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en entier le dommage qu'il cause à celui qui, étant à la cape, ne peut se mettre à l'écart.

6" Celui qui dans le port ne garde pas la distance prescrite, ou qui se place mal, doit payer le dommage qu'il cause.

7^ « Ne pourront les mariniers amarrer leurs vaisseaux qu'aux anneaux et lieux destinés à cet effet, à peine d'amende arbitraire. » (Ordonn. de 1681, titre des ports, art. 3.) Ainsi quiconque, par un amarrage contraire à cette disposition , embarrasse le passage, est responsable des suites de l'abordage qui peut arriver. Emérigon rapporte une sentence de l'amirauté de Marseille, du 6 octobre 1757, confirmée par arrêt du parlement d'Aix, du 3i juin 1758, qui a jugé en ce sens.

IH. Enfin, quand il est impossible de discerner la cause de l'abordage , l'art. 407 du Code de commerce dispose que le dommage est réparé à frais communs, et par égale portion, par le navire qui l'a fait et par celui qui l'a souffert. La quotité des dommages est fixée par experts, connue dans le cas oîi l'abordage provient de la faute de l'un des capitaines.

IV. De l'obligation de payer le dommage résultant de l'abordage, dérive nécessairement une action pour en exiger le paiement. Mais cette action peut facilement se perdre, si celui à qui elle appartient ne remplit pas avec célérité les formalités prescrites pour la conserver. L'art. 435 du Code de commerce la déclare non-recevable , si le capitaine, pouvant agir dans le lieu de labordage, n'a point fait de réclamation; si cette réclamation n'a point été , comme le prescrit l'art. 436, faite et signifiée dans les vingt-quatre heures ; et si , dans le délai d'un mois , à partir de sa date, elle n'a été suivie d'une demande eu justice. Ces trois conditions sont corrélatives, et l'absence d'une seule éteindrait toute action.

Le Code de commerce accorde à cet égard plus de latitude que l'Ordonnance de la marine du mois d'août 1681, qni voulait, à peine de déchéance, que l'action judiciaire fût intentée dans les vingt-quatre heures du dommage reçu. Ainsi on ne jugerait pas aujourd'hui comme jugea le parlement de Paris, lorsque, par son arrêt du ip août 1777, il déclara déchu, en se conformant au texte de l'ordonnance , le capitaine du vaisseau /a Marie-Louise, qui , heurté violemment par le navire le Jeune Tobie, avait bien fait sa réclamation dans le délai de vingt-quatre heures, mais qui n'avait formé de demande en justice que huit jours après cette réclamation.

La déchéance . prononcée par les art. 4^5 et 436 du Code de commerce étant une prescription , c'est en vertu de la maxime contra non nolentem agere non currit prescription que le premier de ces articles n'exige la réclamation du capitaine dans les vingt-quatre heures de labordage que lorsque l'événement arrive dans un lieu où il est possible d'agir. Il suit de là que, si l'a-

ABSENCE. Sections I et IL

bordage a lieu en pleine mer, ou clans tout autre endroit dans lequel le capitaine se trouve dans rimpuissance dagir, le délai de vingt- quatre heures ne court que de l'arrivée dans un lieu où le capitaine ait la faculté d'agir.

La loi ne faisant point de distinction entre le cas oii le navire périt entièrement et celui où il n'est détruit qu'en partie, la déchéance a lieu dans un cas comme dans l'autre. C'est d'ailleurs ainsi que l'a jugé la cour de cassation dans une espèce régie par l'Ordonnance de 1681, qui, sous ce rapport,- ne différait point du nouveau code. Son arrêt est du 5 messidor an xiii.

ABSENCE. Dans le langage de la loi, onappelle absent celui qui a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, dont on n'a point de nouvelles, et qui a été déclaré tel par un jugement.

Ainsi, il ne faut pas confondre l'éloignement ou la simple non-présence, avec l'absence proprement dite; ce sont deux choses bien différentes.

Pour exposer avec clarté les principes de notre législation sur l'absence , nous les distribuerons en cinq sections :

Dans la première , nous traiterons de la présomption d'absence;

Dans la deuxième, de la déclaration d'absence;

Dans la troisième, des effets de l'absence;

Dans la quatrième, de la surveillance des enfants mineurs dont le père ou la mère a disparu;

Dans la cinquième, de l'absence des militaires.

