CONDITIONS DE FORME DE LA RENONCIATION

$ 1. — Code civil.

On peut dire, qu'avant la loi du 23 mars 1855, la matière qui nous occupe n'avait pas encore eu les honneurs d’une législation : le Code civil est muet sur la question des renonciations et subrogations à l’hypothèque légale de la femme mariée ; il n’a point défini ces conventions, dont le nom même n'apparait pour la

ment une clause positive et formelle, manifestement opposable aux tiers ».

première fois que dans le décret du 28 février 1852 sur l'organisation des Sociétés de Crédit foncier. « C’est la € pratique, disait M. Merlin dans son rapport au Sénat « sur la loi de 1889 (1), qui en a conçu l’idée et qui l’a « en quelque sorte inventée comme le seul moyen de « rassurer les tiers contre les effets d’une hypothèque € d'autant plus menaçante que, jusqu’au dernier jour, € jusqu’à la dissolution de la société conjugale et à sa « liquidation, les droits et les créances qu’elle garantit « sont, en partie, ou peuvent être inconnus ou indé- « terminés ».

I ne faut donc pas s'étonner si, faute de texte n confirmée par la jurisprudence. La plus grande tolé-

législatif, les formes de la subrogation, à cette époque, étaient réglementées que par la pratique notariale

rance devait forcément régner. Dans le silence de la loi, la doctrine et la jurisprudence avaient, en effet, été amenées à laisser à la femme mariée, régulièrement autorisée, une entière liberté. Sous le couvert de cette seule autorisation (2) et, en dehors, bien entendu, des exceptions propres au régime dotal, on lui permettait toutes les cessions, subrogations ou renonciations relatives à son hypothèque légale: les formes et l'étendue n'en étaient point réglementées.

Sur le point particulier qui nous occupe, on admettait communément que la renonciation au profit d’un

(1) J. off., doc. parl. d'avril, 1888, p. 7.

(2) Paris, 29 juin 1812. S. V, 1813. 2. 5.

tiers-acquéreur pouvait être indifféremment expresse ou tacite, résulter du simple concours de la femme à l'acte de vente dans ce dernier cas (1), être contenue, soit dans un acte authentique, soit dans un acte sousseing privé (2). Les formalités des art. 2144 et 2145 C. civ., relatives à la réduction ne s’appliquaient pas(3). Enfin, la renonciation bénéficiait de la dispense d’inscription attachée à l’hypothèque légale elle-même, ce qui excluait toute publicité, et la question de préférence entre bénéficiaires de renonciations se réglait uniquement d’après la date de l’acte (4).

Telles étaient les solutions admises par la doctrine et la jurisprudence.

I n’est pas besoin d'examiner longuement un tel système pour en apercevoir les inconvénients : inconvénients pour la femme qui, en l'absence d’officier ministériel compétent pour l’éclairer sur les effets de sa signature, consentait à la légère des renonciations dont elle ne pouvait prévoir les suites : inconvénients pour les tiers auxquels le défaut de publicité ne permettait pas de se prémunir contre les fraudes. La partie était belle alors pour les maris peu scrupuleux et ce fut peut-être la seule époque où l’on put commettre aisément le crime de stellionat qui semble, avec les lois

1) Lyon, 15 mai 1847. S. V. 48. 2. 230.

2) Lyon, 28 août 1857. S. V. 57. 2. 671.

3) Metz, 13 juillet 4820. S. V. 21. 2. 176.

( ( ( (4) Cass. 13 novembre 1837. S. V. 55. 1. 193.

actuelles, si inutilement prévu et réprimé par le Code pénal.

Les vices d’un tel système n’échappaient pas, d’ailleurs, au législateur, mais ils étaient la conséquence des défauts du régime hypothécaire tout entier, et il fallait attendre la réforme générale pour y trouver un remède.

$ 2. — Loi de 1855.

Après plusieurs tentatives de réformes hypothécaires qui se succédèrent pendant la monarchie de juillet et la seconde République, pour échouer en 1851, la loi du 23 mars 1855 vint enfin réaliser le progrès attendu ; cette loi, qui constitue un des monuments législatifs les plus importants élaborés depuis la promulgation du Code civil, n’a pas trait seulement à la question qui nous occupe ; c'est une loi d'intérêt général qui a transformé, en établissant la transcription, toute la matière des aliénations immobilières. Un seul article parmi les 42 qui la composent trouvera place dans cette étude : c’est l’article 9 qui est ainsi conçu: « Dans les cas « ou les femmes peuvent céder leur hypothèque légale « ou y renoncer, cette cession ou cette renonciation doit « être faite par acte authentique et les cessionnaires « n’en sont saisis à l'égard des liers que par l’inscrip- « tion de cette hypothèque prise à leur profit ou par la

« mention de la subrogation en marge de l'inscription « préexistante ».

Au point de vue des conditions de forme de la renonciation, qui font l’objet du présent chapitre, la loi de 1895 a donc innové sur deux points très importants : elle à posé dans des termes généraux les principes de l'authenticité et de la publicité des actes de renonciation ou de subrogation à l’hypothèque légale.

Nous ne ferons qu'indiquer rapidement les caractères de ces deux mesures dont l'examen approfondi trouvera sa place dans l'étude de la loi de 1889.

La loi de 1855 exigeait, d’abord, l'authenticité de l’acte de renonciation ou de subrogation, mesure que nous trouverons reproduite dans l’article 2 de la loi de 1889 pour le cas particulier qui nous occupe.

Cette authenticité était exigée, le fait n’est pas douteux, ad solemnitatem, c’est-à-dire que la renonciation ou la subrogation consentie par acte sous seing privé devait être considérée comme frappée d'une nullité absolue.

La loi de 1855 prescrivait en second lieu, dans l'intérêt des tiers, et c'était la mesure la plus impatiemment attendue, une publicité spéciale, faute de laquelle l'acte ne pouvait leur être opposable. Cette publicité consistait, dit l’article 9, dans l'inscription prise par les cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme, si elle n’était déjà inscrite, ou dans la mention, faite en marge

de l'inscription préexistante, de la subrogation consentie à leur profit.

Cette publicité avait pour but de prévenir tous les intéressés et de fixer l'ordre dans lequel ceux qui avaient obtenu des cessions ou des renonciations devaient exercer les droits hypothécaires de la femme.

Aïnsi, la liberté laissée aux parties, avant 1855, de passer l'acte sous une forme quelconque, était supprimée ; les renonciations et les subrogations cessaient d’être occultes, et leur date mème, qui servait autrefois à régler la question de préférence, n'avait plus d'importance désormais, le rang des cessionnaires devant résulter de la date de la publicité seule.

Toutes les autres solutions admises antérieurement à la loi restaient d'ailleurs intactes; la femme restant libre comme par le passé de renoncer dans l'acte mème d'aliénation ou par acte séparé, elle pouvait le faire soit expressément, soit tacitement, par le simple fait de son concours à la vente ou à l'obligation du mari.

La réforme désirée semblait donc accomplie définitivement. La loi n'était cependant pas promulguée depuis longtemps que son application donnait déjà lieu à des difficultés d'interprétation qui touchent au fond même de notre sujet.

On admettait, en effet, d'une façon unanime, que l’art. 9, dont nous avons reproduit plus haut les termes, s’appliquait bien aux subrogations consenties en faveur d’un créancier du mari ou de la femme : le mot cession-

naires employé par la loi ne pouvait laisser aucun doute à cet égard.

Mais, s’appliquait-il aussi aux renonciations faites au profit d’un acquéreur d'immeubles du mari ou de la communauté, ou bien ces actes continuaient-ils à être soumis au droit commun ?

Sur-ce point encore, la grande majorité des auteurs (M. Mourlon faisait peut-être seul exception) s’accordaient pour dire que Part. 9 s’appliquait certainement aux renonciations consenties par acte séparé, dont la publicité n’était possible qu'en observant les mesures prescrites par la nouvelle loi ; on admettait aussi généralement que les renonciations de nature translative, nécessitées par la présence de créanciers hypothécaires postérieurs tombaient sous l'application de Fart. 9 comme étant de véritables subrogations (1). La quesion ne se posait done, à vrai dire, que pour les renonclations uniquement extinctives, celles qui étaient consenties en l'absence de tout créancier hypothécaire et n'avaient d'autre intérêt pour l'acquéreur que d’éteindre le droit de suite de la femme sur l'immeuble vendu.

I s'est élevé, à ce sujet, dès cette époque, dans la

doctrine et dans la jurisprudence, une controverse qui

(1) Cette dernière distinction n'existait cependant pas chez certains auteurs, M. Pont, par exemple, qui, nous l’avons dit précédemment, ne reconnaissaient jamais à la renonciation au profit d’un acquéreur qu'un caractère translatif. Cf. p. 24.

n'était pas encore tranchée quand à paru la loi nouvelle de 1889, et dont l'étude trouve ici sa place. Les termes équivoques de l'art. 9 laissaient, en effet, planer un doute sur l'étendue de son champ d'application et les travaux préparatoires de la loi du 23 mars 1855 ne pouvaient donner à ce sujet que des indications trèsvagues.

Les documents parlementaires relatifs aux premières tentatives de réforme antérieures à 1851, etle rapport même de M. de Belleyme sont très-laconiques sur ce point. L'art. 11 du premier projet élaboré par le Conseil d'Etat semblait avoir surtout prévu la question des subrogations à l'hypothèque légale, mais, nous n'avons qu'une raison étrangère à notre sujet de la modifi-

calion apportée à sa rédaction par Part. 9 définitif dont les termes sont plus généraux (4). Cet article fut d'ailleurs voté, comme plusieurs autres, sans discussion, el les comptes rendus des séances législatives ne peuvent nous fournir aucun renseignement.

Le champ était done laissé libre à la doctrine et à la jurisprudence, et tous les auteurs qui ont écrit sur la matière dans la période intermédiaire entre 1855 et 1889 se sont préoccupés de résoudre la question.

Beaucoup d'auteurs, parmi lesquels MM. Aubry et Rau et M. Bertauld, se déclarèrent partisans de lap-

(4) Znfrà, p. 43.

