Affaire du William [jEe

I. — Le 12 septembre 1855, le baleinier William Lee, de 310 tonnes, était dans le port de Tumbez (Pérou) prêt à sortir pour une campagne de pêche. Son capitaine, Lorenzo Gruninger, avait obtenu de la douane et du gouverneur les papiers nécessaires. Mais, au dernier moment, le capitaine du port, Oristobal Colonna, refusa de laisser partir le navire, parce que son patron devait de l'argent à deux marins et à un Equatorien, dont la procédure ne rapporte pas le nom. Gruninger prouva qu'il avait satisfait à toutes les demandes légitimes ; il offrit, sous caution de S 10,000, de satisfaire à toutes celles qui se présenteraient encore. Vainement. Le capitaine du port maintint son opposition, refusa même à Gruninger un passe-port pour Lima. C'est seulement le 22 décembre qu'il consentit à délivrer au navire son congé. Le William Lee avait souffert : coque, mâts etgréement avaient été détériorés durant ce séjour forcé de trois mois ; les experts ayant déclaré qu'une réparation était impossible à la mer, le capitaine dut conduire son navire à Paita, où les réparations nécessaires lui coûtèrent S 4,000. La saison de la baleine passa ; le capitaine, n'ayant pu se procurer à Paita d'équipage baleinier, mit à la voile pour les États-Unis. Les propriétaires du William Lee réclamèrent alors au Pérou par l'intermédiaire des Etats-Unis, pour dommages subis par suite de la détention du navire, $ 67,514.29, somme qu'après examen le gouvernement réduisit à $ 32,424.54.

A la demande du ministre des Etats-Unis à Lima, J. R. Olay (22 mars 1858), le gouvernement du Pérou répondit (19 janvier 1860) que les propriétaires du navire et de la cargaison avaient droit à des dommagesintérêts, mais que, tout en en reconnaissant le principe, il n'en acceptait pas le chiffre. Tel était l'état de cette affaire quand survint le traité du 12 janvier 1863.

IL — J. S. Monroe, propriétaire du navire, saisit la Commission qui, après avoir entendu les agents des deux gouvernements, rendit à l'unanimité des quatre commissaires, la décision qui suit :

m. — Le principal élément des dommages-intérêts demandés est la perte de la saison de la pêche pendant la détention du navire. Le chiffre réclamé n'est appuyé que sur des présomptions, notamment la déclaration de dix capitaines baleiniers que la pêche probable d'un navire tel que le William Lee, aurait été, dans cette saison, sur cette côte, de 800 à 1.200 barils. Mais, d'autre part, il résulte de pièces présentées par le réclamant sur un autre point (l'illégalité de la détention) que, durant les dix-huit mois de la croisière

[1) Moore, IV, p. 3i05 et su'v

antérieure à la détention du W. L., il avait pris seulement 730 barils d'huile. Les commissaires pensent que c'est une mesure du dommage beaucoup plus raisonnable et plus juste, — comme aussi plus tangible, — que l'opinion des capitaines. Il n'y a pas de preuve en ce qui concerne le chiffre de $ 2.671, 11 réclamé pour taxes et dépenses notariales, consulaires et autres, en conséquence de la détention du navire. Le gouvernement du P. a précédemment admis dans sa correspondance avec M. Clay sa responsabilité pour $ 4,000, a raison des réparations du navire à Paita, conformément au rapport des experts. Comprenant, dans la détermination des dommages, la perte de la saison de pêche à la baleine du William Lee, les $4,000 de réparation, plus S 1,500 pour toutes dépenses durant la détention du navire et l'intérêt de toutes ces sommes depuis la libération du navire en décembre 1855, au taux de 6 o/^ par an, les commissaires accordent aux propriétaires du baleinier William Lee $ 22,000 en monnaie courante du P. ou leur équivalent en monnaie courante des É.-U.

IV. — Ici, se pose la question des gains éventuels dans l'évaluation des dommages-intérêts. Un commerce est arrêté, un contrat déchiré, une personne emprisonnée, un navire est retenu, saisi, détruit : la perte des bénéfices escomptés entre-t-elle dans le calcul des dommages-intérêts ; et, s'il en est ainsi, comment l'évaluer ?

