Quant au mari , la question est plus délicate

425. — Et d'abord , pour ses biens propres , on le dispense généralement de la caution et de toute restitution; parce que, soit que la femme revienne, soit qu'elle soit prédécédée, le mari a toujours eu la libre disposition de ces biens, sans lui en devoir aucun compte. — Demolombe, t. 2, n. 301 ; Laurent, t. 2, n. 215; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 322, note a. — V. cependant Marcadé (art. 124, n. 19), qui s'appuie sur ce que les fruits des biens propres tombant en communauté , il pourrait arriver que le mari dissipât des sommes provenant de pareille source avant la dissolution réelle de la communauté.

426. — Pour la part qui lui revient au contraire dans la communauté, le doute est plus sérieux, et trois opinions se sont fait jour.

427. — D'après un premier système, le mari ne doit pas caution pour les biens qui la constituent, parce qu'il n'est jamais tenu de les restituer. En effet, si la femme reparait, la communauté n'aura jamais été dissoute et le mari en aura toujours été maître : il a donc pu disposer des biens communs et n'en doit à sa femme ni compte, ni restitution. — Duranton, t. 1, n. 469 et 470; Proudhon, t. 1, p. 323; Laurent, t. 2, n. 215.

428. — Aux termes d'un second système , le mari doit caution pour la valeur des biens composant sa part de communauté, parce qu'il peut être appelé éventuellement à la restitution. En effet , s'il est prouvé que la femme est décédée à une époque postérieure à celle des dernières nouvelles, la communauté aura continué jusqu'à l'époque de son décès et il y aura lieu à un nouveau partage; or, si depuis le partage provisoire, les biens tombés au lot des héritiers de la femme ont péri par cas fortuit, cette perte ne doit pas retomber sur eux seuls, mais sur la masse partageable , puisque tout est remis en commun; donc, il est possible que le mari lui-même soit obligé de faire aux héritiers de la femme des restitutions sur sa part dans la communauté; donc, il doit caution pour cette part. — Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 323, note a; Marcadé, art. 124, n. 19.

429. — Enfin, d'après M. Demolombe, la restitution n'est obligatoire pour le mari, et la caution ne peut être exigée de lui que pour les biens qui , au moment du décès , étaient encore entre ses mains et non pour ceux qu'il a aliénés et dissipés légitimement, comme chef de la communauté. — Demolombe, t. 2, n. 300.

430. — La détermination des pouvoirs de l'époux présent qui a opté pour la dissolution de la communauté dépend de la solution donnée à la question précédente.

431. — Sur les biens non sujets à restitution, l'époux aies pouvoirs complets de propriétaire et peut dès lors en disposer à son gré , non-seulement a l'égard des tiers , mais encore à l'égard de l'absent lui-même.

432. — Au contraire , sur les biens sujets à restitution , l'époux présent n'a, en principe, que des pouvoirs d'administration .

433. — Cependant , on reconnaît au mari sur ses biens propres et sur sa part de communauté , les mêmes pouvoirs qui lui appartiennent sur la communauté tout entière , lorsqu'il a opté pour la continuation (V. suprà, n. 336 et s.).

434. — Quant à la femme, elle est toujours, pour aliéner, tenue de recourir à l'autorisation de la justice qui peut, du reste, permettre l'aliénation au simple envoyé en possession provisoire (V. suprà, n. 259 et s.). — Duranton, t. 1, n. 470; Demolombe, t. 2, n. 302; Laurent, t. 2, n. 217 ; Marcadé, art. 124, n. 18.

435. — L'attribution des fruits se fait au conjoint présent, comme aux envoyés en possession provisoire, d'après lart. 12? qui comprend dans ses termes d'administration légale aussi bien la possession de l'époux qui opte pour la dissolution de la communauté que celle de l'époux qui opte pour la continuation.

436. — Une distinction est du reste nécessaire, ici encore : les fruits perçus pendant la durée de la communauté, c'est-à-dire pendant la vie de l'absent, doivent être remis en commun (art. 1401-3°), tandis que la retenue de l'art. 127 ne pourra se produire que sur les fruits et revenus perçus après le décès. — Demolombe, t. 2, n. 303; Laurent, t. 2, n. 218.

§ 5. Fin de V envoi en possession provisoire,

437. — L'envoi en possession provisoire cesse , au profit des envoyés : 1° par la preuve de l'existence ou du décès do l'absent; 2° par l'action en restitution intentée au nom de parents

Fréférables ou égaux à ceux qui ont obtenu l'envoi ; 3° par envoi en possession définitif. — V. infrà, n. 450 et s.

438. — Sur les moyens de preuve du décès de l'absent en dehors des actes de l'état civil, V. infrà, v° Actes de Mat civil.