Section V^.

De la présomption cV absence.

L Lorsqu'une personne a quitté son domicile et sa résidence, et qu'on n'a point de ses nouvelles, on la présume absente. Si elle a chargé un fondé (le pouvoir du soin de gérer ses affaires et d'administrer ses biens, la loi ne doit point venir à son secours; mais si l'absent n'a point laissé de mandataire, si le mandat qu'il a donné est insuffisant, ou s'il vient à cesser, et ([u'il y ait nécessite de pourvoir à l'adfninistralion de tout ou partie de ses l;iens , le Code civil veut qu'il y soit statué par le tribunal de première instance, sur la demande des parties intéressées (art. 112). 11 doit être, à cet effet, présenté au piésident du tribunal une rc(juète à laquelle soient joints les pièces et doctnnents. Le président commet un juge pour faire le rapport à jour indiqué; les pièces sont conununiquées au procureur du roi , qui met ses conclusions au pied de l'ordonnance; et, sur le rapport du juge commis, le tribunal statue en la chambre du conseil. (Code civ.,art.ii4jCodede proc. , art. 8'j et 849.)

IL Si les présumés absents sont intéressés dans des inventaires , comptes , partages et liquidations, le tribunal, à la requête de la partie la plus diligente , commettra un notaire pour les représenter (Code civ., art. 1 13). Il est clair que ce notaire, constitué le mandataire légal des présumés absents, «ne pourra point instrumenter dans ces opérations. L'art. 7 de la loi du 6 octobre 1791 contenait, à cet égard, une disposition expresse, et le mot représenter ^ employé par les rédacteurs du Code civil, annonce assez qu'ils n'ont pas entendu adopter un principe différent.

Le Code se sert de l'expression générique par^ ties intéressées^ pour désigner les personnes qui peuvent demander qu'il soit pourvu à l'administration des biens des présumés absents. Ces mots ont été interprétés diversement par plusieurs jurisconsultes. Mais il nous semble que, les mesures ordonnées dans l'intérêt des absents présumés n'étant que des actes conservatoires , on doit comprendre parmi les parties intéressées toutes les personnes qui ont un intérêt réel à la conservation des biens des présumés absents, telles que les créanciers, les héritiers présomptifs, l'époux présent.

III. A quel tribunal doivent s'adresser les parties intéressées .'' Est-ce à celui du domicile du présumé absent "^ est-ce à celui de la situation des biens?

Avant de pourvoir à l'administration des biens, il faut , comme le remarquait M. Tronchet lors de la discussion au Conseil d'état , juger le fait de la prévention d'absence; or, il ne peut l'être bien que là où l'individu est connu, c'est-à-dire, au lieu de son domicile. Ce n'est pas au lieu de la situation des biens, disait ce savant jurisconsulte, dans lequel il n'a jamais paru, qu'on peut décider s'il doit être réputé absent. Il serait scandaleux d'exposer un citoyen qui n'aurait pas quitté sa demeure , à voir ses biens séquestrés dans un autre département.

D'après cette observation , M. Régnier proposa de décider que la prévention d'absence serait déclarée par le tribunal du domicile, et que, d'après ce jugement , chaque tribvuial devrait pourvoir à l'administration des biens situés dans son ressort.

Cette opinion à la([uelle M. Tronchet se rendit, fut adoptée par le Conseil d'état; elle est conforme aux principes et à la justice.

Section IL

De la déclaration cV absence*

I. Lorsqu'iuie personne qui n'a point laissé de fondé de pouvoir, a cessé de paraître au lieu de son domicile ou de sa résidence, et que depuis quatre ans on n'en a point eu de nouvelles , les parties intéressées peuvent se pourvoir devant le tribunal de première instance , afin que l absence soit dé-

ABSENCE. Section III. § I.

clarée (Code civ. , art. ii5). Mais si elle a eu le soia de constituer, avant son départ, un fondé de procuration , cette prévoyance fait présumer qu'elle a eu l'intention de s'absenter pour un temps plus Ion" , et , alors , les parties intéressées ne peuvent se pourvoir en déclaration d'absence qu'après dix années révolues depuis sa disparition ou ses dernières nouvelles (lai ibid.). Il en sera de même si la procuration vient à cesser , parce que la même présomption existe toujours. (122 ibid. )

Les mots parties intéressées n'ont pas ici le même sens que dans l'article 112. La déclaration d'absence devant conduire à l'envoi en possession des biens de l absent , il est clair que ceux - là seuls sont admis à la provoquer, qui peuvent obtenir l'envoi en possession dont nous parlerons dans la section suivante.