(2) Aubry et Rau, III, 288 bis et note 18,

plication des formalités de l’art. 9 aux renoncialions extinctives consenties expressément ou tacitement en faveur de tiers-acquéreurs. « Les renonciations ou su- « brogations tacites à l'hypothèque légale, disaient € MM. Aubry et Rau, ne deviennent, comme les ex- « presses, efficaces à l'égard des tiers que du jour où «elles ont été rendues publiques dans la forme pres- « crite: il en est ainsi même de la renonciation que € produit au profit de l'acquéreur d'immeubles vendus « par le mari, le concours de la femme à l'acte de « vente. Le caractère plus particulier et les effets € plus restreints de cette renonciation ne sauraient, à € notre avis, être un motif pour la dispenser vis-à-vis « des tiers des conditions de publicité prescrites par € l'art. 9 dela loi de 1855. La disposition de cet ar- « üicle est générale et embrasse toutes les renoncia- « tions susceptibles de présenter à un degré plus ou « moins élevé les dangers que le législateur a voulu « écarter. Or, n'est-il pas évident que les créanciers € auxquels la femme viendrait offrir la garantie de son € hypothèque légale, après y avoir elle-même renoncé « en faveur des acquéreurs des immeubles du mari, « seraient exposés à être trompés, si de pareilles re- « nonciations leur étaient opposables sans avoir été € rendues publiques? Et la possibilité d’un tel résultat € n'est-elle pas en opposilion avec l'esprit et le but de « la loi? »

Les partisans de cette première opinion invoquaient donc d’abord à l'appui deleur doctrine la généralité des termes de l’art. 9. L'expression « dans les cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque ou y renoncer » embrassait, à leur avis, toutes les hypothèses de cessions ou de renonciations, et l'emploi de cette formule générale avait dispensé le législateur d'une énumération. Ce n'est pas sans raison, disaient-ils, que la commission à modifié les termes du projet primitif qui portait, dans son article 11, ces mots : « Les femmes ne peuvent céder leurs droits à l'hypothèque légale ou y renoncer que par acte authentique, et Les cessionnaires n'en sont saisis à l'égard des liers, etc... » pour les remplacer par la rédaction actuelle beaucoup plus générale ; et ils interprétaient ainsi, dans le sens de leur théorie, une modification introduite simplement, d'après l'exposé des motifs, dans le but de laisser intacte la question de capacité de la femme.

MM. Aubry et Rau et Bertauld invoquaient aussi le caractère impératif de la loi qui avait prescrit un mode de publicité spécial, et n’admettaient point qu'on püt supprimer celle-ci, ni même la remplacer par d'autres formalités. Ils repoussaient, en vertu de ce principe, la solution de certains de leurs adversaires qui, nous le verrons plus loin (1), prétendaient suppléer à l’inseription de l’art. 9 par la transcription de l’acte d’aliénation.

(1) Infra, p. à.

Ce mode de publicité leur paraissait insuffisant dans tous les cas vis-à-vis des tiers, soit parce qu'il n’indiquait pas, d'une façon suffisamment explicite, la renonciation contenue dans l'acte d’aliénation, surtout lorsqu'elle était tacite, soit parce qu'il était nécessairement muet sur la renonciation consentie par acte séparé. Aussi bien, les partisans de la non-application de l'art. 9 admettaient par exception les formalités de linscription ou de la mention dans cette dernière hypothèse et M. Bertauld arguait de cette concession même pour leur reprocher de torturer le texte en faisant des distinetions.

Enfin le principe de l'authenticité exigée ad solemnitalem devait toujours, d’après MM. Aubry et Rau, s'appliquer indépendamment de toute considération relative aux bénéficiaires de la renonciation, attendu qu'il avait 616 posé surtout dans l'intérêt de la femme. € Quant à la condition d'authenticité, disaient ces au- « teurs (1), elle est exigée dans l'intérêt de la femme « aussi Pen que dans celui des tiers. On doit en con- € clure que la nullité résultant de l’inobservation de « cette condition peut être proposée par cette dernière . . € ou par ses créanciers chirographaires, peu importe « qu'elle se soit ou non personnellement engagée en- « vers le liers au profit duquel est intervenue la renon- « Clation ».

(1) Aubry et Rau, II, 288 bis, Cf. Douai, 22 décembre 4887. S. 89. 2. 78.

En résumé, les partisans de ce premier système exigeaient, à peine de nullité, l'application des deux règles posées par l’art. 9 : authenticité d’une part, publicité par l'inscription ou la mention en marge de l'inscription, d'autre part.

La Cour de cassation, qui n’a eu, du reste, que deux fois l’occasion de se prononcer sur ce sujet dans la période intermédiaire entre 1855 et 1889, s'était rangée à l'opinion de MM. Aubry et Rau.

Dans son arrèt du 26 aoùt 1866 (1), la Cour suprème, sur la question de la publicité, déclarait en effet : « Que l’acquéreur d’un immeuble du mari se trouve, vis-à-vis des autres cessionnaires de l'hypothèque légale, dans la situation textuellement prévue par l’art. 9; que la renonciation dont il ne réclame et ne peut réclamer le bénéfice au regard des créanciers du vendeur que comme l'ayant saisi des droits hypothécaires de la femme, n’est point, à défaut, soit d’une inscription, soit des formalités de la purge, opposable aux cessionnaires dont les subrogations ultérieures ont été régulièrement inscrites conformément à ladite disposition; qu’en effet, le mode de publicité dont cette même disposition détermine la forme et l’ef-

(1) D. 1867. 1. 49. Depuis cet arrêt et celui du 22 nov. 1880 dont il sera question plus loin, la Cour de cassation a complètement modifié sa jurisprudence dans un arrêt du 5 mai 1890 qui n’a plus qu'un intérêt historique. (Cf. p. 88).

ficacité comme étant les seules propres à avertir les tiers des cessions ou renonciations par lesquelles la femme aurait disposé de son hypothèque légale. et à régler l'ordre dans lequel ceux qui auraient obtenu de telles cessions ou renonciations exerceront les droits hypothécaires de la femme, ne saurait être utilement suppléé par un autre mode ayant un tout autre objet et spécialement par la transcription du contrat de vente où la femme intervenante aurait déclaré se désister, au profit de l'acquéreur, de son hypothèque sur l’immeuble vendu ».

Sur la question d'authenticité, la Chambre des Requêtes, dans son arrêt du 22 novembre 1880, décidait dans le mème sens que « les termes de l'art. 9 de la loi de 1855 sont impératifs et ont pour effet de donner à l'acte par lequel la femme renonce à son hypothèque légale ou la cède, le caractère d’un acte solennel, conséquemment nul quand il se produit en dehors des formes prescrites ; que si la publicité de la cession par l'inscription ultérieurement prise a pour but de protéger les tiers contre les dangers de subrogations clandestines, l'authenticité exigée par la loi est aussi destinée à protéger la femme contre les abus de l'autorité maritale ; que, dès lors, on ne saurait refuser à celle-ci le droit d’exciper du non-accomplissement d’une formalité établie pour sa propre défense, etc. »

Cette théorie, malgré les raisons puissantes qui militaient en sa faveur et Le respect qu'elle avait de la loi, présentait dans la pratique de sérieux inconvénients. La formalité de l'inscription exigée par l'art. 9 était loin d’être aussi simple qu'elle le paraissait au premier abord ; elle entrainait des frais et des lenteurs considérables, un renouvellement décennal dont une seule omission suffisait à faire perdre à l'acquéreur le bénéfice de toutes ses précautions ; sa radiation nécessitait les formalités sans fin des art. 2193 et s. Code civil. «€ En résumé, dit M. Tissier (1), elle aboutissait à ce « résultat, que l'acquéreur d'un immeuble grevé de « l'hypothèque légale de la femme ne pouvait en obte- « nir l'extinction sans procéder à la purge... C'était « aboutir à l'impossibilité d'éteindre, par une renoncia- « tion, l'hypothèque légale de la femme du vendeur : « un pareil résultat élait désastreux pour les ventes « d'immeubles de peu d'importance ».

Aussi la doctrine de MM. Aubry et Rau et de la Cour de cassation était-elle sérieusement battue en brèche d'un côté par les acquéreurs et les notaires, qui se refusaient en pratique à l'application de l’article 9, d’un autre côté par des auteurs d’une grande autorité, et enfin par la jurisprudence mème des Cours d'appel qui s’insurgeaient contre l’arrèt de 1866.

Dans ce deuxième système, lapplication de l’article 9

(1) Rev. crit., 1889, p. 633.

était unanimement écarlée: mais, réunis sur ce premier principe, les partisans de cette théorie, MM. Mourlon et Pont en tête, n'étaient cependant pas d'accord sur ses conséquences.

M. Mourlon (1) admettait d'abord l’application de l'article 9 aux renonciations translatives destinées à transmettre à l’acquéreur un droit de préférence opposable aux créanciers hypothécaires postérieurs à la femme. « Deux droits, disait-il, ont été transmis à l’ac- « quéreur, l’un du chef du vendeur, la propriété de « l'immeuble, l’autre du chef de la femme du vendeur, « l’hypothèque dont elle est investie. Chaque trans- « mission à sa publicité propre (articles 1 et 9 de la « loi de 1855), dès lors l’acquéreur ne peut être com- « plètement à couvert que s'il a satisfait à la double « prescription de la loi. » Mais, dès qu’on se trouvait en présence d'une renonciation purement extinctive, n'ayant pour but que l’abdication du droit de suite de la femme, M. Mourlon repoussait toute application de l'article 9 ; bien plus, il n’admettait même pas la publicité de la renonciation par la transcription de l’acte de vente. « La renonciation, disait-il, constitue alors une « véritable et bien réelle extinction, puisqu'elle n’a € d'autre objet que d’affranchir l’acquéreur du fardeau € de la purge. Or comment inscrire une hypothèque « éteinte? Combien ne serait-il pas étrange de voir

(1) Transcription, II, 4105.

« l’acquéreur prendre, au nom d’un tiers, une inscrip- € tion hypothécaire sur un immeuble qu'il a voulu « acquérir e{ qu'il a réellement acquis libre et franc de « toute hypothèque? Cette inscription, si elle était « obligatoire, serait d’ailleurs complètement destruc- « tive de la renonciation, parce qu'elle aurait pour « effet de rendre nécessaire ou, au moins, très utile « la purge que la renonciation a eu pour résultat “U'écarter >»... Le principe, ajoutait-il, est absolu : « les renonciations extinctives de l’hypothèque échap- « pant au régime nouveau, on est forcé d’en conclure « qu'elles ont leur effet, même au regard des tiers, « dès qu'elles sont parfaites entre les parties qui les « ont stipulées et consenties. »

Cette théorie, très logique avec elle-même d’un bout à l’autre, avait Le tort grave d’être absolue et de faire renaitre toutes les difficultés existantes avant la loi de 1855 : inconvénients du défaut d'authenticité pour la femme, inconvénients du défaut de publicité pour les tiers, etc...

