CN. 8071717; M

« de partage. Tantôt, au contraire , il s'agit d'une « hypothèque dispensée d'inscription, mais que le « créancier doit publier dans certaines circonstances « s'il veut garder le droit de suite. Cela arrive pour € l'hypothèque légale de la femme lorsque l'immeuble « du mari est l’objet d'une expropriation forcée. Le « rang se déterminant alors indépendamment de toute € inscription, pourquoi la femme inscrirait-elle après € la transcription du jugement d'adjudication ? Ce ne « serait pas en vue de conserver son droit de suite, « désormais perdu, ce ne serait pas davantage pour « sauvegarder le droit de préférence qui subsiste sans « cela et se met en œuvre suivant la procédure tracée « par l’art. 717 C. pr. civ. À quelque point de vue « qu'on se place, l'inscription serait donc, l'arrêt de € Riom l’a fort bien dit, une vaine formalité... L’ins- « cription ne s'applique qu à l’hypothèque définie par € l'art. 214 C. civ., c’est-à-dire au droit réel grevant « les immeubles pour garantir l’acquittement d’une € obligation, et les suivant dans quelques mains qu'ils « passent: le droit ainsi caractérisé se prête seul à une « inscription valable. »

La Cour de Riom avait, en effet, jugé que les dispositions de l’art. 9 de la loi de 1855 ne s'appliquent qu'à l'hypothèque légale qui a conservé tous ses effets, et qu'après la transcription du jugement d’adjudication, le droit de préférence, indépendant de la formalité de l'inscription, survit seul et se conserve de plein droit.

Ilest bien évident que ce que la note et l’arrèt précités disent du jugement d'adjudication s'applique sans difficulté à la renonciation : l’un et l’autre produisent les effets de la purge; l'inscription que l’on imposerait à la femme pour la conservation de son droit de préférence serait donc parfaitement inutile ; nous croyons mème, avec M. Chavegrin, qu'elle ne serait pas susceptible d'ètre prise.

Nous ne mentionnerons que pour mémoire l'objection tirée du danger de l'absence de publicité pour les ayants cause de l'acquéreur (1), tant il est évident que ces derniers se rendront facilement compte du maintien du droit de la femme sur le prix en consultant l'acte de vente, et en voyant que la femme a concouru à, l’aliénalion mais non au paiement du prix.

Enfin, comme celui qui survit à la purge des hypothèques inscrites, le droit de préférence que la femme conserve après la renonciation ne permet pas à l’acquéreur de se libérer entre les mains du mari, ni à celui-ci de céder sa créance contre l’acquéreur sans le consentement de la femme. Ceci résulte & contrario de Val. 4 de la loi. « Toutefois la femme conserve son droit de préférence sur le prix, mais sans pouvoir répéter contre l'acquéreur le prix ou la partie du prix par lui payé de son consentement. »

La loi de 1889 a encore résolu, sur ce point, l’une

(4) Cf. Escorbiac, Lois nouvelles, 1889, p. 150.

116 CHAPITRE Il

des questions qui avaient étéle plus vivement controversées en doctrine et en jurisprudence sous la loi de 1855. « Le consentement de la femme au paiement du prix, « disait le rapport complémentaire de la commission « du Sénat (1), sera nécessaire pour mettre l'acquéreur « à l'abri de toute réclamation de la part de cette der- « nière ».

L’acquéreur ne peut donc faire aucun paiement, et le mari ne peut disposer de sa créance, ce qui reviendrait au mème, au préjudice de la femme. MM. Baudry- Lacantinerie et de Loynes (2) ont très bien exprimé cette idée en disant que « la femme n’a pas seulement un « droit de préférence sur le prix, droit de préférence « qu'elle pourrait opposer aux autres créanciers ins- « crits sur l'immeuble; elle à encore une créance « contre l'acquéreur qui ne peut pas se libérer en « dehors d'elle. »

L'acquéreur commettrait donc une imprudence sans excuse, sil payait son prix entre les mains du mari, sans avoir obtenu le consentement de la femme. Ce qui ne veut pas dire, cependant, comme on pourrait le croire à la lecture de la loi, que le paiement fait entre les mains du mari avec le concours de la femme mettait l'acquéreur à l'abri de tout danger; la prudence lui conseillera encore de ne payer qu’à la suite et en vertu d'une procédure d'ordre, s’il y a des créanciers hypo-

(1) J. 0/7. 1888. Annexes Sénat, n° 344.