Le tribunal auquel on doit s'adresser est évidemment celui du domicile de l'absent présumé, ou, s'il n'a pas de domicile, celui de sa résidence; car, comme nous l'avons déjà dit, c'est lui qui est le plus à même d'avoir des renseignements sur sa personne et sur son existence.

II. Pour constater l'absence, le tribunal saisi de la demande ordonne , d'après les pièces et documents produits, qu'une enquête sera faite contradîctoirement avec le procureur du roi dans l'arrondissement du domicile , et dans celui de la résidence, s'ils sont distincts l'un de l'autre (God. civ. , art, 1 16). Le tribunal du domicile est le seul qui doive ordonner les enquêtes. Si donc le domicile et la résidence ne sont pas situés dans le ressort du même tribunal , l'enquête sera faite devant le tribunal du lieu de la résidence, en exécution du jugement du tribunal du domicile , et en vertn d'une commission rogatoire. C'est ce qui résulte de la discussion qui a eu lieu au conseil d'état.

En statuant sur la demande des parties intéressées, le tribunal n'ordonne pas de plein droit les enquêtes : il apprécie d'abord les pièces , les documents produits et les preuves alléguées pour établir l'absence ; il a égard aux motifs de 1 éloignement, aux causes qui peuvent empêcher de recevoir des nouvelles du présumé absent (Code civ., art. 1 16 et 117 ) ; et après avoir pesé toutes ces considérations , il rejette la demande ou ordonne les enquêtes, suivant les circonstances.

III. Aussitôt que le jugement est rendu , il doit être transmis par le procureur du roi à M. le garde-des-sceaux, ministre secrétaire d'état delà justice , chargé de le rendre public. ( Code civ., art. 118.^

Si , d après cette publicité , le présumé absent ne donne point de ses nouvelles dans le délai d'un an, à compter du jugement qui a ordonné l'enquête ou les enquêtes, le jugement définitif de déclaration d'absence sera prononcé (119 ibid. ), et il sera , comme le premier, adressé au ministre de la justice, et rendu public. (ii8 ibid.)

Section III.

Des effets de Vabsence.

La déclaration d'absence change l'ordre des choses. Jusqu'ici, l'absent a été présumé vivant; actuellement sa vie et sa mort deviennent également incertaines. Ce principe, qu'il ne faut pas perdre de vue si l'on veut bien connaître les conséquences qui résultent de l'état d'absent, a été développé avec beaucoup de clarté par M. Bigot-Préameneu, flans l'exposé des motifs du titre des absents. « On est parti , a-t-il dit, d'idées simples et qui ne puissent pas être contestées. Lorsqu'un long temps ne s'est pas encore écoulé depuis que l'individu s'est éloigné de son domicile , la présomption de mort ne peut résulter de son absence; il doit être regardé comme vivant. Mais si pendant un certain nombre d'années on n'a point de ses nouvelles , on considère alors que les rapports de famille , d'amitié , d'affaires , sont tellement dans le cœur et l'habitude des hommes , que leur interruption absolue doit avoir des causes extraordinaires , causes parmi lesquelles se place le tribut même rendu à la nature. Alors s'élèvent deux présomptions contraires: l'une, de la mort par le défaut de nouvelles ; l'autre, de la vie par son cours ordinaire. La conséquence juste de deux présomptions contraires est l'état d'incertitude. Les années qui s'écoulent ensuite rendent plus forte la présomption de la mort; mais il n'est pas moins vrai qu'elle est toujours plus ou moins balancée par la présomption de la vie ; et si , à l'expiration de certaines périodes , il est nécessaire de prendre des mesures nouvelles , elles doivent être calculées d'après les différents degrés d'incertitude , et non pas exclusivement par l'une ou l'autre des présomptions de vie ou de mort. « Telle est la boussole qui a guidé le législateur, telle est celle qui doit aussi diriger le magistrat et le jurisconsulte interprètes de la loi.

