la jurisprudence française admettent la capitalisation des intérêts compensatoires jusqu'au jour de la demande judiciaire, etleur font alors produire des intérêts judiciaires. Mais ces intérêts judiciaires ne sont plus capitalisés chaque année jusqu'au terme du procès.

De son côté, l'arbitre a résolu la question du point de départ des intérêts dans un sens beaucoup trop favorable au Chili, quand il a refusé aux Etats-Unis tout intérêt depuis le 9 mai 1821, date de la saisie, jusqu'au 19 mars 1841, parce que, à cette dernière date, le gouvernement des Etats- Unis n'avait encore rien fait pour hâter une solution.

Cette décision nous paraît dénuée de tout fondement : les ayants droit avaient réclamé, dès l'origine, près du gouvernement du Chili ; Smith avait adressé dès le 16 mai 1821, cinq jours après la saisie, une requête à l'alcade constitutionnel d'Aréquipa pour faire constater la saisie, entendre des témoins ; le 21 mai 1821, il avait protesté devant un notaire de la même ville contre les auteurs de la saisie pour tous les torts et dommages qui pouvaient en provenir ; le 17 juin, il avait envoyé cette protestation au commodore Ridgeley, commandant la frégate des États-Unis Constellation, et au consul des Etats- Unis àValparaiso; le 10 octobre, Ridgeley avait transmis cette réclamation à la direction suprême du Chili; le 12 octobre, le directeur suprême du Chili avait répondu que Ta/faire avait été renvoyée a une cour des prises ; le IG avril 1822, à la suite d'une réclamation nouvelle des principaux intéressés eux-mêmes, Th. Perkins et 0*®, le capi-

AFFAIRE DU i/ACEDONlAN : NOTE DOCTRINALE 225

taine Stewart, commandant le navire des Etats-UnisFranfefin, envoyé au Chili pour insister sur la réclamation, avait demandé au directeur suprême du Chili que la propriété saisie fût restituée avec les dommagesintérêts y afférents, dans une lettre où il rappelait les fréquentes démarches faites, avant lui, par le capitaine Ridgeley et par les agents commerciaux des États-Unis à Valparaiso; le 2't avril suivant, le directeur suprême avait répondu que la protestation de Smith Sivait été renvoyée à la cour des prises siégeant à Valparaiso ; enfin, le 30 avril, M. Stewart avait transmis cette correspondance à M. Adams, secrétaire d'Etat à Washington. C'est à partir de ce moment, et visiblement par suite des assurances du Chili de saisir une cour des prises, que cette affaire était entrée dans une période de stagnation. Mais ces assurances étaient trompeuses ; il ne semble pas que la question ait même jamais été soumise à une cour des prises, sinon le Chili se fût prévalu de la décision qu'elle aurait rendue.

Quand même il serait vrai qu'après avoir déployé toute l'activité possible, les intéressés, découragés peut-être, auraient été lents à poursuivre leur réclamation, il n'en resterait pas moins que, pendant toute la durée de leur inaction, le Chili serait demeuré en possession et jouissance d'une somme qui ne lui appartenait pas, à laquelle il n'avait aucun droit, et que, pendant tout ce temps aussi, les intéressés en auraient été privés : c'était assez, en équité et en droit, pour que le Chili en fût redevable. Au surplus une réclamation a été faite dès l'origine, et si elle a été ensuite reconnue juste, n'est-ce pas le Chili qui est en faute de n'y pas avoir satisfait, malgré les instances répétées des parties lésées ? Ces considérations nous déterminent à penser que l'arbitre a commis une erreur d'appréciation à cet égard. Dans notre droit, il ne faut aucune mise en demeure, aucune action en justice pour faire courir les intérêts d'une somme d'argent dont on a été dépouillé par un délit ou un quasi-délit. Le juge doit allouer des dommages-intérêts complets. Il faut que le dommage qui est la suite directe du délit ou du quasi-délit soit intégralement réparé, et ce dommage comprend les intérêts du capital injustement enlevé ; l'article 1153 du code civil ne s'applique qu'aux obligations conventionnelles (1).

Mais c'est par une erreur plus manifeste encore que l'arbitre a refusé les intérêts du capital saisi depuis 1852 jusqu'en 1863. Comment admettre que les intérêts cessent de courir pendant la durée de la procédure sous prétexte qu'il ne dépendrait ni de l'une ni de l'autre des parties de hâter la solution du litige ? C'est au con-

(1) Laurent, Droit civil, XX, n° 523, p. 566.

Arbitrages, « II 15

ti(j CfttLÏ— ÉTATS-UNIS ; 15 MAI 1863

irâire, nous le répétons, la période pendant laquelle lea intérêts courent le plus incontestablement. Il eût été facile aux Etats-Unis de réfuter pareille objection à leur réclaniatioil des intérêts, si elle s'était produite. Mais le Ghili ne l'a pas formulée : il a gardé le silence sur la question des intérêts, paraissant ainsi admettre implicitement que, si la réclamation du capital était justifiée, celle des intérêts l'était aussi ; rai- Son de plus pour examiner la question à fond, avant d'admettre d'office un moyen auâsi problématique. Ici encore on peut regretter une procé^ dure e^iclUSive de tout débat oral. S'il y avait eu débat oral, l'arbitre eût pfié leâ parties et spécialement le Chili de s'expliquer âur la question des intérêts, Ce qui eût permis au Chili de formuler des objections et procui'é en même temps aux États-Unis l'occasion de les réfuter (i).

b) Sut la question du (aux des intérêts, la aentetice arbitrale est conforme aux conclusions du mémoire ministériel (2), l'arbitre se borne à cet aï'gument: qwe lisldiux légal de Vintérét dans VEiatde Mûssachusetls, huqml ■ai'ppartena.ienl le CRpîtaiinè SfYiith et les réclsuriants, est de {) %.

Il s'agiâsàit de savoir s'il fallait tenir Compte du taux de l'intérêt tel qu'il eât fixé au Chili ou tel qu'il èët fixé aux Étatâ-Unis, spécialement dans le MiassachU'SettS ; bref, s'il fallait tenir compte de la législation du débiteur Ou de celle du créancier. Les États-Unis raisonnaient ainsi : le Chili a immédiatement Utilisé la somme saisie, et lord Uochrane l'a distribuée à Son équipage (ce qui paraît en efïet établi), il en a profité ; s'il avûit dû l'emprunter, il aurait dû payer Un intérêt de 12 7o, taux du loyer de l'argent au Chili ; le bénéfice annuel que lui a procuré cette appropriation indue s'élève donc à 12 ''/o ; il en doit restitution, ^âinon il bénéficierait d'un acte injuste.

Ce raisonnement est-il fondé en droit? Peu d'aUteUrs discutent la question de savoir quelle est la loi qui détermine le taux de Tintérèt légal. L'un de ceux qui l'Ont examinée avec le plus de soin est M. de Bar (3). Il observe que le paiement deS intérêts peut être envisagé «ôus deux aspects, c'est-à-dire comme une indemnité allouée au créancier à raison du gain qu'il aurait pu faire, ou comme un fruit qui naît là où le capital est employé : uSViràe Vicem frucium obttnent \i). t>ans le premier cas, l'application de la loi du domicile du créancier

(1) SUï* iti question d« touH des intérêts dàtiS lès rekli<in8 inl^èi-nationôleS, comp. là «èntence du roi des Belges avec celle du Scnal de Hambourg, dans l'afTaire Yuiile Shortridge et G^e (21 cet. 1861) ci-dessus, p. 108 à 111, et la note doctrinale, p. ilC-117.

(2) V. ci-dessus, p. 19â et suiv,

(3) Théorie und Praxis des internutionsilen Privalrechis, II, p. 56 et suiv.

(4) Loi 34, Digeste,XXll, 1.

AFFAtî\E DU MACEDONIAN: NOTÉ DOCTRINALE 227

s'impose ; dans le second, il faut appliquer la loi du domicile du débiteur. D'après M. de Bar, l'intérêt doit être considéré comme une indemnité allouée au créancier, quand il y a droit à raison d'une injustice commise à son égard, ein objectives Unrecht : c'est le cas lorsqu'il s'agit d'intérêts moratoires* M. de Bar applique aussi la loi du domicile du créancier quand il s'agit d'un prêt à court terme : l'utilisation de la somme en un autre lieu qu'au domicile du créancier apparaît alors comme une exception à la règle, qui est la possession et la jouissance de l'argent au domicile de celui qui en est propriétaire ; le point de vue de la privation que celui-ci subit est alors prédominant. S'agit-il au contraire d'un prêt à long terme, dune somme placée pour ainsi dire dans l'avoir du débiteur, on tiendra plutôt compte de l'emploi que la somme a reçu ou est destiné à recevoir, des fruits quelle pouvait produire, et, par conséquent, de la loi qui fixe le taux de l'intérêt dans le pays où elle doit être utilisée. Oe pays n'est pas toujours celui du domicile du créancier i ce peut être aussi, et c'est souvent, celui du domicile du débiteur.

Nous avons pris la liberté de critiquer cette distinction dans notre ouvrage, tout en reconnaissant qu'elle renfermait un fond de vérité. A notre avis, le point de vue de l'indemnité prédomine toujours. Mais Ton doit s'en tenir à ce que le prêteur aurait pu réaliser de bénéfices, ou toucher à titre d'intérêts en employant son capital dans des conditions normalei3, dans celles où il l'aurait probablement utilisé. Le législateur le plus compétent pour faire cette évaluation est celui du pays où le capital eût été employé s'il n'avait pas été prêté (î).

I! ne faut pas perdre de vue, cependant, que les observations qui précèdent ne concernent que le taux de l'intérêt en matière d^obligations conventionnelles. Les auteurs n'examinent pas spécisiiement quelle est la loi qui règle le taux de l'intérêt lorsqu'il s'agit de la restitution d'un capital obtenu au moyen d'un délit ou d'un quasi-délit.

Ici, le point de \\ie indemnité prédomine incontestablement. La partie lésée a droit à l'intérêt que la somme dont elle a été dépouillée aurait vraisemblablement produit entre ses mains. Si elle Retouche, de quoi »e plaindrait-elle? Que l'auteur du délit ou du quasl-déîit ait réalisé des bénéfices énormes au moyen du capital qu'il s'est illégalement approprié, ou qu'il n'en ait pas fait du tout, qu'il l'ait même perdu, cela est indifférent. Il faudra donc rechercher l'emploi que la partie lésée aurait vraisemblablement fait de son capital, si elle n'en avait pas été dépouillée, et aussi à quel taux elle aurait pu en emprunter un. A toua

(1) Albéric Rolin, Principes da droit international priDê, IT, p. 512, ïi" 933,

égards, il semble qu'en règle générale, si l'on se place au point de vue de l'équité, il est préférable d'appliquer la loi du domicile du créancier.