(2) Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., n° 1146,

thécaires inscrits sur l'immeuble. En effet, le paiement fait avec le consentement de la femme aura bien pour effet, nous le verrons plus loin (1), de subroger l’acquéreur au droit de préférence de la femme; mais l'efficacité de la subrogation est subordonnée à l’existence et au chiffre de la créance en reprises de la femme, au jour de la dissolution de la communauté; si cette créance était nulle, ou mème trop faible, la subrogation dont bénéficie l'acquéreur ne le mettrait pas à l'abri des poursuites des créanciers hypothécaires. Il sera donc sage de sa part de provoquer l'ouverture d’un ordre et de purger ainsi les hypothèques qui peuvent exister sur l'immeuble.

On à considéré la disposition de l’al. 4 de la loi nouvelle comme une atteinte portée aux droits du mari en tant que propriétaire ou administrateur de la communauté. « Dénier au vendeur le droit de toucher le prix, € a-t-on dit (2), c'est lui enlever indirectement le pou- « voir de vendre. D'après le Code, le mari à qualité « pour aliéner non seulement ses immeubles propres, « mais encore les immeubles de la communauté. Ne « serait-ce pas violer cette règle que de leur interdire « de percevoir, sans le consentement de la femme, le « prix de Paliénation? »

Il est facile de répondre à cette objection que la femme pourra très-aisément éviter cette humiliation à

(1) Infrà. Cession du droit de préférence.

(2) Escorbiae, op. eit., p. 152.

son mari en refusant simplement de renoncer à son hypothèque légale : rien ne peut la forcer à consentir cette renonciation, et elle empèchera bien plus sûrement ainsi la vente. En renonçant à son hypothèque pour faciliter les aliénations de son mari, la femme lui rend un service indispensable ; il est bien naturel qu'elle stipule en retour des garanties. La loi l'a fait pour elle. H n’y à là aucune atteinte portée aux pouvoirs du mari (1).

B. — ÆEzxtinction.

Le consentement ainsi donné par la femme au paiement du prix emporte renonciation à son droit de préférence ; la femme, dit la loi, ne peut plus répéter contre l'acquéreur le prix ou la partie du prix payé de son consentement.

Cette renonciation au droit de préférence est tantôt extinclive, tantôt {ranslalive.

Elle est extinctive lorsqu'il n’y à pas de créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble, car il suffit alors à l'acquéreur de pouvoir se libérer valablement entre les mains du mari.

Elle est translative, au contraire, lorsqu'il existe des créanciers hypothécaires inscrits sur l’immeuble vendu,

(1) Cf. Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., n° 1147. —

Tissier, op. cit., p. 646. — César-Bru, De la renonciation par la femme à son hyp. lég. Thèse, p. 174.

et elle à alors pour effet de subroger l'acquéreur dans le droit de préférence de la femme pour le prix ou la partie du prix qu'il a payé, ce qui lui permettrait de se faire colloquer avant ces créanciers hypothécaires sur le prix de la nouvelle adjudication provoquée par ceuxcietde rentrer dans ses débours, si toutefois la créance en reprises de la femme, dans les droits de laquelle il est subrogé, se trouve suffisante ; nous en avons dit un mot tout à l'heure en donnant à l'acquéreur le conseil de ne payer son prix qu'en vertu d’une procédure d'ordre. Mais, la question des renonciations subrogatives au droit de préférence fait l'objet de l'al. 5 de la loi que nous étudierons plus loin.

Nous devons simplement nous demander en ce moment si le législateur à prescrit des conditions de formes spéciales pour le consentement de la femme au paiement du prix, quel qu'en soit le résultat pour l'acquéreur.

Nous avons vu que la loi n'avait assujetti à aucune formalité la conservation du droit de préférence; elle est également muette sur son extinction.