Les effets de l'absence s'étendent aux biens de l'absent, aux droits éventuels qui peuvent lui compéter , et à son mariage. De là une subdivision de cette section en trois paragraphes.

Des effets de Vabsence relativement aux biens que V absent possédait au jour de sa disparition.

I. Lorsque l'absence est déclarée, l'incertitude sur la vie et le retour de l'absent exige que ses biens soient soumis à un nouveau mode dadministration. La loi, toujours occupée du soin de défendre ses intérêts , n'a cru pouvoir lui choisir de mandataires , de dépositaires plus propres à inspirer la confiance , que ceux qui sont appelés à recueil- Ur un jour sa succession. De tels mandataires sont en effet intéressés eux-mêmes à apporter tous leurs soins à gérer un patrimoine qui doit devenir le

leur. En conséquence, les héritiers présomptifs (le l'absent au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, peuvent, en vertu du jugement définitif qui a prononcé la déclaration d'absence, se faire envoyer en possession provisoire des biens qui lui appartenaient au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles; mais , comme ils ne sont que dépositaires, et, comme tels, soumis à une reddition de compte et à une restitution , ils doivent donner caution pour sûreté de leur administration. (Code civ. , art. 120.)

II. Leur demande, à cet égard , doit être formée par une requête présentée au président du tribunal qui a déclaré l'absence ; ils y joignent les pièces et documents ainsi que le jugement de déclaration : le président commet un juge pour faire le rapport au jour indiqué , et le tribunal prononce après avoir entendu le procureur du roi. ( Code de proc. , art. 839 et 860. )

L'envoi en possession étant uTie conséquence naturelle de la déclaration d'absence , les héritiers présomptifs peuvent même demander tout à la fois l'une et l'autre , et le tribunal peut statuer sur le tout par un seul et même jugement. (Arrêt de la cour de cassation, du 17 novembre 1808. Voy. Denevers, tom. 6, p. 532 ; ouSirey, tom. 9, p. 104.)

IIL Les héritiers se présentent, pour obtenir l'envoi provisoire, dans l'ordre établi au titre des successions. Ainsi, si l'époux absent n'a point laissé de parents habiles à lui succéder, l'autre époux pourra demander l'envoi en possession (Code, civ., art. i4o et 767) ; mais s'il existe des enfants naturels reconnus, nous croyons que, d'après les principes établis par l'art. 767 précité , ils doivent être préfértis à l'époux présent.

IV. Lorsque l'envoi en possession provisoire est prononcé, le testament, s'il en existe un, est ouvert à la réquisition des parties intéressées, ou du procureur du roi , et les légataires , les donataires , ainsi que tous ceux qui avaient sur les biens de l'abient des droits subordonnés à la condition de son décès, peuvent les exercer provisoirement, à la cbaige de donner caution. (Art. i23. )

La disposition de cet article a été dictée par le même motif que celle qui prononce l'envoi en possession provisoire en faveur des héritiers présomptifs : les légataires, les donataires, et en général tous ceux dont les droits ne devaient s'ouvrir qu'au décès de l'absent, sont admis à les exercer provisoirement, parce qu'il s'agit , pour eux, d'administrer des biens qui doivent devenir les leurs.

V. Il est cependant un cas oii toutes les personnes que nous venons de désigner'ne doivent pas obtenir la préférence j c'est lorstpie l'absent est marié sous le- régime de la communauté, et que son conjoint est présent. La communauté conjugale est un contrat de société qui s'est formé avec le mariage, un contrat synallagmaiique, qui ne peut être rompu contre la volonté et au préjudice de

\BSENCE. Section IIL § I.

l'époux présent, dont le titre seul doit inspirer d'ailleurs autant de confiance que celui d héritier présomptif.