Aussi M. P. Pont, dans son traité des privilèges et des hypothèques, proposait-il, en l’absence des formalités de l’art. 9, de rendre publique la renonciation contenue dans l'acte de vente par la transcription de ce dernier acte, transcription établie, elle aussi, par la loi de 1855.

« La renonciation en faveur d’un acquéreur, disait

M. Pont, est purement extinctive (nous avons vu, en effet, dans notre introduction, que M. Pont (1) ne lui reconnaissait jamais le caractère d'acte translalif), cela suffit pour écarter la nécessité d'une inscription ou d’une mention spéciale, laquelle à bien pu être exigée pour des cessions ou des renonciations translatives, mais ne l’a pas été et n’a pas pu l’ètre pour l'extinction d’hypothèque résultant du concours de la femme à la vente de l'immeuble grevé. Ici la purge de l’hypothèque est complète par la renonciation mème et, dès que l'acte de vente dans lequel est intervenue la renonciation extinctive a été transerit (et il peut l'être même quand la vente est consentie par acte sous seing privé, de tels actes étant admis à la transcription), le tiers acquéreur n'a plus rien à craindre, quant à l'immeuble, des subrogations ultérieures que la femme pourrait consentir à son hypothèque légale. Les tiers, en effet, sont suffisamment avertis par le registre des transcriptions qui leur fait connaître la vente avec toutes Les conditions du contrat; 1ls savent que la femme ne peut pas leur céder les droits qu'elle n’a plus elle-même et si, malgré cet avertissement, ils acceptaient une subrogation, il y aurait, de leur part, une imprudence dont ils ne pourraient pas se faire relever en excipant contre le

(1) Prév. et hyp. 1, n° 486.

€ Uers-enquêteur de ce qu'il n'aurait pas requis inscrip- « tion en son nom ou en celui de la femme sur l’im- « meuble par lui acquis ou sur les autres immeubles € du mari. »

Gette théorie avait été adoptée par la Cour de Dijon dans ses arrêts du # août 1880 et du 6 février 1889.

L'art. 9, disait en substance, l'arrêt du 4 août 1880 (1), ne s'applique qu'aux cessionnaires dont l’inscripüon à pour but de déterminer l'ordre dans lequel ils doivent exercer les droits de la femme ; l'acquéreur n'ayant pas de droits à conserver ni à exercer, n'a pas d'inscription à prendre ; quant aux tiers, ils sont suffisamment prévenus par l'acte de transcription de l’aliénation qui mentionne soit la renonciation expresse, soit le concours de la femme; le législateur n’a donc certainement pas voulu exiger dans leur intérêt les formalités onéreuses de l'inscription et de l'authenticité; et la Cour de Dijon empruntait, d'autre part, à M. Mourlon, son argument relatif à la purge que nécessiterait la prise d'une inscription, pour écarter définitivement l'application de l’art. 9.

Tout en arrivant à la même conclusion pratique, l’arrèt du 6 février 1889 (2) invoquait à l'appui de sa théorie, un argument d’un ordre tout différent. Cet argument avait été, du reste, indiqué par M. Bufnoir dans une note d’un grand intérêt, placée sous l'arrêt de la

Chambre des Requêtes du 22 novembre 1880, dont il est question plus haut (1).

Il consiste « à considérer l’acquéreur d’un immeuble grevé de l’hypothèque légale de la femme comme un tiers autorisé par l'art. 9 à méconnaitre toute cession de cette hypothèque non publiée avant la transcription de son titre d'acquisition ».

« En se plaçant à ce point de vue, ajoutait M. Buf- « noir, on peut dire que la question sur laquelle on à « tant discuté, ne se présente même plus ; il ne saurait « être question de conflit entre la renonciation faite au « profit de l'acquéreur, et une subrogation consentie à € un autre, quand le subrogé n’a pas donné à son droit « la publicité prescrite avant la transcription de l'acte « qui à investi l'acquéreur de la propriété. Pour ce « dernier, toute inscription de l’hypothèque légale au € profit d’un tiers subrogé, survenue depuis la trans- « cription de son titre, est inopérante et dépourvue de « toute efficacité. »

Il semble bien que la Cour de Dijon s'était inspirée, neuf ans plus tard, de cette théorie. En effet, disait l'arrêt en question, l’article 9 n'a trait qu'au droit de préférence, 1l n’a pour but que de régler l’ordre entre les cessionnaires de l’hypothèque légale ; il n’a pas trait à l'extinction du droit de suite de la femme qui est seul en question dans une renonciation exlinctive au profit

d’un acquéreur... « Aucune autre loi n'ayant réglé les rapports d’un créancier subrogé dans l’hypothèque légale d’une femme mariée avec l’acquéreur d’un immeuble que ladite femme lui a vendu, c’est le droit commun qu'il faut lui appliquer, le droit commun qui ne permet pas à un créancier hypothécaire soumis à la nécessité d’une inscription d'atteindre un tiers détenteur que protège une transcription antérieure à cette inscriplion. » |

Le créancier subrogé ne pourrait donc pas de son propre chef venir prendre une inscription sur un immeuble sorti du patrimoine de son débiteur au préjudice d’un tiers que protège déjà la transcription de l'acte d'aliénation.

L'arrêt du 6 février 1889 ajoutait ensuite très justement que le créancier subrogé, ainsi privé du droit d'agir en son nom propre contre l'acquéreur, ne pourrait pas non plus agir du chef de la femme. « Considérant, disait la Cour, que le loi de 1855, art. 9, a eu précisément pour résultat de soumettre à la nécessité d’une inscription le créancier subrogé dans l'hypothèque légale de la femme mariée, -et, qu’en exigeant de plus un acte authentique pour en investir ce créancier, la loi susvisée n'a fait qu'étendre à l'hypothèque légale de la ferme, quand c’est un tiers qui en bénéficie, le régime commun à toutes les autres hypothèques : donc, pas

plus que celles-ci, elle ne peut grever un immeuble

sorti du patrimoine du débiteur et qu'une transcription antérieure à l'inscription de la subrogation à mis hors de ses atteintes. »

En résumé, le fait, par le créancier subrogé, d’avoir inscrit sa subrogation avant l'acquéreur lui permettait bien de primer ce dernier dans l'ordre si l'on se trouvait en présence d'une renoncialion translative, mais, au cas d'une renonciation extinclive, il ne lui aurait jamais permis d'exercer le droit de suite de la femme sur un immeuble sorti du patrimoine du mari et dont l'acquéreur était déjà protégé par la transcription.

« Ce point de vue une fois admis, concluait M. Buf- « noir, et il nous serait impossible de ne pas l’admet- « tre, la question de savoir si la publicité prescrite par « l’art. 9 de la loi de 1855 est exigée au cas de la « renonciation purement extinctive de l'hypothèque de « la femme consentie à un acquéreur, se trouve tran- « chée dans le sens de la négative, ou plutôt elle dis- € parait pratiquement ».

On a cependant adressé au système de M. Bufnoir et de l’arrèt de 1889 une critique qu'il est intéressant de mentionner 1c1: « On peut contester, a-t-on dit (1), « l’exactitude de cette idée que, sous la loi de 1855, l’ins- € cription survenue depuis la transcription est inopé- « rante et dépourvue de toute efficacité. En somme, la

(1) Tissier, Rev. crit., 1889, p. 634,

CONDITIONS DE VALIDITÉ y

femme à conservé son hypothèque avec le bénéfice de la dispense d'inscription, et c’est là un avantage el une prérogalive dont les cessionnaires peuvent, semble-t1l, se prévaloir, sinon pour l'avenir, du moins pour le passé, comme elle aurait pu le faire elle-même.

« Sans doute ce bénéfice lui est personnel : mais, au moment où elle cède son hypothèque elle la cède avec tous ses avantages ; si le cessionnaire peut venir, grâce à la subrogation, avant des créanciers antérieurement inscrits, pourquoi ne pourrait-il pas aussi bien s'inscrire à l'encontre du tiers acquéreur qui à déjà transerit ? On dit que les cessionnaires ne peuvent pas exercer de droits propres contre ce dernier, qu'ils ne peuvent que faire valoir ceux de la femme dans la mesure où elle le pourrait elle-mème ; c’est là une solution qui ne nous parait pas découler bien nettement de la combinaison des art. 3, 6 et 9 de la loi de 1855. De ce qu'après la transcription de la vente, il ne peut être inscrit d'hypothèques du chef du vendeur, il ne résulle pas que cette formalité empèche en quoi que ce soit la cession et linscription par le cessionnaire de l'hypothèque légale de la femme de ce vendeur ».

Cette critique ne nous semble pas exacte. En effet,

son auteur semble assimiler entièrement ici la situation

des créanciers inscrits sur l'immeuble et celle du tiers

sh CHAPITRE PREMIER

acquéreur. Il nous semble, au contraire, qu'il y a là une différence sensible.

Les créanciers, lorsqu'ils se sont fait consentir une hypothèque sur l'immeuble du mari, savaient fort bien que celui-ci était déjà grevé de l'hypothèque de la femme. Ils ont donc fait leur calcul en conséquence. Quel inconvénient peut-il y avoir ensuite pour eux à voir exercer cette hypothèque par Pierre ou par Paul ? Que la femme l’exerce de son chef, ou qu'un subrogé l'exerce à sa place, les créanciers verront toujours se placer en tête de l’ordre une collocation dont ils ont prévu l'importance ; peu leur importe done son bénéficlaire.

Toute autre est la situation de l'acquéreur ; celui-ci, après avoir transcrit l'acte de vente, à pu se croire en sûreté, L'art. 1! de la loi de 1855 le lui garantissait, et il n'a pas songé un instant qu'après la transcription, des créanciers de son vendeur pourraient venir prétendre des droits sur un immeuble sorti du patrimoine de ce dernier en invoquant une hypothèque qu'on croyait étemte. Le préjudice serait done considérable pour lui; la subrogation n'en cause au contraire aucun aux créanciers hypothécaires.

C'est dans cette confusion qu'est, à notre avis, le point faible de la critique de M. Tissier.

