Î>AYS-BAS — VENEZUELA ! 30 JUIN

début aux Danois... mais les Hollandais y envoyèrent une colonie de Saint- Eustache, etc. », et parle ensuite séparément de l'île d'Aves, il en résulte que les deux îles étaient séparées quand les Hollandais prirent possession de la première;

Considérant que, dans les références géographiques produites par le gouvernement des Pays-Bas à l'appui de sa demande, il y a une grande confusion, car plusieurs d'entre elles sont relatives à d'autres îles d'Aves distinctes de celle qu fait Tobjet du présent litige, île à laquelle la plupart des géographes n'assignent aucune nationalité déterminée ;

Considérant que, pour donner de l'importance en matière de propriété à l'autorité des géographes, il est nécessaire qu'ils soient tous, ou la plupart d'entre eux, unanimement d'accord sur la nationalité d'un territoire donné et que, n'en étant pas ainsi en l'espèce, on doit exiger d'autres titres d'une force et d'une valeur plus grandes que l'opinion des géographes ;

Considérant que, s'il est bien établi que les habitants de Saint-Eustache, possession néerlandaise, vont pêcher des tortues et cueillir des œufs à l'île d'Aves, ce fait ne peut pas servir d'appui au droit de souveraineté, car il implique seulement une occupation temporaire et précaire de l'île, étant donné qu'il n'est pas, en l'espèce, la manifestation d'un droit exclusif, mais la conséquence de l'abandon de la pêche par les habitants des contrées voisines ou par son maître légitime ;

Considérant que si, en accordant un privilège pour l'extraction du guano dans l'île d'Aves, la République du Venezuela stipula qu'elle ne serait pas tenue de payer une indemnité si elle venait à être dépossédée de ce territoire, cette condition ne prouva rien en faveur de la prétention des Pays-Bas, car elle n'est qu'une sage précaution de la part de la République et qu'une preuve de respect naturel de l'état litigieux dans lequel se trouve l'île ;

Considérant que, dans cet exposé, le gouvernement néerlandais a prouvé uniquement que quelques-uns de ses ressortissants établis à Saint-Eustache et à Saba vont depuis le milieu du XVlIIe siècle, pêcher la tortue et cueillir des œufs dans l'île d'Aves et qu'à cette fin ils y résident trois ou quatre mois par an;

Considérant qu'à son tour le Venezuela fonde principalement son droit sur celui qu'avait l'Espagne avant la constitution de cette République comme État indépendant et que, s'il résulte bien que l'Espagne n'a pas matériellement occupé le territoire de l'île d'Aves, il est indubitable qu'il lui appartenait comme faisant partie des Indes Occidentales qui étaient sous la domination [dominio] des rois d'Espagne, conformément à la loi 1, titre V, livre I, de la Recopilacion des Indes.

Considérant que 111e d'Aves a dû faire partie du territoire compris dans le ressort du tribunal de Caracas, lorsque ce tribunal fut créé le 13 juin 1786 et qu'en devenant cation indépendante, le Venezuela se constitua sur le territoire de la capitainerie générale du même nom, en déclarant, après coup, en vigueur dans le nouvel État toutes les dispositions adoptées par le gouvernement espagnol jusqu'en 1808, par quoi il put considérer l'île d'Aves comme partie de la province espagnole de Venezuela;

Considéraui que, même «n faisant abstraction de ce qui précède, il n^en reste

AFFAIRE DE l'ilE d'aVES : NOTÉ DOCTRINALE 415

pas moins que, si on peut dire que Tîle d'Aves ne fut jamais réellement et vraiment occupée par l'Espagne et habitée par des Espagnols, la résidence temporaire de quelques indigènes de Saba et de Saint-Eustache n'est qu'une occupation précaire qui ne vaut pas possession; et bien que, à raison des immersions auxquelles elle est exposée, File ne soit pas susceptible d'une habitation permanente, si les Hollandais, la croyant abandonnée, l'avaient occupée dans l'intention de l'acquérir, ils auraient construit quelque édifice et essayé de rendre l'île habitable d'une manière constante, ce qu'ils n'ont pas fait;

