CHAPITRE III

ABUS DE CONFIANCE QUALIFIÉS COMMIS PAR LES OFFICIERS PUBLICS OU MINISTÉRIELS , DOMESTIQUES , HOMMES DE SERVICE A GAGE , ÉLÈVE, CLERC, COMMIS, OUVRIER, COMPAGNON OU APPRENTI 'OU PAR DES FONCTIONNAIRES PUBLICS.

§ 1er, Règles générales.

267. — L'art. 408, § 2, ne fait Qu'ajouter une circonstance aggravante à l'abus de confiance ; a où il résulte que les règles générales, posées dans les sections qui précèdent, sont applicables lorsque cette circonstance se rencontre comme lorsqu'elle

ne se rencontre pas. — Chauveau et F. Hélie, t. 5, n. 2310; Blanche, t. 6, n. 261.

268. — Comme l'application du § 2 de l'art. 408 puise la circonstance aggravante dans la qualité de l'inculpé, il est de toute nécessité que cette qualité soit expressément reconnue au prévenu par le jury. — Cass., 23 avr. 1812, Stabbe, [P. chr.]

— Sic, Chauveau et F. Hélie, t. 5, n. 2310; Blanche, t. 6, n. 268 et 269. — V. infrà, v° Cour d'assises.

§ 2. Détournement commis par des officiers publics ou ministériels.

269. — • La loi du 13 mai 1863 a étendu aux officiers publics ou ministériels la disposition du § 2 de l'art. 408 de ce Code qui punit de la réclusion, à raison de la qualité de leur auteur, les abus de confiance commis- par certaines personnes.

270. — Dans quels cas y a-t-il lieu d'appliquer les peines de l'abus de confiance simple? Dans quels cas y a-t-il lieu d'infliger au contraire les peines de l'abus de confiance qualifié aux officiers publics et ministériels? — La jurisprudence a varié sur cette question.

271. — D'après une première opinion, l'abus de confiance commis par les officiers publics ou ministériels ne serait punissable, comme crime, d'après l'art. 408, C. pén. modifié, qu'autant qu'il l'aurait été dans l'exercice de leurs fonctions ; il conserverait donc le caractère de délit quand ils auraient agi comme simples mandataires (S. Lois ann., année 1863, 5° série, p. 87).

— Colmar, 26 mai 1864, Higelin, [S. 65.2.103, P. 65.476] — V. Dutruc, op.cit.,u. 122; Pellerin, sur l'art. 408, p. 247.

272. — Cette opinion n'a pas prévalu devant la Cour de cassation qui décide que, pour que 1 abus de confiance commis par un officier public ou ministériel soit passible de l'aggravation de peine édictée par le § 2 de l'art. 408, C. pén., il n'est pas nécessaire que la chose par lui détournée lui ait été remise à raison de sa fonction et qu'il suffi} qu'elle lui ait été remise à raison de sa qualité. — Cass., 31 juin. 1874, Bassin, [S. 74.1. 503, P. 74.1263, D. 75.5.5]; — 21 août 1874, G..., [S. 75.1.238, P. 75.557, D. 75.1.41]; — 20 févr. 1879, Blondin, [S. 81.1.286, P. 81.1.668] — Sic, Blanche, t. 6, n. 262.

273. — Un officier ministériel peut donc, suivant les cas, être puni , pour les abus de confiance qu'il commet , de peines criminelles ou correctionnelles. La pratique a fourni, de cette observation, l'application suivante : un officier ministériel , poursuivi pour divers abus de confiance dont les uns constituent des détournements simples, et les autres des détournements en sa qualité d'officier ministériel , a le droit d'imputer les paiements par lui faits antérieurement aux poursuites sur les dettes qu'il avait le plus d'intérêt à acquitter, c'est-à-dire sur celles relatives à ses fonctions; les règles du droit civil sur l'imputation des paiements étant applicables en matière pénale. — Rouen, 14 mars 1866, Ch..., [S. 67.2.54, P. 67.234]

274. — Mais , les peines criminelles ou correctionnelles de l'abus de confiance ne sont pas les seules dont soient passibles les détournements commis par les officiers publics ou ministériels : la nature même de leurs fonctions peut les assujettir à d'autres pénalités : et il convient, à cet égard, d'éviter toute confusion. Appliquons successivement ces idées aux différents officiers publics ou ministériels.