Avant ainsi repoussé l'application de l'art. 9 aux renonctations extinclives quine comportent que la trans-

cription, M. Bufnoir indique en quelques mots les bases d’un troisième système fondé sur la distinction des deux mesures d'authenticité et de publicité. On admettrait alors dans tous les cas le principe de l'authenticité, aussi nécessaire pour la femme quand elle renonce à son hypothèque en faveur d'un acquéreur, que quand elle y subroge un créancier ; la publicité de l'art. 9, au contraire, ne s’appliquerait qu'aux renonciations {ranslatives, les renonciations exüinclives se trouvant suffisamment révélées par la transcription. Le texte, dit M, Bufnoir, ne répugnerail pas à cette interprétation dont la raison s'accommoderait aisément.

L'auteur prend, d'ailleurs, soin d'indiquer Iui-même les objections que soulèverait cette théorie. Le principe de l'authenticité ne s'appliquant qu'à la renoncation contenue dans acte de vente, rien ne s'opposerait, en effet, à ce que la femme renonçàt facitement à son hypothèque légale en se portant garante de la vente par un acte séparé sous seing privé; pourquoi donc lobliger à des formalités pour faire directement ce qu'elle peut faire librement indirectement? Dès lors, la jurisprudence, considérant l'intention que semble révéler chez Les parties les formes des actes de renoncialion, serait légitimement portée à interpréter ceux-ci polius ul valeant quam ul pereant et à considérer comme une renonciation extinctive valable, la renonciation que le manque d'authenticité ne pourrait permettre d'admettre comme translative.

Une telle tolérance n'aurait rien d'antijuridique, et on pourrait invoquer en sa faveur des antécédents puissants. Le législateur romain a-til agi autrement quand il a admis comme legs per damnationem le legs per vindicationem nul pour défaut de formes ? et le Code de commerce n'accorde-t-il pas encore aujourd'hui la valeur d’une promesse à la lettre de change ou au billet à ordre souscrits contrairement aux règles des articles 110 et 188 du C. com. ?

Ces dernières observations, qui ont, il est vrai, surtout un intérèt théorique, militeraient encore en faveur de la non-application de l'article 9.

C'est, d’ailleurs, l'opinion à laquelle nous nous rangerons pour donner une conclusion à cette trop longue discussion.

Aussi bien, était-ce la solution la plus en faveur avant 1889, celle que la dernière loi est venue consacrer. On peut même dire qu'en l'absence de celle-ci, c'eût été le système définitif de la jurisprudence.

La Cour de cassation, en effet, après s'être par deux fois prononcée en faveur de l'application de l’art. 9, en 1866 et en 1880, à complètement réformé, depuis, sa jurisprudence.

Son arrêt du 5 mai 1890, intervenant dans un procès

pendant au moment de la promulgation de la nouvelle

(4) S. 1890. 1. 392.© Cassant un arrêt de Ja Cour de Douai du 22 déc. 1887 (S. 1889, 2, 78). — Cf, Orléans, 34, S, 94, 2. 274,

loi, a nettement consacré la doctrine de la Cour de Di- Jon. « Les formalités de l’art. 9, dit la Cour suprème, € ne s'appliquent qu'aux renoncialions translatives ; Les « renonciations extinclives ne sont soumises à aucune € autre formalité que celle de la transcription; si la Loi « de 1889, dont le but a été de mettre fin sur ce point « à toute controverse, contient en ce sens une disposi- « tion expresse, elle n’a point innové dans cette me- « sure, mais consacré la doctrine généralement suivie « dans la pratique tout en la complétant par des dis- « positions accessoires »,

N'oublions pas cependant que cet arrêt n’a plus maintenant qu'un intérêt historique ; lorsqu'il est intervenu, l'opinion publique s'était déjà depuis longtemps émue des difficultés que nous avons examinées et avait réclamé à maintes reprises la solution législative apportée enfin en 1889.

Un exposé sommaire de ces réclamations et des tentatives qui les ont suivies nous conduira à l'étude de la loi nouvelle.

$ III. — Loi du 13 Février 1889.

Une première pétition présentée aux Chambres en 1862 fut écartée sans discussion par le Sénat, sur la demande du rapporteur, M. de Casabianca, qui soutint que l’art. 9 de la loi du 23 mars 1855 n'avait jamais eu

trait aux renoncialions extinctives au profit d'un acquéreur et qu'une loi n'était pas nécessaire pour les soumettre au droit commun.

Mais, en 1881, les chambres des notaires, émues des difficultés que suscitaient les variations de la jurisprudence, reprirent la mème idée et présentèrent une seconde pétition dans laquelle ils demandaient que la transcription de l'acte d'aliénation emportàt l'extinction de l’hypothèque légale erga omnes et que la renoncialion consentie par acte séparé ne devint opposable aux tiers qu'après une mention en marge de la transcripüon.

Cette pétition eut plus de succès que la première, et, le 7 décembre 1881, le gouvernement déposa un projet de loi favorable aux réclamations du notariat (1).

La commission nommée par la Chambre pour examiner ce projet l'admit en principe, en y ajoutant seulement la nécessité de l'authenticité des aliénations consenties par acte séparé : mais la fin de la législature 1881-1885 arriva avant le vote de la loi.

Le projet ne fut cependant pas abandonné et le gouvernement le reprit de nouveau en 1885 (2). La Chambre y ajouta le principe de la nécessité d’un acte authentique dans tous les cas, et une disposition en vertu de laquelle la renonciation tacite résultait du simple

(1) J. off. 1881. Annexes de la Chambre, 138. (2) J. off. 1886. Annexes de la Chambre, 106,

concours de la femme à l'acte de vente. Après ces modifications, le projet fut voté en 1886 (1).

Son passage au Sénat souleva de très vives discussions ; le principe de l'authenticité, d'abord écarté, fut rétabli sur la demande de M. Léon Renault, et malgré l'opposition de M..Léon Clément, enfin M. Lisbonne fit voter un amendement qui déterminait limitativement les actes dont devait résulter la renonciation tacite et la loi fut définitivement votée pour être promulguée le 13 février 1889, dans les termes suivants :

Lo: pes 13-15 Février 1889 SUR LES RENONCIATIONS A L'HY- POTHÈQUE LÉGALE DE LA FEMME AU PROFIT DES TIERS ACQUÉ- REURS.

« Article unique. — 77 sera ajouté à l'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 une disposition ainsi conçue :

« La renonciation par la femme à son hypothèque légale au profit de l'acquéreur, d'immeubles qrevés de cette hypothèque, en emporte l'exlinction et vaut purge à partir. soit de la transcription de l'acte d'aliénation, si la renoncialion y est contenue, soil de la mention faile en marge de la transcription de l'acte d'aliénation. si la renonciation a élé consentie par acte authentique distinct.

« Dans lous les cas, cette renonciation n'est va-

(1) J. off. 1886. Annexes de la Chambre, 583.

lable el ne produil les effets ci-dessus que si elle est contenue dans un acte authentique.

€ En l'absence de stipulalion expresse, la renoncialion par la femme à son hypothèque légale ne pourra résulter de son concours à l'acte d'aliénation que si elle stipule soil comme covenderesse, soil conne garante ou caulion de son mari.

« Toutefois la femme conserve son droit de préférence sur le prix, mais sans pouvoir répéter contre l'acquéreur le prix ou la partie du prix par lui payés de son consentement et sans préjudice du droit des autres créanciers hypothécaires.

€ Le concours ou le consentement donné par la femme. soit à un acte d'aliénation contenant quitlance lotale ou partielle du prix, soit à l'acte ultérieur de quittance totale ou partielle du prix, emporle, même à due concurrence, subrogation à l'hypothèque légale sur l'immeuble vendu, au profit de l'acquéreur, vis-à-vis des créanciers hypothécaires postérieurs en rang : mais celle subrogation ne pourra préjudicier aux tiers qui deviendraient cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme sur d'autres immeubles du mari, à moins que l'acquéreur ne se soil conformé aux prescriplions du paragraphe premier du présent article.

« Les dispositions qui précèdent sont applicables à la Guadeloupe, à la Martinique et à la Réunion ».

Les dispositions de la loi nouvelle qui se rapportent aux conditions de validité de la renonciation peuvent se ramener à {rois :

Les deux premières se rapportent à la validité de la convention erga omnes : à ce point de vue la loi exige d’abord, dans tous les cas, la nécessité de l’authenticité de l'acte qui contient la renonciation.

Elle règle ensuite la façon dont doit se manifester le consentement de la femme ; sa renonciation peut ètre expresse ou tacite mais dans ce dernier cas elle ne peut résulter que de certaines circonstances déterminées.

Enfin une troisième et dernière condition est nécessaire pour la validité de la renonciation à l'égard destiers : c'est la publicité, que la loi à organisée, selon le vœu général, au moyen de la transcription, mettant ainsi un terme aux controverses que nous avons rapportées plus haut.

Nous devrons examiner successivement ces {rois conditions.

A. — Authenticité.

Le principe de la nécessité d’un acte authentique est le seul qui soit passé à peu près intact de la loi de 1855 dans celle de 1889.

« Dans les cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque ou y renoncer, disait la loi de 1855, cette

cession ou cette renonciation doit ètre faite par acte authentique. »

« Dans tous les cas, répète le législateur de 1889, cette renonciation n’est valable et ne produit les effets ci-dessus que si elle est contenue dans un acte authentique ».

La loi nouvelle n’a donc fait que reprendre, en lui donnant un caractère plus impératif et plus général, le principe déjà posé par la loi ancienne.

Nous avons vu qu'un des points de la controverse élevée sous l'empire de cette dernière loi portait sur la nécessité de l'acte authentique pour la renonciation au profit d'un acquéreur. La question est maintenant définiivement tranchée dans le sens où s'était prononcée la Cour de cassation en 1880.

Bien plus, le législateur, ne voulant plus laisser planer aucun doute sur cette première condition, à employé une formule qui exclut désormais toute difficulté « dans tous les cas », dit la loi. Dans tous les cas, par conséquent, la renonciation devra revêtir la forme authentique, qu'elle soit expresse ou tacite, contenue dans l'acte d’aliénation ou dans un acte séparé.

Le principe de l'authenticité, pour être le plus ancien, n’en à pas moins élé le plus discuté au cours des travaux préparatoires de la loi nouvelle. Tour à tour remis en question par la Chambre et le Sénat, il n’a été définitivement admis par ce dernier qu’à la suite d'une discussion très vive.

