CHAPITRE III

DÉCLARATION d'àBSENCE. — ENVOI EN POSSESSION PROVISOIRE.

94. — Lorsqu'un certain nombre d'années se sont écoulées sans qu'on ait reçu de nouvelles de l'absent, on peut dire que son retour devient de moins en moins probable; aussi convient-il de substituer aux mesures prises pendant la présomption d'absence qui ne peuvent être considérées que comme des expédients momentanés , des mesures plus efficaces. A cet effet» la loi, après avoir fait constater l'absence par la justice, confie la gestion générale des biens de l'absent à ceux que leur intérêt même pousse à administrer avec le plus de soin, c'està-dire à ses héritiers présomptifs , qui sont ainsi mis en possession provisoire des biens : la loi augmente encore leur intérêt en leur faisant çaçner une partie des fruits qui accroît avec la durée de leur administration (art. 127). Mais en agissant ainsi , la loi se préoccupe exclusivement des avantages ne l'absent : elle ne confie aux héritiers qu'un simple dépôt dont ils sont rigoureusement comptables (art. 125), et elle les en dépouille même lorsqu'une personne digne de plus de confiance, le conjoint, demande cette administration (art. 124). — V. infrà, n. 333 et s.

Section I.

Déclaration d'absence.

§ 1. Quand peut être demandée la déclaration d'absence.

95. — Le moment à partir duquel la déclaration d'absence peut être demandée, varie suivant que l'absent a laissé ou non un mandataire général (art. 115, 119 et 121).

96. — Dans le premier cas , la déclaration d'absence ne peut être provoquée qu'après dix ans et dans le second, qu'après quatre années à compter de la disparition ou de la réception des dernières nouvelles de l'absent (art. 115 et 121). — V. Fuzier-Herman, sur l'art. 115, n. 9 et 10.

97. — On conçoit sans peine la raison de cette différence : le silence de l'absent qui n'est guère explicable lorsqu'il n'a laissé personne pour le remplacer dans l'admininistration de ses biens, s'explique au contraire très aisément, ainsi que le fait remarquer, l'Exposé des motifs (Locré, t. 2, p. 255, n. 19), lorsqu'il a confié sa fortune aux soins d'un procureur de son choix. Mais cette raison semble impliquer en même temps , contrairement à l'opinion de MM. de Moly (n. 100 et 225) et Toullier (t. 1, n. 424), que pour retarder l'époaue de la déclaration d'absence , la procuration donnée par l'apsent doit être une procuration générale et qu'un mandat partiel ou spécial serait insuffisant, quoique le texte de l'art. 121 ne précise pas. — Aubry et Rau, t. 1, p. 599,

98. — Cependant si, par plusieurs procurations spéciales et distinctes, l'absent avait pourvu à l'administration de tous ses biens , l'art. 121 serait encore applicable : en sorte que la question se résout plutôt en fait qu'en droit. — Aubry et Rau , t. 1 , p. 599, § 151, texte et note 3; Demolombe, t. 2, n. 54; Laurent, t. 2, n. 155.

99. — On est d'accord pour reconnaître que si la procuration donnée vient à cesser par une cause indépendante de la volonté du mandant, par exemple parle décès du mandataire (art. 122), le délai de dix ans n'en doit pas moins être maintenu, parce que si l'absent se trouve en définitive sans représentant avant son expiration, on ne peut pas dire cependant que ce défaut de représentation contredise ses prévisions primitives.

100. — Mais on hésite sur la question de savoir s'il faut maintenir encore ce délai dans le cas où l'absent aurait prévu l'expiration du mandat avant les dix ans , et notamment dans le cas où il en aurait fixé lui-même la durée à un temps plus court.

101. — Pour écarter en pareille hypothèse l'application de l'art. 122, on peut dire qu'à partir du moment où la procuration donnée par l'absent est arrivée à son terme, cet absent est véritablement sans procureur au sens strict du mot. — Aubry et Rau, t. 1, p. 600, § 151, texte et note 6.

102. — Pour appliquer au contraire l'art. 122, on peut faire remarquer que cet article ne distingue pas. — Marcadé, art.