275. — 1° Notaires. — De quelle peine est punissable le notaire convaincu d'avoir détourné frauauleu sèment soit des lettres de change, billets négociables ou autres effets qui ont été déposés entre ses mains , par suite de la confiance qu'inspire sa qualité de fonctionnaire public, soit les sommes d argent dont il a reçu le dépôt en vertu de clauses insérées dans les actes passés devant lui? Il faut distinguer.

276. — On comprend, tout d'abord , qu'il ne peut être ici question du détournement des minutes et des pièces y annexées; à cet égard, le notaire est considéré comme dépositaire public , et le détournement qu'il en ferait tomberait sous l'application des art. 173 et 255, C. pén. — V. infrà, vu Dépositaire public. Dépôt public.

277. — Mais, la loi n'ayant chargé les notaires que du dépôt des minutes des actes de leur ministère, quel caractère devraiton leur reconnaître en ce qui touche le dépôt des deniers, billets ou lettres de change qui leur seraient remis par les parties? Il a été jugé que , lors même que ce serait en vertu d'une clause d'un acte passé devant eux, une pareille remise ne saurait être

ABUS DE CONFIANCE. — Chap. III.

assimilée à un dépôt public. — En conséquence, le notaire qui divertit les deniers à lui confiés , par suite d'un acte de son ministère , n'encourt pas les peines que la loi attache à la qualité de dépositaire public. — Cass., 15 avr. 1813, Dufant, [S. 'et P. chr.f — V. cependant Legraverend, t. 1, chap. 1, p. 43.

2y8. — Dans le même sens, on a jugé que, comme il n'entre pas dans les fonctions des notaires de recevoir en dépôt des actes sous-seing privé, qui peuvent avoir pour résultat de modifier ou de détruire l'effet des actes notariés , un tel dépôt doit être considéré comme étranger à la qualité du notaire , et que , dès lors, la suppression de l'acte, par ce dernier, ne constitue qu'un abus de confiance et non les crimes prévus par les art. 173, 254 et 255, C. pén. — Cass., 24 juin 1841, Aunol, [S. 42. 1.281, P. 44.2.477]

279. — Nous croyons que toutes ces solutions sont exactes et, sous le bénéfice de ces distinctions , nous revenons à notre règle qui consiste à dire que toutes les fois que le détournement porte sur des effets ou deniers confiés à un notaire à raison de sa qualité, il y a abus de confiance qualifié. Les arrêts qui suivent ne sont que des applications de cette idée à des circonstances diverses où se rencontrent les différents éléments constitutifs de cette espèce particulière de crime.

280. — Ainsi, il a été jugé qu'il y a abus de confiance, dans le sens de l'art. 408, C. pén., de la part du notaire qui détourne et dissipe, dans son intérêt personnel, les sommes qu'il a reçues de ses clients pour en opérer le placement, et qui se met par son fait et sa faute, dans l'impuissance de les restituer. — Cass., 31 juill. 1817, Bizat, [S. et P. chr.]; — 6 janv. 1837, Bernard, [S. 37.1.142, P. 37.2.496]; — 13 mars 1840, Lherminier, [S. 41. 1.207, P. 41.1.12]; — 16 oct. 1840, Royer, [S. 41.1.365, P. 42. 2.396]; — 25 févr. 1843, P..., [S. 43.1.207, P. 43.1.580]; — 2 juin 1843, Vintras, [S. 43.1.920, P. 43.2.581]; — 15 mars 1850, Reys, [Bull. crim.,n. 96]; — 15 janv. 1853, Danchez, [Bull. erim.,n.l9]

281. — ... Alors même qu'avant toutes poursuites judiciaires la restitution en aurait été opérée. — Cass., 25 févr. 1843, précité. — V. suprà, n. 41 et s.