Les deux premiers projets de loi déposés par le gouvernement sur le bureau de la Chambre, en 1881 et en 1885, se prononçaient en faveur du principe de l'authenüicité, mais l’un et l’autre n'exigeaient cette formalité que pour les renonciations consenties par acte séparé. La commission chargée par la Chambre d'examiner le projet de 1885, rejeta cette distinction, et, par l’organe de son rapporteur, M. Bernier, demanda à la Chambre de formuler d’un façon générale la nécessité de l'acte authentique. La rédaction proposée par la commission fut votée sans discussion le 27 mai 1886 (1).

La discussion fut, au contraire, très vive au Sénat. Le rapporteur de la loi, M. Merlin, après avoir exposé et réfuté les arguments qui militaient en faveur de l’authenticité se prononça nettement contre cette formalité et demanda au Sénat de retrancher du projet voté par la Chambre le mot « authentique ».

Soumettre lesrenonciations extinctives à l’authenticité, disait en substance M. Merlin, c’est se mettre en contradiction avec les principes généraux du droit. Certes, l'authenticité est exigée pour tous les actes générateurs d'hypothèques ainsi que pour ceux qui en constatent la transmission ; mais il n’y à pas ici de transmission ; la renonciation est simplement abdicative.

D'ailleurs, à qui profiterait cette formalité ? Ce n’est pas aux liers puisque l'on peut transcrire les actes sous

(1) J. o/f. 1886. Annexes de la Chambre. 583. (2) J. off. 1888. Annexes du Sénat. 37.

seing privé et que le projet de loi prescrit Justement ce mode de publicité ; ce n'est pas non plus à la femme qu'on laisse contracter par acte sous seing privé des engagements bien plus dangereux qu'une renoncialion ; quand bien même on exigerait ici authenticité, la renonciation consentie par acte sous seing privé etnulle comme telle; ne produirait-elle pas en tout cas une obligation personnelle en vertu de laquelle la femme se verrait, le cas échéant, forcée de laisser colloquer en sous-ordre, sur le prix de l'immeuble, l'acquéreur avec lequel elle a contracté ? Jamais elle ne pourrait inquiéter ce dernier après s'être portée garante de la vente, car, « qui doit garantie ne peut évincer ». La formalité de l’authenticité ne servirait donc à rien et elle aurait l'inconvémient d'être très onéreuse ; ici encore on ruinerait la femme à force de la protéger.

Les conclusions de ce rapport furent vivement critiquées, d'abord par M. Fallières, garde des Sceaux, puis par M. Léon Renault, qui déposa un amendement dans le sens de l'authenticité, et enfin par M. Trarieux qui le défendit devant le Sénat.

Le principe de l'authenticité, disaient les défenseurs de l'amendement, doit être énergiquement maintenu dans la nouvelle loi. Jugé nécessaire en 1855, il n’a pas cessé de l'être aujourd’hui, et s’il n’en a pas été question dans les pétitions déposées par les notaires, il faut l’attribuer à un scrupule très compréhensible de leur part. La nécessité de la forme authentique se fait sentir

très-impérieusement pour la femme. La présence d’un officier ministériel destiné à l’éclairer sur les conséquences d'un acte aussi grave doit être sa sauvegarde. Il est aisé de comprendre que, dans la pratique adoptée autrefois, avant la loi de 1855, le mari, bénéficlaire ordinaire des cessions ou renonciations consenlies par sa femme, avait trop d'intérêt à écarter d'elle les conseils qui auraient pu lui ouvrir les veux; ainsi privée de toute assistance, la femme donnait le plus souvent sa signature sans connaissance de cause, et les désastres qui en résultaient plus tard pour son patrimoine étaient Ja conséquence ordinaire des renonciations faites par acte sous seing privé. Le législateur de 1855 avait si bien compris la nécessité de cette protecion qu'il avait inscrit l'authenticité en tête des condiüons de validité exigées pour les subrogations au profit des créanciers de la femme ou du mari. Son utilité n'est pas moindre dans l'hypothèse que doit règlementer la nouvelle loi; la femme mérite d'être protégée aussi bien quand elle traite avec un acquéreur que quand elle contracte avec un créancier. Et, dans l'application de ce principe, toute distinction doit être évitée ; celle qui avait été proposée tout d'abord dans le projet de loi serait dangereuse au plus haut point. N'estce pas en effet une contradiction singulière d'exiger l'authenticité, quand la renonciation est consentie par acte séparé, et de l'en dispenser quand elle est contenue dans l'acte d'aliénation? Cest dans ce dernier cas

surtout qu'il convient d'éclairer la femme sur les suites du concours qu’elle va donner, peut-être inconsciemment, à la vente : « Quand il s’agit d’une renonciation « formelle, expresse, faisait remarquer M. Fallières, € quand la femme sera obligée de prendre la plume et « de dire : Je renonce à mon hypothèque légale, vous « exigez d'elle un acte authentique. Et, quand la re- « nonciation intervient dans un acte de vente, quand «on y fera figurer la femme soit comme co-venderesse € d'un immeuble qui ne lui appartient pas, soit comme € garante d'un immeuble, qu'enréalité elle ne vend pas, « ne trouvez-vous pas qu'elle mérite davantage d'être « éclairée sur l'étendue de ses droits et sur limpor- « tance des sacrifices qu'on va lui faire faire ? »

L’amendement de M. Léon Renault fut combattu très énergiquement, d’abord devant la commission qui le repoussa une première fois, puis, après son admission, devant le Sénat, par M. Léon Clément.

Il se fait annuellement, en France, disait-on, 80,000 ventes d'immeubles de 200 fr. et au-dessous et les frais d'un acte notarié sont au minimum de 20, 30 ou 40 fr. L'obligation de passer des ventes aussi minimes par acte authentique pour obtenir la renonciation de la femme du vendeur à son hypothèque légale grèverait donc ces aliénations de frais excessifs. On ne fait pas de difficultés, d’ailleurs, pour considérer un créancier hypothécaire ordinaire comme ayant valablement renoncé à son hypothèque lorsqu'il a concouru à l'acte

CONDITIONS DE VALIDITÉ ty |

de vente sous seing privé passé par son débiteur, et on ne sait pas pourquoi il en serait autrement de l’hypothèque légale de la femme.

Malgré ces observations, l'amendement L. Renault fut voté par le Sénat, puis par la Chambre, au retour du projet, et il forme maintenant l’al. 2 de la loi.

Le principe de l’authenticité étant ainsi posé par le législateur, nous devons nous demander quelle en sera la sanction, ou, en d'autres termes, quels seraient les effets d'une renonciation contenue dans un acte sous seing privé.

Les termes de la loi ne peuvent laisser aucun doute à ce sujet, pas plus d’ailleurs que les travaux préparatoires. € Dans l'opinion des partisans de l'authenticité, € disait M. Merlin dans son rapport, Finobservalion de « celte formalité entrainera la nullité absolue de la re- « noncialion, et, comme la solennité de l'acte est sur- « tout exigée dans l'intérêt de la femme, la femme « devra avoir elle-même le droit de s’en prévaloir ».

La forme authentique est exigée ici non pas seulement ad probationem mais ad solemnitalem (1); la renonciation consentie par acte sous seing privé ne serait done pas seulement annulable, elle serait radica-

lement nulle.

(1) De ce principe il résulte aussi que la procuration par laquelle la femme donnerait mandat à un tiers de consentir la renonciation en son nom devrait être faite dans la forme authentique. (Cf. C. civ. art. 36, 66, 933 et L. du 21 juin 1843).

On doit en conclure :

1° Que cette nullité n’est susceptible de se couvrir ni par une ratification expresse ni par la ratification tacite de l’art. 1304. |

2° Qu'elle peut être proposée par tout le monde, et notamment par la femme elle-même.

La nullité de la renonciation ne pourra se couvrir par aucune ralification ou confirmation, c’est-à-dire qu'aucun évènement postérieur ne pourra venir effacer le vice initial de l'acte. C'est la règle générale pour tous les actes dans lesquels l'authenticité est exigée ad solemnitatem, et la loi n'y à apporté qu'une seule dérogation pour les donations, dans l’art. 1314.

Rien n’empêchera la femme, il est vrai. de réparer plus tard son erreur en confirmant sa renoncialion par un acte authentique, mais celui-ci ne produira pas d'effet rétroactif, et la renonciation sera valable seulement à l'égard des tiers, à la date de sa transcription, sans préjudice des renonciations ou subrogalions consenties par la femme dans l'intervalle.

Au lieu de confirmer par un acte authentique la renonciation consentie dans un acte sous seing privé, on admet généralement que la femme pourrait, dans le même but, déposer ce dernier au rang des minutes d'un notaire.

Il est unanimement reconnu aujourd'hui que ce dépôt confère à l'acte sous seing privé l'authenticité, et la jurisprudence à admis à plusieurs reprises qu’une

constitution d'hypothèque pouvait être faite dans cette forme (1).

La nullité pourra, en second lieu, comme toutes les nullités absolues, être proposée par tout le monde et notamment par la femme. C'était la solution indiquée déjà par la Cour de cassation dans l’arrèt du 22 novembre 1880, à une époque où la question pouvait encore être discutée ; elle ne peut plus l'être aujourd'hui.

L'authenticité à été exigée surtout pour le bien de la femme, et c'est à ses intérêts que l'inobservation de cette formalité portera en général préjudice ; il y aurait une contradiction évidente à établir en sa faveur une semblable mesure de garantie et à lui refuser le droit de se prévaloir de son inobservation. Les travaux préparatoires et le passage du rapport de M. Merlin cité plus haut, ne peuvent laisser aucun doute à ce sujet.

Enfin, couformément au droit commun, il convient d'ajouter qu'à défaut de l'exercice de l'action en nullité par la femme, ses créanciers pourraient là proposer à

sa place en vertu de l'art. 1166.

B. — Manière dont la renonciation de la femme à son hypothèque légale doit être manifestée.

La condition d'authenticité que nous venons d’exa-

miner s'applique également à toutes les formes de re-

(1) Cass. {1 juillet 1815, 15 février 1832. $. 1832. 1. 790. Cf. Pont, Priv. et hyp., n° 661. — Aubry et Rau, I, n° 266, p. 273.

nonciations, expresses, tacites, contenues dans l'acte de vente ou séparées.

La deuxième condition exigée par la loi de 1889 pour la validité de la renonciation « erga omnes » n'a trait au contraire qu'aux renonciations tacites.