Nombreux sont les arbitrages où le manque à gagner (lucrum cessons) ne donne pas lieu à indemnité : dans l'affaire John Cowper (1), la Commission à l'unanimité, repousse la demande du réclamant pour perte de ses récoltes à la suite de l'enlèvement de ses esclaves ; dans l'affaire du Willicim (2), le surarbitre refuse toute indemnité pour perte de passagers que ce brick aurait transportés s'il n'eût été saisi ; dans l'affaire Baldwin (3), le surarbitre ne tient aucun compte des profits que le réclamant prétend avoir manques par suite de son emprisonnement arbitraire ; dans l'affaire Lacaze (4), la Commission arbitrale n'alloue rien au demandeur du chef des gains « qu'il aurait pu faire » sans les procédés illégaux des autorités locales ; dans l'affaire du Canada, (5), l'arbitre déclare « ne pouvoir admettre un droit à des profits éventuels, car tout, navire et capital, aurait pu être prématurément perdu dans le voyage, ou encore l'expédition aurait pu être tota-

(1) Commission anglo-américaine de Washington (1823-1826), dans ce Recueil, I, p. 348

(2) 31 juillet 1841, Commission mixte amcricano-mcxicaine de Washington, dans ce Recueil, I, p. 470-71.

(3) 18 décembre 1841, Commission américano-mexicaine de Washington, dans ce Recueil, I, p. 464-467.

(4) Argentine-France, 19 mars lS6'i, plus loin, p. 298 et 303.

(5) Brcsil-Ktats-Unis, 11 juillet 1870, plus loin, à sa date.

lement manquée, et sans profit » ; dans l'affaire de VAlabama (1), le tribunal arbitral de Genève décide que les profits éventuels ne peuvent faire l'objet d'une indemnité, « parce qu'ils dépendent, de leur nature, de circonstances futures et incertaines » ; dans l'affaire de la Salvador Commercial Company (2), le tribunal arbitral, faisant application d'une clause formelle du conipromis, refuse de tenir compte des profits escomptés pour l'avenir, sur des bases aléatoires et imaginaires ; dans l'affaire Seth Driggs, la Commission refuse, pour le profit aléatoire, toute indemnité (3); dans l'affaire Valentiner (4), le surarbitre Duffield refuse des dommages-intérêts pour une récolle manquée par suite d'actes arbitraires ayant privé de la main-d'œuvre nécessaire.

Dans ces différents cas, la décision s'explique, soit par le caractère trop aléatoire du bénéfice espéré, soit par le lien trop lointain qui en rattache la perte au fait générateur de la responsabilité. On aurait d'autant plus tort d'en conclure que le manque à gagner n'est jamais un élément d'indemnité qu'il résulte, en sens inverse, de nombreux arbitrages que, dans certains cas, il peut et doit entrer en ligne de compte : Il en est ainsi quand il s'agit — non d'un espoir imaginaire ou d'une éventualité plus ou moins probable — mais d'une attente légitimé, d'un événement régulier, normal, et quand la perte du bénéfice escompté se rattache au fait générateur de la responsabilité comme une conséquence immédiate, inévitable. Ainsi s'expliquent des sentences — en apparence contraires, mais en réalité conformes aux précédentes — qui tiennent compte, avec de multiples nuances d'espèce, des profits manques : dans les affaires du Besteij (5), du Neptune (6), il est décidé que les dommages-intérêts, dus pour confiscation de marchandises irrégulièrement saisies, comprennent, non leur valeur au prix de facture, augmentée d'un raisonnable profit marchand, mais leur valeur, toute momentanée, au port de destination à l'éponue de l'arrivée probable du navire ; dans l'affaire Yuille, Shortdrige et G'** (7), le Sénat de Hambourg tient compte de la baisse des bénéfices réalisés par la demanderesse, en tant quelle lui paraît être « une conséquence réelle et inévitable des procédures judiciaires illégale-

(1) États-Unis-Grande-Bretagne, 14 septembre 1872, plus loin, à sa date.

