Si au lieu de chercher à déterminer les droits des

ABSENCE. — Titrk IL — Chap. III.

créanciers de l'absent sur les biens des envoyés en possession provisoire, on cherche à déterminer, à l'inverse, les droits des créanciers personnels des envoyés sur les biens de l'absent, on retrouve les mêmes difficultés et les mômes raisons de douter. Dans l'opinion qui l'emporte, il faut distinguer entre les créanciers hypothécaires et les créanciers chirographaires.

314. — S'agit-il de créanciers hypothécaires (nous ne parlons que des créanciers munis soit d une hypothèque judiciaire ou légale, soit d'une hypothèque conventionnelle stipulée payable sur les biens à venir à défaut de biens présents, puisque la

Question de savoir si l'envoyé peut grever les biens de l'absent 'une hypothèque conventionnelle spéciale, a déjà fait l'objet de notre examen) , leurs hypothèques doivent s'étendre aux biens de l'absent, quoique sous condition résolutoire : elles ne deviennent sans doute pleinement efficaces que lorsque les envoyés restent définitivement propriétaires de ces biens (art. 128 et 2125), c'est-à-dire que jusque-là, elles ne donnent pas aux créanciers le droit de les faire saisir et vendre ; mais elles leur confèrent du moins celui de prendre inscription et de former, le cas échéant, une demande en déclaration d'hypothèque. — Rouen, 22 juill. 1840, Surget, [S. 40.2. 415] — Sic, Aubry et Rau, t. 1 , d. 612, § 153, texte et note 31 ; Demolombe, t. 2, n. 138.

315. — S'agit-il, au contraire, de créanciers chirographaires, ils ne peuvent ni saisir ni vendre les biens de l'absent (arg. art. 128], mais ils peuvent prendre toutes les mesures conservatoires de leurs droits, interrompre la prescription, obtenir condamnation contre l'envoyé et faire inscrire sur les biens de l'absent l'hypothèque judiciaire qui en découle. — Aubry et Rau, loc. cit.; Demolombe, loc. cit.

316. — Ces conclusions, on l'aura déjà remarqué, ne sont admissibles qu'autant qu'on reconnaît aux envoyés un droit réel sur les biens de l'absent : si on réduit leur rôle à celui de simples administrateurs , il faut dire que leurs créanciers n'ont pas plus de droits sur les biens de l'absent que ne pourraient en avoir ceux d'un tuteur sur les biens du mineur. — Laurent, t. 2, n. 198.

317. — La prescription des actions qui se trouvaient dans le patrimoine de l'absent doit -elle, pour la durée et les causes de suspension, se régler eu égard a la condition personnelle de l'absent lui-même ou à celle des envoyés en possession ?

318. — D'après une première opinion, la difficulté se résout à l'aide d'une distinction : pour le temps oui a couru jusqu'à l'envoi en possession , la prescription se règle d'après la condition de l'absent et la minorité des envoyés n'est pas, par conséquent, une cause de suspension. Au contraire, après l'envoi en possession , la prescription se règle d'après la condition des envoyés : elle est donc suspendue au profit de l'envoyé mineur malgré la majorité de l'absent, et à l'inverse, elle court contre l'envoyé majeur, nonobstant la minorité de l'absent. — Cas s., 21 vent, an IX, Camus, [S. et P. chr.] — Rennes, 13 mars 1862, Rosselot, [S. 62.2.193, P. 62.934, D. 62.2.178] — Metz, 10 août 1864, Gobron, [S. 65.2.64, P. 65.339, D. 64.2. 211] — Sic, Aubry et Rau, t. 1, p. 611, § 153, texte et notes 27 et 28.

319. — Dans une seconde opinion , la prescription se règle d'après la condition des envoyés, à compter du jour de la disparition ou des dernières nouvelles , parce que c'est à cette époque que se place l'ouverture fictive de la succession de l'absent à leur profit. — Merlin, Rép., art. 134, n. 2; Proudhon, t. 1, p. 345 et s.; Valette, t. 1, p. 289, note a; Plasman,t. 1, p. 212; Marcadé, sur l'art. 134, n. 4.

320. — Tout ce qui précède s'applique sans difficulté aux biens qui appartenaient à l'absent au jour de sa disparition ou de ses dernières nouvelles : mais il en est d'autres qui peuvent se trouver à ce moment entre les mains de tiers et que le décès de l'absent aurait fait rentrer au moins provisoirement dans son patrimoine : tels sont notamment les biens qu'il aurait donnés en sus de son disponible , ou ceux qu'il aurait aliénés avant sa disparition sous une condition de retour ou à charge de restitution.