282. — Cet abus de confiance existe à fortiori si le remboursement n'a été opéré qu'après le dépôt d'une plainte déposée et le commencement d'une instruction dirigée contre le notaire; alors d'ailleurs qu'il est reconnu qu'il était dans un état de solvabilité douteuse et a agi frauduleusement. — Cass., 14 janv. 1859, Bouchannit, [S. 59.1.352, P. 59.742, D. 59.1.144]

283. — Il en est ainsi du notaire qui, chargé par le receveur de l'enregistrement de restituer à son client une somme perçue en trop sur un acte de son ministère intéressant ce dernier, s'approprie et refuse de rendre cette somme» malgré les réclamations réitérées du client, sous le faux prétexte que des honoraires lui restent dûs. — Cass., 4 mars 1859, Blanc, [S. 59.1.708, P. 60.201]

284. — Et l'arrêt qui le décide ainsi n'a pas besoin de s'expliquer catégoriquement sur l'intention de fraude , laquelle résulte suffisamment des faits eux-mêmes. — Même arrêt. — V. suprà, n. 72 et s.

285. — On doit en dire autant du détournement des sommes que les notaires auraient pu recevoir de leurs clients, pour l'enregistrement ou la transcription de leurs actes. — Cass., 31 mars 1836, Bernard, [P. chr.]; — 6 janv. 1837, Bernard, [S. 37. 1.142, P. 37.2.496] —Cass. Belge, 24 déc. 1835, Cammaert. [P. chr.] — Contra, Carnot, art. 169, n. 6, qui soutient qu'à l'égard de pareils dépôts les notaires sont des dépositaires publics.

286. — Il a été décidé également que le notaire qui a retenu, malgré les réclamations des propriétaires , la somme qu'il avait retirée pour eux, en sa qualité de notaire, et qui ne leur a donné, après les poursuites criminelles dirigées contre lui, que, des titres qu'ils ont été obligés d'accepter, ne pouvant faire mieux, est punissable du délit prévu par l'art. 408, t. pén. — Cass., 15 nov. 1839. Guyet, [P. 44.2.477]

287. — ... Et si l'on n oublie pas qu'à part l'aggravation qui résulte de la qualité du délinquant, les éléments de l'infraction sont les mêmes dans l'abus de confiance simple que dans l'abus de confiance qualifié , on ne doit pas s'étonner que là où ils font défaut, la peine n'en soit point prononcée. — V. suprà, n. 267.

288. — Ainsi par exemple, le seul fait de la part d'un notaire, d'avoir négligé d'acauitter, dans les délais léçaux, des droits d'enregistrement, dont le montant lui a été remis par ses clients, ne constitue pas l'abus de confiance, prévu et puni par l'art. 408, C. pén., lorsqu'il est, d'ailleurs, constant qu'il n'a pas eu l'intention de détourner et de s'approprier les sommes qu'il a Teçues,

qu'il a agi sans fraude , et cju'en outre aucun préjudice n'a été occasionné, soit au fisc, soit aux parties. — Cass., 5 nov. 1835, Cros, [S. 35.1.790, P. chr.]; — 27 avr. 1844, Hardy, [S. 44.1. 496, P. 44.1.777]— Grenoble, 28 août 1835, Cros, [P. chr.}

289. — Et, pir une raison inverse, de ce que le délit existe, indépendamment de toute tradition de la part du mandant, il suit que le notaire, chargé par le vendeur d'un immeuble d'en recevoir et d'en garder le prix, est coupable d'abus de confiance, bien que ce prix lui ait été remis, non par le mandant lui-même, mais par l'acquéreur de l'immeuble. — Cass., 7 sept. 1844, Jaliot, [Bull. crim. n. 315] — Sic, Blanche, t. 6, n. 249.— V. suprà, n. 99 et s.

290. — 2° Avoués. — Comme les notaires, les avoués sont incontestablement aussi au nombre des officiers publics ou ministériels dont les abus de confiance sont réprimés par le § 2 de l'art. 408.

291. — Commet donc un abus de confiance l'avoué qui, dans le compte de ses frais d'instance , a passé sous silence, avec intention , une somme qu'il avait demandée et reçue pour opérer l'enregistrement d'un jugement obtenu à la requête de sa partie, et qui a détourné, à l'aide de réponses mensongères aux réclamations de celle-ci , la partie de cette somme qui excédait les frais d'enregistrement réellement déboursés. — Cass., 17 mai 1862, Chaîne, [Bull, crim., n. 133]

292. — Se trouve dans le même cas l'avoué qui a détourné et dissipé une somme reçue, pour le compte de son client, à la suite d une transaction intervenue entre ce client et la partie adverse. — Cass., 21 avr. 1855, Lesulle, [Bull, crim., n. 138j

— Sic, Blanche , t. 6, n. 262.

