C. — Cession

La renonciation au droit de préférence qui résulte du concours de la femme au paiement du prix peut aussi, avons-nous dit, revêtir un caractère translatif, et ceci lorsqu'il y a des créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble, afin de mettre l'acquéreur à l'abri de leurs poursuites. « Supposons que ces créanciers hypothécaï- « res usent de leurs droits, disent MM. Baudry-Lacan- « tinerie et de Loynes (2), qu'ils saisissent l'immeuble « etle fassent vendre aux enchères pour obtenir leur « paiement. Sur le prix d'adjudication, l'acquéreur « sera colloqué en première ligne comme subrogé au « droit de préférence de la femme jusqu'à concurrence € du prix ou de la partie du prix qu'il à payé au mari

(1) Cpr. énfrà. Cession du droit de préférence. (2) Op. cit., n° 1156.

126 CHAPITRE li

« avec le consentement de la femme, et, s'il perd ainsi « son immeuble, du moins il rentrera dans ses fonds ».

La subrogation au droit de préférence ainsi produite au profit de l'acquéreur, est-elle assujettie à des formalités particulières ?

Nous avons rejeté tout à l'heure la nécessité de lauthenticité aussi bien pour les renonciations extinctives que pour les renonciations translatives au droit de préférence, quand elles sont consenties dans un acte postérieur à celui qui contient la renonciation à lhypothèque légale. Nous n'y reviendrons donc pas.

Reste la question de publicité. Les subrogations au droit de préférence sont-elles soumises sous ce rapport à des règles spéciales? Nous entrons ici dans la partie la plus délicate de notre sujet.

Deux situations doivent être envisagées.

La subrogation peut ètre consentie au profit d'un tiers ou au profit de l'acquéreur. L'al. 5 de la loi que nous étudierons tout à l'heure, ne prévoit que la seconde de ces hypothèses, mais il est intéressant d'examiner d’abord la première.

Nous croyons que, si la femme veut céder à un tiers le droit de préférence qu’elle conserve sur le prix de l'immeuble vendu, ce qui, en pratique, ne se présentera guère, cette subrogation n’est pas soumise aux formalités de publicité de l’art 9 de la loi de 1855. Cet article ne parle, en effet, que des cessions de l’hypothèquelégale et nous sommes en présence, ici, d’une simple cession

d'un droit de préférence; il ny a là, croyons-nous, qu'une cession de créance ordinaire soumise seulement aux règles des articles 1690 ets. C. civ.

I nous semble, d'ailleurs, qu'une inscription relative au droit de préférence n’est pas plus susceptible d'être prise par un cessionnaire que par la femme elle-même. Nous avons vu, en parlant de la conservation du droit de préférence, que la Cour de Riom (1) avait considéré comme une vaine formalité Vinscription du droit de préférence pris par la femme après la transcription d'un jugement d'adjudication, que l'on peut assimiler dans ses effets à la renonciation. « L'hypothèque légale, ré- « duite au droit de préférence, disait M. Chavegrin (2), « ne comporte aucune inscription utile prise par la « femme, » et ce mème auteur ajoute dans la note déjà citée : (Comment ceux qu'elle subroge feraient-ils ce qui « ne lui est pas possible? Sans doute, c’est dans leur € intérêt propre, non dans le sien, qu'ils requièrent « l'inscription, mais l'hypothèque qu'ils veulent révéler « au public est celle de la femme. Ils doivent donc suivre « les règles qui régissent l'hypothèque de la femme et « ne peuvent la porter efficacement à la connaissance « des tiers lorsqu'il est trop tard pour que la subrogante « elle-même accomplisse la formalité. »

Ces raisons nous semblent absolument décisives pour écarter l’application de l’art. 9 de la loi de 1855. Nous

(1) V. Suprä. Durée et conservation du droit de préférence. (2) Note sous l’arrêt de Riom. S. 1889. 1. 17.

