CHAPITRE I

de l'absence relativement au mariage , a l'autorisation maritale et a la légitimité des enfants.

Section I.

Effets de l'absence relativement au mariage.

548. — L'absence la plus longue, se fût-elle prolongée au delà de cent ans à partir de la naissance de l'absent , n'a jamais pour effet de dissoudre son mariage ; elle n'emporte à aucune période une présomption de mort qui puisse suppléer à la preuve de son décès et autoriser l'époux présent à contracter une nouvelle union (art. 227, G. civ.). — Aubry et Rau, 1. 1, p. 633, §159, texte et note 1 ; Demolombe , t. 2, n. 260; Laurent, t. 2, n. 245.

549. — Cependant, comme il se peut que le conjoint de l'absent, en trompant la vigilance de l'officier de l'Etat civil , ait réussi à contracter un nouveau mariage, il est nécessaire de rechercher si ce second mariage peut être attaqué et par qui il peut l'être. A cet égard, il convient de distinguer suivant que l'absence dure encore ou a cessé.

550. — Tant que dure l'absence , le nouveau mariage ne peut être attaqué par personne (arg. art. 139); c'est la conséquence de l'incertitude qui plane sur la vie de l'absent et du principe en vertu duquel celui qui fonde une prétention sur l'existence d'une personne doit en rapporter la preuve. — Laurent, t. 2, n. 246; Demolombe, t. 2, n. 261.

551. — ... Et il n'y a pas à distinguer si le second mariage a été contracté pendant la présomption d'absence , ou s'il ne l'a été , au contraire, qu'après la déclaration d'absence. — Aubry et Rau, t. 1, d. 633 et 634, § 159, texte et note 2; Laurent, t. 2, n. 247; Demolombe, t. 2, n. 265; Valette, sur Proudhon, t. 1, p. 301 et s.; Plasman, t. 1, p. 317. — Contra, Douai, 16 mai 1837, Desailly, [S. 37.2.488, P. 37.2.612] — Proudhon, t. 1, p. 300.

552. — Il a été jugé en conséquence : 1° que le second mari d'une femme qui s'est remariée, nonobstant une première union avec un individu absent, n'est pas recevable à demander luimême la nullité de son mariage , s'il ne prouve pas l'existence du premier mari. — Cass.,21 juin 1831, Blanc, [S. 31.1.262, P. chr.]

553. — 2° ... Que les enfants dont la mère s'est remariée pendant l'absence de leur père doivent être déclarés mal fondés dans leur demande en nullité de mariage, s'ils ne prouvent pas qu'à l'époque où ce mariage a été contracté, le premier n'était pas dissous. — Cass., 18 avr. 1838, Desailly, [S. 38.1.296, P. 41.2.678]

554. — M. Demante (t. 1, n. 177 bis-V) apporte à la validité de ce mariage un tempérament emprunté à 1 ancien droit (d'Aguesseau, 28e plaidoy.) : il autorise les époux à vivre séparément et considère comme un droit, que la justice doit consacrer, cette séparation réclamée par l'un d'eux. Mais le Code civil ne reconnaissant d'autre séparation que la séparation de corps prononcée pour l'un des motifs énoncés dans les art. 229 et s,, cette opinion est restée isolée. — V. Laurent, t. 2, n. 248; Demolombe, t. 2, n. 262.

555. — Lorsque l'absence a pris fin, il faut distinguer, au contraire. L'absence, en effet, peut cesser soit parle retour de l'absent, soit par la preuve de son existence, soit par celle de son décès.

ABSENCE

TlTEE IH.

Chap. I.

556. — Si F absent meurt aprèe le cotitoI de son conjoint, la bigamie sans doute est établie. Mais le mariage peut-il en ce cas être attaqué , d'après le* régie» de droit commun des art. 484, 487, 488 et 490, t. eiv.? Quelle est sur ce point l'influence de l'art. 439? — La question est controversée.

557. — D'après une première opinion, l'art. 139 restreint à l'absent seul le droit d'attaauer le mariage de son conjoint. Tant (rue l'existence de l'absent aemeure incertaine, ce mariage reste inattaquable et il importe peu qu'il soit ultérieurement démontré que le décès de l'absent a été postérieur à la célébration de la seconde union. Cette exception au droit commun se justifie par le double motif que dans le convoi du conjoint présent, on ne trouve pas les éléments intentionnels de la mgamie pure et que tout scandale a cessé par la mort de l'absent. — Toullier, t. 1, n. 485, 528 et 529; Duvergier, sur Toullier, t. 1, n. 485, note a; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, p. 464, § 106; Vazeille, Du mariage, t. 4, n. 225; Demante, t. 4 , n. 177 bis et s.; Encyclopédie du droit, n. 123 et s*; Laurent, t. 2, n. 249.