293. — 3° Greffiers. — Quant aux greffiers, ils sont réputés dépositaires ou comptables publics pour le détournement des sommes qui leur sont remises pour l'enregistrement des jugements. Ce délit doit donc être puni conformément aux art. 169 et s., C. pén. — Cass., 14 févr. 1846, Lechevalier, [S. 46.1.329, P. 46.1.639, D. 46.1.370]

294. — Il n'en est pas ainsi des sommes qui leur sont remises par les parties pour payer les amendes ou les frais auxquels elles ont été condamnées; par suite, le détournement de ces sommes ne constitue qu'un amis de confiance, prévu et puni par l'art. 408, C. pén. — Cass., 22 août 1846, Raissac, [S. 46.1.703, P. 47.1.550, D. 46.1.370]

295. — 4° Huissiers. — Il y a abus de confiance qualifié, de la part de l'huissier chargé de recevoir le montant d'une créance, qui, après avoir reçu cette créance, en dissimule et en dénie même pendant longtemps la recette, malgré les réclamations réitérées de son client. — Cass., 13 sept. 1845, Davoust,[S. 46. 1.158, P. 46.1.562, D. 46.1.124]; — 28 avr. 1859, Machain, [S. 59.1.709, P. 60.202] — Nancy, 7 juin 1859, Machain, [S. 59.2. 479, P. 60.202, D. 59.5.7]

296. — ... Et ce délit n'est effacé, ni par la circonstance qu'il n'est point établi que le prévenu soit insolvable.... — Mêmes arrêts. — V. suprà, n. 37 et 38.

297. — ... Ni par celle gu'il y a compte à faire entre son client et lui pour des frais oui lui sont dûs, alors que ces frais sont inférieurs à la somme détournée. — Cass., 28 avr. 1859, précité.

— V. suprà, n. 59 et s.

298. — Mais , la circonstance aggravante de l'abus de confiance , résultant de ce que le détournement a été commis par un huissier, n'étant légalement caractérisée qu'autant que les sommes ou valeurs détournées ont été confiées a l'accusé, en sa qualité d'huissier, ainsi que nous l'avons dit, il ne suffirait pas ct'interroger le jury sur le point de savoir si l'accusé était huissier, au moment où il a commis les abus de confiance relevés à sa charge. — Cass., 17 juin 1875, [Bull, crim., n. 192]; — 20 févr. 1879, Blondin, [S. 81.1.286, P. 81.1.668]

299. — 5° Autres officiers ministériels. — Il faut ajouter à la nomenclature précédente les agents de change, commissairespriseurs et courtiers de commerce , qui doivent être considérée comme étant aussi placés, par le § 2 de l'art. 408, C. pén., au nombre des mandataires susceptibles d'être poursuivis , devant la juridiction criminelle pour la violation des mandats qui leur auraient été confiés à raison de leur qualité. — Blanche , t. 6, n. 262. — En ce qui concerne les malversations commises par les syndics de faillite , V. infrà, v° Faillite.

300. — 6° Fonctionnaires publics. — Comme les officiers ministériels, les fonctionnaires publics sont soumis à une responsabilité spéciale , relativement aux fonds dont ils sont dépositaires.

ABUS DE CONFIANCE. — Chap. III.