Il y a une objection cependant, et elle est grave. On admet presqu'universellement que la responsabilité civile en matière de délit et de quasidélit est régie par la loi du lieu où le fait a été accompli : or, dans l'espèce, le fait avait été accompli dans le Pérou où l'intérêt légal était aussi de 12 "/o- Presque tous les auteurs appliquent ici la loi du délit. Quelques-uns seulement, Waechter et Savignypar exemple, préconisent l'application de la loi du for, ce qui aurait, dans l'espèce, cette conséquence assurément bizarre qu'il faudrait appliquer la loi belge. Mais l'opinion de Waechter et de Savigny est généralement abandonnée. Pour ce qui nous concerne, nous estimons que le principe qui prévaut actuellement est trop absolu, et nous l'avons critiqué ailleurs (1). Nous ne reviendrons pas sur ces critiques. Ce qu'il importe de remarquer c'est que l'on ne déduit en somme de ce principe que deux conséquences : V qu'un fait qui est un délit ou un quasi-délit d'après la loi du lieu de son accomplissement doit être réputé tel partout ; 2" que s'il n'est point réputé tel par la lex loci Sictus, il ne sera considéré comme tel, nulle part. Nous ne voyons pas que les auteurs se soient prononcés sur la question de savoir si la loi du lieu du délit règle seule également le taux de l'intérêt lorsqu'il s'agit de la restitution d'une somme illégalement ravie ou détournée. Même dans les rapports privés, ce serait à notre avis aller trop loin. Le respect de la souveraineté territoriale conduit bien à considérer partout comme illicite, et partant comme entraînant l'obligation de réparer le dommage, l'acte interdit par les lois du lieu de sa perpétration. Il ne conduit ni dans les pays étrangers, ni dans ce pays même, à l'application de la lex loci actus quant à la détermination du taux de l'intérêt. Dans ce pays même, on aura vraisemblablement égard, ou du moins on devrait avoir égard, à la loi du lieu du domicile de la personne lésée, du lieu où vient généralement la frapper la perte essuyée par un acte illicite commis dans un autre pays, du lieu où elle rapporterait vraisemblablement le capital dont elle a été dépouillée.

Mais quand il s'agit d'une réclamation formée par une personne privée contre un Etat étranger à raison d'un acte accompli par celui-ci comme puissance publique, d'un acte gouvernemental, et surtout lorsque l'État dont il relève intervient pour prendre sa défense, le caractère illicite de cet acte ne peut évidemment pas être apprécié d'après les seules lois de l'Etat sur le territoire duquel il s'est accompli, à raison de sa

(1) Op. cit., I, n° 363, p. 569 et suiv.

souveraineté territoriale. C'est d'après les principes du droit des gens que cette question doit être appréciée, non d'après les règles peutêtre capricieuses, arbitraires et injustes, de la loi locale. Et, si la lex loci actusne règle pas dans ce cas, souverainement, le délit et le quasidélit, à plus forte raison ne régit-elle pas exclusivement et souverainement ses conséquences, notamment, au cas d'une restitution, le taux de l'intérêt. Pour déterminer la loi applicable en cette matière, en l'absence de principes consacrés par des usages internationaux (1), l'arbitre n'avait à s'inspirer que des considérations de justice et d'équité qui forment la base solide du droit des gens. Nous estimons qu'à ce point de vue, la sentence arbitrale est parfaitement justifiée [2).

Albéric Rolin,

Professeur de droit international à l'Université de Gand, Secrétaire général et ancien Président de l'Institut de Droit international.

(1) Dans l'affaire Yuiile, Shortridgeet G^^, le gouvernement britannique, réclamant pour ses nationaux une indemnité en réparation du déni de justice dont ils avaient été victimes au Portugal, proposait de calculer au taux portugais (6 o/o) les intérêts des sommes demandées (V. ci-dessus, p. 94) : l'arbitre a fait droit à sa demande (V. cidessus, p. 108 et suiv.). Cette solution cadre avec la théorie soutenue ici : les réclamants anglais avaient leur centre d'affaires au Portugal, où ils auraient sans doute fait fructifier les capitaux dont ils imputaient la perte au gouvernement portugais ; de plus, l'arbitre, en évaluant les dommages-intérêts, avait eu le constant souci, en s'aidant de l'équité, de combler les lacunes du droit des gens.

(2^ Nous regrettons de ne pas avoir pu retrouver le dossier-mémoire soumis par M. Garvallo à S. M. le roi des Belges, malgré les recherches minutieuses que l'on a bien voulu faire pour nous dans les archives royales, dans celles de la légation des États-Unis à Bruxelles, dans celles des ministères de la Justice et des Affaires étrangères. Nous avons pu heureusement combler cette lacune au moyen de la correspondance diplomatique et des mémoires communiqués antérieurement au secrétaire des États-Unis par M. Carvalîo. Nous ne faisons que remplir un devoir en remerciant les hauts fonctionnaires des États-Unis et de Belgique qui ont bien voulu nous aider dans nos recherches et mettre à notre disposition tous les documents qu'ils possédaient.

BRÉSfL — GRANDE-BRETAGNE

Affaire de la frégate forte

Longtemps faciles et confiantes, les relations du Brésil et de la Grande- Bretagne devinrent, vers le milieu du XIX^ siècle, tendues et compliquées. L'ardente campagne antiesclavagiste alors menée par l'Angleterre se traduisait, à l'égard des petits États maritimes, par une politique de surveillance et d'intervention dont les plus patients supportaient mal le poids. Le Brésil était du nombre. Riche en territoire, mais pauvre en population, il était obligé, pour exploiter ses vastes possessions, d'avoir recours à la main-d'œuvre africaine. Sitôt qu'il eut proclamé son indépendance, il avait dû, par traité du 23 novembre 1826, confirmer à l'Angleterre la convention passée parle Portugal avec elle, le 28 juillet 1817, pour la répression de la traite maritime. La question de l'esclavage devenait ainsi pour lui, non pas seulement une grande question économique et sociale, mais une source intarissable de graves difficultés diplomatiques (1). Appuyée sur le traité de 1826, l'Angleterre, maîtresse des mers, s'efforçait d'arrêter la traite clandestine ; et, lorsque des nègres, venant d'Afrique, étaient surpris par ses croiseurs à destination du Brésil, elle exigeait de lui qu'il les traitât sur son sol en hommes libres. Des réclamations incessantes s'ensuivaient, qui motivaient de longues discussions, parfois des enquêtes menées de concert ou l'institution de commissions mixtes appelées à statuer sur le sort des nègres. L'échec à peu près régulier de ces divers procédés aggravait les dissentiments et perpétuait les querelles ; une Commission mixte, formée en 1859, dut, à peine réunie, se dissoudre, faute d'entente sur l'étendue de ses pouvoirs (2).

(1) P. Denis, Le Brésil au XX^ siècle, Paris 1909, p. 119. Gomp. Th. Dawson, The South American Republics, I, p. 456.

(2) Par convention signée à Rio le 2 juin et ratifiée à Londres le 9 septembre 1858

AFFAIRE DE I.A FBlgGATE FQRTe 23 i

Bn 1861 et 186^» deux incidents purement fortuits vinrent augmenter le mécontentement du Brésil et accentuer l'irritation de la Grande-Bretagne.

En juin 18G1, les habitants d'Albardao se livrèrent à des aotes d© piU lage sur les épaves et les cadavres de matelots naufragés du trois-mâts anglais Prince of ^Vd^les, qui venait d'être jeté à la pôte. Les autorités locales procédèrent, nçn sans une certaine lenteur, aux investigations nécessaires pour la découverte des coupables, et le gouvernement britannique se plaignit que ces recherches eussent été vaines. Le gouver-» nement brésilien invoqua comme excuse que la côte sur laquelle avaient eu lieu les faits incriminés était déserte, inhospitalière, trop éloignée du siège des autorités pour permettre aux recherche^ de s'y porter avec toute la célérité désirable. Mais le vice-consul britannique, M. Vereker, déclara que les'autorités brésiliennes avaient fait trop peu de gèle, qu'il y avait de fortes présomptions que les matelots, dont la mort était attribuée par les enquêtes de police au naufrage, avaient été assassinés par les indigènes, et se plaignit, en conséquence, que, malgré ses réclamations énergiques et réitérées, le gouvernement brésilien n'eût ni dé" couvert les coupables ni puni les fonctionnaires négligents (1).

{Br, and F. SI. Pap., XLVIII, p, 18 ; Hertslet, X, 724 ; La Fontaine, p. 117), les deux payq avaient décidé de soumettre un certain nombre de réclamations privées réçipi'Oques à une Commission mixte composée d un commissaire de chaque côté et d'un surarbitre désigné, en cas de désaccord, par voie de tirage au sort. Réunie à Rio le 10 mars 1859, la Commission lut saisie de 51 réclamations britanniques et de 108 réclamations brésiliennes ayant trait au commerce des esclaves. A peine avait- elle statué sur une dizaine de demandes, que ses travaux se trouvèrent définitivement arrêtés par suite du désaccord des deux pays sur l'étendue de ses pouvoirs. Le gouvernement britannique prétendit que les termes de la convention de 1858 ne permettaient pas à la Commission de connaître des réclamations brésiliennes : l'interprétation donnée au compromis par le Brésil était, à son avis, absolument contraire au traité de 1826 et à la politique toujours suivie par la Grande-Bretagne en matière de traite des nègres (E. Darby, InternuHonal Tvibunals^ 4* édit., p. 784. Comp. Livres bleus, Slave Trade papers, elass B, juin 1863 ; Correspondence respecling Ubernied slaves in Brafil, juin 1863; Inslruclions addressed ta H. M. Chargé d'affaires in Brazil re$pecling ihe suspension of diplomatie relations with Gre^t Britain, juin 1803, traduits dans les Archives diplomatiques, 1864, I, 379-381). Nous avons vainement recherché dans les archives des deux pays les documents relatifs aux travaux de la Commission de 1859, dont le souvenir paraît complètement perdu tant à Rio qu'à Londres.

(1) Livre bleu, Vorrespondence respecling the plunder of ihe wreck of ihe briliih barque « Prince of Wales > on the coast of Brazil, in june 1861 ; and regarding ihe m ireatment of officers of II. M. ship « Forte » by ihe brazilian police, in june 1862, nos 1 à 44 ; /î. and F. Si- P&p.^ LIV, p. 379-638 ; Belatorio da reparliçào dos negocios es<ran^eiro5, 1863 ; et A. Pereira Pinte, Aponlàmenlos para o dir^ilo iniernacional o colleçâo compléta dos tratados celebrados pelo Brasil com différentes nacôes estrangeiras, etc., IV, p. 367 et suiv.

Depuis bientôt un an la discussion durait sans résultat, lorsqu'un nouvel incident se produisit.

Le 17 juin 1862, le chapelain Clemenger, le lieutenant Pringle et l'élève de marine Hornby, de la frégate britannique Forte, mouillée en rade de Rio-de- Janeiro, étaient descendus à terre en permission et se promenaient en civil, non loin du port, à Tijuca. Ils venaient de dîner dans un hôtel de l'endroit et se disposaient à regagner la ville, lorsqu'ils eurent une altercation avec la sentinelle du corps de garde de Tijuca. D'après la version de la police brésilienne, ils étaient ivres et gênaient les passants: arrêtés, conduits au poste de police et transférés le lendemain à la prison de Rio, ils furent, le jour suivant, remis en liberté, dès que l'intervention du vice-consul britannique eut fait connaître leur qualité. D'après la version anglaise, au contraire, ce fut sans aucun motif qu'à leur passage devant le poste de police de Tijuca, ils avaient été frappés parla sentinelle, arrêtés et emprisonnés; bien qu'ils eussent décliné leurs noms et qualités à l'officier de garde, ils avaient dû passer la nuit en prison ; les lettres adressées par eux dès leur arrestation au commandant de la frégate Forte et au vice-consul britannique n'étaient point parvenues à destination ; le lendemain, ils avaient été contraints d'aller à pied sous escorte à Rio et là, malgié la déclaration réitérée de leur qualité, le commissaire de police les avait enfermés dans une prison immonde, avec des criminels de droit commun, disant qu'il savait parfaitement à qui il avait affaire; sur l'intervention du viceconsul britannique, ils étaient, quelques heures après, transférés dans une prison convenable et plus tard au quartier militaire ; enfin, le jour suivant, un ordre écrit du chef de police les rendait à la liberté, mais sans leur apprendre, ni les motifs de leur arrestation, ni ceux de leur élargissement.