128 CHAPITRE If

avons dit, d’ailleurs, que la question posée à ce sujet au rapporteur de la commission du Sénat, par M. Boulanger (1), était restée sans réponse. On peut en conclure | que l'intention du législateur n'a jamais été de soumettre à la formalité de l'inscription ou de la mention les simples cessions du droit de préférence, au moins quand elles sont consenties à des tiers.

Il n’est pas permis d’être, de prime abord, aussi affirmatif quand la cession du droit de préférence est consentie à l’acquéreur lui-même.

Les subrogations de ce genre se trouvent en effet prévues par l’al. 5 de la loi de 1889 et il y est expressément parlé des formalités de publicité de l'art. 9 de la loi de 1855. Ce texte est ainsi conçu :

« Le concours ou le consentement donné par la « femme soit à un acte d’aliénation contenant quittance € totale ou partielle du prix, soit à l’acte ultériéur de « quittance totale ou partielle du prix emporte, mème « à due concurrence, subrogation à l’hypothèquelégale € sur l'immeuble vendu au profit de l'acquéreur vis- € à-vis des créanciers hypothécaires postérieurs en € rang : nas celle subrogation ne pourra préjudi- « cier aux liers qui deviendraient cessionnaires de € l’hypothèque légale de la femme sur d'autres im- € meubles du mari, à moins que l'acquéreur ne se € soil conformé aux prescriptions du $ 1 du présent « article » (ancien article 9 de la loi de 1855).

(1) V. Suprä. Durée et conservation du droit de préférence.

La première partie de cet al. 5 est aisée à comprendre ; nous avons expliqué tout à l'heure l'utilité qu'il y à pour l'acquéreur à se voir subroger au droit de préférence de la femme lorsqu'il y a des créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble. Observons simplement que la loi emploie, pour exprimer cette idée, l'expression inexacte de subrogation à l'hypothèque légale.

Mais que signifie la 2 partie : « mais celte subroga- « lion ne pourra préjudicier aux tiers qui devien- « draient cessionnaires de l'hypothèque légale de la « femme sur d'autres immeubles du mari, à moins « que l'acquéreur ne se soit conformé aux prescrip- « lions du $ 1 du présent article » ?

De cette phrase obscure «quiest destinée, a-t-on dit(1), « à devenir pour la doctrine un vrai champ de bataille, « et pour les hommes d’affaires une mine inépuisable « de procès », il ressort que la loi impose à l’acquéreur subrogé au droit de préférence l’accomplissement des formalités de publicité de l’ancien art. 9 de la loi de 1855 (al. 1 du nouvel article), pour éviter un conflit éventuel.

C’est ce conflit qu'il s’agit de déterminer.

Remarquons d'abord que la loi ne prévoit pas ici le cas où l'acquéreur aura à se prévaloir de sa subrogation vis-à-vis des créanciers hypothécaires inscrits sur

(1) Escorbiat, op. cit., p. 125.

130 CHAPITRE Ji

l'immeuble vendu, pour se faire colloquer avant eux sur le prix.

« La subrogation, dans ce cas, disait le rapport com- « plémentaire de la commission du Sénat (1', peut « s’accomplir de plein droit et sans aucune formalité « de publicité, le contrat intervenu entre la femme et « l'acquéreur ne modifiant pas la situation des créan- « ciers inscrits. »

La loi prévoit seulement le cas où l'acquéreur viendrait en conflit avec des subrogés postérieurs à l’hypothèque légale de la femme sur d’autres immeubles, et aurait à se prévaloir à leur encontre de la subrogation au droit de préférence de la femme qui a été consenti à son profit sur le prix de l'immeuble vendu.

C'est ici que la pensée, qui a animé le législateur, devient absolument inintelligible pour nous. Comment concevoir qu un conflit puisse éclater entre des créanciers hypothécaires inscrits sur des immeubles différen{s ? Comme on l’a fort bien dit (2), il ne se produira jamais. « Il n’y a, en effet, que deux situations pos- « sibles. Ou bien les créanciers subrogés ont publié € leur titre antérieurement au paiement effectué par « l’acquéreur, et alors celui-ci a été imprudent en ne € demandant point l'autorisation de payer à ceux qui « avaient seuls qualité pour la lui donner, ou bien ils

(1) J. 0/7. 1888. Annexes du Sénat, n° 344.