Cet époux présent aura donc la faculté d'opter pour la continuation de la communauté, ou pour sa dissolution provisoire; s'il opte pour la continuation de la communauté, il pourra empêcher l'envoi en possession provisoire et l'exercice provisoire de tous les droits subordonnés à la condition du décès de l'absent, et prendre ou conserver par préférence l'administration des biens de l'absent; si au contraire il demande la dissolution provisoire de la communauté, il exercera ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels, à la charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. (Art. 124. )

Il faut remarquer ici que l'obligation de donner caution ne s'applique qu'à la seconde partie de cet article, c'est-à-dire, en cas de dissolution provisoire de la communauté, et relativement à l'exercice des reprises matrimoniales et des droits légaux et conventionnels. Ainsi, dans le premier cas, c'est-à-dire lorsque l'époux opte pour la continuation de la communauté , il n'y a aucune caution à donner, soit que l'administration légale demeure au mari présent, soit que, si c'est lui qui est absent, elle passe dans les mains de sa femme, encore bien qu'alors cette administration embrasse, comme l'article le dit assez clairement, non-seulement les biens communs, mais encore ceux qui sont propres à l'époux absent, et qu'elle exclue les héritiers présomptifs, les légataires, les donataires , etc. de la possession provisoire des uns et dei autres.

En thcse générale , la femme qui a une fois accepté la communauté ne peut plus y renoncer (Code civ., art. i454 et i455); mais, en matière d'absence, il ne doit pas en être ainsi à l'égard de celle qui opte pour la continuation de la communauté; une mesure adoptée dans son intérêt ne peut point lui être préjudiciable. Ainsi elle conservera le droit de renoncer, même après son option. (Code civ., art. i24-)

VI. La possession provisoire n'est, ainsi que nous l'avons dit, qu'un dépôt qui donne à ceux qui l'obtiennent l'administration des biens de l'absent, et qui les rend comptables envers lui , en cas qu'il rcjiaraisse ou qu'on ait de ses nouvelles. (Art. I2v5). En consé([uence, ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire ( et l'on entend par là les héritiers présomptifs, les légataires, les donataires, etc.^, ou l'époux qui aura opté pour la continuation de la comiminauté, devront faire juocéder à l'inventaire du mobilier et des titres de l'alisent. Cet inventaire sera l'ait eu jnéscnce du procureur du roi près le tribunal de première instance, ou d'un juge de paix par lui re(juis. Le tribunal ordonnera , s'il y a lieu , de vendre tout ou partie du mobilier, et, dans le cas de vente, il sera fait emploi du prix, ainsi que des fruits échus. (Art. 126.)

ABSENCE. Sr.

Ceux qui auront obtenu l'envoi provisoire pourront même requérir, pour leur sûreté, qu'il soit procédé, par luiVxpert nommé par le tribunal, à la visite tics immeubles, à l'efîet d'en constater l'état. Sou rappoit sera liomologué en présence (lu procureur du roi; les frais en seront pris stfr les biens de l'absent. ( Ibid. )

Tous ceux qui ne jouissent «ju'en vertu de l'envoi provisoire sont les représentants de l'absent, et toute personne qui aurait des droits à exercer contre ce dernier ne peut les poursuivre que contre eux (art. i34). ]\Iais ils ne peuvent aliéner ni bypotbé(juerles immeubles de l'absent. (Code civ., art. 128 et 2126.)

VII. Si l'absent reparaît, ou si son existence est prouvée pendant la durée de la possession provisoire, les elfels du jugement qui aura déclaré l'absence cesseront, le dépôt cessera également, et la propriété de tous ses biens meubles et immeubles lui sera restituée ( Code civ., art. i3i ).I)ans le cas où l'absent ne reparaîtrait pas, et où son existence serait prouvée, il sera pourvu, s'il y a lieu, à l'administration de ses biens , comme il est dit dans la section première. [Ibid.)

VI [I. Par une conséquence de la cessation du dépôt ou mandat, les fruits perçus devraient également être restitués en entier; mais une considération puissante a dû faire fléchir ce principe. Pour ne pas dégoûter les héritiers présomptifs, les ayantdroit, l'administrateur, d'un dépôt onéreux, d'une administration stérile qui les expose à une garantie pesante, à des répétitions subites et considérables, il a fallu leur offrir quelque avantage. On leur a accordé une quotité des revenus par eux perçus, graduée snr la durée de l'absence. Si l'absent revient avant quinze ans révolus depuis le jour de sa disparition, ils ne sont tenus de lui rendre que le cinquième des revenus. S'il ne reparaît qu'après les quinze ans, ils ne lui remettent que le dixième. Enfin, lorsqu'il s'est écoulé trente ans depuis la disparition , la totalité des fruits leur appartient. (Art. 127.)