Venant après l'affaire du Prince of Wâles, ce mince incident prit aussitôt de grandes proportions.

A la demande d'explications du représentant britannique, M.William Douglas Christie (14 août 1862) (1), le marquis d'Abrantès, ministre des affaires étrangères, répondit en lui communiquant, le 16 août, le rapport du préfet de police de Rio, du 2 juillet précédent, où se trouvaient relatées les circonstances de l'arrestation des officiers anglais (2); revenant, par la même occasion, sur l'affaire du Prince of Wales, il l'informait qu'à la suite de nouvelles recherches on avaif procédé à la

(1) Correspondence, n» 49, ann. 2 ; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 675.

(2) Correspondence, n» 45, ann, 8, 9 et 10; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 647-49.

destitution de deux fonctionnaires et à l'arrestation de onze personnes inculpées de vol (1).

Ces explications n'ayant pas paru satisfaisantes, M. Ohristie reçut de son gouvernement l'ordre de prendre une attitude plus énergique : ce qu'il fit en remettant au marquis d'Abrantès, le 5 décembre 1862, trois notes distinctes (2). Par la première, il exigeait pour les pertes subies par les propriétaires du Prince of Wales, à raison du vol des épaves du navire et des effets de l'équipage, une indemnité que les intéressés évaluaient à £ 6,525.19, mais sur le chiffre de laquelle le gouvernement britannique se déclarait prêt à accepter l'arbitrage. Par la seconde, il notifiait la résolution de son gouvernement de s'en tenir, au sujet de l'incident de Tijuca, à la version de ses officiers dont les autorités brésiliennes n'avaient pu ignorer ni la nationalité ni le rang, et d'exiger, comme réparation de l'offense faite à sa marine : 1° la mise en disponibilité des officiers du corps de garde de Tijuca ; 2*^ la punition de la sentinelle ; 3'' une réparation pour les officiers anglais ; 4® un blâme public au commissaire et au préfet de police de Rio. La troisième note invitait le marquis d'Abrantès à fournir une réponse au plus tard le 20 décembre. A cette date, le gouvernement brésilien se contenta d'annoncer qu'il avait chargé son ministre à Londres de s'entendre directement avec le cabinet britannique sur les deux affaires litigieuses. Mais les instructions de M. Ohristie étaient formelles : s'il n'avait pas obtenu les satisfactions requises, il devait s'adresser à l'amiral commandant les forces navales anglaises réunies à Rio. Tout au plus pouvait-il patienter encore quelques jours. Vainement le marquis d'Abrantès tenta-t-il, à l'expiration du nouveau délai (27 décembre), de reprendre la discussion en présentant sur chacune des affaires en question un mémorandum détaillé, accompagné de pièces justificatives. M. Ohristie resta inflexible.

Le 29 décembre, le gouvernement brésilien essayait une dernière tentative de conciliation (3) : il faisait appel aux sentiments de justice et d'équité de la Grande-Bretagne pour arriver à une solution amicale, ajoutant que, si l'ultimatum annoncé était rendu effectif, il ne lui resterait « quà se soumettre aux conditions qui lui étaient imposées par la force, en en appelant au jugement éclairé et impartial des nations civilisées ». Repoussant toute responsabilité dans l'affaire du Prince of

(1) Correspondence, n° 49, ann. 3 ; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 677-81.

(2) Correspondence, n°^ 68, ann. 1, et 70, ann. 1 et 2; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 731- 37; Archives diplomatiques, 1863, II, 261' et suiv.

(3) Correspondence, n° 72, ann. 1; Br.and F. St. Pap., LIV, p. 749 et suiv.; Relatorio, p. 121 et suiv.; Archives diplomatiques, 1863, II, 268 et suiv.

Wsiles, il refusait la réparation des pertes subies par les propriétaires du navire et le versement d'une indemnité quelconque en faveur des prétendues victimes de l'assassinat, ajoutant que, s'il était obligé de céder à la foroe, il paierait les sommes qu'exigerait le gouvernement britannique, mais en protestant contre la violence qui lui serait faite. Quant à l'incident des officiers, convaincu que les autorités de police n'avaient pas manqué aux égards dus à la marine britannique, il refusait de satifaire aux exigences de l'ultimatum, jugeant « préférable et plus honorable de souffrir les maux qui pourraient en résulter, que de sacrifier le décorum et la dignité nationale ».

Une copie du double mémorandum remis l'avant-veille à M. Christie accompagnait cette réponse. Le mémorandum relatif au Prince of Wsiles (1) tendait à prouver qu'il n'y avait eu ni lenteur ni négligence de la part des autorités locales et que le gouvernement brésilien, qui avait faittoute diligence, n'encourait aucune responsabilité. Le mémorandum relatif à l'incident des officiers (^) s'attachait à prouver que les allégations des agents brésiliens étaient conformes à la vérité puisqu'elles avaient été corroborées par les dépositions, dont copie avait été remise à M. Christie, de deux personnes complètement désintéressées, MM, Benêt et Muller. Tous les témoignages s'accordaient à reconnaître que la sentinelle du corps de garde de Tijuca était à son poste, que l'agression partit des officiers anglais, que déjà avant d'arriver au détachement ils avaient insulté la patrouille qu'ils avaient rencontrée en chemin et qu'en face du corps de garde ils avaient arrêté un passant qui montait la côte à cheval. Néanmoins, les officiers furent remis en liberté, parce qu'il n'y avait pas matière à procès, étant donné qu'ils étaient, d'après l'unanimité des témoignages, dans un état d'ivresse qui excluait toute responsabilité. A la vérité, poursuivait le mémorandum, le fait était nié par les intéressés. Mais, sans compter que toutes les dépositions, y compris celles de MM. Benêt et Muller, concordaient sur ce point, l'imputation d'ivresse n'avait rien d'offensant. « Les officiers anglais venaient de faire une partie de plaisir, après laquelle, presque toujours, une certaine excitation et l'hilarité se manifestent, ce qui arrive même aux hommes les plus raisonnables, principalement lorsqu'ils sont jeunes, sans que cela porte atteinte à leur caractère ». D'autre part, il était

(1) Correspondence, n" 72, ann. 2; B and F. l:>t. Pap., HV, p. Tj-i-TeS; Archives diplomatiques, 1863, II, 272-280.

(2) Correspondence, n» 72, ann. 3; fî. and F. St. Pap., HV, p. 763-768; Archives diplomatiques, 1863, II, 280-285; Ortolan, lUgles inlernaiionale^ et diplomnHe de la mer, 4^ éd , 1864, I, p. 438-443,

prouvé que les officiers n'avaient pas fait connaître, au moment de leur arrestation, leur qualité qui était restée, de fait, le premier jour, ignorée des autorités, car lors du transfert des prisonniers à Rio, le rapport du commandant n'indiquait même pas leurs noms, tandis qu'après l'intervention du vice-consul britannique, les officiers furent aussitôt transférés dans une autre prison et bientôt remis en liberté. Enfin, s'ils avaient nié tout ce que les témoins avaient affirmé à leur charge, les dénégations des parties intéressées ne peuvent servir de preuve en justice, alors surtout que leurs dires ne sont pas toujours exacts ; ainsi, notamment, les officiers avaient assuré qu'ils ne portaient pas de canne et que seul le chapelain Clemenger avait un parapluie à la main ; or il est dit dans le rapport adressé le 24 juillet 1862 par M. Ohristie à l'amiral anglais Warren que les soldats brésiliens avaient pris aux officiers leurs cannes et leurs parapluies.

Dans sa réponse (30 décembre) (I), M. Christie relevait vivement l'imputation de mensonge adressée aux déclarations et dénégations des officiers : le gouvernement brésilien aggravait ainsi, disait-il, sa responsabilité pour l'outrage fait, en la personne de ces officiers, à la marine britannique. Aussi l'amiral Warren allait-il exercer des représailles sur la propriété brésilienne : les navires saisis seraient mis sous séquestre jusqu'à ce que le gouvernement britannique eût obtenu satisfaction sans d'ailleurs que, dans sa pensée, l'exercice des représailles dût rompre la paix.

Les représailles commencèrent effectivement le même jour (30 décembre) : l'amiral Warren détacha de son escadre le Stromboli et le Curlew, pour procéder en mer à la saisie d'un certain nombre de navires de commerce brésiliens (2), mais en offrant toutes facilités aux propriétaires non brésiliens pour débarquer leurs marchandises trouvées à bord des navires saisis (3). Cinq navires d'une valeur totale (corps et biens) de £ 12,440 se laissèrent capturer sans résistance par le Stromboli qui, les ayant confiés à la garde du Curlew, dans la baie de Palmas, rentra à Rio en y amenant, sur leur demande, les passagers trouvés sur les navires saisis (4).

Ces représailles furent de courte durée. Le î" janvier 1863, comme le marquis d'Abrantès avait protesté contre l'emploi de la violence, M. Christie se déclara prêt à recevoir, pour la soumettre à l'examen de

(1) Correspondence, n» 72, ann 4 ; Br. and F. Si. Pap., LIV, p. 768-774 ; Archives diplomatiques, 1863, II, 285.

(2) Correspondence, n" 72, ann. 7.

{3)ibid., n» 72, ann. 12.

(4) Ibid., n» 72, ann. 19 et 20.

soQ gouvernement, « toute propooition raisonnable qui ne lui aurait pas été faite pendant les 24 jours qui avaient précédé le^ représailles, comme par exemple celle de soumettre toutes les questions litigieuses à un arbitrage impartial » (1). Enfin, sur une question du marquis d'Abrantès, il précisa que sa proposition visait aussi bien l'affaire du Prince of Wales que celle des officiers de la frégate Forte, tout en se déclarant prêt à transmettre à Londres toute autre proposition raisonnable du gouvernement brésilien (2).

Compromis dn 5 janvier 1863

A la suite de conférences tenues avec le secrétaire particulier du ministre, M. Calogéras, l'accord se fit sur un arrangement dont le mémorandum suivant de M. Christie pose les bases :

Mémorandum du 3 janvier 1863 contenant les bases de l'arrangement (3)

Le gouvernement brésilien s'engagera à payer, pour TafTaire du Prince of Wales, la somme qui pourra être demandée par le gouvernement de S. M., en protestant contre la responsabilité mise à sa charge, M. Christie l'ayant vivement pressé de comprendre les questions relatives à l'affaire du Prince of Wales dans l'arbitrage impartial proposé par lui.

M. Christie requerra immédiatement l'amiral de suspendre les saisies.

Le gouvernement brésilien proposera de soumettre la question des officiers du navire Forte à un arbitrage impartial, que le gouvernement de S. M. sera libre d'accepter ou de décliner.

Par document séparé, destiné à être communiqué confidentiellement au gouvernement de S. M., le gouvernement brésilien fera connaître à M. Christie les arbitres ou les modes d'arbitrage qu'il acceptera, dans l'espoir que le gouvernement de S. M. pourra accepter l'un d'eux, et qu'ainsi on arrivera promptement à une solution.

M. Christie désire savoir expressément si le gouvernement brésilien se reconnaît responsable des pertes et préjudices qui ont pu être causés aux sujets de pays tiers, qui se seraient trouvés être propriétaires des marchandises saisies à bord de navires brésiliens.

(1) Correspondence, w 72, ann. 10 ; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 780-82 ; Relaiorio, p. 13-14 ; Archives diplomatiques, 1863, II, 296.