(2) États-Unis-Salvador, 8 mai 1902, dans ce Becueil, à sa date , F. R., 1902, p. 862 et suiv. notamment p. 872.

(3) Uniied Stutes and Venezuelun Claims Commission of 1889, p. 405.

(4) J. II. Ralston, Venezuelan Arbitrations of 1903. p. 562. Cpr. aff. de la Planiagen Gesellschafl, ibid., p. 631 ; aff. Poggioli, ihid., p. 870.

(5) Commission mixte de Londres, 24 février, 1804, dans ce Recueil, I, p. 118.

(6) Même Commission, dans ce Recueil, I, p. 156.

(7) Grande-Bretagne-Portugal, 21 octobre 1861, ci-dessus, p. lUî», IJOet 117-118.

ment continuées » en Portugal; dans l'affaire du navire Colonel Lloyd Aspinwall (1), l'arbitre n'hésite pas à faire entrer en ligne de compte le profit éventuel, très probable, immédiatement manqué ; les preuves produites ayant établi que le Masonic était en bon état et prêt à reprendre la mer, après des réparations qui n'avaient rien d'anormal, le baron Blanc, croit devoir fixer la valeur probable des profits perdus par le réclamant (2) ; dans l'affaire Aboilard, Tindemnité fixée par la Commission arbitrale comprend non seulement les pertes éprouvées par le réclamant, mais encore les « sérieux bénéfices qui pouvaient être légitimement espérés » par lui (3) ; dans l'affaire, toute voisine de la nôtre, du Costa Rica. Packet, l'arbitre, M. de Martens, tint compte au patron baleinier, Carpenter, de la perte de sa saison de pêche (4) ; enfin dans les affaires des navires Cape Horn Pigeo7i, J. Ham.ilton Lewis, C. IL White, Kate and Anna (5), l'arbitre, M. Asser, a fait une application très remarquable de la même doctrine : « Le principe général du droit civil, d'après lequel les dommages-intérêts doivent contenir une indemnité, non seulement pour le dommage qu'on a souffert, mais aussi pour le gain dont on a été privé, est également applicable aux litiges internationaux. Et, pour pouvoir l'appliquer, il n'est pas nécessaire que le montant du gain dont on se voit privé puisse être fixé avec certitude, mais, il suffît de démontrer que, dans l'ordre naturel des choses, on aurait pu faire un gain dont on se voit privé par le fait qui donne lieu à la réclamation » (G). Répondant alors à l'objection que, dans l'affaire de ÏAlabayna, les demandes d'indemnités pour dommages indirects, avaient été écartées, l'éminent arbitre ajoute: « il n'est pas question, dans la présente espèce, d'un dommage indirect, mais d'un dommage direct, dont le montant doit faire l'objet d'une évaluation ».

L'arbitre doit donc tenir compte du manque à gagner lorsqu'il ne constitue pas un dommage indirect. Mais, comment l'évaluer ? Tantôt, s'agissant d'une cargaison, l'arbitre en adjugera la valeur, au prix de fac-

(1) Espagne-États-Unis, 15 novembre 1870, plus loin, à sa date.

(2) Espagne-États-Unis, 27 juin 1887, dans ce Recueil, plus loin, à sa date ; Moore, H, p. 1063 ; La Fontaine, p. 281.

(3) France- Haïti, 26 juillet 1905, dans ce Recueil, plus loin, à sa date ; Rci\ gén. de dr. intern. publ., 1905, documents, p. 13.

(4) « Attendu que la détention non justifiée du capitaine Carpenter, lui a fait perdre la meilleure partie de la saison pour la chasse A la baleine », Rev gén. de dr. inter. publ., 1897, p. 735.

(5) États-Unis-Russie, 29 novembre 1902, Whaling and sealing daims againsl llussia F. R., 1902, App. I, p. 1-504 ; notamment p. 457 et s.

(6) Alï". du Cape llorn Pigeon, ibid.,p. 470-471.