(2) Bureau, De la ren. à l’'hyp. lég. par la femme du vendeur, thèse, p. 110.

ne l’ont pas publié, et alors l'acquéreur est valablement subrogé au droit de préférence qui survivait au profit de la femme. Dans ce cas, aucun conflit ne peut naitre entre lui et le créancier qui serait ultérieurement subrogé à l'hypothèque de la femme, car ils suivent chacun une route parallèle et leur droit atteint des immeubles différents. Il est clair, en effet, que l'acquéreur ne peut prétendre exercer son droit de préférence sur d’autres immeubles que sur celui-là même qu'il a acquis, et il ne lui servirait à rien d'être investi d’un droit plus étendu, car il ne faut pas oublier qu'il n’est créancier de personne et qu'il se propose seulement de conjurer les désastreux effets d’une poursuite hypothécaire ; les autres créanciers subrogés, dont le titre est postérieur au paiement fait du consentement de la femme, ont été subrogés dans l’hypothèque légale sur les immeubles du mari, excepté sur celui qui avait été aliéné. Aucune collision n’est possible entre eux et l’acquéreur, pas plus qu'elle n’est possible entre deux créanciers dont l’hypothèque porte sur des immeubles différents. »

Prise à la lettre, la disposition de l’al. 5 n’a pas d’ap-

plication possible. De deux choses l’une, en effet: ou

cette disposition a été écrite dans l'intérêt de l’acqué-

reur. ou elle l’a été dans l'intérêt des tiers.

Si on à voulu servir ainsi les intérêts de l'acquéreur,

l'intention du législateur est inexplicable ; on ne pour-

452 CHAPITRE Il

rait, en effet, interpréter le texte que de la façon suivante : La quittance à laquelle la femme a concouru a pour effet de subroger l'acquéreur à son droit de préférence sur le prix de l'immeuble vendu, c’est-à-dire que si l'immeuble vient à ètre exproprié et un ordre ouvert sur son prix à la requête des créanciers hypothécaires du mari, l'acquéreur viendra avec le rang de la femme se faire colloquer avant eux pour le montant de la somme par lui payée. Mais, s'il a fait inscrire sa quittance conformément à l’art. 9, al. 1, il pourra, de plus (probablement pour le cas où le prix de l’immeuble vendu sur saisie n'aurait pas été suffisant pour le désintéresser), venir se faire payer sur le prix des autres immeubles du mari au sujet desquels aucun droit hypothécaire ne lui a été cédé par la femme.

Comment concevoir que, par le fait de la publicité de sa subrogation sur le prix de l'immeuble A, l’acquéreur exerce des droits sur les immeubles B, C, D, etc. ? Il est impossible de prêter une pareille intention au législateur.

Il résulte, au contraire, des travaux préparatoires, que le législateur à voulu exiger cette publicité dans l'intérêt des tiers cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme sur d’autres immeubles.

€ Ilest un cas cependant, disait M. Merlin (1) dans le « rapport complémentaire de la commission du Sénat

(1) J. off. Annexes du Sénat, 1888, n° 344.

que nous avons cité plus haut, où la condition de publicité exigée par le $ 1 de l’art. 9 devra être imposée à l'acquéreur; c'est celui ou l'hypothèque légale de la femme grève d'autres immeubles du mari que l'immeuble vendu avec le concours de la femme. La femme, alors, reste libre de traiter avec les tiers de cette hypothèque à laquelle elle n’a pas renoncé ; elle peut la céder ou y subroger: mais on comprend que la créance que l'hypothèque générale était destinée à garantir se trouve réduite de la somme représentant le prix ou la portion du prix de l'immeuble vendu au paiement duquel elle a consenti, et que, dès lors, elle ne peut, sans tromper le tiers avec lequel elle traitera, lui céder qu'une garantie correspondante à ce qui lui reste effectivement dû sur sa créance. Mais, comment le liers sera-t-il averti de la situation, si ce n’est par l'accomplissement des formalités de publicité prescrites par le $ 1 de l’article 9? »