103. — Nous croyons pour notre part que la question ne comporte pas de solution absolue, qu'il s agit seulement d'interpréter l'intention de l'absent et d'expliquer le défaut de nouvelles de sa part, et que dès lors cette interprétation doit être laissée à l'appréciation des juges: c'est ainsi qu'une procuration donnée pour un an , pour six mois, pour quinze jours, pourrait être considérée comme insuffisante pour autoriser l'application des art. 121 et 122, tandis qu'une procuration donnée pour un terme plus long

Eourrait justifier le délai de dix ans. — Demolombe, t. 2, n. 55; ,aurent, t. 2, n. 155.

104. — On peut supposer enfin l'hypothèse inverse , où la procuration serait donnée pour plus de dix ans. En pareil cas nous estimons que la durée en serait sans influence sur le délai accordé pour demander la déclaration d'absence. Bien qu'H soit vrai, en effet, d'une façon générale, crue la durée de la procuration témoigne de la durée probable de l'éloignemont de l'absent, il ne parait pas possible rie considérer le délai de dix ans fixé par l'art. 121 autrement que comme un maximum légal. Cependant dans une certaine opinion, les juges seraient admis ici encore à user du pouvoir souverain qui leur appartient dans tous les cas et à retarder la déclaration d'absence (art. 117). — Aubry et Rau, t. 1, p. 599, § 151, texte et note 5; Demolombe, t. 2, n. 56; Laurent, (oc. cit. — V. infrà, n. 124.

105. — Le point de départ du délai de quatre ou de dix ans varie suivant qu'on a ou qu on n'a pas eu des nouvelles de l'absent.

ABSENCE. — Titre II. — Chap. JII.

Si Ton n'a aucun renseignement sur son compte, depuis son départ, le délai court du dernier jour où son existence a été certaine, c'est-à-dire du jour même de sa disparition (art. 115 et 121). Si l'on a eu des nouvelles, le point de départ change nécessairement, puisqu'il doit concorder avec le moment où a commencé l'incertitude sur l'existence de l'absent.

106. — Mais les termes peu précis et différents des art. 115 et 121 ont fait surgir une difficulté relativement à la fixation exacte de ce point de départ : les uns ont placé ce moment au jour de la réception des nouvelles , ainsi que cela résulte, disent-ils, évidemment de la rédaction de l'art. 115. — Delvincourt, 1. 1, p. 259 ; Plasman, t. 1, p. 97; Aubry et Rau, t. 1, p. 599, § 151, texte et note 4; De Moly,n. 47;Duranton, t. l,n. 414; Massé et Vergé, surZachariœ, t. i,p. 139, §97, note 3. — Les autres, au contraire, et avec plus de raison, font ressortir que l'incertitude sur la vie commençant, non du jour de la réception, mais de celui de l'envoi des nouvelles, en concluent que c'est ce dernier jour qui, comme celui de la disparition lorsqu'on n'a point de nouvelles, doit fixer le point de départ du délai. Ces auteurs repoussent l'argument tiré des termes de l'art. 115 : « Lorsque depuis quatre ans on n'aura point eu de nouvelles, » par un argument tiré des termes des art. 120 et 121 gui veulent qu'on se place au jour même des nouvelles, c'est-à-dire au jour où elles ont été envoyées.

— Demolombe, t. 2, n. 57; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 271, note a; Laurent, t. 2, n. 156; Marcadé, art. 115, n. 3; Demante, 1. 1, n. 145 6is-III. — V. Fuzier-Herman , art. 115, n. 9 et 10.

§ 2. Par qui peut être demandée la déclaration d'absence.

107. — L'art. 115 emploie, pour désigner les personnes gui peuvent demander la déclaration d'absence , la même expression que l'art. 112 emploie pour désigner les personnes qui peuvent demander les mesures* conservatoires pour le patrimoine du présumé absent : ce sont les parties intéressées. De là des difficultés analogues sur le sens à donner à ces expressions.

108. — D'après une première interprétation, les parties intéressées de l'art. 115 sont les mômes que celles de l'art. 112, car on ne comprendrait pas que la loi eût employé dans deux articles voisins deux expressions identiques dans un sens différent. Dès lors, sont parties intéressées, non-seulement les personnes ayant des droits subordonnés au décès de l'absent, mais même les créanciers de l'absent. Seul le ministère public ne pourra pas provoquer la déclaration d'absence, parce que la loi le constitue expressément contradicteur de la demande (art. 116). — De Moly, n. 268 et s.; Plasman, p. 128 et s.; Demante, t. 1, n. 145 bis-l.

— V. suprà, n. 46 et s.

