Il n'est pas douteux au surplus que la femme est sou

ABSENCE. — Titre II. — Cliap. III.

mise à l'obligation de l'inventaire comme le mari (art. 126, § 4). 352. — Quant à la caution , certains auteurs qui en dispensent celui-ci pour les biens de la communauté, l'exigent de la femme. — Touiller, t. 1, n. 470; de Moly, loc. cit. — Ce système a été consacré par un arrêt. — Paris, 9 janv. 1826, Delaplane, [S. et P.chr.]

353. — Mais ces distinctions n'ont, suivant nous, aucune raison d'être , car la loi , comme nous l'avons dit , est muette sur ce point aussi bien à l'égard de la femme qu'à l'égard du mari. — AuLry et Rau, t. 1, p. 617, § 155, texte et note 9; Demolorabe, t. 2, n. 283; Laurent, t. 2, n. 210.

354. — C. Fin de la continuation de la communauté. — La continuation du régime admis en faveur de l'époux présent prend fin par les événements suivants :

a. Par la preuve de l'existence de l'absent ; 6. Par la preuve de son décès;

c. Par l'envoi en possession définitif;

d. Par la mort de l'époux présent;

e. Par la renonciation de 1 époux présent à la continuation de la communauté ;

f. Par la déclaration d'absence de l'époux présent. Examinons les effets de ces diverses causes de cessation de la

communauté provisoirement continuée.

355. — a. Preuve de l'existence de V absent. — L'administration de droit commun remplace l'administration de l'art. 124 ou plutôt cette dernière na été qu'une apparence; le régime matrimonial a réellement continué et a produit tous ses effets , sauf la ratification des actes faits comme administrateur par l'époux présent qui n'était pas chef de la communauté.

356. — La femme présente doit donc restituer tous les biens au mari de retour, qui, de son côté, doit respecter les actes qu'elle a passés dans les limites qui viennent d'être déterminées.

357. — Le mari présent continue à être chef de communauté et n'a jamais perdu cette qualité : tous les actes qu'il a accomplis dans les limites fixées par les art. 1421 et s., sont donc définitivement valables. — Marcadé, art. 174, n. 7.

358. — La seule question un peu délicate à laquelle donne lieu cette situation, concerne la restitution des fruits perçus par l'époux présent : la difficulté vient de la nécessité de concilier les art. 1401-2° et 127. D'après le premier de ces articles, les fruits et revenus échus ou perçus pendant la communauté appartiennent h celle-ci : l'art. 127 déroge-t-il à ce principe pour la portion qu'il attribue à l'époux administrateur légal|, et s'il n'y déroge pas, à quoi sert cette attribution , puisque cet époux sera obligé de rendre à la communauté ce qu'il a reçu?

359. — Plusieurs modes de conciliation ont été proposées : on a d'abord dit que l'art. 127 dérogeait à l'art. 1401-2° et que la portion de fruits attribuée à l'époux administrateur légal lui restait propre et ne tombait pas en communauté. — Duranton, 1. 1, n. 464; Plasman,t. 1, p. 287 et s.; Magnin, Des minorités, 1. 1, n. 105.

360. — Des objections très graves ont été formulées contre ce système : car d'une part cette dérogation à l'art. 1401-2° n'est écrite dans aucun texte , en sorte que la communauté n'ayant jamais cessé d'exister, a acquis elle-même les fruits perçus par l'époux présent; d'autre part, si l'époux présent gagnait effectivement la portion de fruits fixée par l'art. 127, ces fruits ne lui resteraient pas propres en définitive, puisque tout ce oui arrive à l'un des époux par son travail et son industrie, tombe en communauté (art. 1401 et arg. de cet art.), et qu'on ne saurait considérer le législateur comme faisant à l'époux présent, dans l'art. 127, une donation de portion de fruits, avec clause expresse que cette portion ne tombera pas en communauté, seule dérogation admise par l'art. 1401 au principe par lui posé.

361. — Une seconde opinion distingue suivant que l'époux présent a capitalisé ou dissipé les revenus. Dans le premier cas, ces revenus appartiendraient en totalité à la communauté , en vertu de l'art. 1401-2°; dans le second, l'époux présent, la femme même qui n'a pas la disposition des biens communs , serait dispensé de rendre compte de la portion de fruits que lui concède l'art. 127. — Delvincourt, t. 1, p. 276.