Dans cette seconde hypothèse, la disposition en ques-

tion aurait donc pour but de porter à la connaissance

des tiers auxquels la femme voudrait céder plus tard

son hypothèque légale, la diminution que celle-ci a subie (c'était sans doute la pensée de M. Merlin lorsqu'il disait que la créance garantie par l'hypothèque légale se trouvait réduite par la subrogation consentie à l’ac-

quéreur ; la créance en reprise de la femme ne peut

jamais être diminuée de cette façon, c'est seulement

l'hypothèque qui la ga rantit qui se trouve atteinte). On peut se demander, d’abord, pourquoi le législateur se montre si soucieux de l'intérèt de ces tiers alors que la plus élémentaire prudence leur commande de se méfier d'une subrogation au droit de préférence, lorsque la transcription leur fait déjà connaitre une renonciation à l'hypothèque légale. S'il n’y avait cependant que cette objection à faire, le texte y résisterait comme tant d’autres qui ont édicté des mesures de protection aussi peu intéressantes. Mais, de même que dans la première hypothèse, nous ne comprenions pas l'intérêt de l’acquéreur à prendre inscription, on ne conçoit pas non plus ici quel bénéfice les tiers cessionnaires peuvent tirer du défaut de publicité. |

Que voudrait donc dire en effet l’al. 5 ? Nous ne pourrions lui prêter que le sens suivant :

Lorsque l'acquéreur aura négligé de publier sa quitlance subrogative, les tiers cessionnaires de l'hypothèque légale de Ta femme sur d’autres immeubles du mari et qui ne pourraient se faire colloquer utilement sur leur prix, pourront venir se prévaloir de cette hypothèque sur l'immeuble vendu, soit en contraignant l'acquéreur à payer une seconde fois entre leurs mains si l'ordre est clos, soit en venant se faire colloquer à sa place s’il est temps encore de produire.

Ainsi, des {iers auxquels la femme, dit la loi, n’a cédé son hypothèque que sur d'autres immeubles B, C, D..., par exemple, viendraient exercer des pour-

suites hypothécaires sur l'immeuble A, ou produire à l'ordre ouvert sur le prix de cet immeuble. Mais, en vertu de quel droit? On chercherait en vain dans toute la législation hypothécaire, un texte autorisant un créancier inscrit sur un immeuble à exercer son droit sur un autre.

Nous arrivons donc, comme dans la première hypothèse, à une conclusion absurde.

Comment expliquer alors l’al. 5 de la nouvelle loi, sinon par une inadvertance du législateur ?

M. Tissier, dans sa remarquable étude sur la loi de 1889 (1), explique l'erreur de la loi par une confusion de textes qui se serait produite au cours des travaux préparatoires « Le texte de la loi, dit-il, a été, il « nous semble, le résultat d’une confusion. Il avait été « question d'abord de viser les renonciations subroga- « lives au profit de l'acquéreur pour exiger leur publi- « cité à l'égard des cessionnaires que la femme pour- « rait plus tard investir de ses droits sur l'immeuble « aliéné. Mais le rapporteur au Sénat, M. Merlin, « laissa de côté ce point de vue pour en indiquer un € autre qui n'a aucune portée. Gette confusion appa- « raît avec évidence si l’on compare l’article addition- « nel, proposé par M. Lacombe, que la commission à « eu, à l'origine, l'intention d'adopter, et le texte, aussi « bien que les motifs, qui ont été finalement admis par