Nous avons vu, en effet, que la femme est libre de manifester son consentement expressément ou tacitement.

Elle le manifeste expressément lorsqu'elle dit formellement, dans l'acte de vente, qu'elle entend renoncer à son hypothèque légale au profit de l'acquéreur ; emploi d'une formule solennelle n’est pas nécessaire d’ailleurs, il suffit que la volonté de la femme soit nettement manifestée.

La renonciation peut encore être et est forcément expresse, quand elle intervient par acte séparé, puisque cet acte n’a pas d'autre but que de révéler l'abandon du droit de la femme (1).

Mais, en outre de ces manifestations expresses de la volonté de la femme, la renonciation peut résulter encore de toute une série d'actes qui dénotent chez elle

(1) MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, dans leur commentaire de Ja loi de 1889 (Priv. et hyp., Il, p. 163), enseignent cependant qu'une renonciation {acite peut résuller d’un engagement de garantie ou de cautionnement pris par la femme dans un acte postérieur à Ja vente. Cette opinion nous semble bien difficile à admettre, Ja loi, en effet, ne semble reconnaitre que les renonciations {acites résultant du concours à l'acte d’aliénation ; il y a bien ici concours à la vente, mais certainement pas à l’acte de vente,

l'intention de ne pas inquiéter l'acquéreur, ce sont ces actes que la loi de 1889, al. 3, a eu pour but de déterminer.

Avant la loi de 1855 et mème sous l'empire de cette dernière loi, l'appréciation des faits qui entrainaient de la part de la femme la renonciation tacite à son hypothèque légale était entièrement abandonnée au juge.

Elle résultait, en général, de l'intervention de la femme à l'acte de vente.

€ La femme qui a concouru à la vente, passée par le € mari, d'immeubles à lui appartenant ou de conquêts € de la communauté, disent MM. Aubry et Rau (1), est « en général censée avoir renoncé, en faveur de l’acqué- « reur à l'exercice de son hypothèque légale sur les € biens formant l'objet de la vente ».

Cette opinion, partagée par M. P. Pont et la grande majorité des auteurs, était aussi consacrée par la jurisprudence. Toutes les fois que l'intervention de la femme à l'acte de vente ne pouvait s'expliquer autrement que par une renonciation, la jurisprudence la considérait comme ayant voulu faire l'abandon de son droit (2'.

Cette intervention pouvait se manifester d'abord par une obligation concomittante au contrat de vente; la femme pouvait y figurer comme co-venderesse de l'im-

(1) Aubry et Rau, IT, 288 bis.

(2) Cass. 26 août 1862. S. 62. 4. 920,

meuble; elle pouvait encore se porter garante ou caution de l’aliénalion, etc.

Mais son concours pouvait aussi se produire d'une façon beaucoup moins précise: par le fait de son assistance au contrat par exemple, ou par son approbation, sa signature apposée au bas de l'acte.

Toutes ces circonstances pouvaient impliquer de sa part un abandon de ses droits hypothécaires.

Cependant, toutes les fois que ce concours pouvait s'expliquer d’une autre façon et présentait pour la femme une utilité quelconque en dehors de la renoncialion, les tribunaux cessaient de l'interprèter dans ce dernier sens.

« La renonciation de la femme à son hypothèque « légale, disait M. Paul Pont(1), ne doit s'induire de € l'acte d'aliénation que si le concours de la femme à « cet acte ne peut s'expliquer autrement qu'enlui sup- € posant la volonté de ne pas se prévaloir de son droit « hypothécaire vis-à-vis de l'acquéreur. Lorsque la € présence de Ta femme au contrat de vente s'explique € par des considérations particulières, lorsqu'elle à une «€ cause spéciale qui revèle l'intérêt tout personnel € qu'a la femme à concourir au contrat, sa présence et € son concours ne sauraient lui être opposés par l'ac- € quéreur comme impliquant renonciation à son hypo- « thèque. »

(1) Priv. et hyp., 1, n° 465, — Cf. Cass, 6 nov. 1855. D. 55. 1. 389.

CONDITIONS DE VALIDITÉ él

Il n'en est pas moins vrai que la liberté d'appréciation ainsi laissée aux tribunaux était fort grande, et que des contestations fréquentes s'élevaient sur la portée de l'intervention de la femme quand elle pouvait - donner lieu à des interprétations différentes.

La jurisprudence avait mème quelque fois apporté, sur cette matière, des solutions vivement criliquées, dans l'arrèt du 22 novembre 1880, par exemple, qui avait interprèté dans le sens de la renonciation, la simple signature de la femme apposée au bas du contrat, et précédée du mot approuvé.

Aussi le législateur de 1889 avait-il mis cette question au programme des modificalions à apporter à la loi de 1855. |

Son système à consisté à déterminer les actes dont pourrait résulter la renonciation tacite et il à procédé par voie d’énumération limitalive.

« En l’absence de stipulation expresse, dit la loi de 1889, la renonciation de la femme à son hypothèque légale ne pourra résulter de son concours à l'acte d'aliénation que si elle stipule soit comme co-venderesse, soit comme garante ou caution de son mari. »

Ainsi la simple assistance de la femme à l'acte de vente ne suffit plus désormais à la priver de ses droits hypothécaires, 1l faut de plus qu’elle contracte un engagement personnel avec l'acquéreur sous une des trois

formes déterminées par la loi.

On a donné, au cours des travaux préparatoires, deux raisons de cette innovation.

Le législateur à voulu d’abord continuer ainsi l'œuvre de protection commencée dans l'intérêt de la femme par la nécessité de la forme authentique.

La rédaction primitivement votée par la Chambre faisait, en effet, résulter la renonciation tacite du simple concours de la femme à l'acte de vente. La commission du Sénat s’émut de cette disposition qu'elle jugea dangereuse pour la femme et pour les tiers, et proposa d'exiger, en mème temps que son Concours, un engagement personnel de la part de la femme. M. Lisbonne renchérit encore sur la proposition de la Commission et déposa un amendement qui contenait une énumération limitative de ces engagements. C’est cet amendement qui est devenu l’al. 3 de la loi.

Il ne semble pas que M. Lisbonne et la commission aient été bien inspirés en faisant intervenir dans cette question des considérations relatives à l'intérèt de la femme. Celle-ci se trouve bien suffisamment protégée par le principe de l'authenticité. Le notaire chargé de l’éclairer sur limportance du rôle qu’on va lui faire jouer, a aussi le devoir de passer le contrat dans les termes les plus explicites et de ne laisser aucun doute sur la portée du concours de la femme.

La disposition que nous examinons à eu pour but, en second lieu, de sauvegarder les intérêts des tiers en

mettant une fin aux contestalions qui pouvaient s'élever sur la portée du concours de la femme à la vente.

€ Au point de vue de la publicité, disait M. Merlin « dans son rapport, c'est-à-dire au point de vue des « Liers, il serait éminemment dangereux de se contenter « d’un simple concours, parce que les tiers qui traitent « avec la femme ont besoin de savoir si elle à renoncé € à son hypothèque légale, et que si cette renonciation « résulte de circonstances qui peuvent être diverse- « ment appréciées, il n’y aura pour les tiers qui consul- « teront le registre des transcriptions, et qui verront « l'acte de vente contenant un simple concours, aucune « espèce de certitude ».

Le législateur semble s'être préoccupé bien inutilement encore de l'intérèt des tiers. Ceux-ci se trouvent, en pratique, aussi efficacement protégés que la femme par la présence d’un officier ministériel chargé de ne laisser planer aucun doute sur la renonciation, dans l'intérèt de l'acquéreur ; les notaires en effet emploient, en malière de renoncialions et de subrogations à lhypothèque légale, des formules tellement précises que les renonciations tacites peuvent ètre considérées aujourd'hui comme hors d'usage.

Mais si les membres de la commission, et M. Lisbonne en particulier, ont cru éviter, dans tous les cas, les discussions sur la portée du concours de la femme, ils se sont étrangement trompés.

En admettant que l’on rencontre encore parfois des

renonciations tacites, on ne discutera plus, en effet, sur le point de savoir si la garantie ou le cautionnement entrainent la renonciation à l'hypothèque légale de la femme, mais on pourra toujours se demander si cette dernière a voulu véritablement contracter une obligation de garantie ou de cautionnement, ou se porter covenderesse. Les formules solennelles sont bannies aujourd'hui de notre droit, et la femme peut toujours manifester son engagement dans des termes quelconques, sur la portée desquels des contestations pourront se produire ; si les mots indiqués par la loi n’ont pas été employés, la discussion recommencera comme par le passé.

On serait donc obligé, pour conserver à la loi la portée que ses auteurs semblent avoir voulu lui donner, de considérer comme nécessaires les formules inscrites dans le texte. Ce retour au vieux formalisme ne seraitil pas contraire à tous les principes du droit moderne ? Ces principes ne sont-ils pas déjà suffisamment méconnus par une disposition qui prétend limiter les actes d’où résulte le consentement, alors que partout ailleurs le législateur laisse, sous ce rapport, aux parties, la plus grand hberté, et au juge le plus large pouvoir d’appréciation ? Et l'harmonie de la loi ne se trouve-t-elle pas rompue quand on compare la prudente rédaction de l’ancien art. 9 au formalisme de l’al. 3 de la loi nouvelle ?

Il faut avouer qu’il y a, dans cette innovation malen-

contreuse, plutôt un danger qu'une amélioration de l’ancien état de choses. Ou bien, en effet, il faudra conserver au juge une partie de la liberté d'appréciation dont il jouissait autrefois, et la situation sera exactement la même que par le passé; ou bien, et ce semble être l'intention du législateur, son rôle se bornera désormais à contrôler la rédaction de l'acte d’aliénation et à y rechercher un des trois mots sacramentels spécifiés par la loi. Dans quelle situation ne placera-t-on pas dès lors ceux qui sont chargés de rendre la justice ! « Sup- « posons, dit M. Escorbiac (1), que de l’examen des « circonstances il ressorte jusqu’à l'évidence que la « femme a renoncé implicitement à son hypothèque ; € les magistrats devront-ils, sous prétexte que les cir- « constances ne sont pas celles que la loi a spécifiées, « déclarer que la renonciation n’existe pas et procla- € mer ainsi un fait contraire à la vérité? »

Il nous semble bien difficile de donner de la disposition de l’al. 3 une semblable interprétation. Le texte semble formel, il est vrai, mais en le prenant à la lettre on arrive à des conséquences trop antijuridiques pour n'en pas chercher une explication plus large. Il nous semble, pour notre part, que la loi de 1889 n'est pas impéralive sur ce point. Elle réduit sensiblement, il est vrai, les pouvoirs accordés au juge sous la loi de 1855, mais elle lui laisse dans les limites fixées sa liberté

(1) Lois nouvelles, 1889, p.

d'appréciation ; nous croyons donc que la renonciation ne résulterait pas forcément d’un des trois engagements spécifiés par la loi s'il apparaissait nettement que la femme ait voulu conserver intacte son hypothèque légale. Nous sommes mème persuadés qu'il serait du devoir du juge de considérer comme valable une renonciation tacite consentie en dehors des règles de l’al. 3, s’il était évident que telle a été l'intention de la femme.