109. — D'après une seconde opinion, sont seules parties intéressées, dans le sens de l'art. 115, les héritiers présomptifs et le conjoint de l'absent. Cette interprétation rigoureuse se base sur les art. 120, 121, 123 et 140 qui ne désignent que ces personnes comme ayant le droit de demander l'envoi en possession provisoire, et, par conséquent, la déclaration d'absence. — Locré, sur l'art. 115.

110. — D'après l'opinion la plus généralement adoptée, le sens des mots parties intéressées de l'art. 1 15 n'est ni si large, ni si étroit que celui que lui donnent les deux interprétations qui précèdent. Il doit comprendre toutes les personnes qui ont des droits subordonnés au décès de l'absent et qui vont être envoyées en possession provisoire de ses biens, mais ces personnes seulement.

111. — Il faut dès lors ajouter aux héritiers présomptifs et au conjoint, les légataires universels ou particuliers, les donataires des biens à venir, le donateur avec stipulation de droit de retour, le nu-propridtaire des biens dont l'absent est usufruitier, l'appelé à la substitution dont l'absent est grevé , les successeurs irréguliers, enfants naturels, etc. — Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 269; Toullier, t. 1, n. 399; Merlin, v° Rép., p. 39 et s.; Duranton, t. 1, n. 419 et s.; Demante, t. 1, n. 14 6is-II; Demolombe, t. 2, n. 59; Laurent, t. 2, n. 158; Aubry et Rau, t. 1, p. 600, §151.

112. — Mais, même dans cette opinion, il faut retrancher les créanciers qui n'ont aucune qualité pour provoquer la déclaration d'absence. — Metz, 15 févr. 1821 , Thébaut, [S. et P. chr.]

113. — Ce système se fonde sur ce principe général que l'intérêt est la mesure des actions, et que, par conséquent, l'action en déclaration d'absence doit appartenir à tous ceux qui en profiteront, c'est-à-dire qui seront envoyés en possession des biens,

Répertoire. — Tome I.

mais à eux seuls. Or, d'une part, l'envoi en possession ne profite en rien aux créanciers qui n'ont aucun intérêt à la déclaration d'absence et qui sont suffisamment protégés par l'art. 112; d'autre part, tous ceux qui ont des droits subordonnés à la condition du décès de l'absent sont intéressés à cette déclaration, puisqu'elle est le préliminaire indispensable de l'exercice de ces droits.

114. — Il est vrai que l'art. 423 semble subordonner cet exercice à l'envoi en possession préalable des héritiers présomptifs : en sorte qu'il pourrait sembler que ceux-ci ont seuls le droit de provoquer la déclaration d'absence. Mais la préférence des héritiers pour la mise en possession n'est pas absolue et exclusive de l'initiative des autres intéressés qui peuvent , en cas de négli-

§ence des premiers, faire valoir leur droit. — Rouen, 7 déc. 1840, »ionis,[S. 41.2.209, P.40. 1.65] —Colmar, 18janv. 1850,Ranner, [S. 51.2.533, P. 51.1.130, D. 51.2.161] — Sic, Aubry et Rau, 1. 1, p. 600, § 151, texte et note 7 ; Demolombe, t. 2, n. 59 et 60 ; Laurent, t. 2, n. 157 et 158; Valette, sur Proudhon, 1. 1, p. 269.

115. — En principe, le débiteur d'une personne présumée absente ne peut agir en déclaration d'absence, ni intervenir dans l'instance. Toutefois, il en est autrement dans le cas où la dette est subordonnée pour son échéance à l'envoi en possession; dans cette hypothèse , le débiteur a le droit d'intervenir sur la demande en déclaration d'absence et de la contredire, s'il croit le poursuivant mal fondé à se faire envoyer en possession. — Metz, 15 févr. 1821, précité.

116. — Les créanciers des parties intéressées et les cessionnaires de leurs droits peuvent-ils provoquer la déclaration d'absence? La réponse dépend de la solution donnée à deux autres questions, celles de savoir : 1° si les créanciers, usant de l'art. 1166, C. civ., peuvent exercer les droits de leurs débiteurs après l'envoi en possession provisoire; 2° si les envoyés en possession peuvent valablement céder leurs droits soit avant, soit après l'envoi en possession. Nous reviendrons bientôt sur ces questions. — V. infrà, n. 158 et s., 164.

§ 3. Compétence et procédure.