Considérant enfin que le gouvernement des Pays-Bas n'a fait qu'utiliser la pêche dans la dite île par l'intermédiaire de ses colons, tandis que le gouvernement vénézuélien a été le premier à y tenir une force armée et à y faire des actes de souveraineté, confirmant ainsi la domination [dominio] qu'il avait acquise en vertu d'un titre général dérivant de l'Espagne,

Nous DÉCIDONS, d'accord avec notre Conseil des ministres et après avoir entendu l'avis de notre Conseil d'État tout entier, que la propriété [propriedad] de l'île en question appartient à la République du Venezuela, è charge pour cette dernière d'indemniser les sujets hollandais s'ils venaient à être privés de la faculté d'y exercer la pêche, auquel cas l'indemnité sera calculée sur la base du produit net annuel de la pêche dans les cinq dernières années, capitalisé au taux de 5o/o.

Donné à notre Palais de Madrid, le 30 juin 1865.

Isabelle.

Le Venezuela obtenait ainsi gain de cause. Mais, en même temps, la sentence lui imposait l'obligation alternative d'indemniser les pêcheurs hollandais, s'il n'aimait mieux les laisser libres de continuer leur industrie.

Le l^'" mai 18G6, le consul général des Pays-Bas, M. T. Rolandus, informa le ministre des Affaires étrangères, M. R. Seijas, que son gouvernement « était disposé à se contenter de cette décision », et qu'il préférait, quant à lui, la continuation du « droit » de pêche (1).

Le Venezuela acquiesça à ce désir (2).

1. Au point de vue de la forme, cet arbitrage rappelle celui des navires Veloz Mariana, et autres où le roi des Pays-Bas, arbitre entre l'Espagne et la France, avait arrêté sa décision (13 avril 1852) en Conseil des ministres (3), mentionnant formellement le fait dans la sentence (4). Il en a été de même ici. La sentence fait état de l'assistance des ministres dans

(1) Seijas, op. cit., IV, p. 214 ; Moore, V, 5040.

(2) M. Seijas à M. Rolandus, 6 mai 1866, Seijas, op. cit,, IV, p. 215 ; Moore, loc. cit,

(3) V. ce Recueil, 1, p. 618.

(4) Ibid., p. 619.

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rexamen des dossiers, elle indique en outre qu'elle a été délibérée par le Cabinet et acceptée ensuite par la reine, après avis de l'assemblée générale du Conseil d'Etat.

Mais, entre les deux cas, il est une différence qu'il importe de noter. Dans l'affaire de 1852, la collaboration des ministres était imposée par le compromis qui, en désignant le Cabinet néerlandais, n'avait pas eu en vue le roi en personne, mais le gouvernement des Pays-Bas, composé du roi et de ses ministres (1) ; les parties avaient sans doute personnellement confiance aux conseillers du monarque et espéraient obtenir une meilleure justice en spécifiant que la sentence devait être, non l'œuvre personnelle du roi, mais l'œuvre collective du gouvernement (2).

Dans l'espèce, il en était autrement. Les parties s'étaient bornées à s'en remettre à une puissance amie et elles avaient ultérieurement choisi la reine d'Espagne. La collaboration des ministres n'était pas imposée par le compromis. Elle était due à des scrupules d'ordre interne. Quand le chef d'une monarchie constitutionnelle est choisi comme arbitre, une question très délicate se pose : peut-il, dépouillant un instant sa qualité de souverain pour être uniquement juge, statuer seul sans collaboration, ni contrôle ? Ou bien doit-il, restant avant tout chef d'Etat, ne s'engager que d'accord avec ses ministres ? Dans la plupart des monarchies, la première solution, plus conforme à la notion de la justice internationale, a paru parfaitement conciliable avec les exigences de la Constitution, car il est à présumer qu'en s'adressant au monarque, les parties ont en vue, moins la force et le prestige du souverain, que les lumières, l'esprit de justice et l'impartialité de l'homme.