V. infrà, v° Dépositaire public. — Mais, il faut pour cela qu'ils agissent dans l'exercice de leurs fonctions. A cet égard, il a été jugé que le sous-préfet, chargé par le préfet, au nom d'un comité de secours, de distribuer des fonds provenant de souscriptions volontaires, accomplit une mission d'un caractère privé qui ne rentre pas dans le cercle de ses attributions légales, qu'en conséquence, la poursuite judiciaire exercée contre ce fonctionnaire pour avoir détourné une partie de ces fonds n'est pas subordonnée à la constatation, par l'autorité administrative, d'un reliquat dont il pourrait être reconnu débiteur. — Cass., 18 août 1877, Borelli, [S. 80.1.234, P. 80.534, D. 78.1.285]

301. — Mais, comment faut-il apprécier le fait, par un maire d'une commune, de détourner les sommes qu'il était chargé de toucher, en cette qualité. La question est importante. La Cour de Paris a jugé qu'un pareil acte ne constitue pas le crime d'abus de confiance commis par un officier public, et n'est pas, dès lors, justiciable de la Cour d'assises, qu il n'y aurait là qu'un simple délit d'abus de confiance justiciable des tribunaux correctionnels. — Paris, 19 nov. 1874, Maillard, (S. 75.2.81, P. 75.440]

302. — En s'en tenant au texte de 1 art. 403, on devrait admettre la solution contraire; car il semble difficile de contester que le maire, agissant en cette qualité, soit un officier public. Mais la Cour de Paris invoque les motifs de la loi et la discussion au Corps législatif. A supposer que cet argument soit concluant, il faut voir s'il est fondé.

303. — Le rapport de la commission n'est pas très explicite à cet égard : « Il a paru à votre commission , y est-il dit, qu'il y avait des motifs plus déterminants encore d'aggraver la qualification et la peine due à cette infraction, lorsqu'elle était commise par des officiers publics ou ministériels, c'est-à-dire par des hommes investis d'un mandat légal et commandant la confiance par la situation qu'ils occupent et par le caractère dont ils sont revêtus. Ainsi, qu'un agent de change, qu'un notaire, qu'un avoué, dans les mains duquel les parties ont déposé les sommes destinées à payer un prix de vente, un achat de fonds publics ou des droits d'enregistrement, abuse de ce dépôt, et emporte ou s'approprie les valeurs qui lui ont été confiées, nous n'ayons pas cru nous montrer trop sévères en voyant un véritable crime dans ce détournement, et nous l'avons puni de la réclusion. » — [S. Lois annotées, 5e série, année 1863, p. 65 ; P. Lois, décrets, etc., 10e série, année 1863, p. 114, note]

304. — Ce n'est pas ce passage qui peut servir de base solide à la théorie de la Cour de Paris. Est-ce que le maire, agissant en cette qualité , n'est pas un de ces hommes investis d'un mandat légal et commandant la confiance par la situation qu'ils occupent et par le caractère dont ils sont revêtus? Il est vrai que le rapport parle des agents de change, des notaires, des avoués, mais d'une manière purement énonciative et à titre d'exemple. — Il est à remarquer que l'attention du législateur a été appelée, au moins d'une manière générale, sur cette difficulté. Un député, M. Millet, a dit, et il avait raison de dire : « Il s'agit d'abord de savoir ce que vous faites : pour les officiers ministériels, on sait ce que c'est; mais pour les officiers publics, si vous prenez le Code pénal , vous verrez que cette qualification s'applique à tous les fonctionnaires de l'Etat. — A cela qu'at-on répondu? Le commissaire du gouvernement, M. Cordoën, a dit : u La commission a fait une chose très sage et très rationnelle en assimilant les officiers publics ou ministériels , c'est-àdire les agents de change, les notaires, les avoués, les huissiers, aux personnes" déjà comprises dans les dispositions de Tari. 408, c'est-à-dire à ceux qui commettent le délit, étant placés dans la confiance de ceux qui sont victimes du détournement. Les officiers publics ou ministériels sont investis d'une confiance nécessaire, et les fonctions mômes qu'ils remplissent justifient l'aggravation qui vous est proposée, » (S. Lois annotées, o« série, année 1863, p. 48, note 62; P. Lois, décrets, 10° série, année 1863, p. 86, note 62).

