I. Continuation provisoire de la communauté

333. — A. Biens soumis à l'administration légale de l'époux présent, — En cas de continuation de la communauté, la loi dit que l'époux présent prend l'administration des biens de l'absent. Comment faut-il interpréter cette expression générale? On est d'accord pour déclarer qu'elle comprend, non-seulement les biens communs et les biens propres de l'absent, dont la jouissance appartenait, par application du droit commun, à la communauté, mais encore les biens propres dont l'absent s'était réservé l'administration et la jouissance.

334. — Cependant, Marcadé, dans le cas d'un régime dotal joint à une société d'acquêts, laisse les biens dotaux sous le régime commun de l'envoi en possession provisoire (art. 124).

334 bis. — Mais une telle exception ne saurait prévaloir, car rien n'est plus général que les termes employés par la loi, et son esprit est évidemment d'éviter tout morcellement dans le patrimoine de l'absent. — Demolombe, t. 2, n. 277; Aubry et Rau, t. i,p. 616, § 155, texte et note 5.

335. — B. Pouvoirs de l'époux administrateur. — Pour déterminer les pouvoirs de l'époux présent qui conserve ou prend l'administration des biens de l'absent, il faut distinguer suivant qu'il s'agit du mari ou de la femme.

336. — Mari. — En principe , le mari conserve l'administration qu'il avait déjà et ne fait que continuer le rôle qu'il jouait avant l'absence de sa femme. C'est dire que ses pouvoirs sur les biens communs continuent à être déterminés par les art. 1421 et s., et qu'il peut, à la différence de l'envoyé en possession (art. 128), pendant l'absence comme avant, aliéner et hypothéquer les immeubles de la communauté , et aliéner même à titre gratuit les effets mobiliers (art. 1421 et 1422). — Aubry et Rau, t. 1, p. 616, §155, texte et note 6; Demolombe, t. 2, n. 285; Laurent, t. 2, n. 206 ; Plasman, p. 279; Rodière et Pont, Contr. demar.y n. 978;. Marcadé, art. 124, n. 4; Persil, Rég. hypoth., sur l'art. 2124, n. 7; Delvincourt, t. 1, p. 268; Toullier, t. 1, n. 462; Duranton, t. 1, n. 461 ; Demante, t. 1, n. 162 ôis-VI. — Contra, Valette, sur Proudhon, 1. 1, p. 318. — V. Fuzier-Herman, art. 124, n. 5. — V. aussi infrà, v° Communauté conjugale.

337. — Nous aurons à examiner toutefois si ces aliénations devraient être maintenues au cas où la femme serait décédée et la communauté réellement dissoute au moment où elles sont intervenues (V. infrà, n. 368 et s.).

338. — Il suit également du même principe que les pouvoirs du mari sur les biens propres de sa femme continuent à être réglés par les art. 1428 et s.

339. — Mais il se pourrait que la femme absente se fût réservé l'administration et la jouissance de certains biens. La principale innovation du régime nouveau que fait naître l'absence consiste à conférer au mari, sur ces oiens, des pouvoirs semblables à ceux qu'aurait eus un envoyé en possession.

340. — Quoique le mari soit maintenu dans la situation dans laquelle il se trouvait avant l'absence de sa femme, cependant, comme il est sujet éventuellement à la restitution des biens, en cas de prédécès de celle-ci, la loi le soumet à certaines mesures de garantie en faveur des héritiers de la femme auxquels cette restitution pourra être faite.

341. — C'est ainsi que le mari doit, comme les envoyés en possession provisoire, faire procéder à l'inventaire du mobilier et des titres de l'absente (art. 126, § 1).

342. — Mais doit-il comprendre dans cet inventaire même les meubles et titres de la communauté? En faveur de la négative on invoque les termes de l'art. 126 qui ne parle que du mobilier et des titres de l'absent. — - ToullieT, t. 1 , n. 466 ; Mar-

cadé, art. 126, n. 1 ; Massé et Vergé sur Zachariee, t. 1, p. 14o, §99, note 6.

343. — En faveur de l'affirmative, au contraire, on fait remarquer que les biens communs ne sont pas moins soumis que les biens propres à l'éventualité de la restitution , et que par cela même qu'ils sont communs, on peut dire qu'ils appartiennent par moitié à l'absent et rentrent dans les termes de l'art. 126. —Aubry et Rau, t. 1, p. 617, § 155, texte et note 10; Demolombe, t. 2, n. 281 ; Laurent, t. 2, n. 207; Plasman, t. 1, p. 281 ; de Moly, n. 606.