(2) Correspondence, n» 72, ann. 13 et 14 ; Br. and F. St. Pap., LIV, p. 783 et 786 ; Archives diplomatiques, 1863, II, 299 et 302.

(3) Correspondence, n° 72, ann. 18 ; Br. and F. St. Pap., LIV, 789; Archives diplomatiques, 1863, II, 304.

Le gouvernement brésilien publiera immédiatement toute la correspondance

antérieure relative aux deux affaires.

Les navires saisis seront relâchés.

, W. D. Christik.

Le Cabinet de Rio accepta officiellement les bases de cet arrangement, en ces termes :

Note du gouvernement brésilien du 5 janvier 1863 (1)

Voulant éviter qu'on lui attribue Tintention de s'opposer à quelque moyen pacifique et honorable de résoudre les questions pendantes; désirant contribuer à changer, sans détriment pour le décorum et la dignité nationale, la situation difficile où se trouvent les relations entre le gouvernement de S. M. TEmpereur et la légation de S. M. B., au grand préjudice des intérêts importants qui lient les deux pays; enfin, comme témoignage de l'entière confiance qu'il a dans la justice de sa cause, le gouvernement impérial, ratifiant la déclaration de ma note du 29 décembre dernier, au sujet de la question du navire Prince ofWales, sera prêt à expédier les ordres convenables au ministre du Brésil à Londres pour remettre là, sous protêt, dans les termes de la note mentionnée, la somme que le gouvernement de S. M. B. exigera.

Et, en ce qui touche les officiers de la frégate Forte, en acceptant l'indication faite par M. Christie, dans sa note du l®"" du courant, à l'égard d'un arbitrage, le gouvernement impérial aura soin d'informer M. Christie du choix de l'arbitre qui pourra juger ladite question ; étant bien entendu qu'il sera porté à la connaissance de cet arbitre, non pas si le gouvernement impérial doit faire exécuter les lois de son pays, mais bien si, dans la manière d'appliquer ces lois aux officiers de la frégate Forte, il y a eu insulte à la marine britannique.

Ces déclarations ne seront effectives que quand les représailles auront cessé et que les prises faites auront été relâchées.

Je dois, en dernier lieu, prévenir M. Christie que si, contre ce qu'il y a lieu d'espérer, le gouvernement de S. M. B, n'acquiesçait pas à cet accommodement, le gouvernement impérial maintiendrait sa position primitive, qui consiste à ne pas sacrifier le décorum et la dignité nationale, si fortement qu'il déplore les maux pouvant résulter de sa détermination.

Marquis d'Abrantês.

Accusant, le même jour, réception de cette note (2), M. Christie donnait l'assurance que les représailles allaient cesser sans retard. Il rappelait la promesse, non mentionnée dans la réponse du gouvernement brésilien, mais formellement donnée par le représentant du ministre, de publier la correspondance relative aux deux affaires litigieuses. Il relevait enfin

(1) Archives diplomatiques, 1863, II, 305 ; B. and F. Si. Pap., LIV, 790.

(2) Corrcspondence, n« 72, ann. 21 ; B. and F. St. Pap., LIV, 792 ; Archives diplomatiques, 1863, II, 306.

le refus du Cabinet de Rio de déférer également à l'arbitrage la question du Prince of Wales:

Pour des raisons sans doute plausibles pour lui, le gouvernement impérial a préféré payer en protestant ce qui serait exigé pour TafTaire du Prince of Wales plutôt que d'accepter ma suggestion de soumettre également cette question à l'arbitrage. Dans les conférences que j'ai eues avec votre secrétairCj comme représentant de Votre Excellence, j'ai vivement insisté sur l'avantage qu'avait le gouvernement impérial de se réserver la chance d'une décision plus ou moins favorable. A mon avis, la protestation contre la responsabilité ne peut qu'être affaiblie par le refus de soumettre le différend à l'arbitrage. Quoi qu'il en soit, le gouvernement de Sa Majesté ne peut nullement être taxé d'indélicatesse, en se chargeant de fixer, lui-même, comme il en est requis, le montant de l'indemnité.

Dès le lendemain de cet accord, les prises brésiliennes étaient relâchées. Le 15 février, le ministre du Brésil à Londres, M. Moreira, était informé par le comte Russell (1) que le gouvernement britannique avait ratifié l'arrangement convenu à Rio ; qu'en conséquence, il allait fixer le plus tôt possible la somme qu'il regardait comme une juste indemnité pour la perte du Prbice of Wales (2), consentait à remettre à la déci-

(1) Correspond eftùê^ ri* 79; B. And F. St. Pàp., LIV, 806; Archives diplomatiques, 18«3, II, 816.

(2) Pour la fixation de cette somme, le Forei^n Office consulta l'avocat de la reine, <3[\ïi futd'avis qu'on ne devait faire entrer en ligne de compte ni le fret, ni la valeurdu navire naufragé, mais que la demande devait être uniquement basée sur le pillage des effets de l'équipage, le meurtre très probable de quelques-uns des hommes et la valeur de la cargaison. Il évalua ces trois éléments de l'indemnité respectivement à £ 290» 840 et 2,360, soit ensemble £ 3,490. Le comte Russell réduisit ce total à la somme de £ 3,200. {Mémorandum regarding the assessment of compensation in the case of v. the Prince of Wales » présenté par le Foreign Office à la Chambre des lords, le 2J juin 1863 ; Archives diplomatiqnes, 1864, I, 383). Il la réclama le 24 février à M. Moreira qui s'empressa de là payef (26 février)) en iNSnouvelant «n termes énergiques les protestations de son gottvernement el en réservant le droit d« demander réparation de l'atteinte portée par Texercice des représailles à la souveraineté lerritoi iale du Brésil. Développant ces griefs, M, Moreira prétendit <îûe la Grande-Bretagne avait outrepassé son droit en faisant saisir des navires brésiliens dans les eaux territoriales du Brésil, en convertissant la baie de Palmas en dépôt de prises, aloM quô la moindre démonstration de force en dehors de la souveraineté de l'empire eût suffi pour atteindre le résultat désiré, en laissant sans réparation les préjudices causés aux propriétaires des navires saisis alore que, d'après les instructions de l'amiral "Warren, les navires capturés devaient être restitués sans dommage. Le gouvernement britannique se borna à déclarer qu'en procédant è des représailles, il n'ûvait été animé d'aucun sentiment d'inimitié envers l'empereur du Brésil, ni d'aucun désir d'agression contre le territoire brésilien. Cette explication n'ayant pas paru satisfaisante, M. Moreira demanda ses passeports (25 mai 1-8Ô3). Le gouvernement britannique dut ra,ppeler Soft représentant à. Rio, M. Elliot {6 juin). Mais la rupture des relations diplomatiques ne dura que peu de temps. On verra plus loin qu'à

AFFAIRE t)Ê LA FRÉGATE FORTE 239

sion d'un arbitre là question relative aux ofïiciers de la frégate Forte rs dans les termes proposés par le Brésil »^ et acceptait la suggestion du Cabinet de Rio de choisir comme arbitre le roi des Belges*

Chargé par le comte Russeîl de s'assurer près du gouvernement belge de l'acceptation de Léopold I**", le ministre britannique à Bruxelles, lord Howard de Walden, recevait) le 3 mars 1863, une réponse favorable (Ij.

Les documenta soumis par les deux parties à l'arbitre n'étaient pas volumineux : c'étaient leâ pièces de la correspondance échangée à Rio, avec ses annexes, et, du côté de là. Grande-Bretagne, uu très bref mémoire accompagné de quelques pièces justificatives (2); ils n'apportaient, dans la discussion du litige, aucun élément nouveau.

Thès^ du BréèU.-* Tous les témoignages avaient établi que, loin d'avoir été attaqués par le poste de police de Tijuca, les officiers anglais avaient provoqué Tincident, Leur qualité Officielle avait été ignorée des agents brésiliens avant l'intervention du vice*consul britannique. Rien dans la conduite des autorités locales ne révélait une intention malveillante. Enfin l'imputation d'ivre>sse, contenue dans le rapport du préfet de police de Rio, n'avait aucun caraotère Offensant.

Thèse delà Grande-Bretagne. ^ Le mémoire britannique exposait que les officiers anglais avaient été, le 17 juin 1^62, l'objet d'une agression de la part des agents brésiliens; arrêtés et maltraités sans motif, ils avaient été mis en prison, bien qu'ils eussent fait connaître leur qualité. Le lendemain, sans raison plausible et malgré leurs protestations, ils durent se rendre à Rio à pied, par une ch^tleur tordde et sous es-

la suite delà sentence arbitrale du i^ôi des Belges, îâ Gï^ande-Brètagnè se décida à donner ô\i Brésil la réparation morale qu'elle lui avait tout d'abord refusée. Sur les incidents qui provoquèrent la rupture -àes relations diplomatiques, v. une série d« Livres bJeus: Brazil (février-juin 1863), Correspondence respecting ihe satisfaction demanded /rom the brazilian governmentfor ihe reprisais made on brazilian shippincf and thc suspension of diplomatie relations betweên the two counirîes; — Furîher correspondence respecîing the ptunder of the wreck of the bfitish barqilê n Prince of Walès » ; --^ Cttrrtspondenûis luith the minister of Bratil re^nrding ihê satisfaction dttiianded by ihe brazilian '^oHèrhm^ht fof the iàte reprisais^- — Instrùetions addressed to //. M> chargé d'affaires in Brazil respecting the suspension of diplomatie relations with Great Britâin. C^efe documents sont également reproduits dans B. and F. St Pap.^ LIV, 819 et suiv., 835 et suiv., et, pour la plupart, traduits dans les Archives diplomatiques, 1863, II, 317-324, et 1864, 1,372-381.

(1) Correspondence respecting Ihe satisfaction derhàndeâ from Ihe bratilian ]^ovèmment, etc., no 37 et annexe ; B. and F. St. Pap., LIV, 825 ; Archives diplomatiques, 1863, II, 323-324,

(2) Livre bleu, Brazil, Copy ofcase submitted, on behalf of IL. M. government, to the arbitration of H. M. the king of the Belgians. Le texte du mémoire est reproduit dans Ortolan, op. cit., I, p. 431-38.

corte. Traités comme des criminels, ils furent jetés dans une prison immonde. Réclamés par leur commandant, le préfet de police refusa de les lui livrer. Et lorsque, le lendemain, il les remit en liberté, il ne leur fournit aucune explication sur les motifs de leur détention. En dépit des réclamations réitérées de l'amiral Warren et du consul britannique, le gouvernement n'ouvrit une enquête sur l'incident que le 2 juillet et ne communiqua les dépositions des témoins aii ministre britannique que le 2 août. Ces témoignages émanent tous, sauf deux, des agents de la police. Invraisemblables dans leurs détails, contredits formellement par les officiers anglais, ils ne méritent aucun crédit. Il paraît certain que les autorités brésiliennes ont dû savoir que les personnes auxquelles elles avaient affaire appartenaient à la marine britannique : elles ont eu en main une lettre adressée à leur commandant et ont, d'ailleurs, été instruites par le consul britannique de leur rang social. Elles auraient dû agir avec courtoisie, sachant qu'elles pouvaient toujours retrouver les officiers en s'adressant à leurs supérieurs et qu'en leur infligeant le traitement injurieux auquel ils ont été certainement exposés, elles devançaient, en fait, le jugement définitif de l'affaire. En aucune occasion elles n'ont songé à tenir compte de la dignité de la marine britannique; elles ont refusé aux officiers de rentrer à Rio à titre privé ; en les libérant, elles ne leur ont pas fourni d'explications au sujet des accusations successives et contradictoires portées contre eux.