362. — Mais ce système, justifiable à l'égard du mari par cette considération qu il est censé n'avoir jamais perdu les pouvoirs de libre administration que lui donne sa qualité de chef de la communauté , a le grave défaut de se contredire lui-même en ce qui concerne la femme, puisque, les fruits bien que tombant pour le tout en communauté , ne peuvent être dissipés par elle ;

on peut ajouter cru'il a aussi l'inconvénient pratique d'inciter la femme a faire de folles dépenses et à consommer les revenus sans nécessité.

363. — D'après une autre opinion qui nous semble préférable, l'art. 127 est inapplicable au cas de retour de l'absent : la communauté n'ayant jamais cessé, tous les fruits et revenus sans exception lui appartiennent; et on ne doit faire d'exception que pour ceux qui , provenant des biens propres de l'absent, ont été exclus de la communauté même quant à la jouissance par une clause formelle du contrat de mariage. — Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 319, note 6; Aubry et Rau, t. 1, p. 619 et 620, § 155, texte et note 14; Demolombe, t. 2, n. 288; Laurent, t. 2, n. 213; Marcadé, art. 127, n. 6.

364. — b. Preuve du décès de l'absent. — Deux hypothèses doivent être distinguées : 1° la nouvelle du décès est transmise aussitôt qu'il est survenu ; — 2° le décès de l'absent est sensiblement antérieur à la nouvelle qui en est parvenue à l'époux présent.

365. — Dans le premier cas, la continuation de la communauté n'a pas été provisoire et fictive , mais réelle. Cette communauté est liquidée telle qu'elle se comporte au moment de sa dissolution et les actes du mari qui ont été accomplis pendant sa durée effective sont valables dans les conditions des art. 1421 et s. Enfin, les fruits sont traités comme dans le cas précédent,

f)uisque leur perception ou échéance a toujours eu lieu pendant a durée de la communauté. — Marcadé, art. 124, n. 6.

366. — Dans la seconde hypothèse , la communauté est réellement dissoute depuis le moment du décès (art. 1441) et pendant tout le temps qui s'est écoulé depuis cette époque jusqu'à la réception de la nouvelle , la continuation n'a été que fictive. La liquidation de la communauté doit donc se faire a après son état au moment même du décès , sans égard aux augmentations et diminutions postérieures et les héritiers de l'époux absent prennent la part de celui-ci telle qu'elle est Cixée à cette époque.

367. — Les actes d'administration faits par l'époux présent sont donc maintenus comme ceux de tout envoyé provisoire.

368. — Quant aux actes d'aliénation que le mari a pu consentir comme chef de cette communauté fictive, il semble qu'ils devraient tomber rétroactivement , puisqu'il est prouvé que la communauté n'existait plus lorsque ces actes ont été accomplis. Cependant, on reconnaît, qu'à l'égard des tiers les pouvoirs du mari qui a opté pour la continuation de la communauté restent fixés, tant que dure cette continuation , par les art. 1421 et s. : or, cette continuation ne cesse que par la nouvelle du décès, ot quoique la communauté ait réellement pris fin antérieurement pour les époux , elle a continué d'exister à l'égard des tiers, en ce qui concerne les pouvoirs du mari; on peut appliquer à celuici le principe des art. 2008 et 2009 en le considérant comme un mandataire légal dont les pouvoirs sont déterminés par les art.

369. — Mais si la communauté a continué à l'égard des tiers jusqu'au jour de la nouvelle du décès de l'absent, elle a réellement cessé entre les époux au jour même de ce décès : il en résulte que le mari est comptable envers les héritiers de sa femme de la valeur des biens par lui aliénés , puisqu'entre eux la liquidation de la communauté doit se faire d'après son état et sa consistance , au jour du décès de la femme absente. — Aubry et Rau, t. 1, p. 616 et 619, § 155, texte et notes 6 et 13; Demolombe, t. 2, n. 285 et 293; Laurent, t. 2, n. 206; Marcadé, art. 124, n. 8. — Aussi reconnait-on aux héritiers présomptifs de la femme le droit de prendre, en vue de cette éventualité, certaines mesures conservatoires. En conséquence, lorsqu'après la déclaration d'absence de sa femme, le mari a opté pour la continuation de la communauté, les héritiers présomptifs de l'absente sont fondés à faire inscrire son hypothèque légale sur les acquêts vendus par le mari , et celui-ci n'en peut exiger la radiation. — Bordeaux, 28 juin 1870, Thomas, [S. 70.2.326, P. 70.1189]