344. — Des doutes analogues s'élèvent sur le point de savoir si le mari doit être soumis comme les envoyés en possession provisoire à l'obligation de fournir caution. L'art. 129, d'une part, semble impliquer cette solution en assimilant à l'envoi en possession provisoire la continuation de la communauté par l'époux présent et en déclarant indistinctement les cautions déchargées dans l'un et l'autre cas lorsque survient l'envoi en possession définitif. — Paris, 9 janv. 1826, Delaplane, [S. et P. chr.l — Sic, Maleville, t. 1, p. 149; Toullier, t. 1, n. 466; Biret, p. 206 ; de Moly, n. 580 et s.

345. — D'autre part, aucun texte précis n'astreint l'époux qui continue la communauté à fournir une caution ; et cette différence peut d'autant mieux s'expliquer à l'égard du mari qu'il ne conserve à tout prendre que des pouvoirs qu'il avait déjà. Cette opinion, que soutient la grande majorité des auteurs, nous paraît en réalité la seule acceptable. — Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 317, texte et note a; Delvincourt, t. 4, p. 268; Duvergier sur Toullier, t. 1, n. 466, note a; Duranton, t. 1, n. 465; Favard , sect. 3, § 1, n. 4; Bellot des Minières, Contr. de mar., t. 2, p. 8; Rodière et Pont, t. 1, n. 977; Aubry et Rau, t. l,p. 617, § 155, texte et note 9; Demolombe, t. 2, n. 28); Laurent, t. 2, n. 210; Marcadé, art. 124, n. 3; Plasman, t. 1, p. 282. - V. Fuzier-Herman, art. 124, n. 3 et 4.

346. — Femme. — Lorsque c'est le mari qui est absent et la femme qui opte pour la continuation de la communauté, la situation est sensiblement différente. En vertu du régime adopté, le mari avait, en effet, l'administration de trois sortes de biens: les biens communs, ses biens propres et les biens de la femme elle-même (art. 1421 et 1428), sauf ceux exceptés par une clause formelle du contrat de mariage. On ne peut donc dire que la femme conserve l'administration de ses biens : elle la prend, ce qui est bien différent: mais elle ne la prend que sous des distinctions qu'expliquent soit son incapacité naturelle , soit même la nature des biens dont elle est investie.

347. — Ainsi, sur les biens propres du mari et sur ceux de la communauté qui, pendant la durée du régime, sont presqu'entièrement traités comme biens du mari, la femme n'a qu'un droit d'administration, celui du simple mandataire, de l'envoyé en possession provisoire : elle ne peut donc aliéner ces biens, les hypothéquer, ni les engager sans l'autorisation de justice (dit. 222 et 1427) : elle peut, au contraire, faire tous les actes d administration qui les concernent sans aucune autorisation ; l'art. 124 lui en donne le droit et elle doit tout au moins avoir les mêmes pouvoirs que la femme séparée de biens (art. 1449). — Aubry et Rau, t. 1, p. 616, § 155, texte et note 7; Demolombe, t. 2, n. 285; Laurent, t. 2, n. 209.

348. — lia été jugé, en conséquence : 1° que la femme d'un absent peut être autorisée par la justice à vendre un immeuble dépendant de leur communauté , pour éviter les frais à exposer en vue de l'expropriation de cet immeuble. — Bourges, 13 févr. 1830, Charne, [S. et P. chr.l

349. — 2° ... Mais qu'elle ne peut transiger sur les droits de la communauté, ni spécialement se désister de l'appel d'un jugement rendu contre elle. — Orléans, 22 nov. 1851, Marcheix, [S. 51.2.553, P. 53.1.248, D. 51.2.70]

349 bis. — Par application de l'art. 817 C. civ., la femme peut, dans l'hypothèse qui nous occupe, intenter l'action en partage d'une succession qui était échue son mari absent avant la réception des dernières nouvelles. — V. Fuzier-Herman, art. 817.

350. — Sur ses biens propres, au contraire, la femme se trouve réunir les qualités d'administrateur et de propriétaire : elle devient administrateur, pour la jouissance qui lui manquait et qu'elle reçoit; elle reste propriétaire du nudum dominium qu'elle avait déjà, mais qu'elle ne peut aliéner désormais qu'avec l'autorisation de la justice.