117. — L'art. 115 ne détermine pas plus que l'art. 112 la compétence du tribunal appelé à prononcer la déclaration d'ab-

I sence. Mais il ne saurait y avoir ae difficulté sur ce point : c'est , le tribunal du domicile ou de la dernière résidence, non pas comme : le dit à tort M. Demolombe (t. 2 , n. 20 et 58), parce qu'il s'agit ! d'une question touchant à l'état des personnes, mais bien plutôt

f)arce que c'est au domicile que doivent se faire en principe tous es actes judiciaires et extrajudiciaires qui intéressent une per- 1 sonne et que c'est à ce lieu que l'absent est le mieux connu. — i Proudhon, t. 1 , p. 272; Marcadé, art. 115, n. 4; de Moly, n. i 284 et s.; Plasman, t. 1, p. 99; Laurent, t. 2, n. 159; Aubry et I Rau, t. 1, p. 599, § 151, texte et note 2.

I 118. — La demande est formée par voie de requête au présij dent du tribunal : à la requête sont annexés les pièces et documents de nature à la justifier (art. 860, C. proc. civ.). ! 119. — Sur le rapport d'un juge à ce commis par le présij dent et sur les conclusions du ministère public (art. 860, C. proc. I civ.), le tribunal, s'il estime que la demande n'est pas dénuée de | fondement, ordonne qu'une enquête soit faite contradictoirement avec le ministère public, partie adverse du demandeur en déclaration d'absence et protecteur légal de l'absent. — Colmar, 4 mars 1815, de la Côte, [S. et P. chr.] — Sic, Marcadé, art. 116; Demolombe, t. 2, n. 66.

120. — Cette enquête se fait dans l'arrondissement du domicile et, par voie de commission rogatoire, dans les arrondissements où l'absent a eu des résidences distinctes; elle a pour but de constater l'absence, d'en découvrir les causes et d obtenir, s'il est possible, l'explication du défaut de nouvelles (art. 116, C. civ.).

121. — Ajoutons que cette enquête est obligatoire, alors même que les pièces produites seraient suffisantes à démontrer le bien fondé de la demande. — Marcadé sur l'art. 116; Laurent, t. 2, n. 160 ; Massé et Vergé, sur Zachariae, t. 1, § 97, p. 141, texte et note 12; Demolombe, t. 2, n. 63.

122. — Elle doit être faite dans la forme ordinaire des enquêtes et non pas seulement à l'audience et d'une manière sommaire : elle est donc soumise aux règles des art. 252 à 294, C. proc. civ. — Colmar, 16 therm. an XII , Brobecker, [S. et P. chr.] —Sic, Toullier, t. 1, n. 403; Demolombe, t. 2, n. 64 et 65;

ABSENCE. — Titre II. — Chap. III.

Biret, p. 87; Plasman, t. 1, p. 101. — V. toutefois, Duranton, t. l,n.423.

123. — En tout cas, on reconnaît généralement que, à raison des circonstances spéciales dans lesquelles se produit une telle enquête, les parents, héritiers et serviteurs de l'absent pourront être utilement entendus malgré les art. 268 et 283, C. proc. civ., qui ne sont pas applicables. — Toullier, t. 1 , n. 402 ; Valette, sur Proudhon, 1. 1, p. 275, note 6; Aubry et Rau, 1. 1, n. 601, § 151, texte et note 11 ; Demolombe, t. 2, n. 65 et 66; de Moly, n. 314; Plasman, t. 1, p. 106.

124. — S'il résulte des pièces produites et de l'enquête qu'on n'a pas reçu de nouvelles de l'absent et qu'on ne peut espérer en recevoir, le tribunal peut déclarer l'absence ; mais il jouit pour cela d'un droit absolu d appréciation, malgré l'expiration des délais (art. 117, C. civ.). — Laurent, t. 2, n. 160. — V. suprà, n. 104.

125. — Ainsi, l'enquête qui a précédé le jugement de déclaration d'absence et qui donne implicitement à la disparition de l'absent donateur une date postérieure au décès du donataire ne suffit pas pour prouver que cette disparition soit postérieure, lorsque l'héritier du donateur, qui n'a point été partie à l'enquête, prouve une disparition antérieure ; il y a lieu dans ce cas d'ordonner une nouvelle enquête. — Limoges, 25 mars 1822, Bonnet, [P. chr.]