305. — Ces dernières considérations s'appliquent incontestablement au maire d'une commune agissant en cette qualité. Mais c'est sans doute de la première partie de ce passaçe aue la Cour de Paris a conclu que l'aggravation n'était applicable qu'aux personnes qui, par la nature de leurs fonctions, reçoivent des valeurs et deniers du public; elle a considéré comme limitative l'énumération de M. Cordoën. Telle paraît être aussi l'interprétation de M. Blanche (t. 6, n. 262). —V. aussi Chauveau et F. Hélie, t. 5, n. 2308. — Il semble que l'on peut répondre par ce dilemme : Ou l'énumération n'avait pas dans l'esprit de son

Répertoire. — Tome I.

auteur un caractère limitatif, ou elle avait ce caractère; mais d'après cette dernière interprétation, comme toutes les personnes comprises dans l'énumération sont des officiers ministériels , on devra reconnaître que le commissaire du gouvernement a confondu les officiers publics et les officiers ministériels, et que l'objection de M. Millet est restée sans réponse. Quelque solution que l'on admette, il est difficile de voir là un argument concluant : on n'y saurait trouver que l'expression d'une opinion personnelle qui, si autorisée qu'elle soit, ne saurait prévaloir à rencontre d'un texte précis.

306. — Il est bon de rapprocher de cette décision un arrêt de la Cour de cassation , décidant que « le conseiller municipal chargé, en sa qualité, de diriger et de surveiller les mesures à prendre pour assurer l'alimentation de sa commune durant le siège, doit être considéré, pour l'accomplissement de ce mandat, comme investi d'une fonction publique, et passible des peines de l'art. 175, C. pén. — Cass., 29 nov. 1873, Petit, [S. 74.1. 502, P. 74.1261, D. 74.1.327] — V. infrà, v° Fonctionnaire public.

307. — Relativement aux détournements commis parles préposés à la garde des effets d'habillement, de harnachement et de campements militaires, V. infrà, v° Habillement des troupes.

308. — En ce qui concerne les abus de confiance qui pourraient être reprochés aux commissionnaires du mont-de-piété , V. infrà, v° Mont-de-piété.

§ 3. Détournement commis par les domestiques et hommes de service à gages.

309. — La peine n'a été aggravée, par le deuxième alinéa de l'art. 408, qu'à raison des relations quotidiennes et nécessaires qui existent entre le domestique et le maître , et de la facilité qu'ont les domestiques de commettre des infidélités au préjudice des personnes qu'ils servent.

310. — En conséquence , pour que la qualité de domestique ou d'homme de service à gages puisse être considérée comme une circonstance aggravante, il est nécessaire que la soustraction ait été commise au préjudice du maître, d'où il résulte qu'il n'y aurait pas lieu d'invoquer dans ce cas, par analogie, les aistinctions établies par le § 3 de l'art. 386 entre les soustractions commises dans la maison du maître et celles qui sont commises en dehors de cette habitation. — Chauveau et F. Hélie , t. 5, n. 2310; Blanche, t. 6, n. 268.

311. — Lors donc que le maître n'a jamais été ni propriétaire, ni détenteur de l'objet détourné, et qu'il n'a point eu directement à souffrir du détournement commis, il n'y a pas abus de confiance qualifié. — Dijon, 23 déc. 1868, Simonnet, [D. 69. 2.311

312. — Aussi convient-il de poser au jury la question de savoir au préjudice de qui a été commis le détournement. — Chauveau et F. Hélie, loc. cit.

313. — Une question intéressante et de nature à se présenter fréquemment dans la pratique , s'est posée au sujet des détournements commis par les domestiques. Les détournements commis par les domestiques des sommes à eux remises pour les dépenses de la maison, constituent-ils un abus de confiance, passible des peines portées dans l'art. 408, C. pén.? — Cette question n'est pas sans difficulté.

314. — Par un premier arrêt, la Cour de cassation avait décidé que, lorsque les provisions ont été réellement procurées au maître, le détournement commis par le domestique ne peut le faire réputer coupable de vol envers son maître , et constitue seulement un délit d'escroquerie envers les fournisseurs dont il a, par dol, surpris la crédulité. — Cass., 22 janv. 1813, Spagner, [S. et P. chr.]

315. — La raison de cette décision est que le maître qui a remis à son domestique l'argent nécessaire pour acheter au comptant les provisions de son ménage , n'est pas obligé envers les fournisseurs qui, sur la demande du domestique, et contrairement au mandat du maître, les lui délivrent à crédit; d'où il résulte qu'il n'y a , dans le fait coupable du domestique , aucun préjudice pour lui, mais bien un fait préjudiciable aux fournisseurs. — Carnot, art. 408, n. 21 ; Merlin, op. cit., v° Vol, sect. 2, § 3; Legraverend, t. 2, ch. 2, p. 136.