(4) Op. cit., p. 654,

elle. L'article additionnel proposé par M. Lacombe était ainsi conçu : « Le concours de la femme et son consentement au paiement total ou partiel du prix emporte, au profit de l'acquéreur et à due concurrence, vis-à-vis des créanciers hypothécaires postérieurs, subrogation à l'hypothèque légale, mais seulement sur l'immeuble vendu et à charge pour lui de se conformer aux prescriptions du $ 1 du présent article. « Le texte adopté et promulgué dit : Cette subrogation ne pourra préjudicier aux liers qui deviendraient cessionnaires de l’hypothèque légale de la femme sur d'autres immeubles du mari, à moins que l’acquéreur ne se soit conformé, ete. » Si on remarque qu'on à été d'accord à la commission et au Sénat pour faire droit à la proposition Lacombe, il est clair qu'on a dit, en définitive, le contraire de ce qu'on voulait dire. »

C'est, à notre avis, la seule excuse qu'on puisse in-

voquer en faveur du législateur. On s’est ingénié ce-

pendant à trouver une explication plausible de cette

singulière disposition, et nous ne connaissons pas moins

de quatre systèmes proposés dans ce but.

Dans une première opinion longuement motivée par

M. Escorbiac (1), la loi aurait seulement prévu le cas où, après avoir subrogé l’acquéreur dans son droit de préférence sur le prix de l’immeuble vendu, la femme

(1) Op. cit., p. 164ets,

céderait ensuite à des tiers l'intégralité de son hypothèque légale. Les droits de ces derniers portant alors sur tous les immeubles du mari, un conflit serait possible entre l'acquéreur et eux. « Nantis de cette subro- « gation générale qui comprend lous les droits hypo- « thécaires de la femme, dit M. Escorbiac, ces tiers € auraient pu inquiéter l'acquéreur et le forcer à verser « de nouveau entre leurs mains le prix qu'il a déjà € payé. Pour conjurer ce danger, l'acquéreur n'a qu'à « rendre sa subrogation publique. »

La date de la publicité servirait donc à régler la queston de préférence et à résoudre le conflit.

On peut faire à ce système, d’ailleurs très ingénieux, le grave reproche de sortir de l'hypothèse formellement prévue par la loi; l'art. 5 ne parle que des cessionnaires de l’hypothèque légale sur d'autres immeubles du mari et M. Escorbiac fait au contraire résulter le conflit du droit que ces tiers peuvent avoir sur l'immeuble vendu ; il n’en est pas question dans la loi.

Puis, l'existence même de ces droits nous semble très contestable. M. Escorbiac semble supposer, en effet, que la subrogation générale à l'hypothèque légale à pu donner à des tiers des droits sur l'immeuble vendu : mais l’hypothèque légale de Ia femme, en tant qu'elle porte sur cet immeuble, à été purgée par la transeription de l’acte de renonciation, elle ne peut plus faire l’objet d’une subrogation; le droit de préférence seul a subsisté (quoique la loi dise, très inexactement d’ail-

leurs, que l'acquéreur est subrogé à l’'hypothèque lévale), et ce droit n’a pu être compris dans une subrogation générale à l'hypothèque légale ; nous avons dit plus haut que c'était une créance ordinaire cessible seulement dans les formes des art. 1690 et s. C. civ.

D'ailleurs, mème en supposant cette cession accomplie, nous ne voyons pas comment les tiers auraient pu faire inscrire l'hypothèque légale de la femme dans les termes de l’art. 9 en tant qu'elle porte sur l'immeuble vendu. « La femme qui a renoncé à son hypothèque € légale au profit de l'acquéreur (1), disent MM. Bau- € dry-Lacantinerie et de Lovnes, n'aurait certainement € pas le droit de la faire inscrire. Elle pouvait être € contrainte d'en donner mainlevée. Comment les tiers « qu'elle subrogerait à son hypothèque légale pour- « raient-ils, en dehors d'un texte formel, recevoir des € droits plus étendus que la femme et requérir une ins- «cription que celle-ci ne serait pas admise à prendre ? »

Il nous semble donc que le système de M. Escorbiac doit ètre rejeté comme ne s'appliquant pas à l'hypothèse prévue par la loi.