370. — La répartition des fruits se fera d'après l'époque à laquelle ils sont échus ou perçus. — Les fruits échus ou perçus avant le décès de l'absent, pendant la durée effective de la communauté , appartiendront à celle-ci et ne seront pas régis par l'art. 127, comme il a été dit pour l'hypothèse précédente (V. suprà, n. 358 et s.). — Ceux écnus ou perçus après cette époque seront au contraire régis par l'art. 127 (arg. art. 130). — Aubry et Rau, t. 1 , p. 620, § 155, texte et note 15 ; Demolombe, t. 2, n. 286; Laurent, t. 2, n. 214; Marcadé, art. 127, n. 6-2°.

no

ABSENCE. — Titms IL — Chap. III.

371. — iNous devons reconnaître cependant o;ue ces solutions ne sont pas universellement admises. A côté d'une opinion qui enseigne, sans distinguer, que la dissolution et la liquidation de la communauté ne doivent se faire qu'au jour où la nouvelle du décès a été connue , une autre propose de donner à la communauté, pendant le temps intermédiaire qui s'écoule entre le décès de l'absent et la nouvelle qu'on en reçoit, des effets analogues à ceux que produisait dans l'ancien droit la continuation de la communauté dans le cas où le conjoint survivant avait omis de faire inventaire. — Delvincourt, t. i, p. 47, note 16; Bellot des Minières, Du contrat de mariaqe, t. 2, p. 37 et s.

372. — Ces deux systèmes nous paraissent devoir être également repoussés : le premier comme contraire aux principes généraux de l'absence; le second comme étant manifestement en désaccord avec l'esprit et la lettre de la législation moderne ; on n'admet plus, en effet, d'une façon générale, la communauté fictive dont parlait Pothier, et alors même qu'on l'admettrait, ce ne pourrait être danB une matière où la continuation en est considérée comme une faveur et non comme une peine.

373. — c> Envoi en possession définitif. — Nous. verrons plus loin (V. n. 450 et s.) que si l'absence a continué pendant 30 ans depuis que l'époux présent a pris l'administration des biens de l'absent, ou si 100 ans se Bont écoulés depuis la naissance de l'absent , l'administration provisoire cesse et les ayants-droit au jour de la disparition ou des dernières nouvelles sont mis en possession définitive des biens de l'absent; celte possession est bien réellement définitive à l'égard des tiers, elle les investit de la propriété des biens et du droit d'en disposer, mais elle reste nécessairement révocable à l'égard de l'absent qui aura, s'il revient, le droit de reprendre ses biens à la charge de respecter les droits consentis par les envoyés (art. 129, 130 et 132).

374. — Dans cette hypothèse, la communauté est dissoute et la dissolution remonte au jour de la disparition ou des dernières nouvelles, puisque c'est aux héritiers et autres ayantsdroit à ce jour que sont dévolus les biens. La liquidation de cette communauté doit donc se faire d'après son état et sa consistance à cette époque , sans au'il y ait à tenir compte des augmentations ou diminutions postérieures.

375. — Puisque la dissolution de la communauté- remonte au jour de la disparition ou des dernières nouvelles, les fruits perçus pendant l'administration légale de l'époux présent ne sont jamais tombés en communauté et vont grossir le patrimoine de l'absent, sauf la retenue de l'art. 127, que pourra opérer l'époux présent comme tous ceux qui ont joui des biens de l'absent (art. 130). — Marcadé, art. 124, n. 9 et art. 127, n. 6-3°; Aubry et Rau, t. 1, p. 620, § 155, texte et note 16; Demolombe, t. 2, n. 285 et 287; Laurent, t. 2, n. 214; de Moly, n. 570.

376. — Inutile de rappeler qu'il en serait différemment si on admettait le système de la continuation fictive de la communauté dont nous avons parlé plus haut. — Demolombe, t. 2, n. 293.

377. — Ainsi qu'on vient de le faire observer, l'envoi en possession, dit définitif, n'est lui-même que provisoire à l'égard de l'absent et cesse par la preuve de son existence ou de son décès.