316. — Il a, en effet, été jugé que les domestiques ne sont pas les mandataires tacites de leurs maîtres, pour acheter à crédit les objets nécessaires à l'entretien du ménage; qu'ainsi, le maître qui a remis à son domestique l'argent nécessaire, pour

ABUS DE CONFIANCE. — Chap. IV.

acheter les provisions du ménage , n'est pas responsable vis-àvis des fournisseurs qui ont livré ces provisions à crédit, sans en prévenir le maître, surtout si ce crédit est considérable... — Paris, 13 nov. 1828, Ingé, [P. chr.] — V. Duranton, 1. 18, n. 220. — ... A moins qu'il ne soit dans l'habitude du domestique de prendre à crédit, de l'ordre ou de l'autorité du maître.

317. — Toutefois, dans une espèce où, conformément à ce principe, il avait été décidé qu'un pareil détournement, ne pouvant préjudicier au maître, ne constituait pas l'abus de confiance prévu par l'art. 408, la Cour de cassation a cassé, par le motif que les sommes confiées au domestique sont réputées dans les mains du maître; que le domestique ne peut se les approprier, sans frustrer son maître , et conséquemment, sans les détourner à son préjudice. — Cass., 28 janv. 1842, Groguenin, [S. 42.1. 177, P. 42.1.417] — Sic, Chauveau et F. Hélie, t. 5, n. 2310.

318. — Cet arrêt ne nous semble pas répondre d'une manière satisfaisante à la distinction qui résulte des décisions sus-relatées. Il ne paraît pas, d'ailleurs, avoir entraîné les cours d'appel : témoins ces arrêts de la Cour de Paris aux termes desquels le domestique qui est convenu avec son maître , de fournir la nourriture de la maison moyennant une somme fixe, et qui possède ainsi les sommes qui lui sont remises, non à titre de mandat, mais pour prix des fournitures faites, ne commet pas le Grime d'abus de confiance prévu par l'art. 408, C. pén., s'il s'approprie cette somme sans payer les fournitures. — Paris, 18 sept. 1835, Cotté, [S. 36.2.308, P. chr.]; — 16 avr. 1852, Jeannette G., fS. 52.2.510, P. 55.1.168, D. 53.2.138}

319. — Est-ce à dire qu'il soit impossible d'apercevoir un trait commun entre ces différentes solutions? On peut, au contraire, les justifier également par une distinction que voici : lorsque le préjudice tombe sur le fournisseur, il ne pourra y avoir qu'escroauerie de la part du domestique; mais si le préjudice est pour le maître , eu égard à sa responsabilité, il y aura abus de confiance.

320. — Mais ne faut-il pas aller plus loin encore dans cette voie, et dire que le maître étant toujours tenu, aux termes de l'art. 1384, d'indemniser les fournisseurs du préjudice à eux causé par son domestique, on rencontre toujours le préjudice exigé jpour qu'il y ait abus de confiance?

321. — Tout dépend à notre avis du caractère au'on attache au fait par le maître de laisser à son domestique le soin d'approvisionner sa maison. Et le problème nous paraît avoir été très nettement posé à cet égard par l'arrêt du 13 nov. 1828, précité. Si on voit, en effet, dans cet acte l'existence d'un mandat tacite, comme ce mandat rentre dans la fonction du domestique , l'art. 1384 devient dès lors rigoureusement applicable et, par suite, on se trouve du même coup dans l'hypothèse prévue par l'art. 408. Mais si on refuse, au contraire, ay découvrir un mandat, comment la question pourrait-elle être même soulevée ?