Commet expliquer alors la possibilité d’un conflit entre l'acquéreur et les cessionnaires de l’hypothèque légale sur d'autres immeubles ?

On à tenté de l'expliquer dans une seconde opinion en soutenant que l’al. 5 vise seulement l'acquéreur qui

()NOpD cr rntA0S

se ferait subroger sur d'autres immeubles pour supplément de garantie. Cette interprétation semble, en effet, ressortir du premier rapport présenté à la Chambre des députés par M. Bernier (1).

Malgré l'appui qu'elle trouve dans les travaux préparatoires, cette solution doit être écartée comme la précédente parce qu'elle se rapporte à une hypothèse toute différente de celle dont parle l'al. 5. Il n'est question, en effet, dans ce texte que de la subrogation qui résulte du paiement au profit de l'acquéreur sur l'immeuble vendu. La loi ne dit pas un mot des subrogations que l'acquéreur pourra se faire consentir pour supplément de garantie sur les autres immeubles du mari.

Nous ne croyons pas, d'ailleurs, qu'il ait ét6 dans intention du législateur de considérer l'acquéreur comme subrogé de plein droit sur les autres immeubles du mari, par suite de la renonciation consentie sur l'immeuble vendu ; cette interprétation, qui permettrait, il est vrai, de comprendre sans difficulté l'al. 5 (1), ne nous semble pas résulter des travaux préparatoires. M. Bernier ne parlait, dans son rapport à la Chambre, que de « la subrogation demandée, par l'acquéreur, pour sa sécurité personnelle, sur les autres immeubles du mari, à la charge de l’inscrire. » Bien plus, la proposition Lacombe que le Sénat et la Commission ont,

(1) J. off. 1888. Annexes de la Chambre, n° 3251. (1) Cf. M. Boistel dans son cours,

en réalité, voulu adopter (1) ne visait que les créanciers hypothécaires postérieurement inscrits sur l'immeuble vendu.

En tout cas, et quelle qu'ait été l'intention du législateur, il nous semble bien difficile de faire dire au texte ce qui n'y est point écrit, et nous n'oserions prendre sur nous de suppléer une semblable omission dans la loi.

Reste enfin un quatrième système professé par MM. Dalmbert (2), Wable (à), Baudry-Lacantinerie et de Loynes (4) qui, en donnant de l’al. 5 une explication très savante, parvient à faire entrevoir la possibilité d'un conflit entre l'acquéreur et les autres subrogés.

Un exemple nous parait nécessaire pour en bien faire comprendre le raisonnement.

Supposons le mari propriétaire de deuximmeubles, A et B. Il vend le 1* janvier 1896, pour la somme de 60,000 francs l'immeuble À, déjà grevé d'hypothèques conventionnelles ; la femme renonce à son hypothèque légale et subroge l'acquéreur à son droit de préférence sur le prix, le même jour.

Postérieurement, le 1° février 1896, la femme subroge un créancier personnel pour 60,000 francs à son hypothèque légale sur l'immeuble B.

)ACTATMISSIEr opr CAC 1p 004:

) Op. cit., p. 632 els.

)JNOp cit. noMb5ietis.

JNOpeerte mMHbores.

Arrive la dissolution du mariage, et les reprises de la femme sont liquidées à la somme de 80,000 francs, montant de sa dot, par exemple.

L'immeuble À est vendu à la requète des créanciers hypothécaires ; un ordre s'ouvre sur son prix, et l'acquéreur produisant le premier à l'ordre avec le rang de la femme réalise sa subrogalion et est colloqué pour les 60,000 fr. qu'il à déboursés.

L'hypothèque qui garantit la créance en reprises de la femme ne se trouve nullement diminuée de ce chef; en effet, au moment où la femme à garanti ou cautionné la vente, elle à acquis contre son mari une créance égale à la somme pour laquelle elle à consenti la cession de son droit hypothécaire : son hypothèque légale garantit aussi cette nouvelle créance, mais conformément à l’art. 2135 C. civ., elle ne prend rang, jusqu'à concurrence de celte somme, qu'à la date de la subrogalion consentie au profit de l'acquéreur.