Laissant de côté toutes considérations tirées de la courtoisie internationale et des rapports d'amitié du gouvernement de S. M. avec celui du Brésil, il est difficile de supposer que les lois d'un Etat civilisé puissent être appliquées de manière qu'un tel traitement injurieux soit, au gré d'autorités subalternes, infligé de gaîté de cœur, sans preuves d'un délit sérieux, projeté ou accompli, sans une complète instruction, sans une sentence définitive de condamnation ou d'acquittement.

Dans ces conditions, on peut soutenir que la manière dont les lois brésiliennes ont été appliquées dans l'affaire des officiers de la frégate Forte a causé à la marine britannique une grave offense pour laquelle le Brésil doit donner satisfaction au gouvernement britannique.

Trop simple pour comporter de plus amples développements, l'affaire ne réclamait pas une longue étude. S'étant vite fait une opinion, l'arbitre l'exprimait, le 18 juin 1863, en ces termes :

Sentence du 18 juin 1863 (1).

Nous, Léopold, roi des Belges, ayant accepté les fonctions d'arbitre qui nous ont été conférées de commun accord par la Grande-Bretagne et par le Brésil, dans le différend qui s'est élevé entre ces États au sujet de l'arrestation, le 17 juin 1862, parle poste de la police brésilienne situé à la Tijuca, de trois officiers de la marine britannique, et des incidents qui se sont produits à la suite et à l'occasion de cette arrestation ;

Animé du désir sincère de répondre par une décision scrupuleuse et impartiale à la confiance que les dits États nous ont témoignée;

Ayant à cet effet dûment examiné et mûrement pesé tous les documents qui ont été produits de part et d'autre ;

Voulant, pour remplir le mandat que nous avons accepté, porter à la connaissance des hautes parties intéressées le résultat de notre examen, ainsi que notre décision arbitrale sur la question qui nous a été soumise dans les termes suivants, à savoir :

Si, dans la manière dont les lois brésiliennes ont été appliquées aux officiers anglais, il y a eu offense envers la marine britannique ;

Considérant qu'il n'est nullement démontré que l'origine du conflit soit le fait des agents brésiliens, qui ne pouvaient raisonnablement pas avoir de motifs de provocation ;

Considérant que les officiers, lors de leur arrestation, n'étaient pas revêtus des insignes de leur grade, et que, dans un port fréquenté par tant d'étrangers, ils ne pouvaient prétendre à être crus sur parole lorsqu'ils se déclaraient appartenir à la marine britannique, tandis qu'aucun indice apparent de cette qualité ne venait à l'appui de leur déclaration ; que, par conséquent, une fois arrêtés, ils devaient se soumettre aux lois et règlements existants et ne pouvaient être admis à exiger un traitement différent de celui qui eût été appliqué dans les mêmes conditions à toutes autres personnes ;

Considérant que, s'il est impossible de méconnaître que les incidents qui se sont produits ont été des plus désagréables aux officiers anglais et que le traitement auquel ils ont été exposés a dû leur paraître fort dur, il est constant toutefois que, lorsque, par la déclaration du vice-consul anglais, la position sociale de ces officiers eut été dûment constatée, des mesures ont aussitôt été prises pour leur assurer des égards particuliers, et qu'ensuite leur mise en liberté pure et simple a été ordonnée ;

Considérant que le fonctionnaire qui les a fait relâcher a prescrit leur élargissement aussitôt que cela lui a été possible, et qu'en agissant ainsi il a été mû parle

(1) Livre bleu, Brazil, Despalch from lord H. de Walden, transmitting ihe décision of II. M. Ihe kin(j of ihe Belgians in ihe case of ihe officers of Ihe « Forte » ; B. and F. SI. Pap., LUI, i50; Archives diplomatiques, 1864, 1,382; de Martens, N. R. G., XX, 486; La Fontaine, 42.

Arbitrages. — II 1*

désir d'épargner à ces officiers les conséquences fâcheuses qui, aux termes des lois, devaient forcément résulter pour eux d'une suite quelconque donnée à Fafîaire ;

Considérant que, dans son rapport du 6 juillet 1862, le préfet de police n'avait pas seulement à faire la narration des faits, mais qu'il devait rendre compte à l'autorité supérieure de sa conduite et des motifs qui l'avaient porté à user de ménagements ;

Considérant qu'il était, dès lors, légitimement et sans qu'on puisse y voir aucune intention malveillante, autorisé à s'exprimer comme il l'a fait ;

Nous SOMMES d'avis quc, dans la manière dont les lois brésiliennes ont été appliquées aux officiers anglais, il n'y a eu ni préméditation d'offense, ni offense envers la marine britannique.

Fait et donné en double expédition, sous notre sceau royal, au château de Laeken, le dix-huitième jour du mois de juin 1863.

Léopold P"*.

Cette sentence produisit partout la meilleure impression (1). Le Brésil, naturellement, l'accueillit avec joie. Et la Grande-Bretagne s'y soumit de très bonne grâce. En recevant des mains du roi Léopold le texte de la décision, lord Howard de Walden lui exprima la gratitude de son gouvernement « pour sa gracieuse et amicale acceptation de la charge d'arbitre dans cette pénible et ennuyeuse affaire » (2).

S'étendant au-delà des limites du litige arbitral, l'effet pacifique delà sentence influença les rapports généraux des deux pays. Les relations diplomatiques étaient rompues depuis quelques semaines. Sur les amicales instances du roi de Portugal (3), la Grande-Bretagne accepta de donner, la première, des gages pour le rétablissement de la bonne entente. M. Edv^ard Thornton (depuis sir Edward) fut envoyé en mission spéciale à Rio pour exprimer à l'empereur du Brésil le regret de la reine Victoria au sujet des événements qui avaient troublé les rapports des deux pays, lui donner l'assurance que les mesures prises à cette occasion n'avaient impliqué aucune intention d'offenser sa dignité, et lui proposer la reprise des relations diplomatiques. Don Pedro II accueillit cette démarche avec une entière satisfaction et déclara que la police brésilienne continuerait d'être animée d'un esprit de justice vis-à-vis de toutes les nations (4).

(1) V. un article de Ch Reynaud, au Journal des Débais du 11 juillet 1863.

(2) Despalch, précité ; B. and F. St. Pap., LIV, S35 ; Archives diplomatiques, 1864, I,

(3) Moniteur Belge, 1863, p. 3i70 ; Archives diplomatiques, 1864, llî, 373.

(4) A. P. Pinte, A pontamenlos para o directo iniernacional o colleçao coniplelo dos tradados celebrados pelo Brasil com différentes nacôes estrangeiras, etc., IV, 378-379.

Ce n'est pas seulement par ses aspects juridiques et sa portée pratique que ce litige mérite de fixer l'attention. Il oiîre un intérêt tout particulier en raison de l'élargissement que prend avec lui l'arbitrage.

1. Une importante question de droit s'y trouvait impliquée. Mais elle était résolue déjà par les parties. Aussi l'arbitre n'a-t-il pas eu à la trancher. Elle avait trait à la condition du personnel d'un navire de guerre étranger qui descend à terre à titre privé. La doctrine et la pratique sont d'accord pour le soumettre au droit commun: il ne participe pas à l'immunité du navire. Le compromis sous-entendait cette solution. La note du gouvernement brésilien du 5 janvier 1863 avait mis hors du débat la compétence des lois locales (1). Le litige se limitait à la manière dont ces lois avaient été appliquées. En acceptant l'arbitrage « dans les termes proposés par le Brésil (2) a, le gouvernement britannique avait souscrit à la même doctrine dont le bien fondé est formellement reconnu par la sentence : « les officiers anglais, déclare l'arbitre, une fois arrêtés, devaient se soumettre aux lois et règlements existants et ne pouvaient être admis à exiger un traitement différent de celui qui eût été appliqué dans les mêmes conditions à toutes autres personnes » ; w le fonctionnaire qui lésa fait relâcher a prescrit leur élargissement aussitôt que cela lui a été possible, en agissant ainsi il a été mû par le désir d'épargner à ces officiers les conséquences fâcheuses qui, aux termes des lois, devaient forcément résulter pour eux d'une suite quelconque donnée à l'affaire ».

Incontestable en droit, cette doctrine est d'une portée pratique assez limitée : les Etats civilisés renoncent souvent à l'appliquer par mesure de courtoisie et à titre de réciprocité. A côté du droit proprement dit, il s'est formé des usages qui en restreignent la rigueur.

Tout d'abord, les officiers d'un navire de guerre étranger qui, se trouvant à terre, ont commis des délits, ne sont pas, en fait, vis-à vis des autorités locales, dans la même situation que des étrangers ordinaires inculpés pour les mêmes délits. En faveur de ces derniers, on ne concevrait pas une intervention diplomatique ou consulaire pour les soustraire à l'action de la loi locale ou leur faire obtenir une mesure de clémence. Il en est autrement quant au personnel et plus spécialement aux officiers d'un navire de guerre étranger, « les commandants, dit très exactement Ortolan (3), doivent être informés de ces arrestations et des

(1) V. ci-dessus, p. 237.

(2) V. ci-dessus, p. 239.

(3) Op. cit., I, p. 268.

244 BRÉSIL — GRANDE-UnETAGNE I 18 JUIN 1863

motifs qui y ont donné lieu, et c'est alors le cas pour eux et pour les agents diplomatiques ou consulaires de faire toutes les démarches nécessaires soit pour obtenir que les personnes inculpées leur soient rendues, soit du moins pour veiller à la manière dont elles seront traitées et jugées ». Si la compétence des lois et des autorités locales jn'est pas contestée, en fait on accueille souvent la demande du commandant du navire ou des représentants du pays intéressé, tendant à la remise de l'inculpé avant tout jugement. Quelquefois même, en cas de simple contravention de police, l'autorité locale n'attend pas d'être sollicitée : elle rend l'inculpé spontanément à son bord. Que si l'action pénale a suivi son cours et a abouti à une condamnation, il est encore admis que le condamné peut être remis aux autorités de son pays. Ces solutions ne sont pas, sans doute, observées en cas de crimes, mais elles sont d'une application fréquente en cas de délits peu graves. En 1902, le gouvernement italien s'y est conformé à l'égard de certains officiers du navire de guerre américain Chicago, qui, se trouvant à terre à titre privé et en état d'ivresse, s'étaient rendus coupables de coups et dégâts au préjudice de particuliers et d'injures contre des agents publics dans l'exercice de leurs fonctions. La compétence des lois locales n'était pas douteuse. Des poursuites pénales eurent lieu à Venise et aboutirent à des condamnations. Mais, par mesure de courtoisie, le roi Victor-Emmanuel fit aux ofïiciers américains remise des peines encourues (1).

En second lieu, si, contrairement à la tolérance généralement observée, la rigueur du droil est parfois maintenue, si pour infraction à la loi locale des ofïiciers d'un navire de guerre étranger sont arrêtés et traduits en justice, il sera plus facile que s'il s'agissait d'étrangers ordinaires de soutenir que, dans la manière dont la loi locale a été appliquée, il y a eu violation des usages internationaux et partant ofïense envers l'Etat dont relèvent les officiers. Alors se posera une question de fait très délicate dont la présente affaire montre tout le danger.

2. Il est deux hypothèses où l'intervention diplomatique peut, en pareille matière, devenir plausible. C'est d'abord quand rien ne paraît avoir justifié l'application de la loi locale : il est établi par exemple que l'arrestation a été arbitraire. C'est ensuite quand, légitime en principe, l'application de la loi locale s'est faite d'une manière odieuse : on prétend par exemple que les officiers arrêtés ont été soumis à un traitement inhumain ou offensant pour la dignité de leur pays.