'558. — D'après un second système, l'art. 139 n'a pour objet d'écarter l'application du droit commun que pour le temps pendant lequel dure l'incertitude sur la vie : il tend à affirmer que le mariage ne peut être rompu sou* le seul prétexte de cette incertitude, ainsi que cela résulte des travaux préparatoires; par conséquent, le décès de l'absent restitue aux art. 184 et s. tout leur empire. — Locré, t. 2, n. 43 et 44; Aubry et Rau, t. 1, p. 634 et 635, § 459, texte et notes 3 et 4; Demolombe, t. 2, n. 264; Marcadé, art. 439, n. 3; Duranton, t. 2, n. 323; Valette, «ur Proudhon, t. 1, p. 302, n. 2; de Moly, n. 513-538; Plasman, t. 4, p. 349; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 4, p. 464, § 406, note 3.

559. — Lorsque l'absence cesse par le retour de l'absent ou la preuve de son existence, la même dissidence se produit entre les auteurs. Cependant auelques-uns de ceux qui écartaient entièrement l'application du droit commun à l'hypothèse précédente, autorisent en pareil cas l'action du ministère public dans l'intérêt de la morale publique , en sorte qu'on se trouve encore en présence de trois systèmes bien tranchés.

5Ô0. — 4tr Système : L'art. 439 écarte l'application du droit commun sans distinction, et l'absent seul a le droit d'attaquer le mariage : il convient de refuser tant aux parents qu'au ministère public la faculté d'en faire prononcer la nullité , c'est-à-dire de provoquer inutilement un scandale, car l'absent de retour, inconnu dans le pays où il revient, peut préférer ne pas troubler l'union nouvelle cte son conjoint. — Toullier, t. 4, n. 485 ; Vazeille, loc. cit.; Massé et Vergé, surZacharia;, loc. cft.;Laurent, t. 2, n. 250.

561. — 2° Système : Si aucun intéressé, autre que l'absent ne peut attaquer le mariage dans un intérêt exclusivement privé, l'art. 139 ne fait pas obstacle, d'autre part, à ce que le ministère public use du droit que lui reconnaissent les art. 184 et 190 dans l'intérêt de la moralité publique. — Demolombe, loc, cit.

562. — 3ê Système : Le seul fait du retour de l'absent étant de nature à causer un scandale public qu'il ne saurait être à la seule discrétion de l'absent de faire cesser, la disposition contenue dans l'art. 139, qui n'est faite que pour l'hypothèse où l'on reste sans nouvelle de lui , ne met pas obstacle à l'application dçs principes du droit commun relatifs aux actions en nullité de mariage lorsque toute incertitude sur son existence a pris fin. — Marcadé, art. 139, n. 3; Delvincourt, t. 1, p. 55, note 2; Proudhon, t. 4, p. 302; de Moly, p. 290; Plasman, t. 4, p. 349; Valette, sur Proudhon, t. 4, p. 302.

563. — La nullité du mariage peut être demandée au nom de l'absent par un fondé de pouvoirs muni de la preuve de son existence (art. 439).

564. — Mais une procuration spéciale est nécessaire. — Demante, t. 4, n. 77; Demolombe, t. 2, n. 263. — Contra, Duranton, t. 4, n. 524; Delvincourt, t. 4, p. 52, note 2; Marcadé, sur l'art. 439, n. 3.

565. — On n'exige pas au surplus , et avec raison croyonsnous , qu'elle soit authentique.

566. — Il n'en est pas de même de l'acte de nature à prouver l'existence du mandant , qui sera le plus communément un certificat de vie.

567. — Est-il nécessaire d'ajouter que la date de cet acte doit se trouver, avec celle de la procuration, dans un rapport tel qu'on ne puisse mettre en doute l'existence de l'absent à ce dernier moment? — Demolombe, loc. cit.; Laurent, loc.cit. — Contra, \alette, sur Proudhon, t. 1, p. 304.

Section II.