Quoique dans cet article on prenne pour point de départ le moment de la disparition , il ne faut pas croire que les droits des possesseurs provisoires sur les fruits remontent jusqu'à cette même époque. La portion des fruits qu ils gagnent est le salaire de leur administration : ce gain ne commence donc pour eux qu'avec leur administration, c'est-à-dire depuis l'envoi en possession. Les fruits échus avant cette époque sont réunis à la masse des biens, et il doit en être fait emploi au profit de l'absent. C'est ce qui résultedu 2''ahn.derart.i26.

IX. Nous venons de raisonner dans l'hypothèse de l'apparition de l'absent ou de la réception de ses nouvelles; mais si au contraire il vient à décéder pendant l'envoi provisoire, sa succession sera ouverte du jour de son décès prouvé , au profit des héritiers les plus proches à cette époque; et ceux qui auraient joui de ses biens seront

r.TioN. HT. § L ai

tenus de les restituer aux héritiers, toutefois sous la réserve des fruits acquis en vertu de l'art. 127. ( An. i3o.)

X. Lorsque l'absence se prolonge tellement que le retour ne serait plus qu'une chose extraordinaire, la présomption de mort qui va toujours croissant, quoique toujours balancée parla présomption de vie, devient prédominante, et alors il est tout à la fois dans l'intérêt des possesseurs provisoires et dans l'intérêt public de conférer à ces possesseurs un droit définitif, et de rendre ainsi les biens au commerce.

C'est ce que fait l'art. 129 qui porte que, si l'absence a continué pendant trente ans à compter de l'envoi provisoire , ou de l'époque à laquelle l'époux commun a pris l'administration des biens de l'absent, les cautions seront déchargées; tous les ayant-droit pourront demander le partage des biens de l'absent, et faire prononcer l'envoi en possession définitif par le tribunal de première instance du domicile de l'absent.

Il est un cas où il n'est pas même nécessaire de l'expiration des trente années pour que l'absence produise tous les effets déterminés par l'article précité; c'est celui où il s'est écoulé cent ans révolus depuis la naissance de l'absent; car alors la présomption de mort est complète , suivant les lois de la nature. (Art. 129.)

Dans ce cas , la date de sa mort doit être fixée rétroactivement au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles, à moins que l'on ne justifie d'une autre date du décès réel; c'est ce qu'a décidé un arrêt de la cour de cassation, section des requêtes, du 22 décembre i8i3, au rapport de M. Sieyes. (Sirey, i8r4, p. 90.)

La possession définitive confère à ceux qui l'obtiennent le droit de vendre et d'hypothéquer les biens de l'absent. ( 128 , i32 , 2126 , ibid. )

XL Quelque forte que soit la présomption qui s'élève contre le retour de l'absent après l'envoi en possession définitif, il est cependant possible qu'il ait lieu, ou du moins que le fait de son existence soit constaté. Dans l'un et l'autre cas, l'absent recouvrera ses biens, mais dans l'état seulement où ils se trouveront, le prix de ceux qui auraient été aliénés, ou les biens provenant de l'emploi qui aurait été fait du prix de ses biens vendus; le tout sans pouvoir, dans aucun cas, attaquer les tiers qui auraient contracté avec les possesseurs définitifs. (Art. iSa.)

I/art. i33 donne les mêmes droits aux enfants et descendants directs de l'absent, qui n'auraient pas été connus, ou qui auraient négligé de se présenter, soit lors de l'envoi en possession provisoire, soit lors de l'envoi définitif; mais à la charge par eux de les exercer dans les trente ans qui suivent l'envoi en possession définitif, sous peine d'être écartés par la prescription. Il est inutile, sans doute, de remarquer qu'en limitant cette faveur aux enfants et descendants, le législateur a

entendu en exclure tous les héritiers collatéraux sans distinction.

Des effets de l absence relativement aux droits éventuels qui peuvent compéter a l'absent.

I. Quiconque réclamera un droit échu à un individu dont l'existence ne sera pas reconnue , devra prouver que ledit individu existait quand le droit a été ouvert; jusqu'cà cette preuve, il sera déclaré non recevable dans sa demande. (Code civ., article i35.-)

En conséquence, s'il s'ouvre une succession à laquelle soit appelé un individu dont l'existence n'est pas reconnue, n'est pas prouvée, elle sera dévolue exclusivement à ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir, ou à ceux qui l'auraient recueillie à son défaut. ( Art. i36.)