439. — L'action en restitution qui appartient à l'absent dont l'existence est démontrée, est imprescriptible, les envoyés en possession n'étant à son égard que des détenteurs précaires. — Aubry et Rau, t. 1, p. 623, § 157, texte et note 6; Demolombe, t. 2, n. 179; Laurent, t. 2, n. 225 in fine, 228.

440. — Le montant des restitutions comprend en général tous les biens, sous la déduction de la portion de fruits attribuée aux envoyés par l'art. 127. — V. suprà, n. 279 et s.

441. — La aurée de l'action en restitution des parents préférables aux envoyés, varie suivant que la demande est formée par les enfants et descendants de l'absent ou par d'autres parents.

442. — Ces derniers ne peuvent réclamer que dans les trente ans qui suivent l'envoi en possession provisoire. — Aubry et Rau, t. 1, p. 603, ^ 152, texte et note 10; Merlin, Rép., art. 120, note 4; Demolombe, t. 2, n. 182; Laurent, t. 2, n. 162; Plasraan, t. 1, p. 253.

443. — Au contraire , les enfants et descendants de l'absent peuvent agir encore pendant trente ans après l'envoi définitif (art. 133). — V. infrà, n. 496 et s.

444. — Des difficultés se sont élevées à propos du montant de la restitution des fruits et revenus.

445. — Dans un premier système, on enseigne que l'héritier préférable qui a été gagné de vitesse, mais qui se présente avant l'expiration des trente ans à compter de 1 envoi en possession provisoire, a droit à la restitution de tous les fruits; que la déduction de la portion fixée par l'art. 127 n'est prescrite que pour l'absent et ne leur est pas opposable. — On invoque en ce sens la discussion au Conseil d'Etat de l'arL 127. — Agen, 16 avr. 1822, David, [S. et P. chr.] — Sic, Touilier, t. 1, n. 433; Locré, t. 2, p. 467, sur l'art. 127.

446. — Dans un second système, au contraire, on donne à l'héritier préférable les mêmes droits qu'à l'absent de retour, mais on ne lui en reconnaît pas davantage : l'art. 127 est donc applicable dans les rapports de cet héritier avec les envoyés qui l'ont devancé ; il peut demander à ceux-ci la restitution des biens de l'absent et ces biens se composent des capitaux augmentés de tous les fruits et revenus auxquels cet absent aurait droit- — Rouen, 7 déc. 1840, Dionis, [S. 41.2.209, P. 41.1.65] - Sic, Demolombe, t. 2, n. 188; Laurent, t. 2, n. 241.

ABSENCE. — Titre II. — Chap. IV.

447. — Dans un troisième enfin, on applique à la restitution des fruits entre les envoyés en possession provisoire et le parent préférable de l'absent, les principes du droit commun et les art. 138, 549 et 550; c'est-à-dire que les envoyés en possession sont autorisés à garder tous les fruits ou sont tenus de les restituer en totalité, suivant que, dans leurs rapports avec les autres ayants-droit , il y a lieu de les considérer comme les ayant perçus de bonne ou de mauvaise foi : la portée de l'art. 127 se trouve ainsi restreinte aux rapports des envoyés avec l'absent ou ceux qui agissent de son chef (art. 130); cette dernière solution est celle de la Cour de cassation. — Cass., 30 août 1820, Frigand de la Goutte, [S. et P. chr.]; — 3 avr. 1821, Duvau de Chavagne, [S. et P. chr.] — Angers, 26 avr. 1819, Duvau de Chavagne, [S. et P. chr.] — Sic, Merlin, Rép., art. 127; Delvincourt, t. 1, part. 2, p. 101 ; Duranton, t. 1, n. 97; Massé et Vergé, sur Zachariœ, 1. 1, p. 150 et 151, § 100, texte et note 26; Aubry et Rau, t. 1, p. 612 et 613, § 153, texte et note 32; de Molv, n. 485 ; Talandier, p. 182; Plasman, t. 1, p. 163.

448. — On arrive ainsi à distinguer, suivant que les envoyés ont connu ou non le décès de l'absent. S'ils ont connu le décès, ils sont traités comme un parent qui s'est mis en possession dune succession à laquelle il n'est pas appelé. Dès lors, en tant qu'ils ont été de bonne foi, c'est-à-dire qu'ils se sont cru héritiers appelés comme plus proches à la succession , ils sont assimilés à 1 héritier apparent de bonne foi et gagnent tous les fruits (art. 138). S'ils ont été de mauvaise foi, ils doivent tous les fruits (art. 559).

449. — Si, au contraire, ils ont ignoré le décès, ils sont traités comme les envoyés en possession provisoire , en présence de l'absent de retour, et gagnent la portion de fruits déterminée par l'art. 127 (art. 130). — Demolombe, t. 2, n. 195.