378. — Si l'absent revient , la communauté est présumée avoir continué, et les envoyés en possession définitive qui ont partagé avec l'époux présent doivent restituer ce qui leur reste des biens de l'absent.

379. — Cette restitution comprendra incontestablement d'abord ceux des biens propres de 1 absent qui n'ont pas été aliénés (art. 132).

380. — Quant à la part de l'absent dans la communauté, une distinction est nécessaire , suivant qu'il s'agit du mari ou de la femme.

381. — Est-ce l'absence du mari qui a donné lieu au partage de la communauté? Les envoyés en possession définitive ayant eu le droit de disposer des biens communs qu'ils ont recueillis de son chef dans leur lot, comme il aurait pu en disposer lui-même, l'actif de la communauté, tel qu'il est reconstitué, ne comprend plus que ces biens dans l'état où ils se trouvent, plus la part intégrale de la femme, qui supporte ainsi toute la diminution et n'a d'autre moyen de sauvegarder ses intérêts que sa renonciation à la communauté.

382. — Est-ce, au contraire , l'absence de la femme? La part de communauté de celle-ci ne peut être considérée comme bien d'absent , puisque la communauté n'a jamais cessé et que le pouvoir d'aliéner n'appartient, tant qu'elle dure, pas à la femme, les aliénations consenties par les envoyés seront donc sans

doute inattaquables à l'égard dés tiers (art. 2009 et 132); mais les envoyés devront restituer à la communauté la valeur des biens par eux dissipés.

383. — Lorsque la preuve du décès de l'absent sera rapportée, la dissolution delà communauté se placera au jour même du décès, et la liquidation s'en fera d'après son état et sa consistance à cette époque.

384. — d. Décès de l'époux présent. — La dissolution de la communauté est certaine, au moins du chef de l'époux présent dont le décès est constaté : la continuation provisoire du régime pour laquelle celui-ci avait opté cesse donc avec son existence. Mais comme l'absence de l'un des conjoints dure encore, il y a lieu de procéder à la déclaration de cette absence et à l'envoi en possession provisoire : la dissolution et la liquidation de la communauté se trouvent ainsi reportées au jour de la disparition ou des dernières nouvelles si ces événements sont antérieurs au décès de l'époux présent. L'une ou l'autre, du reste, ne sont que provisoires et subissent les modifications éventuelles résultant de la preuve possible du décès ou de l'existence de l'absent. — Marcadé, art. 124, n. 10; Aubry et Rau, t. 1. p. 618 et 620, S 155, texte et notes 12 et 16; Demolombe, t. 2, n. 285, 287, 293; Laurent, t. 2, n. 211.

385. — e. Renonciation à la continuation provisoire de la communauté. — On est d'accord pour reconnaître à l'époux présent, qui a opté pour la continuation de la communauté, le droit de revenir sur son option et d'en demander après coup la dissolution; la faculté d option, en effet, est une faveur personnelle à l'époux et il n'en saurait, par conséquent, résulter aucun droit acquis en faveur d'un tiers. — Marcadé, art. 124, n. 11 ; Aubry et Rau, t. 1, p. 619, § 155, texte et note 11 ; Demolombe, t. 2, n. 290; Laurent, t. 2, n. 211.

386. — Le droit de renoncer à la continuation de la communauté appartient aussi bien au mari qu'à la femme; le § 2 de l'art. 124 ne saurait être considéré comme le rendant exclusivement propre à celle-ci, car cette disposition est spéciale, en effet, au droit de la femme de renoncer à la communauté effectivement dissoute (art. 1453), et a été édictée uniquement pour permettre de repousser la fin de non-recevoir qu'on aurait pu tirer contre la femme de son immixtion dans les biens de la communauté (art. 1454).

387. — Lorsque l'époux présent qui a opté pour la continuation de la communauté, renonce après coup à s'en prévaloir, la déclaration d'absence reprend ses effets ordinaires, l'envoi en possession provisoire a lieu j la dissolution et la liquidation de la communauté remontent au jour dé la disparition ou des dernières nouvelles. — Marcadé, loc* cit.; Aubry et Rau , 1. 1, p. 620, § 155, texte et note 6; Laurent, loc. cit.; Demolombe, loc. cit.