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turc augmenté d'un profit moyen de lOVoj conformément à la pratique des tribunaux anglais de prise (1) ; tantôt, plus simplement, il se contentera d'allouer un intérêt de 6 Vo (2) ; d'autres fois, il se bornera à l'allocation d'un profit marchand raisonnable (3). Quand il s'agit d'une cargaison détruite, dune propriété perdue, le problème est relativement simple. Mais, quand il s'agit de l'arrêt d'une exploitation commerciale, industrielle, agricole, de la perte d'une récolte ou d'une campagne de pêche, le problème se complique. Quels auraient été, pendant le temps de l'interruption, les bénéfices de l'entreprise ? Suffit-il de donner au réclamant l'intérêt des capitaux, qu'il a dans l'affaire ? 11 est des arbitres qui l'ont pensé (4). Mais, le plus souvent, serrant de plus près le problème, l'arbitre essaiera de préciser le profit probable. Ici, deux procédés sont possibles : s'en remettre à l'expertise pour chercher, in concyeto, d'après les circonstances de temps et de lieu, quel aurait été, vraisemblablement, le gain ; ou bien, mettant de côté ces mêmes circonstances, chercher in abstracto, d'après les bénéfices des années précédentes, le chiffre moyen du bénéfice, ce chiffre étant celui qui, dans l'espèce, pouvait être régulièrement espéré. Le premier procédé, qui serre de près la réalité, était celui que, dans notre affaire, réclamait le demandeur. Le second a, de son côté, ses partisans : dans l'affaire Cheek (5), l'arbitre, sir N. Hannen, calcule la valeur de la récolte perdue sur la moyenne des trois années précédentes et des trois suivantes. C'est d'un autre procédé que s'inspire, ici, le surarbitre : il ne cherche pas, d'après les circonstances, c'est-à-dire d'après le gain, au même moment, des autres navires, quel aurait dû être, pour cette saison, le profit, ni, d'après la moyenne des saisons antérieures, ce qu'il pouvait être, mais simplement quel a été, dans la saison antérieure, pour le même navire, le profit réalisé. Ce procédé, qui fut également suivi dans d'autres arbitrages (6), n'a pas, à notre avis, la valeur des précédents; car, de deux choses l'une : ou bien on veut un chiffre moyen, abstraction faite des circons-

(1) Affaire Ferrer, États-Unis-Mexique, Commission mixte instituée par le traité du 4 juillet 1868, v. ce Recueil plus loin, à sa date ; Mooré, III, p. 2, 721.

(2) Affaire Bronner, 4 nov. 1874, v. dans ce Recueil, plus loin, à sa date; Moore, III, p. 3134.

(3) Affaires J. Smith, 23 fév 1842, États-Unis-Mexique, Moore, III, p. 3 374 ; etMonnot, 31 décembre 1903, États-Unis-Vénézuela, Ralston, Venezuelan Arbitral, of 1903, p. 170, et dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

(4) Affaire Mora et Arango, Espagne-États-Unis, 22 février 1883, Moore, IV, p. 3783, et dans ce Recueil, plus loin, à sa date. Cpr. l'aff. du Canada, citée ci-dessus.

(5) Affaire Marion A. Cheek, États-Unis-Siam, 21 mars 1898, Moore, V, p. 50t>8 et suiv., spéc. p. 5072 ; La Fontaine, p. 580 ; et dans ce Recueil, plus loin, à sa date.

(6) V. notamment l'affaire du Colonel Lloyd Aspinwall, citée ci-dessus.

tances, favorables ou défavorables, de la campagne perdue, et, dans ce cas, il ne suffît pas de s'en tenir à la précédente (1) ; ou bien on veut un chiffre sincère, en rapport avec le gain réellement manqué, et alors il doit se déduire, non de la moyenne du même navire pendant plusieurs années, mais de la moyenne des autres navires semblables durant la même année. C'est incontestablement, le procédé le plus sûr. A certains indices (2), il apparaît que la pratique arbitrale s'oriente vers lui, par une détermination plus souple et partant plus serrée de Tindemnité pour manque à gagner.

