ACTE DE COMMERCE. — Titre II

37. — Par application de ce principe , il a été jugé que le cautionnement, consenti au profit d'un souscripteur d'actions dans une société de commerce, pour garantie des versements de fonds nécessités par sa souscription , ne constitue pas un engagement commercial. — Cass., 29 août 1859, Compayré, [S. 60. 1.526, P. 60.215, D. 60.1.3851 — V. infrà, n. 1305.

38. — Et il importe peu que le cautionnement soit souscrit par un non-commerçant ou au contraire par un commerçant. — Cass., 21 nov. 1855, Christofari, [S. 56.1.496, P. 57.623, D. 55.1.4591;

— 13 août 1872, précité. — Paris, 15 juill. 1854, Francière, [à. 55.2.657, P. 55.1.418, D. 56.1.12] — Besançon, 21 mai 1860, Morel, [S. 61.2.141, P. 60.829, D. 60.2.180] — Bourges, 9 juill. 1860, Descloux, (S. 61.2.141, P. 61.637, D. 61.5.107]

39. — Bien mieux, l'obligation contractée par celui quia cautionnné un engagement commercial, ne perd pas son caractère d'obligation purement civile, alors même que la caution s'est engagée solidairement avec le débiteur principal. — Cass., 16 mai 1866, précité; — 27 août 1867, précité. — Bordeaux, 12 mai 1873, Joachim, [S. 73.2.220, P. 73.1030] — Dijon, 23 nov. 1881, Corneloup, [S. 82.2.75, P. 82.1.439] — En pareil cas, la caution ne peut, même conjointement avec le débiteur principal, être assignée devant le tribunal de commerce. — Mêmes arrêts.

— ... Sans qu'il y ait à distinguer si la contestation porte seulement sur l'étendue ou sur Pexistence du cautionnement. — Cass., 27 août 1867, précité. — Et l'incompétence de la juridiction commerciale, en ce cas, étant ratione materix, peut être proposée pour la première fois en cause d'appel. — Même arrêt.

40. — Mais, si le cautionnement est, de sa nature, un contrat de bienfaisance qui ne relève que du droit civil, alors même qu'il est consenti solidairement par un négociant en faveur d'un autre négociant pour les opérations commerciales de ce dernier, il en est autrement, lorsqu'il a été donné, non d'une manière désintéressée, mais en vue d'un avantage pécuniaire. En ce cas, le cautionnement constitue un acte de commerce, dont le mérite et les conséquences rentrent dans l'appréciation de la juridiction consulaire. — Cass., 31 janv. 1872, Milet-Auvrav, [S. 72. 1.106, P. 72.256, D. 72.1.252] — Bourges, 13 févr. 1Ô72, Couturier, [S. 73.2.88, P. 73.446, D. 72.2.166] — Sic, Bravard-Veyrières et Démangeât, t. 6, p. 437; Masse, t. 4, n. 2074; Alauzet, t. 8, n. 3001; Boistel, n. 50; Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 128.

41. — Le cautionnement d'une obligation commerciale, même par un non-commerçant, revêt aussi le caractère commercial, et par suite, soumet à la juridiction consulaire celui qui l'a consenti, quand il a été souscrit sous une forme commerciale. — Chambéry, 6 juin 1865, Clerc, [S. 66.2.32, P. 66.106] — V. infrà, n. 43.

42. — D'ailleurs, l'existence d'un cautionnement commercial, même excédant 150 fr., peut être établi par tous les genres de preuves autorisés par l'art. 109, C. «omm., notamment parla correspondance. — Cass., 17 mars 1868, Lowemberg, [S. 68.1.380, P. 68.1046, D. 68.1.293] — Sic, Pont, Petits contr., t. 2, n. 91 ; Massé et Vergé, sur Zachariœ, t. 5, § 759, p. 63, note 1 ; Massé, t. 4, n. 2723.

43. — Il existe cependant une exception au principe du caractère intéressé des actes de commerce; mais c'est la seule. L'aval, donné pour garantir le paiement d'une lettre de change, constitue toujours un acte de commerce , bien qu'il puisse être donné à titre purement gratuit. Alors la commerciahté de l'engagement de la caution résulte de sa forme même. — Cass., 21 avril 1869, Artaud, [S. 69.1.350, P. 69.886, D. 69.1.407] —Grenoble, 23 nov. 1870, Artaud, [S. 71.2.12, P. 71.84, D. 71.1.173] — Sic, Boistel, n. 50, 52, 797; Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 128.— V infrà, n. 963 et s.

44. — - II. L'acte de commerce est plus qu'un acte à titre onéreux; il doit en outre être inspiré par l'intention de gagner, c^est-à-dire d'accroître son patrimoine en réalisant un bénéfice. En un mot, il doit être un acte de spéculation.