En terminant l'examen de la disposition consacrée par la loi nouvelle aux renonciations tacites, 1l nous semble nécessaire de dire ici quelques mots d’une question qui s’est posée précisément en pratique à propos des renonciations tacites, mais qui à un intérêt beaucoup plus général, car elle porte sur Les conditions mèmes d'existence de la renonciation.

On s’est demandé quel était le lien exact qui unissait la renonciation tacite et le contrat de vente dans lequel elle était intervenue; l'existence de l’une étaitelle absolument subordonnée à l'exécution de l’autre ou, en d’autres termes, la résolution de la vente entrainait-elle la nullité de la renonciation ?

La Cour de cassation à rendu, à ce sujet, un arrêt (1) qui à résolu, comme on pouvait s’y attendre, la question dans le sens de l’affirmative; mais la Cour suprême a tiré, en même temps du principe posé par elle, des conséquences étranges qu'il est intéressant d'examiner.

(1) Cass. 43 juillet 1874. S. 75. 1. 145 et note de M. Labbé.

L’arrèt en question décidait en effet que la résolution d'une vente d'immeuble à pour effet de faire considérer comme non avenue la renonciation à l'hypothèque légale consentie par la femme du vendeur au profit de l'acquéreur; mais il ajoutait que, par suite, la créance de la femme prime {ous les droits nés postérieurement au mariage et notamment le droit de rétention reconnu par jugement à l'acquéreur à l'effet de garantir la resütution du prix. Le mari n'ayant pas restitué à l’acquéreur, comme le jugement de résolution le lui imposait, le prix par lui payé, la Cour de cassation autorisait néanmoins la femme, en vertu de celte même résoluton, à se prévaloir de son hypothèque au préjudice de l’acquéreur en se faisant colloquer avant lui sur le prix de l'immeuble saisi et vendu à la requête d’un créancier hypothécaire non désintéressé : c'était même l’engagement pris, et non rempli parle mari, de rembourser - ce créancier qui avait motivé la résolution de la vente.

Une telle jurisprudence présentait un intérèt considérable, car la question pouvait se représenter à propos de toutes les causes de résolution des ventes et aussi bien pour celles qui provenaient de l’inexécution des obligations de l'acheteur que pour celles qui naissaient, comme dans l'espèce, de l’inexécution des obligations du vendeur.

Aussi M. Labbé a-t-il très vivement critiqué la jurisprudence de la Cour de cassation qui favorisait les

fraudes commises d'accord par le mari et la femme au préjudice des acquéreurs.

Le savant professeur ne discute pas le principe mème qui à inspiré l’arrèt de la Cour suprème : Que la renonciation soit rétroactivement résolue si la vente vient à l'être, cela n’est pas douteux; mais M. Labbé condamne avec raison l'application faite dans l’espèce : la Cour de cassation semble avoir oublié, en effet, que la résolution de la vente est subordonnée elle-même à la restitution du prix par le vendeur, et que celui-ci etses ayant-cause ne peuvent se prévaloir de cette résolution, tant que cette obligation n’a pas été remplie, si les droits qu'ils invoquent sont nés de la résolution.

La solution donnée par la Cour suprême, coneluait en substance M. Labbé, est donc antijuridique et dangereuse.

L’anéantissement de la renonciation est bien la conséquence de la résolution de la vente ; il n’est pas douteux, non plus, que le droit de rétention accordé à l'acquéreur n’est pas opposable à ceux dont les droits sont indépendants de la résolution (dans l'espèce le créancier hypothécaire poursuivant), mais il est certainement opposable à ceux dont les droits, comme ceux de la femme, sont entièrement liés à cette résolution : la femme n’en peut donc invoquer les effets contre l'acquéreur tant que les obligations mises à la charge du mari vendeur par la résolution de la vente, c’est-

à-dire la restitution du prix, n’ont pas été exécutées.

La question, nous le répétons, ne s’est posée que dans un cas où il s'agissait d’une renonciation tacite. Mais elle à une portée beaucoup plus générale car elle peut se représenter aussi bien à propos d’une renonclation expresse ; il est à espérer que dans ce cas la Cour de cassation reviendrait sur sa singulière jurisprudence, et nous croyons que la question devrait être résolue, dans tous les cas, dans le sens indiqué par

M. Labbé.

CG. — Publicité.

La troisième et dernière condition exigée par la loi de 1889 pour la validité des renonciations en faveur de tiers acquéreurs est relative à leur publicité.

Ces conventions sont parfaites et produisent leur effet entre les parties dès que l’accord des volontés s’est produit et que les formalités précédemment étudiées ont été accomplies; mais il reste à les rendre publiques pour qu’elles acquièrent leur pleine valeur à l'égard des tiers et leur deviennent opposables.

Cette publicité se trouve réglée de la façon suivante :

« La renonciation par la femme à son hypothèque légale, au profit de l'acquéreur d'immeubles grevés de cette hypothèque, en emporte l'extinction et vautpurge à partir soit de la transcription de l'acte d’aliénation si la renonciation v est contenue, soit de la mention faite

en marge de la transcription de l'acte d'aliénation, si la renonciation à été consentie par acte authentique distinct. »

Cette disposition constitue, sans aucun doute, la plus heureuse des innovations contenues dans la loi de 1889, et la seule qui mérite d'être approuvée sans réserves ; elle aurait dû être, à vrai dire, l'unique objet de la loi.

Quel était, en effet, le but des réclamations des notaires et des pétitions présentées aux Chambres depuis de longues années?

Voir trancher la controverse, déjà vieille de plus de trente ans, qui s'était élevée depuis 1855 sur lapplication des formalités de l’article 9 aux renonciations consenties en faveur de tiers acquéreurs.

Cette controverse, la loi de 1889 l'a tranchée de la façon la plus heureuse en écartant l'application de l'ancien article 9 et en établissant la publicité des renonclations par la voie de la transcription.

Nous avons vu, en étudiant la loi de 1855. combien celte réforme était impatiemment attendue et désirée : on peut même dire, en fait, que la pratique et la jurisprudence l'avaient déjà accomplie : mais il lui manquait encore la sanction de la loi.

Le législateur à donné ainsi, dans une large mesure, satisfaction aux acquéreurs des immeubles grevés de l’hypothèque légale de la femme.

Il les dispense d'abord des formalités lentes et coùteuses de la purge qui était la conséquence nécessaire

de l'inscription exigée par la loi de 1855. Après avoir transcrit son titre, l'acquéreur est maintenant complètement en sûreté.

Plus de dépôt au greffe, plus de notifications et de publicité par voie d'affiches ; la renonciation a rendu inutile toute cette procédure et nous verrons plus tard, en étudiant ses effets, qu'elle produit néanmoins ceux de la purge et aboutit à l'extinction de l'hypothèque légale.

Quant à la formalité même de la transcription, la loi, en la choisissant, s'est certainement arrêtée au mode de publicité le plus simple et le moins onéreux pour les acquéreurs; on peut même dire qu'elle a supprimé toute nouvelle formalité et, même pour certains cas, tous nouveaux frais de ce chef (1), puisque la transcription était déjà requise depuis 1855, pour l'acte d'aliénation lui-même.

Quand on considère d'autre part les frais et les lenteurs entrainés par l’ancienne inscription hypothécaire ses renouvellements et sa radiation, et qu'on les compare à la formalité relativement simple de la transcription, on se rend compte du progrès considérable réalisé par le système actuel.

Ce n'est pas d’ailleurs le seul point de vue auquel

la disposition relative à la transcription ait apporté une

(1) 1 n'est perçu de droits particuliers pour la renonciation que lorsqu'elle est faite expressément. Garnier, Ventes d'immeubles, t. 5. 14876.

simplification et une amélioration de l'ancien état de chose.

Nous avons vu, en effet, en étudiant les controverses relatives à la loi de 1855, que la question d'application de l’article 9 n’était guère discutée que pour les renonciations extinctives; la plupart des auteurs s’accordaient, au contraire, à soumettre les renonciations subrogatives à la formalité de l'inscription destinée à conserver le droit transmis. Les renonciations consenties par acte séparé se trouvaient également tomber sous l'application de l’article 9, faute d’une autre publicité possible à leur égard, et la transeription n’était reconnue suffisante que pour les renonciations contenues dans l’acte d’aliénation. Toutes ces distinctions ont été supprimées par la loi de 1889 qui soumet également à la publicité, par le registre des transcriptions, les renonciations contenues ou non dans l’acte de vente, et les considère toutes comme produisant, au point de vue du droit de suite, des effets extinctifs qui ne laissent aucune raison d’être à une inscription destinée à conserver un droit (1).

Malgré les avantages incontestables que présente la

publicité des renonciations au moyen de la transcrip-

(1) Il n’est question d’inscriplion dans la loi qu'au sujet de la conservation du droit de préférence et nous verrons, en étudiant les effets de la renonciation, que cette disposition semble avoir été introduite dans la loi par suite d’une confusion, et viser une hypothèse bien difficile à prévoir. (Cf. Ch. II, $ 2).

tion, on n’a pas été sans lui faire, au cours des travaux préparatoires, deux reproches qu'il est intéressant d'examiner.