Effets de l'abêence relativement à l'incapacité de la femste et à l'autorisation maritale»

568. — Le mariage subsistant malgré l'absence , l'incapacité de la femme présente continue et l'oblige à obtenir l'autorisation de justice pour tous les actes qu'elle ne peut accomplir sans y être habilitée (art. 222 et 4427, G. civ.). — Aubry et Rau, t. 4, p. 635, § 159; Demolombe, t. 2, n. 266; Laurent, t. 2, n. 443 et

569. — La femme qui a passé un pareil acte au mépris de cette autorisation peut donc, conformément au droit commun, en demander la nullité (art. 222, 223). Mais d'après quels principes la preuve de son incapacité ldevra-t-elle être laite ? — Il faut ici appliquer la règle générale déjà posée , que , l'absence n'établissant minais une présomption légale de mort, c'est au demandeur à faire la preuve de son droit et par conséquent à la femme à établir l'existence de son mari au moment de l'acte, faute de quoi elle sera déclarée non recevable à invoquer la nullité. — Cass.,30août 1826, Lecoutière, [S. et P. chr.]; — 44 août 4874, Molles, [S. 71.4.101, P. 71.246, D. 71.4.493]; — 29 janv. 4879, Lallier, [S. 79.4.159, P. 79.393, D. 79.1.76]; — 9 mai 1882, Desgroiselles, [S. 82.1.340, P. 82.2.838] — Lyon , 20 août 1869, Levrat, [S. 70.2.424, P. 70.574] — Caen , 34 déc. f873, Briant, [S. 76.2.137, P. 76.575] — Sic, Aubry et Rau, t. 1, p. 635 et 636, § 159 texte et note 5; Demolombe, t. 2, n. 267. — Contra, Cass., 45 nov. 4836, Lofficial, [S. 36.4.909, P. chr.] — Paris, 9 therm. an XII, Perévérend, [S. et P. chr.] — Caen, 22 févr. 1826, Alexandre, [P. chr.] —Dijon, lwjuin 4854, Charbonnier, [S. 54.2.504, P. 54.2.464, D. 56.2.230]

570. — Cependant, s'il résulte des circonstances de fait que les tiers avec lesquels la femme a contracté ont été avertis de son incapacité, parce qu'elle a traité , par exemple, en se déclarant femme mariée ou séparée de biens, elle peut être dispensée de rapporter la preuve de l'existence de son mari, au moment du contrat , la déclaration de la femme au contrat impliquant, de la part des autres parties contractantes , la reconnaissance de l'existence du mari au moment où l'acte est intervenu. — Alger, 27 juin 1855, Peté, [S. 56.2.164, P. 56.1.23, D. 56.2.275]

571. — D'ailleurs, la femme est, en l'absence du mari, suffisamment autorisée, en vertu d'un mandat tacite et nécessaire, à louer ses services et son industrie pour subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants. — Cass., 6 août 4878, Thibaut, [S. 79. 1.65, P. 79.139, D. 79.1.400] — Y. au surplus, infrà, y0 Autorisation de femme mariée.

Section IH.

Effets de l'absence relativement 4 la légitimité des enlanU.

572. — L'enfant dont la femme de l'absent est accouchée postérieurement au trois centième jour à dater de la disparition de celui-ci peut-il se dire enfant de l'absent et se placer sous la protection de la maxime : Pater is est quem nuptiœ aemonstrant consacrée par l'art. 312, C. civ.? — ... Ou bien au contraire estil non recevable à prendre cette qualité , tant qu'il n'établit pas l'existence de l'absent à l'époque correspondant au trois centième jour avant sa naissance? — La question est controversée.

573. — La jurisprudence admet, quoique par des motifs différents suivant les arrêts, la légitimité de l'enfant, à, quelqu'époque cjue se place sa naissance, sans exiger de lui la preuve de l'existence de l'absent au moment où, d'après les calculs de la loi, se place la conception.

574. — La présomption de l'art. 312. d'après laquelle l'enfant conçu penaant le mariage a pour père le mari, disent certains arrêts, doit s'appliquer malgré l'absence , parce qu'en premier lieu , le mariage n'est pas dissous , tant qu'on ne rapporte pas la

ment aux héritiers du mari et à la condition que celui-ci soit effectivement décédé (art. 317); par ce motif, enfin, que l'art. 316 prévoyant le cas d'absence , réserve l'action en désaveu au mari de retour. — Toulouse, 44 juill. 1827, Cane, [S. et P. chr.]; — 29 déc. 1828, Beyres, [S. et P. chr.]