La seconde solution compte toutefois des partisans et paraît être en honneur en Espagne, où l'on considère que la qualité de souverain ne peut jamais céder le pas à celle de personne privée, quels que soient les actes juridiques du monarque, aussi la collaboration des ministres estelle toujours nécessaire. Défendable peut-être en droit constitutionnel, cette solution est inadmissible en droit international. Le compromis n'est pas respecté, car, au lieu d'émaner de l'arbitre, la sentence est l'œuvre de ses conseillers. Parla, l'arbitrage diminue de valeur : tandis que, voulue parles parties, l'intervention ofTicielle des ministres peut atténuer les inconvénients de l'arbitrage par souverain, non recherchée, elle tend au contraire à les aggraver. Ayant la responsabilité de la décision à l'intérieur, — au point de vue politique — sans l'avoir à l'extérieur, — au point de vue de la justice internationale — les ministres se

(1) V. ce Recueil, I, p. 612.

(2) V. ce Recueil, I, p. 627-628.

AFFAIRE DE l'iLE D AVES : NOTE DOCTRINALE 417

laisseront influencer par l'intérêt national ou par l'intrigue des parties ; au lieu de se rapprocher du rôle de juges, ils s'en éloigneront, et leur sentence risquera de n'avoir d'un vrai jugement que la forme. Si, réellement, d'après la Constitution, le souverain ne peut statuer seul, il en informera les parties qui, dûment averties, choisiront, si elles sont prudentes, un autre arbitre.

2. Indépendamment de toute autre considération, le choix de l'arbitre n'était pas heureux. S'agissant principalement d'apprécier les anciens droits del'Espagne sur l'île d'Aves, la reine d'Espagne n'offrait pas toutes garanties : elle était, en quelque sorte, juge et partie dans sa propre cause ; par amour-propre national, autant que par solidarité de race, il était à craindre qu'elle ne s'exagérât la valeur du titre espagnol qui servait de base à la réclamation du Venezuela.

La sentence du 30 juin 1865 consacre purement et simplement la thèse vénézuélienne. Elle n'en essaie même pas la démonstration. Elle la tient pour incontestable et se borne à en affirmer le bien-fondé. Tout autre arbitre se serait montré plus exigeant. Quel était, en effet, traduit en droit, le titre espagnol dont le Venezuela faisait état? La découverte accompagnée de F-affîrmation publique de souveraineté. La découverte était incontestable ; l'affirmation publique de souveraineté ne l'était pas. La sentence se contente d'un raisonnement général, trop vague : l'île appartenait à l'Espagne parce qu elle faisait partie des Indes occidentales, sur lesquelles la souveraineté des rois d'Espagne était affirmée dans la Recopilacion des Indes. La preuve manque de précision ; elle n'est, quanta l'île d'Aves, que tout à fait indirecte ; mais là-dessus, on peut passer condamnation. Supposons l'affirmation de souveraineté démontrée : jointe à la découverte, elle fournissait à l'Espagne un titre ; était-ce un titre complet devant lequel dût céder tout droit concurrent ? L'arbitre l'affirme : « il est hors de doute que l'île appartenait à l'Espagne ». Cette opinion est certainement inexacte. La découverte, accompagnée d'une affirmation publique de souveraineté, ne crée qu'un titre naissant (inchoatte title), capable d'écarter les tiers du territoire auquel il s'applique, pendant le temps nécessaire à son développement par l'occupation, mais non pas indéfiniment, car, suffisant pour permettre à celui qui l'a de le compléter par l'occupation effective, il n'y peut suppléer (l). Pour parfaire le titre, pour le rendre complet et définitif, « il faut joindre à l'intention de s'approprier le territoire découvert une possession effective, c'est-à-dire qu'il faut avoir le pays à sa disposi-

(1) Hall, InternAtionaL lawy &• édit., p. 102.

Akiuirages, — II. 27

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tion et y avoir fait des travaux qui constituent un établissement» (1).

Telle était la doctrine déjà suivie au milieu du siècle passé (2).

Or, l'Espagne n'avait pas sur File d'Aves un titre parfait, parce que — l'arbitre est obligé de le reconnaître — elle ne l'avait jamais a vraiment, réellement, matériellement occupée ». Elle n'en avait donc pas la souveraineté définitive. Elle n'y avait qu'un titre naissant qui pouvait être primé, effacé, par un droit nouveau qui y aurait pris naissance sans protestation ni opposition de sa part, ou de la part de son ayant cause, le Venezuela.