388. — f. Déclaration d'absence de l'époux administrateur. — Par la cessation de la continuation provisoire de la communauté, la première déclaration d'absence reprend ses effets, l'envoi en possession provisoire, qu'avait arrêté l'option de l'époux deveuu à son tour absent, est prononcé, et la dissolution ainsi que la liquidation de la communauté est reportée au jour même de la disparition ou des dernières nouvelles du premier conjoint absent. — Marcadé, art. 124, n. 12.

389. — Cette situation n'est elle-même que provisoire et cesse par les événements suivants :

390. — 1° La nreuve de l'existence des deux absents. — La communauté a réellement continué entre eux.

391. — 2° La preuve de l'existence de l'un et de la mort de l'autre. — La communauté est dissoute définitivement par le décès et se liquide à ce jour.

392. — 3° La preuve du décès des deux absents. — La dissolution et liquidation définitives sont reportées au jour du décès premier en date.

393. — 4° Lp retour de l'un, Vautre continuant à être absent. — Si le vivant est l'absent second en date, rien n'est changé, sinon que sa part primitivement fixée lui est restituée par les envoyés, bi , au contraire, c'est le premier absent qui est vivant, la dissolution et la liquidation de la communauté sont reculées au jour de la disparition ou des dernières nouvelles du second absent.

394. — 5° La preuve du décès de Vun, Vautre continuant à être absent. — Même distinction : si le décédé est le second absent, rien ne change; si c'est le premier, la dissolution et la liquidation de la communauté sont fixées au jour de ce décès, pourvu, du reste, que sa date ne soit pas postérieure à celle de la disparition du second absent.

ABSENCE. — Titre II. - Chap. III.

395. — Dans4es trois premiers cas , les mesures prises sont définitives ; elles ne sont que provisoires dans les deux derniers. — M arcade, Joe. cil*

306. — g. Séparation de biens. — Quelques auteurs autorisent la destitution de l'époux présent administrateur légal de la communauté, en cas de dilapidation, de faillite ou déconfiture de cet époux et à la requête des ayants-droit dont l'option de l'épouXj mauvais administrateur, a empêché l'envoi en possession provisoire.

397. — Autant il est facile de justifier cette conclusion en ce qui concerne le nu-propriétaire des biens dont l'absent avait 1 usufruit (art. 618), autant il semble impossible de l'étendre aux autres.

398. — 11 est naturel, dans une certaine mesure, qu'on leur accorde le droit de prendre des mesures conservatoires (arg. art. 480), d'exiger notamment une caution de l'époux dilapidateur (ar^art. 1188 et 2131).

399. — Mais comment aller jusqu'à leur reconnaître la faculté de demander la séparation de biens, et cela contre le mari ou la femme sans distinction (art. 1441)? — - Demolombe, t. 2, n. 292. — V. aussi Demante, t. 1, n. 162 6ts-V.

400. — La lettre et l'esprit de la loi protestent également contre une pareille conséquence La séparation ne peut être prononcée qu'au profit de la femme contre le mari (art. 1443); elle constitue à son profit un droit personnel ; elle n'a été intro* duite enfin que pour contrebalancer les pouvoirs exorbitants du mari dont il ne saurait être question ici.

IL Dissolution provisoire de la communauté.

401. — La dissolution provisoire est l'effet normal de la déclaration d'absence et de l'envoi en possession provisoire, et elle s'impose à tous les régimes autres que la communauté. La situation se réglera comme si l'absent était réellement décédé, seulement elle sera provisoire comme l'envoi en possession dont elle est l'accessoire.

402. — Si on fait application de cette idée aux divers régimes matrimoniaux, on arrive aux résultats suivants :

403. — Pour la séparation de biens, rien n'est modifié, si- Don que les biens de l'absent sont dévolus aux envoyés en possession provisoire et que la contribution aux charges du mariage fixée par les art. 1448 et 1537 prend fin.

40*. — Pour le régime dotai et le régime sans communauté, l'administration des biens de l'absent passe aux envoyés en possession provisoire : si le mari est absent, la femme reprend ses biens et les envoyés en possession prennent ceux du mari; les héritiers ne seraient nullement fondés à prétendre que , le mari étant le maître de la dot, ils ont le droit de la retenir, sauf à fournir à tous les besoins de la femme et des enfants. Ils ne seraient pas mieux fondés à conserver les fruits qui ne seraient pas nécessaires aux charges du mariage, en soutenant que cet excédent est la propriété du mari.