. 45. — On a quelquefois confondu le commerce et la spéculation, et on a présenté ce caractère comme distinctif de l'acte de commerce. — Orillard, n. 244; Ruben de Couder, n. 1; Nouguier, n. 12. Il importe d'éviter cette confusion. La spéculation est essentielle au commerce , en ce sens qu'il n'y a pas d'opération commerciale qui ne renferme une spéculation (sauf pourtant l'exception mentionnée, suprà, n. 43. Mais ce caractère ne lui est pas propre, particulier; car la spéculation se rencontre

dans beaucoup d'actes qui n'ont rien de commercial. Le propriétaire foncier qui défriche une terre spécule et ne fait pas le commerce; de même, celui qui prend à bail la terre d'autrui spécule sur la différence entre le prix du bail et la valeur des produits, et cependant il est certain que ces personnes ne font pas d'acte de oommerce. — Beslay, n. 46; Lyon-Caen et Renault, n. 68. — V. infrà, n. 404 et s., 420 et s.

46. — De ce principe que la spéculation est un élément essentiel de la oommercialité , il résulte d'abord que l'acte motivé par une pensée de bienfaisance et d'humanité, fût-il à titre onéreux , n'a pas le caractère commercial. C'est le fait du philanthrope, qui, dans un temps de disette, achète à l'étranger des blés qu'il revend à prix coûtant , en prélevant seulement le prix de transport. C'est le fait du manufacturier, qui , dans l'intérêt de ses ouvriers, achète en gros les objets de consommation et les leur revend au même prix pour les faire bénéficier du profit de la vente au détail. — Beslay, n. 47 ; Lyon-Caen et Renault, t. 1, n. 80.

47. — Sont également en dehors du commerce ces banques publiques, connues sous le nom de mont-de-piété , qui sont investies du monopole de prêter sur gage d'effets mobiliers. Ce sont, en effet, des établissements de pure bienfaisance, institués pour venir au secours des classes pauvres (L. 6 févr. 1804). Ainsi, on a jugé, avec raison, que la cession que fait de sa charge un commissionnaire au mont-de-piété ne oonstitue pas un acte de commerce, la profession de commissionnaire consistant à donner son concours, en qualité de mandataire, à des opérations qui n'ont rien de commercial. — Trib. comm. Seine, 12 avr. 1870, Cohen, [S. 71.2.121, P. 71.362, D. 71.3.24]

48. — Il en résulte encore que les sooiétés coopératives, formées en vue d'acheter des denrées pour les livrer aux associés, soit en nature , soit en produits fabriqués , restent civiles , alors même que les statuts permettraient de livrer des objets de consommation à des tiers , en échange de marchandises qu'ils auraient fournies à la sooiété , ou de travaux qu'ils auraient faits pour elle , quand cette clause a pour but de propager l'associa- , tion par l'expérience des avantages qu'elle procure, et non de réaliser sur ceux qui tenteraient cette expérience quelques bénéfices insignifiants. Cette clause n'impjique , en effet , aucune pensée de lucre ou de spéculation, et elle ne peut altérer en rien le caractère civil de la société. — Bourges, 19 janv. 1869, Soc. coop. de Guérigny, [S. 69.2.323, P. 69,1271, D. 69. 2.135]

49. — De même , la personne qui ne prend livraison de marchandises que pour les revendre à perte et se proourer ainsi des ressources immédiates , ne fait pas un acte de commerce , quoiqu'elle achète ces marchandises avec l'intention de les revendre. En effet, il n'y a pas là de sa part un acte de spéculation, un bénéfice en perspective; il y a tout le contraire, la certitude de perdre. — Bravard - Veynères et Démangeât, 1. 1, p. 51 ; Beslay, t. 1, n. 48; Nouguier, n. 44. — Cette conséquence rigoureuse, mais parfaitement juste, du principe a été appliquée par un arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 1er avr. 1856, [J. des arrêts de la cour d'appel de Bordeaux, année 1856, p. 160]

50. — L'achat pour louer n'est pas plus un aote de commerce que l'achat pour revendre , quand il n'a pas été inspiré par la recherche d un bénéfice. — Ainsi, quand un cercle n'a pas été créé dans un but de spéculation, l'achat qu'il fait de certaines fournitures pour en louer l'usage à ses membres, n'a pas les caractères d'une opération de commerce, et n'est pas, dès lors, de la compétence de la juridiction commerciale. — V. infrà, n. 829.

51. — C'est aussi en vertu du même principe que le fait de souscrire des billets à ordre par pure complaisance et pour obliger un tiers, ne constitue pas un acte de commerce. — Bordeaux, 29 juin 1857, [J. des arrêts de la cour d'appel de Bordeaux, année 1857, p. 417] — Il en serait autrement s'il y avait eu souscription ou endossement de lettres de change, parce que la lettre de change est par elle-même un acte de commerce en vertu de sa seule forme. — Bordeaux, 9 juin 1856, [J. des arrêts de la cour de Bordeaux, année 1856, p. 295] — V. suprà, n. 24 et infrà, n. 954 et s.

52. — Il faudrait également regarder comme absolument étrangers à la commercialité , par suite de l'absence de spéculation, les actes qui se rattachent à l'exploitation d'une manufacture destinée à des essati scientifiques. — Alauzet, n. 2976.