575. — On en tire cette conclusion que des enfants nés plus de dix ans après la disparition du mari de leur mère ont le droit

ABSENCE. — Titre III. — Chap. IL

de former tierce-opposition au jugement qui ne les a pas compris dans l'envoi en possession et peuvent obtenir cet envoi. — Douai, 48 nov. 1864, Jourdain, [S. 62.2.4, P. 64.4078, D. 62. 2.25] — V. infrà, n. 580.

576. — La Cour de cassation , qui a fait l'application du même principe à des enfants nés 7 et 9 ans après le même événement, se fonde sur des motifs tirés des principes de l'absence, et d'après lesquels l'absence, si prolongée qu'elle soit, n'engendre jamais une présomption de vie ni de mort, de sorte que c'est à celui qui se fonde sur l'une ou l'autre de ces circonstances à en rapporter la preuve. — Cass., 45 déc. 1863, Eliet, [S. 64.1.27, P. 64.596, D. 64.1.154]

577. — La doctrine a généralement repoussé le système de la jurisprudence et refuse aux enfants nés plus de 300 jours après la disparition de l'absent le droit d'invoquer la présomption de l'art. 312 sans établir la durée du mariage et par conséquent l'existence de l'absent , au moment de leur conception. 11 en résulte que, non-seulement ces enfants ne peuvent obtenir, comme légitimes, l'envoi en possession des biens de l'absent, mais qu'ils ne peuvent même pas, en cette qualité, succéder à leur mère , ni aux parents de celle-ci.

578. — On fait remarquer, dans ce sens, qu'il n'y a rien de commun entre la défense faite par l'art. 139 à 1 époux présent de se remarier et la légitimité des enfants , et que l'on ne saurait induire de cet article une présomption légale de la durée du mariage autorisant l'application de l'art. 312. On ajoute que l'absence entraînant une incertitude sur la vie et la mort de l'absent, la présomption de l'art. 342 ne saurait être invoquée, parce qu'elle suppose nécessairement, pour son application, la preuve préalable de l'existence du mari et de la durée du mariage, preuve qui doit être faite par celui qui invoque cette présomption.

5/9. — Quant à l'argument de la Cour de cassation tendant à dispenser de cette preuve l'enfant défendeur, on le repousse en disant que l'enfant résistant aux prétentions des parents de l'absent ou de sa mère, invoque pour cela la présomption de l'art. 312 et doit par conséquent prouver que cette présomption lui est applicable. — Merlin , Questions de droit, v° Légitimité, § 8; Aubry et Rau , t. 4, p. 636, § 459, texte et note 7 ; Demolombe , t. 2, n.268; Laurent, t. 2, n. 450.

580. — Remarquons, au reste, que la jurisprudence limite la faveur qu'elle accorde à l'enfant, aux débats qui ont pour objet direct la légitimité , et qu'elle est d'accord avec la doctrine lorsque l'objet de la contestation n'est autre que l'envoi en possession lui-même. La raison de cette distinction se tire, selon les arrêts, du texte même de la loi (art. 420), qui n'appelle à cet envoi que ceux qui sont héritiers présomptifs de l'absent au Jour de sa disparition et de ses dernières nouvelles, écartant ainsi les enfants conçus après cette époque. — Cass., 3 déc. 4834, Noël, [S. 35.4.230, P. chr.] — Douai, 12 juill. 4856, Dupont, S. 57.2.169, P. 58.445, D. 56.2.292] — Caen, 24 août 4863, Vérel,[S. 64.2.45, P. 64.595] — V. cependant suprà, n. 575.

581. — Si l'enfant est né moins de trois cents jours depuis la disparition de l'absent , il peut invoquer en sa faveur la présomption de légitimité établie par l'art. 342 (arg. art. 345). — Mais les héritiers présomptifs de l'absent seraient-ils admis à le désavouer, pour l'écarter de l'envoi en possession provisoire?

582. — L'affirmative est généralement admise, soit qu'on leur accorde ce droit de leur cher comme appelés à l'envoi en possession des biens et investis par là même du droit de contester la qualité de ceux qui se prétendraient préférables à eux, soit qu'on le leur accorde du chef de l'absent , et comme habiles à exercer toutes les actions trouvées dans son Datrimoine et que la mort de l'absent aurait ouvertes à leur profit. — Aubry et Rau, t. 6, p. 54, § 545 bis, texte et note 40; Demante, t. 4, n. 477 6is-XI in fine; Demolombe, t. 2, n. 268. —Contra, Toulouse, 28 déc. 4828, précité. — Duprez, Revue de droit français et étranger, par Fœlix, 1. 1, année 4844, p. 740 et s.