Pareil droit était-il né au profit des Pays-Bas ? Le Venezuela le contestait, disant que l'utilisation de l'ile pour la pêche par les colons hollandais ne constituait pas une occupation à titre de souveraineté, parce que cette possession était privée et précaire. De ces deux raisons, l'arbitre a négligé la première : il a estimé sans doute qu'il n'était pas sérieux de dire que les Pays-Bas ne pouvaient pas se prévaloir de l'activité de leurs ressortissants, sous prétexte qu'ils n'étaient pas investis d'un mandat officiel, comme si l'utilisation d'un territoire^ faite publiquement et régulièrement, au vu, au su et avec Tencouragement des autorités néerlandaises, n'était pas, de leur part, l'affirmation sans cesse renouvelée de la domination de leur gouvernement sur une île qu'il regardait comme la suite naturelle de Saba ! L'arbitre a retenu, au contraire, le vice de précarité, parce que, « en l'espèce, la pèche n'est pas un droit exclusif, mais la conséquence de son abandon par les habitants des contrées voisines ou par son maître légitime ». Est-ce à dire que la pèche n'est pas un droit exclusif, en ce sens que son exercice ne suppose aucun titre, qu'il est accessible à tous ? C'est oublier que la même thèse, soutenue par les Etats-Unis au sujet de l'utilisation de Tile d'Aves pour l'extraction du guano, avait été victorieusement repoussée par le Venezuela, qui, supposant son droit de souveraineté établi, en avait très justement tiré cette conséquence que les Etats ont le droit de réserver les produits locaux, pèche ou guano, à leurs nationaux. Ou bien est-ce à dire que la pêche n'est pas un droit

(1) E. Ortolan, Des moyens cV acquérir le domaine international , Paris, 1851, n° 73, p. 49.

(2) Vattel, Droit des gens, liv. I, chap. XVIII, § 207 ; de Martens, Précis du droit des gens moderne, liv II, chap. I, § 37; Schmaltz, Droit des gens européen, liv. IV, chap.I; Kliiber, Droit des gens moderne de VEurope, § 126 ; Wheaton, Éléments de droit international, I, 2" part., chap. IV, § 5, 4« édit. (1864), p. 159 et suiv. ; HelTter, Droit international de l'Europe, ^10, 4" édit. franc., p. 163 ; Phillimore, International law, I, p. 329 ; Travers Twiss, Law of nations, 2^ édit., § 128, p. 210.

AFFAIRE DE l'iLE d'aVES I NOTE DOCTRINALE 419

exclusif, en ce sens que son exercice ne contrarie pas le droit du souverain, non seulement parce que la souveraineté peut subsister malgré l'utilisation du sol par des étrangers, mais aussi et surtout parce que l'intervention des étrangers peut n'être due qu'à la tolérance du souverain ? Alors c'est, de la part de l'arbitre, une pétition de principe, car, pour prouver la précarité de la possession hollandaise, on suppose admise la souveraineté — espagnole d'al)ord, vénézuélienne ensuite, — qu'il s'agit précisément de démontrer.

La preuve tirée de la commune renommée est rejetée sous prétexte que les géographes ne sont pas unanimes et que, dans leurs déclarations, règne « une grande confusion », alors que des citations nombreuses et précises montrent péremptoirement quel était sur le droit des Pays-Bas le sentiment général. La preuve tirée de la reconnaissance de la souveraineté hollandaise par le Venezuela est passée sous silence : jamais ce pays n'avait élevé la moindre protestation contre l'utilisation de l'île d'Aves par les Hollandais, alors qu'il n'eût pas manqué de le faire, comme aux Roques, voisines de son territoire, s'il avait eu le sentiment que l'île relevait de sa souveraineté ; argument décisif, que l'arbitre, n'y pouvant répondre, omet de rappeler. La sentence ne relève que l'objection tirée de la clause du contrat Wallace, où le Venezuela paraissait n'avoir pas grande confiance au droit qu'il revendiquait, et la repousse en disant que la clause en question ne prouve rien en faveur de la prétention des Pays-Bas : « c'était une sage précaution de la part du Venezuela et une preuve de son naturel respect de l'état litigieux de l'île ». C'était, en effet, une précaution très sage, d'autant plus sage que le Venezuela avait de sérieuses raisons de douter de la durée de sa domination. Mais s'il avait été vraiment respectueux de l'état litigieux de l'île, il aurait dû attendre, pour en vendre le guano, que ses droits souverains fussent nettement établis.