405. — Toutefois, si le mari reparaissait, ou si son décès était constaté, il semble que la femme devrait avoir à tenir compte de cet excédent, s'il était prouvé qu'elle en eût fait son profit. Le motif en est que , dès que la femme a usé des fruits pendant l'absence, de manière à pourvoir largement aux charges du mariage, elle doit nécessairement tenir compte du reste, sans quoi il y aurait atteinte au principe qui veut que les fruits de la dot appartiennent au mari.

406. — Si c'est la femme qui est en état d'absence , le mari garde ses biens propres et restitue aux envoyés en possession provisoire la dot qu il a reçue. Cependant, quelques auteurs lui permettent de garder la dot par ce double motif : 1° que la disparition de la femme ne doit pas préjudicier au mari et le priver du revenu de la dot; 2° que la jouissance de la dot, lui étaot accordée pour subvenir aux charges du mariage, ne peut cesser qu'autant que le mariage est rompu. -^ Toullier, t. 1, n». 467 m fine; Plasimm, t. 1, p. 290.

. 407. — L'inaliénabilité dotale continue-t-elle, malgré la restitution de la dot, après la déclaration d'absence et renvoi en possession provisoire? La question n'a pas été directement résolue, mais on y doit appliquer par analogie les solutions proposées au sujet de l'incapacité de la femme de l'absent , tant que l'absence se prolonge.

408. ~0r, on peut dire, d'une part, que le mariage n'étant jamais dissous par l'absence, pour si longue qu'elle soit (arg.

art. 139), la femme présente n'en continue pas moins d'être femme mariée, c'est-à-dire incapable, et que, par suite, les biens dotaux sont toujours frappes d'inaliénabilité (art. 1584).

409. — Il a été jugé, en ce sens, que, lorsque la femme d'un absent a passé seule un acte, cet acte est présumé annulable sans que la femme ait à rapporter, pour en faire prononcer la nullité , la preuve de l'existence de son mari absent ; c'est , au contraire, a l'acquéreur, qui veut repousser l'action en nullité, à établir le décès de celui-ci. — Caen, 22 févr. 1826, Alexandre, [P. chr.] — Dijon, lw juin 1854, Charbonnier, [S. 54.2.504, P. 54.2.164, D. 56.2.230] — Alger, 26 juin 1855, Peté, [S. 56.2*164, P. 56.1.23, D. 56.2.275]

410. — Mais d'autre part, on peut répondre, et c'est l'opinion dominante, que l'absence n'entraînant aucune présomption de vie ni de mort, mais laissant l'existence de l'absent dans l'incertitude , c'est à celui qui introduit une demande basée sur la vie ou la mort de l'absent à faire la preuve, conformément aux principes généraux en matière de preuve (art. 1315). — V* suprà, n. 131 et s.

411 * — C'est donc à la femme ou à celui qui demande la nullité d'un acte passé par elle à faire la preuve de l'existence de son mari. Telle est la jurisprudence constante de la Cour de cassation. — Cass., 30 août 1826, Lecoutière, [S. et P. chr.]; — 14 août 1871, Molles, [S. 71.1.101, P. 71.246, D. 71.1.193] — Lyon, 20 août 1869, Levrat, [S. 70.2.124, P» 70.574] — Caen, 13 déc. 1875, Briant, [S. 76.2.137, P. 76.575]

412. — ... Et c'est également à la femme ou à toute autre per* sonne invoquant, au contraire, la validité de l'acte à rapporter la preuve de l'autorisation ou de la dissolution du mariage. — Cass., 29 janv. 1879, Laitier, [S. 79.1.159, P. 79.393, D. 79.1.76] — Sic, Aubry et Rau , t. 1, p. 635 et 636, § 159, texte et notes 5 et 6; Demolombe, t. 2, n. 267.

413. — En appliquant ces principes à l'inaliénabilité, on arrive à cette conclusion, que celui qui demandera la nullité de l'aliénation en vertu de l'art. 1560 devra prouver la durée du mariage et l'existence du conjoint absent, et que celui qui demandera le maintien de cette aliénation devra établir, à l'inverse , la dissolution du mariage et le décès de l'absent.

414. — Dès l'instant que toutes les personnes ayant des droits subordonnés au décès de l'absent, sont autorisées à les exercer provisoirement, il faut reconnaître à l'époux présent qui a droit à des gains de survie la possibilité d'en obtenir la délivrance au môme titre. — Orléans, 25 juin 1835, Delaage,[S. 35.2.355, P. chr.] —Sic, Aubry et Rau, t. 1, p. 615, § 155, texte et noto 3.