On doit donc en conclure qu'elle n’est soumise non plus à aucune règle particulière. La renonciation au droit de préférence se produit par le seul fait du consentement de la femme au paiement du prix.

Ce consentement pourra évidemment être exprès,

mais rien ne s'oppose à ce qu'il soit tacite, et, dans ce

dernier cas, nous croyons que la disposition de l’al. 3, relative aux formes du concours de la femme, devant emporter renonciation tacite à son hypothèque légale, ne doit pas s'appliquer, car il s’agit ici d’un simple droit de préférence.

Nous en dirons autant de la disposition de l’al. 2 concernant l’authenticité, lorsque le consentement de la femme au paiement du prix n’est pas contenu dans l'acte même de renonciation. « L'intervention de l'officier € publie, disent MM. Baudry-Lacantinerie et de Loy- « nes (1), est une garantie pour la femme qui renonce « à son hypothèque légale; elle aurait pu ne pas lire « l'acte de renonciation, ne pas en comprendre la por- « tée, céder aux obsessions de son mari. Ici, les dan- « gers ne sont pas les mêmes: le paiement est un acte « simple, dont la femme saisira facilement les consé- « quences. L'intervention d’un officier public n'a pas « la même raison d’être ».

Il n’y a peut-être pas là une harmonie parfaite entre les dispositions de la loi qui sont relatives à la renonciation au droit de suite et celles qui réglementent la renonciation au droit de préférence ; il ne nous appartient pas, dans tous les cas, de suppléer les omissions, involontaires ou non, du législateur (2).

(1) Op. cit., n° 1152.

(2) Cf. Bauüry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., n° 1133. — Tissier, op. cit., p. 648, 649. — Contrà, Escorbiac, op. cit., p. 155.

La question de savoir si des formalités de publicité sont nécessaires pour la validité de la renonciation au droit de préférence doit être envisagée de façon différente, selon qu'il s’agit d'une renonciation extinctive ou d'une renonciation subrogative. Nous traiterons de cette dernière au paragraphe suivant (1).

Pour ce qui est de la renonciation extinctive, on peut dire qu'elle est parfaite aussi bien inter partes qu'à l'égard des tiers dès que le consentement de la femme à été constaté dans un acte ayant acquis date certaine. L’extinction pure et simple du droit de préférence n'a, d’ailleurs, d'intérêt que pour l'acquéreur et ses avants cause, et nous avons dit que les intérêts de ces derniers n'exigeaient aucune publicité (2).

€ La publicité, disent MM. Baudry-Lacantinerie et « de Loynes (3), n'a pour but que de faire connaitre € aux tiers la naissance, la transmission ou l'extinction « des droits réels. Or, du moment où la femme na « conservé, par l'effet de la renonciation à son hypo- « thèque légale, qu'un droit de préférence sur le prix, Q il n'existe Plus de droit réel affectant l'immeuble ; il « ne subsiste qu'un droit de créance contre l’acqué- « reur, et il n'y à pas de raison de publier son extinc- « tion par une mention sur le registre du conserva-

« teur ».

(1) Znfrà. Cession du droit de préférence.

(2) Cf. Durée et conservation du droit de préférence. (3) Op. cit., n° 1154.

La loi prend, d'ailleurs, soin d'ajouter que l'extinction du droit de préférence ne peut porter aucun préjudice aux liers.

Le consentement donné au paiement du prix, dit l'al. 4 in fine, ne doit préjudicier en rien aux droits des autres créanciers hypothécaires. Nous empruntons l'explication de cette phrase, comme celle des autres dispositions de l'al. 4, au rapport complémentaire de la commission du Sénat. « Le consentement de «€ la femme, dit ce document (1), ne pourra porter € préjudice aux droits des autres créanciers hypothé- € caires qui, dans l'ordre ouvert sur le prix, quoique € partiellement ou totalement pavé, peuvent exiger € que la femme déduise de sa production la somme € représentant la portion du prix au paiement de « laquelle elle aura consenti. »

Nous avons dit, en effet (2), que le consentement donné au paiement total ou partiel du prix par la femme, doit s'interpréter comme une renonciation totale ou partielle à son droit de préférence sur le prix de Fimmeuble ; ce qui ne veut pas dire, cependant, comme le fait très bien remarquer M. Tissier (3), que sa créance en reprise soit diminuée en rien, ni qu'elle cesse de pouvoir être exercée hypothécairement sur les autres

immeubles du mari; çil y a simplement, quant à celui

(1) J. 0/f. 1888. Annexes Sénat, n° 344.