L'une de ces critiques porte sur l'absence de délais accordés à l'acquéreur pour remplir la formalité de la transcription. Dans ces condilions, a-t-on dit, l'acquéreur se trouve exposé à la mauvaise foi de la femme et aux attaques des tiers, pendant un temps assez court il est vrai, mais suffisant pour que ses intérèts puissent être lésés : c’est celui qui s'écoule entre la signature de l'acte de renonciation et sa transcriplion; d'une part, en effet, la convention est parfaite, dès la signature, entre la femme et l'acquéreur, et, d'autre part, celui-ci ne jouit d'aucun délai pour protéger ses droits à l'encontre des tiers en faisant transcrire ; il en résulte que la femme peut, pendant ce court espace de temps, consentir des renonciations ou des subrogations qui seront opposables à l'acquéreur, si les cessionnaires parviennent à les publier avant la sienne; et, comme l'acquéreur à fort bien pu, sur la foi de la renonciation parfaite à son égard, payer déjà son prix entre les mains du mari ou de la femme, il sera exposé soit à payer une seconde fois entre les mains des cessionnaires, soit à être évincé.

IL faut reconnaitre que cette observation n’est pas sans valeur et quil y à certainement là une légère lacune dans la manière dont la loi de 1855 à organisé la transcription ; mais, d’un autre côté, il est bien diffi-

cile de protéger plus efficacement l'acquéreur et surtout

de s'émouvoir d'une situation qu'il ne devra qu'à sa

négligence.

Une deuxième observation présentée, au cours de la

discussion de la loi au Sénat, semble révéler un incon-

vénient plus grave.

« J'estime, disait M. Cazot (1), que, dans le cas où la renonciation est contenue dans l'acte d’aliénation, la transcription n’est pas une mesure de publicité suffisante ; en effet, un acte de vente peut être très long et très compliqué ; il peut contenir des clauses multiples et il faudra aller démèler, au milieu de toutes les autres, celle qui indique que la femme a renoncé à son hypothèque légale. La preuve, d'ailleurs, que le législateur n’a pas considéré la transcripüon comme une mesure de publicité suffisante, c'est la disposition édictée par l'art. 2108 C. Civ. Quand il s’agit de la conservation du privilège du vendeur, sans doute la transcription vaut l’insceripon, mais le législateur, considérant l'insuffisance de la publicité, à imposé aux conservateurs des hypothèques, sous leur responsabilité personnelle, l’obligalion de reporter au registre des inscriptions la clause indiquant le non-paiement du prix et la conservation du privilège... Je me fonderais, par

analogie, sur cet art. 2108, et j'imposerais au conser-

(1) J. off. Sénat. Séance du 6 février 1888, p. 441.

« vateur des hypothèques, sous sa responsablilité € personnelle, l'obligation de reporter sur le registre des € inscriptions celle de hypothèque légale de la femme « en mentionnant en marge sa main-levée, c'est-à-dire « la renonciation de la femme. »

IL est certain qu'il y a, dans cette critique de M. Cazot, une observation très juste et qui avait déjà été faite sous l'empire de la loi de 1855 par les partisans de l'application de l'art. 9.

Evidemment la lecture de l'acte de transcription peut ne pas révéler au premier abord la renonciation contenue dans l'acte de vente, et, nous avons vu, en parlant des renonciations lacites, que la femme peut toujours manifester son consentement sous une forme quelconque; mais ceci n'est un inconvénient que pour les tiers étrangers aux choses juridiques, et un officier ministériel {el qu'un notaire, habitué à rédiger des renoncialions, saura démèler bien vite la vérité ; or, les tiers désireux de se fire consentir des renonciations ou des subrogations, seront toujours obligés, d'après la loi de 1889, de recourir au ministère d'un notaire : la plus élémentaire prudence leur recommandera de s'informer auprès de lui de la véritable situation hypothécaire de l'immeuble ou des immeubles au sujet desquels ils veulent contracter. L'obscurité qui pourrait survivre à la publicité faite au moyen de la transcription, est donc plus apparente que réelle.

Quant au remède proposé par M. Cazot, il est très

criticable:; la mention des renonciations au registre des inscriptions hypothécaires présenterait des inconvénients considérables ; en effet, dans la même séance du 6 février 1888, M. L. Clément, qui avait pris la parole avant M. Cazot, avait déjà proposé, pour une autre raison, que la publicité des renonciations se fit au registre des inscriptions et non à celui des transcriptions. « Le consentement de la femme emportant, « disait-il (1), renonciation à son hypothèque légale « n’est et ne peut être qu'une mainlevée; à ce titre, QÇil ne peut figurer, comme toutes les mainlevées

« d’hypothèques, que sur le registre des inscriptions ».

Ce raisonnement n'était pas absolument juste dans ses prémisses, car la renonciation qui laisse subsister, nous le verrons plus loin, le droit de préférence ne peut pas être qualifiée de mainlevée.

M. Boulanger, ancien directeur de l'enregistrement, qui répondit à M. L. Clément, admit cependant en principe l'observation ; mais l'honorable sénateur, tout en convenant qu'il aurait été plus logique de choisir, en effet, le registre des inscriptions, fit observer que cette pratique jetterait le désordre dans le fonctionnement de Ja publicité hypothécaire; il aurait fallu d'abord, en supposant que l'hypothèque de la femme ne fût pas inscrite, prendre une inscription à chaque

bureau d'hypothèques dans le ressort duquel le mari

(1) J. off. cité p. 110.

aurait possédé des immeubles ; puis, l'inscription prise à un bureau suffisant à grever tous les immeubles situés dans le même ressort, mentionner à chaque aliénation, en marge de cette inscription, la renonciation intervenue au profit de l'acquéreur. Les marges des registres n'eussent plus suffi pour toutes ces mentions, et, en les reportant à la date du jour, on eüt risqué de rendre les recherches très difficiles et presque toujours incomplètes.

Celle critique faite par M. Boulanger de la proposition de M. Clément atteignait aussi celle de M. Cazot ; aussi le Sénat repoussa-t-il avec raison la publicité des renonciations sur le registre des inscriplions.

Le principe de la publicité des renonciations se trouvant ainsi posé par la loi, il convient de se demander quelle en sera la sanction. Qu'adviendra-t-1l des renonclations occultes, et qui pourra se prévaloir du défaut de transcription ?

Du $ 1 de Ja loi que nous venons d'analyser, il résulte, sans aucun doute, que si la renonciation est parfaite entre les parties dès le moment où elle à été consentie (ce qui leur dénie tout droit de se prévaloir du défaut d’une publicité qui n'a pas été établie dans leur intérèt), elle ne produit aucun effet à l'égard des tiers jusqu'au jour de sa transcription. Voilà la seule sanction de cette disposition ; il ne saurait être question ici de nullité comme pour le défaut d'authenticité : aucun délai n’est imparti à l'acquéreur pour trans-

crire ; il est simplement exposé à voir ses droits lésés pendant le temps où il néglige de faire transcrire la renonciation intervenue à son profit.

Mais, par quelles personnes l’acquéreur se trouvet-il ainsi menacé dans ses droits, tant qu'il n’est pas protégé par la transcription ?

Nous avons employé tout à l'heure pour les désigner le mot « tiers », il s'agit de l'expliquer et de déterminer quels sont ces tiers.

Cette question n'aurait pas présenté de difficultés si les termes du projet primitif, présenté par le Gouvernement, avaient été adoptés. Ce projet réservait, en effet, le droit de se prévaloir du défaut de transcription aux créanciers subrogés par la femme dans ses droits hypothécaires (1) ; la phrase à été supprimée au cours de la discussion, et n'a pas été remplacée, si bien que la loi est muette aujourd'hui sur ce point.

Nous croyons que le texte primitif eût dù être maintenu, et que les seuls liers autorisés à se prévaloir du défaut de transcription sont bien, en effet, ceux que désignait le projet du gouvernement.

Certains auteurs, cependant (2), ont cru voir dans la suppression de cette restriction un retour au projetdes notaires de 1881, qui demandait que la renonciation emportât extinction de l’hypothèque erga omnes, à dater de la transcription; dans ce système, les tiers,

(1) J. off. T décembre 1881. Annexes de la Chambre. (2) Wable, Des ren. par la femme à son hyp. lég., n° 96.

pris dans le sens le plus large du mot, seraient tous ceux qui n'ont pas été partie au contrat, et notamment les créanciers hypothécaires du mari inscrits sur l’immeuble antérieurement à la renonciation, mais postérieurs en rang à la femme.

Il nous semble, au contraire , que les créanciers hypothécaires du mari, comme les autres ayants cause de ce dernier, n'auraient aucun intérèt à se prévaloir du défaut de transcription pour attaquer la renonciation qui ne leur préjudicie en rien : peu leur importe, en effet, d'être primés par la femme qui, d'après la loi, conserve un droit de préférence sur le prix après la renonciation, où par l'acquéreur si celui-ci vient à y ètre subrogé.

La renonciation leur est donc opposable en tout état de cause.

IL en est de mème des ayants cause de la femme qui, par définition, sont obligés de subir l'effet des aliénations consenties par leur débitrice, et parmi les ayants cause, nous comprenons les créanciers chirographaires qui ne pourraient prétendre des droits sur l’immeuble qu’en invoquant précisément ceux auxquels la femme à renoncé.

Les seuls tiers qui puissent avoir intérêt à se prévaloir du défaut de transcription, ce sont les bénéficiaires de subrogations ou de renonciations à l’hypothèque légale de la femme, antérieures ou postérieures, peu importe, à celle qui est intervenue en faveur de l’acquéreur, et

qui procèderont avant lui aux formalités de publicité, inscription, si ce sont des créanciers subrogés, transcriplion, si ce sont d’autres acquéreurs ; ce sont les seuls, en effet, dont les droits pourront venir en conflit avec ceux de l'acquéreur. En d’autres termes, la question de préférence entre bénéficiaires de renonciations et cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme ne se règle plus que par la date de là publicité qui leur est propre. La sanction de la négligence de l’acquéreur, c'est la perte de son rang, et ceux-là seuls qui transcrivent ou inscrivent des renonciations ou des subrogations avant lui peuvent se prévaloir du défaut de transcripüion de sa part, pour amener cette déchéance.

L'acquéreur pourra bien se retourner contre la femme et la poursuivre pour fraude, si ces cessions ou renoncialions sont postérieures à la sienne, mais il ne pourra rien contre les tiers.

Nous avons dit, en terminant l'examen de la loi de 1855, que dès cette époque, l’acquéreur d'immeubles grevés de l'hypothèque légale de la femme devait être considéré comme un tiers autorisé par l’art. 9 à méconnaître toutes les renonciations ou subrogations à cette hypothèque publiées après la transcription de son titre d'acquisition.

Ce point de vue, nous venons de le voir, se trouve encore exactavec la nouvelle loi; toute son économie repose sur ce principe que la transcription arrête le cours des inscriptions.