Ces deux dispositions sont deux corollaires évidents du principe que nous avons posé, que le fait de l'existence de l'absent flotte continuellement entre la présomption de mort et la présomption de vie, sans que l'une puisse exclure entièrement Tautre, quelque prédominante qu'elle puisse devenir par la durée de l'absence. De sorte qu'on n'est pas plus admissible à réclamer du chef de l'absent un droit subordonné à la condition de sa vie, si l'on ne prouve qu'il existe, qu'à exei'cer un droit soumis à la condition de son décès , si l'on ne se présente muni de la preuve de sa mort.

II. Le sens de l'art. 1 36 relatif aux successions ouvertes au profit de l'absent, et qui a été l'objet de diverses interprétations, nous paraît fort clair. Il renferme les deux cas dans lesquels peut se trouver l'absent : ou il a des co-successibles , ou il est seid de son degré. Dans le premier cas, la succession est recueUlie exclusivement par ceux avec lesquels il aurait eu le droit de concourir; expressions qui excluent positivement le droit de représentation que pourraient réclamer les héritiers de l'absent; cars'il pouvait y avoir représentation, il ne serait pas vrai de dire que la succession est exclusivement dévolue .à ceux qui auraient été appelés à concouiir avec lui. D'ailleurs on ne représente que les personnes défuntes (art. 744)) et l'absent n'est pas même présumé mort.

Si, au contraire, l'absent est seul appelé à recueillir l'hérédité, il y a , comme le disent les derniers mots de l'article, dévolution au degré subséquent. Les héritiers de ce degré succèdent ?\()T?, ipso jure ci non par droit de représentation.

m. Mais il s'élève une difficulté relativement aux deux articles que nous venons de citer. S'appliquent-ils exclusivement aux abseuLs déclarés? ou bieYi setcndent-ils aussi aux absents présumés ?

Placés sous le titre des effets de Pahscnce, ces articles ne send)leraient devoir s"appli(juer qu'aux absents déclarés, avec d'autant plus de raison que

ABSENCE. Section IIL § II et III.

l'art. ii3, relatif aux présumés absents, paraît les reconnaître habiles à succéder, puisqu'il parle de commettre un notaire pour les représenter dans les comptes , liquidations et partages où ils sont intéressés.

CependanlM.Locré, dans son Esprit du code civil^ nous apprend que cette difficulté, agitée au Conseil d'état, a été résolue dans un sens opposé. On a pensé, dit-il, que lincertitudede l'existence de l'ab-^ sent remonte au jour de sa disparition , que l'on ne s'est servi de ces expressions , individu dont l'existence n'est pas reconnue j que dans l'intention de généraliser là pensée de la loi, et d'y comprendre les présumés absents comme les absents déclarés, et l'on a concilié l'art. ii3 avec le principe, en disant que les art. i35 et i36 supposent une contestation, une fin de non-recevoir opposée à celui qui réclame un droit ou une succession , et qu'ainsi l'absent présumé recueillera les Successions que personne ne lui contestera, pour lesquelles nulle fin de non-recevoir ne sera opposée.

IV. L'absent et ses représentants n'étant écartés des droits dont nous venons de parler qu'à raison de l'incertitude qui enveloppe son sort, il est juste, si des preuves positives détruisent cette incertitude, de leur donner le moyen de recouvrer ce qu'ils ont perdu ou plutôt ce dont ils ont été privés. C'est ce que fait l'art. iBj, en déclarant que les dispositions des art. i35 et i36 auront lieu sans préjudice des actions en pétition d hérédité et d'autres droits , lesquels compéteront à l'absent ou à ses représentants ou ayant-cause, et ne s'éteindront que par la pi-escription irentenaire.

Mais tant que l'absent ne se représentera pas, ou que les actions ne seront point exercées de son chef, ceux qui auront recueilli la succession gagneront les fruits par eux perçus de bonne foi (art. 1 38 ), en vertu du principe général d'après lequel le possesseur de bonne foi fait les fruits siens, tant que dure sa bonne foi. (Art. 54^ et 55o. )

§ IIL

Des effets de V absence relativement au mariage.