322. — Contrairement aux décisions anciennes que nous venons de rapporter, nous serions très portés, pour notre part, à considérer le domestique , dans le cas que nous examinons, comme le mandataire tacite de son maître. Que fait, en effet , le domestique qui achète pour son maître les provisions nécessaires à la consommation de celui-ci? Il fait ce que ce maître aurait fait lui-même s'il n'avait pas eu de domestique. Il se met, par conséquent , à son lieu et place. Or. comment supposer qu'il s'y mette sans l'aveu du maître, alors qu'il est pour ainsi dire engaçé pour cela, et que son séjour au service ne son maître ne soit pour ainsi dire que la confirmation constamment renouvelée de Tassentiment de celui-ci? Et comment voir dans cet assentiment autre chose qu'un mandat?

323. — Nous ajoutons que ce n'est là qu'une présomption qui pourra être combattue par la preuve contraire. Si, par exemple, il est démontré que le domestique s'était chargé à ferfait , et moyennant une somme fixe , de procurer à son maître les objets nécessaires à l'entretien de la maison , et s'il était en outre certain que cette circonstance était connue des fournisseurs, il n'y aurait plus là d'abus de confiance à défaut de préjudice causé au maître et il sera, en tous cas, prudent de la part des fournisseurs, de ne pas ouvrir de compte aux serviteurs sans être préalablement assurés qu'ils n'agissent pas à l'insu des maîtres. — Contra, Merlin, Rép., v° Vol, sect. 2, § 3, dist. 4; Legraverend , loc. cit.

324. — Mais, d'autre part, le domestique qui prendrait la fausse oualité de mandataire de son maître pour se faire remettre des marchandises , commettrait le délit d'escroquerie au

préjudice des marchands et non le délit d'abus de confiance à l'égard du maître. — Paris, 18 sept. 1835, précité. — V. infrà, v° Escroquerie.

§ 4. Détournement commis par les clercs, commis , ouvriers , compagnons ou apprentis.

325. — Chacun des mots employés par la loi ayant un sens nettement défini, toute la difficulté consiste à rechercher si, dans telle ou telle hypothèse déterminée , l'individu incriminé est bien dans l'une des situations prévues.

326. — Ainsi la qualité de commis dans le sens du § 2 de l'art. 408 suppose l'existence dp rapports journaliers entre ces individus et le maître qui les emploie. — On ne peut donc considérer comme tel le commissionnaire chargé de recevoir et de placer les marchandises qu'on lui envoie. En conséquence , l'abus de confiance dont il se rend coupable au préjudice d'un de ses commettants , n'est passible que de peines correctionnelles. — Cass., 5 juin 1841,Kitchen, [S. 42.1.362, P. 42.1.6531 — Sic, Blanche, t. 6, n. 266; Chauveau et F. Hélie, t. 5, n. 2310. — V*suprà, n. 218 et s.

32/. — Au contraire, le représentant salarié d'une compagnie d'assurances est un commis , dans le sens de l'art. 408, C. pén. Les abus de confiance dont il se rend coupable au préjudice de cette compagnie sont donc paisibles de 1 aggravation de peine édictée par le deuxième paragraphe dudit article. — Cass., 17 févr. 1876, Pichot, [S. 76.1.327, P. 76.785, D. 77.1. 239]

328. — Il n'en est pas ainsi de l'ouvrier qui exerce librement son industrie dans son domicile, et qui reçoit une rémunération proportionnée à la quantité de matière qu'il a façonnée ; cet ouvrier n'est pas sous l'autorité d'un maître dans le sens du § 2 de l'art. 408, C. pén. Dès lors, le détournement, par un tel ouvrier, des marchandises à lui confiées, n'est pas passible de l'aggravation de peine prononcée par ce paragraphe. — Cass., 12 déc. 1863, Favre, [S. 67.1.463, P. 67.1214] — Sic, Blanche, t. 6, n. 267. — V. suprà , n. 256 et s.

329. — Par la même raison, l'armurier qui, chargé d'entretenir et de réparer les fusils appartenant à une commune , travaille pour son compte personnel, n'est pas non plus dans ce cas. — Cass., 13 avr. 1837, Chagneau, [S. 38.1.382]

330. — Mais il nous est difficile de comprendre la solution finale du même arrêt, qui, non-seulement n'applique pas les peines de l'abus de confiance qualifié, mais va jusqu'à déclarer que le fait ne saurait tomber sous le coup du g 1 ae l'art. 408, relatif au détournement des effets remis pour un travail salarié.