Portée à l'indulgence pour le Venezuela, à la sévérité pour les Pays- Bas, la sentence ne craint pas la contradiction. Elle excuse les Espagnols et leurs successeurs les Vénézuéliens de n'avoir pas « matériellement » occupé l'île et le reproche aux Hollandais. Elle constate que l'île n'est pas susceptible d'habitation permanente ; ce qui ne l'empêche pas d'ajouter immédiatement après : « si les Hollandais l'avaient occupée avec l'intention de l'acquérir, ils auraient construit quelque éaifice et essayé de la rendre habitable d'une manière constante ».

Enfin, comme malgré tout les arguments lui paraissent de part et d'autre se balancer, l'arbitre croit trouver la raison de décider dans une comparaison de la conduite respective des parties : les Pays-Bas

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ont utilisé l'île dans un but de lucre en y envoyant des marchands, le Venezuela dans un but politique en y envoyant des soldats. Vaine argumentation : contre les Pays-Bas, elle reprend timidement l'objection tirée du caractère privé de la possession, qu'elle a d'abord trouvée trop insuffisante pour la relever au moment où elle a apprécié les vices de cette possession ; en faveur du Venezuela, elle se prévaut de faits inopérants, car ou bien la souveraineté vénézuélienne existait en 1854 et alors l'occupation militaire n'y ajoutait rien, ou bien l'ile était hollandaise et alors l'occupation du Venezuela, contraire au droit, ne lui pouvait créer un titre.

3. Reconnaître au Venezuela la souveraineté de l'île, c'était lui permettre non seulement de s'approprier le guano, mais aussi de s'opposer désormais à l'industrie séculaire des Hollandais. Cette conséquence était inadmissible. A défaut de la souveraineté, les Pays-Bas avaient acquis, pour leurs sujets des Antilles, le droit de pêche. La rigueur des principes allait permettre au Venezuela de supprimer ce droit. L'aurait-il pu sans indemnité ? Oeût été douteux. Ce qui était certain, c'est que l'équité, à défaut du droit, lui interdisait d'y procéder purement et simplement ; le rachat du droit de pêche s'imposait. Aussi la sentence, après avoir proclamé la souveraineté du Venezuela, a-t-elle mis à sa charge l'obligation alternative d'indemniser les pécheurs hollandais ou de les laisser libres de continuer leur industrie. Ce n'était pas seulement l'équité qui commandait cette solution. C'était aussi la prudence. Car une condamnation pure et simple, heurtant trop le sentiment du juste, n'eût peut-être pas été acceptée par les Pays-Bas.

Mais cet hommage tardif à la justice est, au point de vue du droit, la condamnation de la sentence. L'arbitre n'a pu arriver à l'apparente conciliation de choses inconciliables qu'au prix d'une grave violation de l'acte qui l'instituait : il a manifestement outrepassé ses pouvoirs. Le compromis était formel. Il ne soumettait à son jugement que la question de la souveraineté. Il ne lui donnait pas le droit de statuer sur les conséquences que devait comporter sa décision. S'octroyant ce droit, c'était commettre un excès de pouvoir qui rendait nulle et non avenue la partie de sa sentence qui en était entachée. Les gouvernements intéressés semblent s'en être aperçus, en déclarant, dans la correspondance rapportée plus haut (1), qu'ils acceptaient dans son entierla décision de l'arbitre. On comprend leur soumission : ils avaient intérêt à ne pas risquer, par une trop grande intransigeance, de perdre l'un ce que la sentence

(1) V. ci-dessus, p. 415.

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lui donnait, par ailleurs, l'autre ce qu'elle lui concédait sur ce point. Leur adhésion a couvert l'excès de pouvoir et transformé en accord ce qui, juridiquement, n'était, de la part de l'arbitre, qu'une proposition. Mais elle n'efface ni l'incorrection du procédé ni les vices de la sentence.

Commission mixte de Guayaquil