Ceci posé, supposons qu'un ordre s'ouvre sur le prix de l'immeuble B, vendu 70,000 francs sur expropriation, cet immeuble étant déjà grevé depuis le 1e décembre 1895 d'une hypothèque conventionnelle pour 50,000 francs. Le créancier subrogé à l'hypothèque légale de la femme pour 60,000 francs sur cet immeuble, produit à l'ordre pour cette somme, et se croit sûr de venir en ordre utile, parce qu'il est subrogé au rang de la femme, à la date de la célébration du ma-

rage.

Se ; À 149 CHAPITRE Ii

Cela eût été vrai si l'ordre s'était ouvert sur l’immeuble B avant celui qui à déjà été clos sur l'immeuble A. Mais, par le fait de la réalisation de la subrogation dont était bénéficiaire l'acquéreur de limmeuble À la situation du créancier subrogé sur l’immeuble B va se trouver changée. L'hypothèque légale de la femme garantit toujours, en effet, la restitution d'une somme de 80,000 francs; mais, elle n’a plus rang que pour 20,000 francs à la date de la célébration du mariage. Pour les 60,000 francs restants, elle ne prend rang qu'au 1% janvier 1896, à la date de la subrogation de l'acquéreur de l'immeuble A.

Par conséquent, le créancier subrogé sur l'immeuble B pour 60.000 francs, dont la créance eût été préférable pour sa totalité à celle du créancier hypothécaire du mari inscrit seulement à la date du 1% décembre 1895, s'il eût pu invoquer le rang primitif de l'hypothèque légale de la femme, ne pourra plus produire, de ce chef, que pour 20,000 francs : pour les 40,000 francs restants, il ne produira qu'à la date du 1°" janvier 1896, et, comme le créancier hypothécaire qui a rang au 1% décembre 1895 absorbera les 50,000 francs restants sur le prix de l'immeuble (70.000 francs), le créancier subrogé à l’hypothèque légale de la femme perdra 40,000 francs pour lesquels il ne viendra plus en ordre utile.

Il y aura donc bien, dans l'hypothèse que nous venons de faire, un conflit entre les droits de l'acquéreur de

l'immeuble vendu et ceux d'un créancier subrogé à l’hypothèque légale sur un autre immeuble (si les ordres s'étaient ouverts en ordre inverse, c’est l'acquéreur qui eùt souffert de la réalisation de la subrogation du créancier), et il se peut que M. Merlin ait voulu prévoir ce cas lorsqu'il disait dans un langage, d'ailleurs inexact, que € la créance que l’hypothèque légale était « destinée à garantir, se trouve réduite de la somme « représentant le prix ou la portion du prix de lim- «€ meuble vendu », et que « la femme ne peut, sans « tromper le tiers avec qui elle traitera, lui céder «€ qu'une garantie correspondante à ce qui lui reste « effectivement dû sur sa créance ». La publicité exigée par l'al. 5 servirait alors à régler le conflit qui s'élève entre l'acquéreur et le créancier subrogé sur d’autres immeubles. Dans l'hypothèse que nous avons faite, par exemple, ce serait l'acquéreur qui eût souffert de la réalisation de la subrogation du créancier, si cette subrogation avait été publiée avant la sienne.

Il est certain que l'explication ainsi proposée de l'al. 5 est extrêmement ingénieuse: elle s'applique exactement à l'hypothèse prévue par ce paragraphe, et elle démontre la possibilité du conflit en même temps que l'utilité de la publicité.

Malheureusement, cette explication présente un très grave inconvénient : dans l'hypothèse qu'elle prévoit la loi se trouve absolument dépourvue de sanction.