Dans l'espèce, l'arbitre écarte la première hypothèse, en affirmant

(1) Sur l'affaire du Chicago, v. la Revue gén. de dr. internat, puhl., 1905, p. 645-651, où l'on trouvera également mention de prcccdenls analogues.

a qu'il n'est nullement démontré que l'origine du conflit soit le fait des agents brésiliens ». En fait, la deuxième hypothèse devait être également exclue. Car les éléments de la prétendue offense faite à la marine briiannique ne pouvaient être cherchés dans l'impression toute subjective que l'arrestation a pu produire sur l'esprit des intéressés : leur état militaire, leur rang social devaient les porter à s'exagérer la blessure faite à leur amour-propre. Mais ce n'était pas sur cette base que devait être examinée la question de savoir si la Grande-Bretagne avait été exposée à une offense par la manière dont les lois brésiliennes furent appliquées à ses nationaux. On devait plutôt comparer le traitement des officiers anglais aux procédés normaux de la police brésilienne : cette comparaison montrait à l'évidence que les sujets britanniques n'avaient été victimes d'aucune mesure vexatoire ou simplement irrégulière. Avec raison la sentence constate : « que, s'il est impossible de méconnaître que les incidents qui se sont produits ont été des plus désagréables aux officiers anglais, que le traitement auquel ils ont été exposés a dû leur paraître fort dur, il est constant toutefois que, lorsque, par la déclaration du vice-consul anglais, la position sociale de ces officiers eût été dûment constatée, des mesures ont été aussitôt prises pour leur assurer des égards particuliers et qu'ensuite leur mise en liberté pure et simple a été ordonnée ».

Se basant uniquement sur les allégations de ses nationaux, refusant de parti-pris tout crédit aux affirmations des autorités brésiliennes, fortifiées par de nombreux témoignages, le gouvernement britannique soutenait que les lois locales avaient été appliquées d'une manière offensante pour sa dignité. Mais l'arbitre s'en est tenu, avec raison, aux preuves fournies par les témoins tant sur la provocation des officiers que sur les circonstances qui avaient accompagné leur arrestation.

Le gouvernement britannique incriminait aussi le motif invoqué par le préfet de police de Rio pour expliquer le classement de l'affaire, l'état d'ivresse des offiiciers effaçant, avait-il dit, leur responsabilité pénale. Il soutenait que l'imputation d'ivresse — fausse d'ailleurs en soi — était injurieuse pour des offiiciers anglais. Mais, ici encore, il était démontré qu'il n'y avait eu de la part des autorités brésiliennes ni offense ni animus injuriandi. Le fait de l'ivresse était attesté par tous les témoins. Loin de l'invoquer contre les offiiciers pour attenter à leur dignité ou pour leur nuire, le préfet de police s'en était prévalu, comme dune cause d'exonération de la responsabilité pénale, pour justifier leur mise en liberté. La portée inoffensive de l'imputation était soulignée dans le mémorandum brésilien parlant de l'excitation et delà gaieté qui se manifestent après une partie de plaisir, « ce qui

arrive même aux hommes les plus raisonnables, principalement lorsqu'ils sont jeunes, sans que cela porte atteinte à leur caractère ». L'arbitre a confirmé cette manière de voir. En déboutant la Grande- Bretagne même de ce chef, il a donné à sa décision des motifs marqués au coin du bon sens et du tact : « le préfet de police, a-t-il déclaré, n'avait pas seulement à faire la narration des faits, il devait rendre compte à l'autorité supérieure de sa conduite et des motifs qui l'avaient porté à user de ménagements; il était, dès lors, légitimement, et sans qu'on puisse y voir aucune intention malveillante, autorisé à s'exprimer comme il l'a fait ».

La conclusion s'imposait. La sentence l'a nettement formulée en disant que, « dans la manière dont les lois brésiliennes ont été appliquées aux officiers anglais, il n'y a eu ni préméditation, ni offense envers la marine britannique ».

3. Très simple en soi, le débat empruntait aux circonstances un caractère irritant et dangereux. La valeur de la solution pacifique donnée au conflit s'en trouve par là même considérablement augmentée.

Au moment de l'arrestation des officiers anglais, l'harmonie des bons rapports entre la Grande-Bretagne et le Brésil était depuis longtemps troublée. De part et d'autre les esprits étaient excités, les susceptibilités éveillées. Dès lors, le terrain était bien préparé pour l'éclosion des passions et rhyperesthésie de l'amour-propre national. Les réclamations britanniques dans l'affaire du Prince of Wales avaient été soutenues avec énergie et sur un ton de menace. Le Brésil n'en avait point caché son mécontentement. Il pouvait donc être soupçonné de sentiments d'hostilité et de vengeance à l'égard des Anglais. Survient l'incident des officiers. Le gouvernement britannique, porté à la méfiance, en exagère aussitôt la gravité ; il apprécie sévèrement la conduite des autorités brésiliennes ; il fait entrer dans le débat la considération de sa dignité et de son prestige de grande puissance navale. Le fait seul de l'arrestation de ses officiers lui apparaît comme une offense rejaillissant sur luimême; l'offense est accentuée par l'imputation d'ivresse dirigée contre des personnes chez qui le caractère public aurait dû faire présumer la correction de la tenue ; elle est aggravée par le maintien de cette allégation injurieuse, malgré le démenti indigné des intéressés, ce qui revient à suspecter la sincérité et la parole des oiïiciers anglais dont l'un était, de plus, ministre du culte. Tel est le raisonnement hautain de la Grande-Bretagne. La réponse du Brésil n'est pas d'un ton différent. Dans son mémorandum du 27 décembre 1862 (1), le marquis d'Abrantès

(1) V. ci-dessus, p. 234, note 2.

disait : a Si la légation de S. M. B, ajoute foi à ce qu'ont dit les officiers de sa marine, il n'y a pas de motif pour que le gouvernement impérial la refuse à ses agents ».

Poursuivi sur ce terrain, le débat eût été sans issue. Seul, le recours aux armes eût pu y mettre fin. Heureusement, on s'est aperçu à temps que la dispute n'avaitque l'apparence d'une querelle d'honneur. L'amourpropre national était invoqué mal à propos.

Même dans les rapports internes, il serait absurde de tirer argument de l'honorabilité ou de la fonction publique dune personne pour considérer ses affirmations comme l'indéniable expression de la vérité. Pareille doctrine serait plus absurde encore dans les rapports internationaux. Pour décider entre les allégations contraires des officiers anglais et des autorités brésiliennes, il n'y avait qu'un moyen : procéder à une enquête objective, recueillir les témoignages de personnes désintéressées. L'honneur d'un pays vaut celui de son rival ; aucun d'eux ne saurait être tenu pour supérieur à l'autre, ni placé au-dessus de la vérité. Au fond, lorsqu'il s'agit de savoir si l'affirmation d'un agent public est vraie ou fausse, l'honneur et l'amour-propre de son pays ne sont nullement engagés. Le démenti objectif donné à ses allégations ne saurait les atteindre. Bien au contraire, un État compromet son honneur en forçant son adversaire à tenir pour vraies les affirmations de ses représentants, alors que Texamen objectif en a démontré la fausseté. Rien n'est plus contraire à la logique que la prétention de prêter toujours foi à la parole de certaines personnes, lors même qu'elles sont intéressées dans le conflit. Rien n'énerve davantage l'idée de justice que d'identifier l'honneur national avec le crédit accordé, en pareilles circonstances, à ces personnes privilégiées.

La Grande-Bretagne a fini par se rendre à l'évidence de ce raisonnement, en laissant discuter les affirmations de ses officiers, et en acceptant que l'examen impartial dun tiers désintéressé pût faire apparaître la vérité. Et, bien que l'arbitre lui ait donné tort, son honneur national et son prestige militaire sont sortis de ce débat absolument indemnes, précisément parce qu'ils n'y étaient point impliqués.

En faisant ainsi un effort louable sur elle-même pour se dégager d'une conception erronée de l'honneur, elle a montré que la justice et l'honneur sont des notions parallèles qui ne risquent jamais de se contrarier. Elle a aussi donné un enseignement dont le souvenir ne devait pas se perdre. Elle a proposé aux nations civilisées un exemple qui ne devait pas être oublié (1).

(1) Comp. ralïairedes déserteurs de Casablanca (Allemagne-France, 22 mai 1909), plus loin, à sa date.

S'il est vrai que les conflits touchant l'honneur national échappent à l'arbitrage, il est certain que l'honneur national demande à être bien défini, car très souvent on le croit en cause là où il ne Test pas le moins du monde. La présente affaire en offre un exemple mémorable et fournit un enseignement aussi instructif que réconfortant. Elle montre que l'honneur national n'est pas engagé par cela seul qu'un pays s'expose à voir donner par l'arbitre un démenti aux allégations de ses agents. Elle prouve que, dans les conflits où les animosités et les suspicions obscurcissent le débat, l'arbitrage est la seule solution à la fois pratique et honorable : il ne sert pas seulement la cause de la justice et de la paix, il sauvegarde la vraie dignité des nations.

E. Oatellani,

Professeur à l'Université de Padoue, Membre de l'Institut de droit international.

Commission mixte de Lima

Dans la période troublée qui précéda, pour le Pérou, la conquête de son indépendance, des citoyens des États-Unis, attirés par le commerce, eurent plus d'un préjudice à souffrir dans leurs personnes et dans leurs biens. Mais les réclamations américaines n'avaient, quoique répétées, jamais cessé d'être courtoises, et de son côté, le Pérou, que les Etats-Unis avaient reconnu dès 1826 (1), ne demandait qu'à leur donner à cet égard toute satisfaction. Le 17 mars 1841, MM. J. C. Pickett, chargé d'afTaires des Etats-Unis, et don Manuel del Rio, ministre par intérim des finances du Pérou, signèrent un accord, aux termes duquel le Pérou devait remettre aux Etats-Unis une somme de 300,000 piastres fortes, de même titre et valeur que la monnaie alors frappée à Lima, et les Etats-Unis devaient abandonner, en retour, toutes réclamations présentées par le précédent chargé d'affaires, M. Larned, du chef de saisies, captures, détentions, séquestres et confiscations de leurs navires, ou pour endommagement et destruction de ces navires ou de leurs cargaisons, ou de toute autre propriété, en mer et dans les ports et territoires du Pérou, par ordre dudit gouvernement ou sous son autorité (2). Un

(1) Reconnaissance effectuée par la nomination de M. James Gooley comme charge d'afTaires {Sen. Exec. Doc. 40, 54 Gong., 2 sess.. p. 13). La Confédération péruvianobolivienne fut ensuite reconnue, le 9 juin 1838, par la nomination de M. J. C. Pickett comme chargé d'affaires, et la Bolivie, comme un État séparé, le 30 mai 1848, par la nomination de M. J. Appleton comme chargé d'affaires (Moore, Digest of intern. law, I. p. 92).