415. — La communauté est dissoute provisoirement et sa liquidation se fait d'après son état et sa consistance au moment de la disparition ou des dernières nouvelles. — Douai, 13 janv. 1865, Jourdain, [S. 66.2.61, P. 66.325] — Sic, Aubry et Rau, t. l,p. 615 et 616, §155.

416. — L'époux présent exerce ses reprises et tous ses droits légaux et conventionnels (art. 124) comme si la communauté était effectivement dissoute. — Lui reviennent donc : 1° ses biens propres; 2° sos reprises et récompenses (art. 1470); 3° les gains de survie stipulés à prendre soit sur les biens communs, soit sur ceux de l'aosent. Enfin, la femme peut, même en renonçant , prendre Ips biens communs dont elle a stipulé la reprise (art. 1514). — Laurent, t. 2, n. 215; Marcadé, art. 124, n. 19.

417. — L'époux présent qui exerce ainsi des droits subordonnés au décès de 1 absent est un simple envoyé en possession provisoire , soumis à des chances éventuelles de restitution en cas de retour de celui-ci. Dès lors, il est, comme tout envoyé, soumis à l'obligation de fournir caution (art. 124, § 1).

418. — La loi ne parle pas de l'inventaire et l'on s'est demandé s'il est tenu d'y faire procéder. M. Laurent (t. 2, n. 216), se fondant sur le texte de l'art. 126 et sur le silence de l'art. 124, dispense de cette obligation l'époux qui a opté pour la dissolution de la communauté : en sorte que l'époux àrésent, suivant qu'il opte pour la continuation ou pour la dissolution de la communauté, est dans une situation différente au point de vue des garanties de restitution, et n'est jamais traité comme un envoyé provisoire ordinaire : s'il opte pour la continuation, il est soumis à l'inventaire, mais dispensé de la caution (V. suprà, n. 341, 344 et s., 352 et s.); tandis que s'il opte pour la dissolution, il doit donner caution, mais n'est pas tenu de faire inventaire : la double obligation imposée à l'envoyé en possession provisoire par les art. 120, 123 et 126 ne pèse donc jamais sur lui. On ne sau-

ABSENCE

Titre II. — Chap. III.

rait d'ailleurs, ainsi que le reconnaît M. Laurent lui-même, donner un motif rationnel de cette différence qui résulte d'une imperfection de la loi.

419. — L'opinion opposée paraît prévaloir dans la doctrine et on soumet généralement à l'obligation de faire inventaire l'époux qui a opté pour la dissolution provisoire de la communauté. Les raisons qu'on peut invoquer à l'appui de cette thèse sont les suivantes : 1° l'époux qui opte pour la dissolution de la communauté n'est qu'un simple envoyé en possession provisoire ; 2° l'obligation de l'inventaire découle tacitement de celle de la caution ; 3° si l'art. 128 ne dit rien de l'époux qui a opté

Four la dissolution de la communauté et ne s'explique que pour époux qui a opté au contraire pour sa continuation , c'est que ce dernier étant dispensé de fournir caution, on aurait pu en induire également qu'il était dispensé d'inventaire, tandis que le même doute n'est pas possible à l'égard du premier. — Demoiombe, t. 2, n. 297.

420. — La caution doit répondre de la valeur de tous les biens sujets à restitution (art. 124, § 1er).

421. — La détermination de ces biens n'est pas sans difficultés. Deux cas sont hors de doute : 1° le préciput et autres

Fains de survie doivent être restitués à l'absent qui a survécu à époux présent : la caution doit en répondre ; 2° aucune restitution n est due pour les biens de l'époux présent dont la communauté n'avait ni la propriété ni la jouissance, parce que cette jouissance avait été réservée, avec l'administration, au conjoint propriétaire : la responsabilité de la caution ne s'étend donc pas à ces biens.

422. — Quant aux deux catégories de biens qui restent : 1° la part de chaque époux dans la communauté; 2° les biens personnels dont la communauté avait la jouissance , il faut distinguer entre le mari et la femme présents.

423. — La femme doit incontestablement la restitution de tous ces biens au mari de retour, comme chef de la communauté.