(2) Cf. suprà. Durée et conservation du droit de préférence, (3) Op. cit., p. 648.

€ qui à été vendu, une mainlevée totale ou partielle. »

Certains auteurs ont été, cependant, jusqu'à prétendre que la créance en reprises de la femme se trouve diminuée par l'exercice qu'elle à fait de son droit de préférence en consentant au paiement total ou partiel du prix. € La femme, en consentant au paiement du prix, a-t-on dit (1), entre les mains du mari, à, en réalité, exercé son droit de préférence, par conséquent elle à diminué sa créance hypothécaire. Le prix touché par le mari, du consentement de la femme, est comme s'il avait été touché par la femme elle-mème. »

Et l’on s'appuie, pour soutenir certe thèse, sur le rapport supplémentaire de M. Merlin, où se lit la phrase suivante (2): « On comprend que la créance que l'hypo- € thèque générale était destinée à garantir se trouve € réduite de la somme représentant le prix ou la por- « tion du prix de l'immeuble vendu au paiement duquel « elle à consenti. »

I nous semble que l'honorable sénateur et ceux qui l'ont suivi dans son opinion ont été victimes, sur ce point, d'une regrettable confusion. La créance en reprises de la femme contre son mari ne pourrait être diminuée que par une cession qui en serait faite dans la forme des art. 1690 et s. C. civ.; seule, Fhypothèque qui garantit cette créance souffre de la subrogation de

(1) Le Saché, De la renonciation par la femme à son hyp. lég. Thèse, p. 256 s.

(2) J. off. 1888. Annexes Sénat, n° 344.

l'acquéreur au droit de préférence qui résulte, d’après l'alinéa 5, du consentement donné par la femme au paiement du prix (1); la femme reste toujours créancière de son mari; elle devient simplement chirographaire dans la mesure où elle à abdiqué son droit de préférence par son consentement au paiement, etencore, croyons-nous avec M. Tissier, que cet effet ne se produit qu'au regard de l'immeuble vendu; il est bien évident que la femme devra déduire de sa production hypothécaire sur cet immeuble les sommes payées par l'acquéreur, puisque celui-ci, en vertu de l’al. 5, produira déjà pour ces sommes de son chef, et que cette double production porterait préjudice aux créanciers hypothécaires postérieurs; mais, nous ne voyons pas pourquoi la femme ne produirait pas pour la totalité de ses créances, dans les ordres qui pourraient s'ouvrir sur les autres immeubles du mari: les créanciers inscrits sur ces immeubles n'auront pas à souffrir d’une production de l’acquéreur : ils ne verront les droits de la femme exercés que par elle, comme ils y avaient toujours compté ; pourquoi profiteraient-ils de la subrogation que la femme à consenti sur le prix d’un autre immeuble. Elle est pour eux res inter alios acta.

Une seule chose pourra avoir de l'intérêt pour eux, et celle-là nous ne la contestons pas; la femme perdra son rang hypothécaire primitif pour le montant des

(1) Znfrà. Cession de droit de préférence.

sommes payées de son consentement, et son hypothèque légale ne vaudra plus, jusqu'à concurrence de ce chiffre, après la réalisation de la subrogation de l'acquéreur, qu'à la date de cette obligation (art. 2135 C. civ.) (1). Les derniers mots de l’al. 4 nous semblent donc devoir être interprétés dans le sens le plus restrictif; il en résulte simplement que le paiement produit sur l'immeuble vendu une mainlevée de l’hypothèque de la femme proportionnelle à la part du prix payée entre les mains du mari du consentement de cette dernière.