(5) M. Pickett, arrivé à son poste, à Lima, le 30 juin 1839, n'avait pu, à raison de la situation politique, commencer les négociations qu'en février 18 iO. Les réclamations présentées par son prédécesseur, M. Larned, se montaient à $ 1.200,000, chiffre où l'intérêt des sommes réclamées entrait pour moitié. M. Pickett demanda d'abord, pour quittance totale, la somme de $ 400,000, à payer en huit annuités de

peu plus tard, à la suite de la confiscation des navires Georgiansi et Lizzie Thompson, pour appui donné aux rebelles, pendant l'insurrection du

$50,000, avec intérêt à 6 7° l'an, à partir du 1" janvier 1842. Cette somme était, de moitié, moindre que lune des demandes : celle des propriétaires et chargeurs du General Brown, $ 600,000. Après de longs pourparlers, M. Pickett, le 23 janvier 1841, proposa, comme dernier mot, le chiffi'e de 300,000, en six annuités de $ 50,000, à partir du 1" janvier 1843 ; mais le Pérou, tout en acceptant le chiffre, en demanda — et en obtint — la répartition en dix annuités de $ 30,000, Les ratifications du traité, signé le 17 mars 15^41, devaient intervenir dans les deux ans. Mais ce n'est qu'au bout de quatre ans, le 21 octobre 1845, que le Congrès péruvien vota une loi, qui faisait courir le premier terme du 1" janvier 1846, au lieu du 1" janvier 1844, l'intérêt demeurant dû à compter du 1" janvier 1842. Le secrétaire d'État Buchanan accepta cette modification, après avoir pris Tavis de quelques-uns des principaux réclamants, et le Sénat des États-Unis y donna son assentiment. Les ratifications furent enfin échangées à Lima, le 31 octobre 1846. Mais, en février 1847, le gouvernement péruvien ne paya à M. A. Jew^ett, représentant des États-Unis à Lima, la première annuité de $ 30,000 que sans intérêt, et en lui demandant de tenir le premier paiement pour dû, non du 1" janvier 1846, comme le portait la convention, puisqu'à cette date les ratifications n'avaient pas encore été échangées, mais du 1*' janvier 1847. Les États- Unis durent expliquer que non seulement le 1" janvier 1846 était le jour fixé par la convention, mais que, d'après les règles du droit des gens, la convention devait être tenue comme obligatoire pour les parties contractantes, à dater de sa signature, sauf stipulation contraire expresse (M. Buchanan, sec. d'État, à M. Clay, ministre des États-Unis à Lima, 18 sept. 1847, Sen. Exec. Doc. 58,31 Cong., 1 sess.). Des retards répétés, dûs au manque de fonds, se produisirent dans le paiement de l'indemnité. Les sommes versées devaient être (art. 1*"' du traité) distribuées entre les réclamants de la manière etsuivant les règles qu'ordonnerait le gouvernement des États-Unis. Le Congrès, par une loi du H août I8i6 {S ta lu tes al Large, IX, p. 80) chargea de l'adjudication des réclamations l'attorney général Mason, en le priant de se conformer à l'équité, à la justice, au droitinternational et aux clauses de la convention, M. Mason détermina (14 août 1846) les règles de procédure à suivre devant lui (Moore, Inlern. Arbitr , V, p. 4593), puis donna sa démission d'atlorney général. Son successeur, M. N. Glifford, examina les affaires présentées dans le délai fixé (7 août 1847), puis transmit au département d'État la liste de ses décisions (Moore, op. ci'f, V, p. 4603 et suiv.). L'ensemble des sommes allouées se montait à $ 421,432.41, Sept réclamations, pour un total de $ 76,094.25, étaient rejetées. Il n'adjugea, sans doute par nécessité, faute de fonds, que le montant des dommages causés (aff. du navire Providence, 19 juillet 1847, et toutes autres suivantes), en déclarant qu'il résultait des circonstances et de l'esprit du traité que les deux parties n'avaient pas entendu, dans l'espèce, faire figurer l'intérêt des sommes dues au jour du traité dans le chifTre de l'indemnité. Il refusa, semblablement, de tenir compte, dans l'affaire du Friendship, de l'interruption du voyage, dans l'affaire du schooner Henry, de la perte des profits attendus de la vente de la cargaison et de l'interruption du voyage, et, dans les affaires du Macec/oaian, du General Brown, de VElizabeth Ann, de VEslher, de toutes pertes de gains éventuels. La modicité des sommes qu'il avait à distribuer contraignait, ici, l'arbitre à l'économie. Parmi les affaires, dont il avait à connaître, les deux plus intéressantes étaient celles de VEslher et du Macedonian.

L'Esther, de Boston, capitaine Low, propriétaires MM. Dorr et Ghild, citoyens des

général Vivanco, les deux pays convinrent, le 20 décembre 1862, de s'en remettre à l'arbitrage du roi Léopold de Belgique qui, d'ailleurs, après examen du dossier, déclina cette mission, mais dans des conditions qui

États-Unis, parti de Boston en décembre 1821, avec une cargaison de marchandises pour Valparaiso, était arrivé à destination en mars 1822 ; pour donner au subrécargue le temps de disposer des marchandises au mieux, le capitaine gagna (août 1822) Gallao, où le navire fut affrété par Eliphalet Smith et H. D. Tracy, citoyens américains, à raison de $ 2,000 par mois et 5°/o de chapeau, pour prendre, partie à Gallao, partie à Salinas, telle cargaison qu'il conviendrait aux fréteurs et se rendre dans les ports du Pérou où il serait en droit d'entrer, La contrebande de guerre, d'après la charte-partie, devait en être exclue, et, effectivement, le fut. Cependant, quand le navire regagna Gallao (28 décembre 1822), il fut aussitôt saisi, condamné (mai 1823) et, immédiatement, transformé en navire de guerre. La condamnation était motivée par deux circonstances. La première était que le navire, après avoir reçu, à Gallao, son congé pour Huacho et San Blas seulement, était entré à San Garlos, dans l'île de Ghiloe, qui était alors en la possession de l'Espagne. Mais, dans le congé délivré au capitaine, à Gallao, s'il y avait une clause qui lui notifiait le blocus des ports entre 15° et 22''30' de latitude sud, elle ne concernait pas Ghiloe, située par 40° ou 41° de latitude sud ; c'est donc, non le chef de violation de blocus, mais le chef de commerce avec l'ennemi, malgré l'interdiction de ce commerce aux navires sortant des ports du Pérou, que le jugement relevait contre YEsther. Mais, disait la protestation des réclamants (janvier 1823), « si c'est un principe que les neutres ont la faculté de trafiquer avec les belligérants, ceux qui entrent dans les ports de l'un d'eux ne peuvent être, par les règles du port dans lequel ils pénètrent, privés de ce droit». h'Eslher s'était servi d'un artifice, sans doute, mais en vue d'un but légitime. Ne pouvant, de par les lois en vigueur au Pérou, demander son congé pour les ports d'Espagne, le navire avait dû, conformément aux lois du Pérou, le demander pour une autre destination — ce qui se fait tous les jours dans la pratique internationale — et ainsi se rendre à l'un des ports de l'ennemi, ce dont il avait incontestablement le droit, que les lois du Pérou ne lui pouvaient enlever. La seconde circonstance relevée contre le navire était qu'il avait pris dans l'île de Ghiloe un espion qu'il avait débarqué entre Ghiloe et Lima avec des dépêches à destination des forces espagnoles ; mais il fut démontré que èet espion n'était qu'un inoffensif épicier. Aussi, M.N. Glifford reconnut-il le principe d'une indemnité, sauf, à raison des termes de la convention du 17 mars 1841, à la mesurer étroitement (Moore, op. cit,^ V, p. 4595 et suiv.).

L'histoire du Macedonian a déjà fait dans ce Recueil (ci-dessus, p. 182 et suiv.) l'objet d'un exposé. L'épilogue s'en trouve sur la liste des réclamations de M. Larned et sur celle des répartitions de M. N. Glifford. Après la saisie faite par lord Gochrane, au nom du Ghili, dans la vallée de Sitana (Pérou) du prix de la vente, à Tacna, d'une partie de la cargaison du brick américain Macedonian, le capitaine Smith envoya la partie de sa cargaison, dont il ne pouvait se défaire à Arequipa, sous convoi à Lima, aux soins de S. B. Howe, son neveu, avec ordre de la consigner pour la vente à Abadia et Arismendi, ses correspondants habituels, si leur maison existait toujours, ou, sinon, à quelque autre bon consignataire. Or, il advint qu'après l'entrée du général San Martin à Lima (juillet 1821) non seulement la maison Abadia et Arismendi se ferma, mais que ses chefs, attachés à l'ancien gouvernement, durent quitter le pays et que leurs biens furent confisqués au profit de l'État. Le Macedonian et sa cargaison furent en con-

faisaient de son refus une sentence indirecte (1). A côté de ces deux réclamations, qui, prenant un caractère politique plus marqué, paraissaient, à ce titre, mériter en Europe l'honneur d'un arbitrage royal, il en était, depuis 1811, survenu d'autres, qui pouvaient se traiter plus simplement : la plupart nord-américaines, quelques-unes péruviennes, elles permettaient aux Etats dont relevaient les réclamants de passer tour à tour du rôle de demandeur à celui de défendeur, suivant l'alternat coutumier à l'arbitrage par commission mixte. C'est dans cet esprit que MM. 0. Robinson, pour les Etats-Unis, et J. Paz Soldan, pour le Pérou, signèrent, le 12 janvier 1863, la convention dont le texte suit :

Convention du 12 janvier 1863 (2)

Les É.-U. d'A. et la République du P., désireux de résoudre et régler à l'amiable les réclamations formées par les citoyens de Tun contre le g-ouvernement de l'autre, se sont mis d'accord pour les terminer par une convention^ et ont nommé pour plénipotentiaires, en vue de conférer et de s'entendre sur ce point : , Le président des É -U., Cristopher Robinson, envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire au P., et le président du P., J. G. Paz Soldan, ministre des affaires étrangères et président du conseil des ministres ;

Qui, après s'être mutuellement communiqué leurs pleins pouvoirs, respectivement trouvés en bonne et due forme, sont convenus de ce qui suit :

Art. l»"". — Toutes les réclamations des citoyens des É.-U. contre le "gouvernement du P., et des citoyens du P. contre le gouvernement des É.-U., qui n'ont pas été comprises dans une entente diplomatique ou conventionnelle entre les deux gouvernements ou leurs plénipotentiaires, et

séquence consignés par Hovve à la maison anglaise John Thvvaites. Le gouvernement de Lima n'en institua pas moins une procédure contre le brick, sa cargaison et le prix de celle-ci qui, dans la mesure des ventes déjà faites, se trouvait aux mains de M. Thwaites, le tout considéré comme la propriété del'émigré espagnol Arismendi. Lattorney général décida que le navire et la cargaison étaient la propriété de citoyens américains. Il alloua la somme de $ 91,287,50, pour valeur du brick, solde des officiers et des matelots, valeur réelle, aux temps et lieu de la saisie, de la cargaison confisquée, créances confisquées au profit du gouvernement, le tout sans intérêt, conformément au principe posé dans l'affaire du navire Providence, et sans tenir compte de la perte des profits éventuels, si incertains qu'ils en étaient aléatoires (Moore, op. ct7.,V, p. 4602) C'està ce jugement par le Pérou, d'une part, à cette allocation par la Commission de répartition, de l'autre, que se réfèrent les indications déjà données ci-dessus, p. 187, et qui, parles travaux de cette Commission interne, se trouvent éclaircies,

(1)V. l'affaire des navires Georgiana, eiLizzie Thompson (Ojuillet 1864) plus loin, à sa date.

(2) Texte anglais dans Davis, Treaties, p. 870 ; de Martens, N. R., XX, 486 ; Moore, V, p. 4786 ; La Fontaine p. 43.

dont les exposés, sollicitant l'intervention gouvernementale, auront, avant l'échange des ratifications de cette convention, été présentés, soit au département d'État à Washington, soit au ministère des affaires étrangères à Lima, seront soumises à une Commission mixte de quatre membres nommés comme suit : deux par le gouvernement des É.-U. et deux par le gouvernement du P. En cas de mort, d'absence, d'incapacité ou de démission de l'un des commissaires, le gouvernement des É.-U., ou son envoyé extraordinaire et ministre plénipotentiaire au P., agissant d'après ses instructions, ou le gouvernement de la République du P. procéderont sans retard au remplacement de ce commissaire.