321. — Les envoyés en possession provisoire et les tiers intéressés auront-ils le droit ae se prévaloir à l'égard de ces derniers biens des droits subordonnés au décès de l'absent, comme si l'absent était véritablement mort, ou ne pourront- ils, au contraire, le faire qu'à la charge de prouver son décès?

322. — Quelle que soit l'opinion qu'on adopte sur la nature de l'envoi en possession provisoire, on enseigne généralement que les envoyés ne pourront puiser dans leur seul titre la fa-

culté d'exercer ces différents droits, et qu'ils ne pourront y être admis qu'à la condition de rapporter la preuve du décès de l'absent. En vertu d'une règle absolue, en effet, c'est à celui qui invoque un droit à prouver que toutes les conditions exigées pour qu'il puisse être exercé, se trouvent réunies. En vain, objecterait-on à l'encontre de la généralité de la règle , que les envoyés peuvent invoquer tous les droits subordonnés au décès de l'absent, comme si celui-ci était réellement mort. Cela est exact, sans doute, mais ne saurait s'entendre que des droits ayant pour objet les biens qui appartenaient à l'absent au jour de sa disparition, comme le démontrent tant les termes de 1 art. 120, que la rubrique même sous laquelle il se trouve placé. — Cass., 23 janv. 1863, Poupardin et Serment, [S. 65.1.69, P.65. 133, D. 63.1.131; — 14 août 1871, Molles, [S. 71.1.101, P. 71. 246, D. 71.1.193]; — 9 mai 1882, Desgroiselles, [S. 82.1.340, P. 82.1.838, D. 83.1.231] —Sic, Laurent, t. 2, n. 130. — Contra, Orléans, 25 juin 1835, Delaàge, [S. 35.2.335, P. chr.]; — 17 janv. 1862, Hardy, [S. 62.2.55, P. 62.111, D. 62.2.50] — Demante, t. 1, n. 152 6is-IV et s. — V. suprà, n. 131 et s.

323. — Cette distinction est d'autant plus rationnelle que l'envoi en possession provisoire a pour objet principal d'empêcher les biens de l'absent de dépérir. Or, si les biens qu'il possédait au jour de sa disparition peuvent se trouver compromis par le fait de son absence , on n'en saurait dire autant de ceux qui se trouvent sous la puissance d'un maître. — Aubry et Rau, t. 1, p. 613 et 614, § 153, texte et notes 35 à 38; Demolombe, t. 2, n. 140 et s.

324. — Par ces motifs , l'action en réduction est refusée aux envoyés provisoires réservataires. — Caen, 24 févr. 1872, Gounel, [S. 72.2.241, P. 72.948, D. 73.2.81] — Sic, Aubry et Rau, loc. cit.; Demolombe, loc. cit.; Laurent, loc. cit. — Contra, Demante, loc. cit.

325. — Toutefois, les légataires ne peuvent obtenir l'exécution de leur legs que jusqu'à concurrence de la quotité disponible; car les légataires en demandant l'exécution de leur leçs, consentent par là môme à être placés dans la situation où les aurait mis la mort de l'absent; il y aurait contradiction de leur part à réclamer plus qu'ils n'obtiendraient si cet événement était prouvé : Quod produco non reprobo. — Aubry et Rau, loc. cit., note 36.

326. — De même, si l'absent avait aliéné le bien à lui donné entre-vifs avec stipulation du droit de retour, ou le bien grevé dans ses mains de substitution, ou même l'usufruit qui lui appartenait sur le bien d'un tiers (art. 595), le donateur, l'appelé et le nu -propriétaire ne pourraient revendiquer le bien entre les mains de l'acquéreur. — Aubry et Rau, loc. cit.; Demolombe, t. 2, n. 141 ; Laurent, loc. cit.

327. — Signalons cependant une opinion dissidente, aux termes de laquelle il n'y aurait à faire aucune distinction entre les biens que l'absent possédait au jour de sa disparition , et ceux sur lesquels il n'avait à cette époque qu'un droit subordonné à son décès, ces deux hypothèses seraient indistinctement soumises à l'application de l'art. 123. — Demante, t. 1, n. 152 bis-W et VI.

5° Droits du conjoint présent.