Sur les quatre demandes d'indemnités formées contre les Etats-Unis par le Pérou, deux ont été écartées {Alleghsinicin, F. Lasarte), deux admises, mais à des chiffres sensiblement réduits. J. G. Montano, qui, pour perte de VEliza, demandait S 117,711.87, en a obtenu du surarbitre $ '24,151 29, avec intérêts à 6 0/0 du 2 septembre 1851 au 2 novembre 1863 ; Juan del Carmen Vergel n'a obtenu que $ 1,170. Sur les dix-neuf demandes des citoyens des États-Unis contre le Pérou, huit seulement, proportion plus faible encore, ont été admises, et quelques-unes à des chiffres très réduits. La demande d'Edw. W. Sarton était de S 118,755.00; il s'en est vu allouer seulement S 5,000 avec 6 % d'intérêt. D'autres réclamations, comme celle de H. W. Raborg (S 800,000) ont été repOussées. Mais, pour dautres réclamations, l'écart des deux chiffres de la demande et de l'allocation a, par contre, été très faible. Th. Eldredge, qui demandait $ 17,928, en a obtenu S 15,000.

Les débours de la Commission, du côté des Etats-Unis, s'élevèrent à S 550. Le Pérou, qui, la recevant à Lima, tint à prendre à sa charge les frais d'une hospitalité d'ailleurs large et confortable, eut à subir des dépenses un peu plus élevées. Le surarbitre, refusa d'accepter les honoraires (S 4,000) que les commissaires lui avaient votés.

(1) Dans 1 affaire Yuille, Shortridge et G>*, le Sénat de Hambourg a pris, en principe, pour base de son calcul, le chiffre moyen des bénéfices des huit années précédentes (v. ci-dessus, p. 109-110 et 117-118) ; dans l'affaire du Cap Horn Pigeon, l'arbitre T. M. G. Asser a pris la moyenne des quatre précédentes saisons {Whâling and sealing daims against Russia, précité, p. 471). V. aussi le calcul de l'indemnité dans l'affaire du Masonic, citée ci-dessus.

(2) Cpr l'opinion du commissaire Frazer dans les affaires Boyne, Monmouth, Ailja, Commission mixte anglo-américaine (1871-73), Haie, Report, p. 252 ; aff. de la San Pablo Nitrate Company (14 février 1896), Commission mixte anglo-chilienne, Reclamaciones presentadas al tribunal anglo-chileno, U, p. 38 ; aff'. Roberts, Ralston, Venez, arb. o( 190S, p. 112 et suiv., spéc. p. 145 ; et dans ce Recueil, plus loin, à leur date.

La Commission de Lima offre un type très original, sinon absolument nouveau, de commission mixte. Il y avait eu, dans le passé, des commissions composées, comme celle-ci, de cinq membres ; mais alors le surarbitre n'attendait pas, pour intervenir, le désaccord des commissaires, il siégeait avec eux (l). Il y avait eu des commissions, où le surarbitre n'avait eu, comme ici, qu'une compétence subsidiaire ; mais elles ne comportaient que trois membres (2). Il y avait eu même, plus près de la nôtre, des commissions à quatre membres, deux de part et d'autre, plus un surarbitre siégeant au-dessus d'eux, mais, à la différence de la nôtre, les commissaires n'avaient pas reçu le droit de statuer^à la majorité et, de ce fait, le succès de ces commissions avait toujours été médiocre ou nul (3). Ici, au contraire, pour la première fois, la commission mixte, à quatre membres, reçut le droit de prendre ses décisions à la majorité de trois contre une voix, et put ainsi résoudre, sans le concours du surarbitre, plusieurs affaires délicates (4]. C'est un procédé digne d'attention : en même temps qu'il diminue la charge du surarbitre, il élève la mission des commissaires ; car, ayant une plus grande part à la décision des affaires, qui peuvent être douteuses sans venir jusqu'au surarbitrC; ils prennent plus profondément conscience de leur rôle déjuges ; ils cessent d'être les avocats des parties, leurs attorneys, dira plus tard un arbitre, comme ils n'y ont que trop de tendance, pour devenir véritablement des magistrats (5). Comme ils peuvent se départager par

(1) Commissions anglo-américaines en vertu des art. 6 et 7 du traité Jay. (8 janvier 1802 et 24 février 1804) dansée Recueil, I, p. 16-17 et 41 et suiv.