Art. 2. — Les commissaires ainsi nommés devront immédiatement après leur installation, et avant toute autre affaire, nommer une cinquième personne pour agir comme arbitre [arbitraior] ou surarbitre [umpire] en cas de désaccord.

Art. 3. — Les commissaires ain^i nommés se réuniront à Lima dans les trois mois qui suivront l'échange des ratifications de cette convention, et chacun d'eux, avant toute autre chose, prêtera serment, fait et signé, devant la très excellente cour suprême, d'examiner et décider, conformément aux principes de justice et d'équité, aux principes du droit international et aux clauses des traités, toutes les demandes portées devant eux en vertu des dispositions de cette convention et conformément aux preuves à eux soumises par chaque gouvernement. Semblable serment sera prêté et signé par la personne choisie comme arbitre ou surarbitre, et lesdits serments seront enregistrés au procès-verbal de la dite Commission.

Art. 4, — L'arbitre ou surarbitre une fois nommé, les commissaires procéderont sans retard à l'examen et à la solution des réclamations spécifiées à l'article 1", et entendront, s'ils en sont requis, une personne au nom de chaque gouvernement sur chaque réclamation séparée. Chaque gouvernement fournira, à la requête de l'un des commissaires, les papiers en sa possession qui peuvent être importants pour l'équitable détermination d'une des demandes soumises àla Commission.

Art. 5. — Il n'y aura pas d'appel de la décision des commissaires, et l'accord de trois d'entre eux donnera pleine force et effet à leurs décisions non seulement quant à la justice des réclamations, mais aussi quant au montant de l'indemnité allouée aux réclamants; si les commissaires ne peuvent s'entendre, les points de désaccord seront soumis à l'arbitre ou surarbitre qui entendra les commissaires et dont la décision sera définitive.

Art. 6. — La décision de la Commission mixte sera exécutée sans appel de Tune des parties contractantes, et les commissaires feront, à leurs gouvernements respectifs, un rapport sur le résultat de leurs travaux. Si la décision des commissaires requiert le paiement d'indemnités à l'un des réclamants, les sommes allouées seront payées par le gouvernement contre lequel la sentence aura été prononcée un mois après la réception du rapport des commissaires, et, pour tout retard dans le paiement de la somme allouée après l'expiration dudit mois, un intérêt à 6 o/o sera payé pendant la durée du retard.

Art. 7. — En vue de faciliter la tâche de la Commission mixte, chacun des deux gouvernements nommera un secrétaire pour l'assister dans la marche de ses travaux et tenir procès-verbal de ses séances; et, pour la direction de leurs travaux, les commissaires sont autorisés à prendre toutes règles nécessaires.

Art. 8. — Les décisions de la Commission, ou du surarbitre en cas de désaccord des commissaires, seront en dernier ressort, définitives, et mises à entière exécution par les deux parties contractantes. La Commission terminera ses travaux dans les six mois du jour, inclus, de son organisation; toutefois si, au moment fixé pour la terminaison de la dite Commission, une ou plusieurs affaires étaient pendantes devant le surarbitre dont elles attendraient la décision, il est entendu et convenu par les deux parties contractantes que le surarbitre sera autorisé à en poursuivre l'examen et à rendre sa décision ou sentence dans cette ou ces affaires ; et, sur son rapport, à chacun des deux gouvernements, mentionnant le montant de l'indemnité, s'il en ajcorde une, cette sentence sera en dernier ressort et définitive, comme si elle avait été rendue à la suite de l'accord des commissaires; pourvu que ladite décision du surarbitre intervienne dans le« trente jours de l'ajournement définitif de la Commission ; ces trente jours passés, les pouvoirs et l'autorité ici concédés au surarbitre cesseront.

Art. 9. — Chaque gouvernement paiera ses commissaires et secrétaire, mais le surarbitre sera payé, moitié par le gouvernement des É.-U., moitié par la République du P.

Art. 10. - La présente convention sera ratifiée, et les ratifications en seront échangées dans le délai de quatre mois à dater de ce jour.

En foi de quoi, etc..

Fait à Lima, le 12 janvier 1863.

Christopher Robinson. — José G. Paz Soldan.

Les ratifications furent échangées à Lima, 18 avril 1863. Le 11 juillet 1863, les deux commissaires désignés parles Etats-Unis, MM. B. George Squier et James S. Mackie, et les deux commissaires désignés par le Pérou, MM. Felipe Barriga Alvarez et Santiago Tarara, vinrent devant la cour suprême du Pérou jurer et signer le serment prescrit par le compromis. Le 17 juillet 1863, trois mois moins un jour après l'échange des ratifications, ils tinrent, à Lima, leur première séance : ils procédèrent à l'exanien des lettres de créance et à l'élection de M. Tarara comme président, avec cette réserve que tous occuperaient tour à tour, de mois en mois, par roulement, la présidence de la Commission. Le 20 juillet, la Commission, à qui le gouvernement avait donné pour siège l'Université, élit comme surarbitre le général colombien Pedro Alcantara Herran, alors présent à Lima, et, par une lettre collective, lui ofïrit, le même jour, ces fonctions, que, le lendemain, il accepta. Le 27 juillet, une lettre du ministre des affaires étrangères du Pérou certifiait à la Commission que le général Herran avait prêté serment.

Don Domingo Rada et M. J. IL Lyman furent attachés comme secrétaires, le premier aux commissaires du Pérou, le second à ceux des Etats-Unis. Les agents des deux pays furent M. H. R. de la Reintric, pour les Etats-Unis, et don Juan Oviedo, pour le Pérou.

Une annonce quotidienne, pendant une semaine, dans un journal de Lima, prévint les demandeurs delà réunion de la Commission, le 17 juillet, pour une durée de six mois.

Le 6 août, M. de la Reintrie présentait une première liste de seize demandes dirigées contre le Pérou ; le 13 août, don Juan Oviedo en présentait trois contre les Etals-Unis. Le 26 août, les commissaires accordèrent aux agents dix jours pour compléter leur liste, et les prièrent d'être prêts à présenter leurs demandes dans les quinze jours.

Le 20 août, les commissaires réglèrent la procédure. Elle devait être principalement écrite. Toutes les pièces relatives aux réclamations devaient leur être remises, avec ou sans mémoire. Cependant, le 11 octobre 1863, un avocat se présenta pour le demandeur, dans l'affaire Benson- Lasarte, et l'agent des États-Unis lui répondit. Le 27 août, les commissaires invitèrent l'un des chefs d'une maison de commerce de Lima à se présenter devant eux et, le 31 août, reçurent de lui divers documents à titre de preuve. Il n'y eut aucun incident de procédure (1).

Le 27 novembre 1863, les travaux de la Commission étaient terminés, son président la déclarait dissoute, et les commissaires rendaient compte, les uns aux Etats-Unis, les autres au Pérou, du résultat de leurs travaux (2).

Décisions des commissaires et du surarbitre

La Commission avait été saisie de quatre demandes contre les Etats- Unis (3) et de dix-neuf demandes contre le Pérou (4). Les commissaires, animés du meilleur esprit d'entente, en résolurent trois des premières et

(1) Moore, op. cit.^ II, p. 1618.

(2) Rapport de MM, James S. Mackie, et E. G. Squier à M. Seward, Lima, 27 nov. 1863, transmis par le président Lincoln au Congrès, 23 déc. 1863, House Exec. Doc. 18, 38 Gong., 1 sess. ; Moore, op. cit., Il, 1620.

(3) Affaires de VAlleghanian ($ 106, 308. 88) ; de l'Eiisa ($ 117, 771. 87) ; Juan del Carmen Vergel (chinVe indéterminé) ; G. A. Benson et J. F. Lasarte ($ 436, 603. 33).

(4) Affaires du William Lee (propr. J. S. Monroe)($ b2,424.14); Alsop etC*e(iro demande: $ 7, 592. 87 ; 2e demande, $ 5,771) ; Francis G Rumler ($ 396) ; John R. llyacinth (chiffre indéterminé) ; Louis Brand ($ 50,000) ; Thomas R. Eldredge ($ 7, 928. 81) ; Samuel Churchman ($11, 576); du Micluiel Angelo (Dana et C") ($ 3,219) ; Joseph S. Allen ($ 500) ; du WiLshingion (Matthevv Crosby) ($ 57, 820) ; Charles Easton ($ 42, 310) ; Edward W. Sarlon ($ 118, 755) ; Henry Baker (sô.oOO) ; Henry W. Raborg ($ 800,000) ; William Barney ($ 608. 37) ; James Gunninyliam ($ 500) ; G. A Benson (chiffre indéterminé) ; Henry E. Kinncy ($ 8,000).

douze des secondes. Le surarbitre n'eut ainsi à connaître que de huit affaires (1) sur vingt-trois.

Les problèmes soumis à la Commission furent des plus variés. A côté d'affaires, dont la solution est sans intérêt (2). ou d'un intérêt médiocre (;i), il en est d'autres, d'une nature délicate — recevabilité de la demande; responsabilité de l'Etat; calcul des dommages-intérêts — dont la solution définitive, émanée, tantôt des commissaires, tantôt du surarbitre, mérite l'attention.

Premier groupe d^affaires :

Recevabilité de la demande.

Au point de vue de la recevabilité de la demande, de nombreux problèmes se dégageaient :

1°) Un Etat peut-il se présenter devant une Commission mixte, non pas au nom d'un de ses ressortissants, mais au sien, comme demandeur ? (Affaire de YAlleghanian):

2®) Un national peut-il faire valoir devant une Commission mixte ses droits contre l'Etat dont il est le ressortissant, en qualité de cessionnaire d'un étranger qui, sans cette cession, aurait eu lui-même accès à ceUe Commisssion ? (Affaires G. A. Benson et J. F. Lasarte) ;

3°) Un étranger peut-il réclamer devant une Commission mixte le paiement d'une lettre de change tirée sur lui-même par un Etat à l'ordre d'un de ses nationaux, qui la transmet ensuite à cet étranger en dehors de toutes les formes de l'endossement ? (Affaire Th. R. Eldredge) ;

4°) Un étranger, créancier chirographaire d'un national, dont la propriété a été saisie, est-il recevable à demander une indemnité, son débiteur étant, à la suite de cette dépossession, devenu insolvable et ceci alors même qu'une instance en déclaration de faillite aurait été, au

(1) Affaires de VEliza. ; Thomas H. Eldredge ; Charles Easton ; du Washington ; Ed. Sarton ; Samuel Ghurchman (pour partie seulement) ; Henry E. Kinney ; Alsop et C" (2« demande).

(2) Affaires R. John Hyacinth (défaut de preuve) ; James Cunningham (paiement déjà fait).

(3) Affaire Joseph S. Allen. Le demandeur réclamait $ 500 que le gouvernement péruvien, par décret du 18 mars 1S60, avait donné l'ordre de lui payer, comme indemnité des dommages causés à son navire, Maid of Orléans, par un coup de canon accidentellement tiré du fort, à Callao, en 1855. La somme ne lui avait pas été payée sous prétexte qu'il ne s'était pas présenté lui-même pour la recevoir. Les commissaires, constatant l'inexécution de Tordre du gouvernement du Pérou, le condamnèrent à la somme même qu'il avait promis de payer. La Commission mixte intervint, non pour faire reconnaître la dette, qui n'était pas déniée, mais pour rappeler au gouvernement du Pérou qu'elle n'était pas encore payée.