Lorsqu'un second mariage a été contracté avant la dissolution du premier, le ministère public a le droit d'en demander la nullité (Code civ. art. 190); tel est le principe général. Mais il n'en est pas ainsi en matière d'absence. L'époux absent dont le conjoint a contracté une nouvelle union est seul recevable à attaquer ce mariage par luiincme, ou par son fondé de pouvoir, muni de la preuve de son existence (art. i39). Cette disposition érige en loi cette belle maxime de M. l'avocat-général Gilbert des Voisins, qui disait: Vinccrtitudc de la mort de l'un des époux ne doit jamais suffira pour contracter un mariage nouveau; mais elle ne doit jamais suffire aussi pour troubler un mariase contracté.

ABSENCE. Sec

îl ne faut pas perdre tle vue que l'art. i3c) est basé sur l'iucertitude de la vie de l'absent, qui rend égaknient incertain le crime de bigamie, et sur son éloignement, qui empêche le scandale de la nouvelle union. Si donc l'absent reparaît et f^arde le silence, le ministère public reprendra tous les droits que lui donne l'article 190 du Code.

Si le mariage est annulé, il produira néanmoins ses effets civils, conformément aux art. 201 et 202, s'il a été contracté de bonne foi par les deux époux ou par l'un d'eux seulement. Yoy. Mariage.

Section IV.

De la suiyeillance des enfants mineurs dont le père ou la mère a disparu.

Il faut distln<;uer entre les enfants issus d'un commun mariage , et ceux nés cl un manage précédent.

Dans le premier cas , si le père a disparu , la mère aura la surveillance des enfants , et elle exercera tous les droits du mari, quant à leur éducation et à l'administration de leurs biens (Code civ., art. 1^1). Si c'est la mère qui a disparu, le père continue d'exercer les droits attachés à la puissance paternelle. Si la mère était décédée lors de la disparition du père, six mois après cette disparition la surveillance des enfants sera déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches, et, à leur défaut, à un tuteur provisoire (142). Il en sera de même, si la mère, après avoir pris la surveillance, vient à décéder avant la déclaration d'absence. [Ibid.)

Dans le second cas, l'époux présent, soit le mari, soit la femme , n'ayant aucun droit sur les enfants de son conjoint, la surveillance de ces enfants est, comme dans le cas de l'article 142 , déférée par le conseil de famille aux ascendants les plus proches, ou à un tuteur provisoire. Voy. Tutelle.

Section V.

De V absence des militaires de terre et de mer , et des employés des armées.

I. Les guerres longues et terribles que nous avons eues, ont entraîné loin de leur patrie bien des Français dont l'existence est un mystère. Cet état de choses a jeté dans un grand nombre de familles et sur beaucoup de propriétés une incertitude fatale. Il était urgent d'y apporter un remède, en dérogeant aux délais et aux formes établis par le Code civil. C'est ce qu'a fait la loi du 1 3 janvier 1817, dont voici les dispositions:

Art. I. '< Lorsqu'un militaire ou un marin en activité pendant les* guerres qui ont eu lieu depuis le 21 avril 1792, jusqu'au traité de paix du 20 novembre i8i5 , aura cessé de paraître, avant cette dernière époque , à son corps et au lieu de son domicile ou de sa résidence, ses héritiers

TioNs IV et V. 23

présomptifs ou son épouse pourront dès à présent se pourvoir au tribunal de son dernier domicile, soit pour faire déclarer son absence, soit pour faire constater son décès , soit pour une de ces fins au défaut de l'autre.

2. « Leur requête et les pièces justificatives seront communiquées au procureur du roi, et par lui adressées au ministre de la justice, 'qui les transmettra au ministre de la guerre ou de la marine, selon que l'individu appartiendra au service de terre ou à celui de mer, et rendra publique la demande, ainsi qu'il est prescrit à l'égard des jugements d'absence par l'article ii8 du Code civil.

3. « La requête , les extraits d'actes , pièces et renseignements recueillis au ministère de la "uerre ou de la marine, sur l'individu dénommé dans ladite requête, seront renvoyés, par l'intermédiaire du ministre de la justice, au procureur du roi.

« Si l'acte de décès a été transmis au procureur du roi , il en fera immédiatement le renvoi à l'officier de l'état civil, qui sera tenu de se conformer à l'article 98 du Code civil.

« Le procureur du roi remettra le surplus des pièces au greffe , après en avoir prévenu l'avoué des parties requérantes, et, à défaut d'acte de décès, il donnera ses conclusions.