Cette différence n'a rien que de très normal, pour peu

3u'on considère combien sont différents les intérêts qu'il s'agit e sauvegarder dans l'une et l'autre hypothèse.

7. — En cas d'absence au sens juridique du mot, ce ne sont pas seulement les biens dont il faut prendre souci au point de vue de l'intérêt général, ni même les droits des tiers qu'il importe

ABSENCE

Titre IL — Chap. I.

de ne pas laisser indéfiniment suspendus et compromis : ce sont aussi et surtout les intérêts de l'absent à qui on ne saurait équitablement imputer de ne point mettre ordre à ses affaires, puisque les présomptions qui militent en faveur de son existence ou de son décès se contrebalancent au point d'écarter toute certitude juridique. — Locré, t. 2, p. 215, 226, 229, 251 ; Aubry et rtau, t. 1, § 147, p. 593; Laurent, Princ. de dr. civil, t. 2, n. 114 et 116; Dr.civ.intern., t. 6, n. 334; Demolombe, t. 2, n. 1,9, 11.

8. — Toute autre est la situation du non-présent : la notoriété de son existence est la preuve môme de sa négligence dans l'administration de son patrimoine , et s'il importe que cette négligence ne préjudicie pas aux tiers qui ont des rapports avec lui, on ne voit pas comment elle pourrait lui créer un titre personnel à la protection de la loi.

9. — Aussi a-t-il été exprimé formellement au Conseil d'Etat, lors des travaux préparatoires, que les mesures prises pour l'absent n'étaient pas iaites pour le non-présent (Locré, Discuss. du 24 fruct. an IX). Nous aurons à examiner un peu plus loin les exceptions apportées par la jurisprudence à ce principe. — V. infrà, n. 76 et s.

10. — Mais rappelons d'abord brièvement les antécédents historiques de la matière.

11. — Sauf certaines règles exceptionnelles relatives au mariage des enfants d'un absent ou au second mariage de son conjoint, on peut dire qu'à Home , l'absence n'était pas réglementée (L. 10 et 11, De ritu nuptiarum, 23, 11 ; — 4, C. De postL, 8, 51 ; — 6, D. De divort., 24, 2; — 7, C. De repud., 5, 17; — Nov. 22, cap. 14; nov. 117, cap. H).

12. — Quelle était donc en fait la situation créée par la disparition d'un individu? SU s'agissait de pourvoir à l'administration des biens qu'il avait laissés au moment de ses dernières nouvelles, l'absent était traité comme s'il eût été simplement nonprésent. Si l'on invoquait l'exercice d'un droit subordonné à son décès , on n'était admis à en bénéficier qu'autant qu'on rapportait la preuve de ce décès, sauf à tenir pour décédé l'absent dont la naissance remontait à 'plus de cent années. Si l'on cherchait enfin à revendiquer en son nom un droit qui ne s'était ouvert à son profit que depuis sa disparition , la poursuite n'en était reçue que sur l'administration préalable de la preuve de son existence (L. 1 et 15, Ex quai, caus., 1, 6; L. 22, De bon. aud.jud. poss.y 42, 5).

13. — Dans notre ancien droit français, on distinguait déjà la présomption de la déclaration d'absence.

14. — A l'état de présomption d'absence ne répondaient que des mesures d'administration qui étaient le fait du mandataire de l'absent s'il en avait laissé un , ou de la justice dans le cas contraire.

15. — La déclaration d'absence amenait, au contraire, l'envoi en possession provisoire.

16. — Mais les coutumes variaient à l'infini, tant sur la fixation du délai qui devait s'écouler depuis la disparition de l'absent jusqu'à la déclaration d'absence, que sur la détermination des personnes qui devaient être appelées à profiter de l'envoi provisoire.