En effet, avons-nous dit, en suivant notre exemple,

144 CHAPITRE Il

si l'inscription prise par le créancier subrogé sur l'immeuble B était antérieure à celle de l’acquéreur de l'immeuble À, non seulement ce créancier ne souffrirait pas de la réalisation de la subrogalion de l'acquéreur de l'immeuble À, mais ce serait ce dernier qui ne pourrail plus produire que pour 20,000 à la date de la célébration du mariage, et qui se verrait primé pour le reste du prix, par les créanciers hypothécaires inscrits sur l'immeuble À avant sa subrogation.

Ceci est fort bien; mais, si un ordre, comme nous l'avons supposé, s'ouvre d’abord sur cet immeuble A, alors qu'il n en est pas encore question sur l'immeuble B, comment fera le créancier subrogé sur ce dernier immeuble pour se prévaloir, vis-à-vis de l'acquéreur de l'immeuble À, de l'antériorité de sa publicité? Un seul moyen se présentera à lui: intervenir à l’ordre ouvert sur l’immeuble À et contredire la production de l’acquéreur.

Malheureusement, ce droit, d'après Part. 755 C. pr. civ., est exclusivement réservé aux créanciers produisant à l'ordre et à la partie saisie ; le créancier subrogé sur l'immeuble B n'a ni l’une ni l’autre de ces qualités. ne sera donc pas recevable dans son intervention, et la distribution du prix se fera nonobstant sa contestation. La règle posée par l'al. 5 de la loi de 1889 n'aura pas de sanction.

Et il n’y a là rien de particulier à la loi de 1889 et à la subrogation consentie au profit d’un tiers acquéreur.

La même situation se retrouve sous la loi de 1855, dit M. Tissier (1), chaque fois que deux personnes sont respectivement subrogées à l’hypothèque légale sur deux immeubles différents. La cession faite à l’une d'elles est de nature à diminuer la créance en reprises au préjudice de l’autre. Ce danger menace les cessionnaires antérieurs comme les cessionnaires postérieurs du moment qu'il s’agit d'immeubles différents et qu'il n'y a pas de publicité d’un immeuble à l’autre. D'une façon générale, c'est une erreur de croire que l’art. 9, $ 1, a pu avoir pour but de rendre publics les évènements de nature à diminuer les reprises de la femme. Cet article a en vue de déterminer le rang respectif des cessionnaires successifs de l’hypothèque légale sur un même immeuble, non de leur permettre d'évaluer le chiffre de la créance de reprises. Tous les jours, des faits peuvent s’accomplir, paiement, remploi, collocation dans un ordre ou une distribution, qui diminuent la créance de la femme et qui n’ont pas plus à être portés à la connaissance des tiers que les faits nombreux qui peuvent, à chaque instant, accroître cette créance. La même situation se présente ici; celui qui n’est cessionnaire que sur certains immeubles est exposé à ce que les reprises soient exercées par un autre cessionnaire subrogé sur d’autres immeubles. On ne peut,

(4) Op, cit., p. 656.

« d’ailleurs, remédier à ce danger. Voulût-on, d’ailleurs, « appliquer littéralement la loi qu'on se heurterait à « cet obstacle décisif: l’absence de sanction. »

En présence des objections qui s'opposent à l’admission des différents systèmes que nous venons d'exposer, nous sommes bien forcés de conclure que l’al. 5 de la nouvelle loi est absolument sans application dans sa partie finale ; le droit de préférence de la femme n’a jamais besoin d’être inscrit après la transcription de la renonciation à l'hypothèque légale ; nous croyons même avoir suffisamment démontré qu'il n’est pas susceptible de l’être (1).

Le danger de cette absence de publicité ne sera d’ailleurs pas bien sérieux pour les tiers ; la prudence leur commandera de se renseigner, et sans trop d'efforts, il pourront toujours savoir si la femme a concouru ou non au paiement du prix ; ils seront, dès lors, fixés sur le sort du droit de préférence. Si, faute d’avoir pris ces précautions, ils sont victimes d’un piège, « ils porteront, « comme l’a très bien dit M. Chavegrin (2), la peine de « leur légèreté ».

(1) Suprä, Durée et conservation du droit de préférence. (2) Op. cit. S. 89. 1. 17.