(2) Commissions anglo-américaines : des îles de la baie de Fundy (24 novembre 1817), dans ce /Îecj2ei7, I, p. 299 ; de la frontière Nord-Est (4 octobre 1821), ibid., p. 308; de la frontière des lacs (18 juin 1822 et 24 décembre 1827), ibid., p. 317 et 318 ; pour l'interprétation du traité de Gand (13 nov. 1826), ibid., p. 342 et suiv.; de Londres (15 janv. 1855), ibid , I, p. 663. 665. — Commission anglo française de liquidation dans l'affaire de Portendick (juin-octobre 1844), ibid., p. 524-527. — Affaire de VUniled States and Paraguay navigation C", 13 août 1860, ci-dessus, p. 42. — Costa-Rica-Etats-Unis, Commission mixte de Washington, 31 décembre 1862, ci-dessus, p. 135, 140 et la note doctrinale p. 179-180. — V. aussi plus loin, p. 296-297 et 299, la Commission mixte franco-argentine dans l'affaire Lacaze (19 mars 1864).

(3) Commission mixte de Washington (États-Unis-Mexique, 25 février 1842), dans ce. Recueil, I, p. 448-49 et 456-457 — Commission mixte de Montevideo (France-Grande-Bretegne-Uruguay, 28 juin 1862), ci-dessus, p. 121-22 et 126.

(4) Affaires Benson et Lasarte et aff. H. W. Raborg, ci-dessus, p. 262 et 2S1

(5) Aff. Clark et Daneli, Moore, III, p. 2733.

leurs seuls moyen?, ils cessent d'être en antagonisme constant : un esprit d'harmonie tout nouveau les anime, si bien que des décisions, parfois délicates — aff. de ï Alleghanian (\) , sl(ï . du}V illiam Lee (2) — sont prises à l'unanimité ; même sur le chiffre de l'indemnité — aff. Oh. Easton (3) — où l'appréciation individuelle, toute subjective, est si naturellement variable, il arrive même que l'unanimité se conserve. Sur 23 affaires soumises à la Commission, les commissaires en tranchent 15, le surarbitre 8. En même temps que le rôle des commissaires grandit, leurs prétentions augmentent. Appuyés sur le compromis, qui ne laisse au surarbitre (art. 5) que les points de désaccord, ils le prient de reviser la sentence dans laquelle, saisi par eux d'un de ces points de désaccord, il reprend et juge différemment un autre point de la même affaire sur lequel ils s'étaient au contraire accordés. Ils prétendent obliger, dans l'affaire Kinney (4), le surarbitre à revenir sur la décision, par laquelle il avait cru pouvoir dénier à la Commission une compétence qu'aucun des commissaires n'avait cru devoir lui contester. Et le surarbitre est obligé de se soumettre. Contraint de juger, ne le pouvant pourtant en âme et conscience, sans excès de pouvoir, il en est réduit à motiver par l'absence de preuve une décision qu'il avait, tout d'abord, fondée sur Tincompétence. Pour la première fois dans l'histoire des commissions mixtes, les commissaires entrent en conflit avec le surarbitre, et, dans ce conflit, c'est lui qui succombe : rien ne marque mieux la faiblesse de son rôle. La nouvelle combinaison n'est pas sans avantages ; mais, si le surarbitre, au lieu d'attendre le désaccord des commissaires, siégeait, dès le début, avec eux, la procédure serait mieux comprise et le résultat meilleur.

(1) V. ci-dessus, p. 258.

(2) V. ci-dessus, p. 282.

(3) V. ci-dessus, p. 281, note 1.

(4) V. ci-dessus, p. 268.

Ahbitragbs. — II. 19

Affaire Lacaze