17. — Fixé à trois ans par certaines coutumes, et même à sept ans par d'autres, laissé dans la plupart des cas à l'appréciation du juge, le délai de présomption d absence dans le dernier état du droit, avait été généralement porté à dix ans, à moins que l'absent n'eût laissé un mandataire, auquel cas il était élevé jusqu'à trente ans, ou que la disparition n'eût eu lieu à la suite d'un événement de nature à faire présumer la mort, hypothèse dans laquelle il était alors réduit à cinq ans. — Bretonnier, Questions de droit y v° Absence, ch. 3; Bourjon, Droit commun de la France, liv. 1, tit. 8, ch. 4, n. 1 et liv. 3, tit. 17, ch. 1, sect. 3, n. 35 et 36; Pothier, Des success., ch. 3, sect. 1, § 1 ; Introd. à la coutume d'Orléans, tit. 17, n. 37.

18. — Quant aux personnes appelées à profiter de l'envoi en possession provisoire, elles étaient, suivant les pays et les auteurs, les héritiers les plus proches soit au jour des dernières nouvelles, soit au jour de l'envoi en possession. — Bretonnier, v° Absence, ch. 3; Pothier, Introd. à la coût. d'Orléans, tit. 17, n. 37.

19. — Encore toutes ces règles n'étaient-elles édictées que pour les biens que l'absent laissait au jour de sa disparition.

20. — Pour l'exercice des droits subordonnés à son décès, les divergences étaient encore plus nombreuses , et il fallait distinguer, suivant la qualité des intéressés : héritiers, légataires, appelés à une substitution, etc., et suivant la somme des biens

auxquels ils avaient droit : légataire de quotité, légataire de corps certains , etc. Les plus favorisées, d'entre ces personnes étaient autorisées, après trente ans, après dix ans ou quelquefois même immédiatement, à se mettre en possession des Biens de l'absent; les moins bien traitées devaient prouver le décès de l'absent ou l'expiration d'un délai de cent ans depuis sa naissance. — Sur tous ces points, V. Bretonnier, v° Absence, ch. 3; Furgole, Des testaments, ch. 7, sect. 5, n. 91; Despeisses, Des subst., II, 1™ part., tit. 2, sect. 6, art. 4, n. 26.

21. — L'envoi en possession d'ailleurs n'était que provisoire: les intéressés, oui participaient à la fois du caractère d'administrateurs et de aépositaires, devaient donner caution et ne pouvaient aliéner ou hypothéquer avant trente ans , ou l'expiration d'un délai de cent ans depuis la naissance de l'absent; si celuici revenait, ils lui devaient non-seulement compte de la propriété, mais encore des fruits. — Denizart, v° Absent, n. 15; Rousseau-Lacombe, v° Absent, n. 4.

22. — A ce moment , l'envoi devenait définitif. Les envoyés pouvaient donc aliéner, mais ils étaient comptables du prix. La communauté était soumise d'ailleurs à un régime distinct : sauf certaines coutumes où l'envoi en possession pouvait avoir lieu au bout de dix ans en faveur des Héritiers, elle demeurait aux mains de l'époux présent. — Bourjon, op. cit., liv. 1, tit. 8, ch. 2, n. 3 et 4; Pothier, De la communauté, n. 505; Locré, t. 4, p. 41, n. 19.

23. — Bien plus , pour les droits éventuels ouverts à son profit, depuis sa disparition, l'absent fut réputé d'abord vivre cent ans. Cependant, on finit par revenir au droit commun en matière de preuves qui met à la charge de celui cjui veut exercer un droit, la justification de ce droit. — Bretonnier, op. cit., n. 4; Bourjon, liv. 1, tit. 8, ch. 1, n. 37; Lebrun, Succession, liv. 1, tit. 11, ch. 2, n. 312; Locré, quest. 142, n. 27. — V. infrà, n. 131 et s.

24. — Quant au second mariage de l'époux présent, il ne devenait possible qu'autant qu'il y avait eu nouvelle certaine de la mort de celui qui avait été déclaré absent. — Rousseau-Lacombe, loc. ct*.;Henrys, II, liv. 4, quest. 98; Pothier, lac. cit.

25. — Enfin, l'époux présent, quel qu'il fût, conservait l'administration de la personne et des biens des enfants, et à sa mort s'ouvrait la tutelle. — Bretonnier, loc. cit., ch. 2; Denizart, v° Absence, n. 24; Pothier, Contrat de mariage, n. 329.

TITRE II