ijue l'époux défendeur à une demande en sépa

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Cliap. III.

ralion de corps ne saurait être reçu , après l'enquête et la contre-enquèle, à former une demande reconvenlionnelle de même nature, l'ondée sur les dépositions des témoins de la contre-enquête; que ces dépositions, n'ayant pas subi l'épreuve contradictoire au point de vue de la demande reconventionnelle, ne sauraient faire preuve juridique et suffisante à l'appui de celle demande, sans qu'il y eut atteinte aux droits de la défense. — Bordeaux, 23 janv. 1866, Cluzeau, [S. 66.2.t08, P. 66.462]

904. — ... Qu'une demande reconventionnelle en séparation de corps l'orniée après la clôture des enquête et conlre-enquête devrait être déclarée irrecevable, si, fondée uniqueini'nt sur des faits nouveaux révélés parla contre-enquèle, elle mettait la partie adverse dans l'impossibilité d'administrer la preuve contraire. — Trib. Seine, 26 avr. 189.Ï, [.J. Le Droit, ri juill. 189:i]

905. — ... Que si le défendeur à une instance en divorce qui s'est borné à conclure à la non -recevabilité de la demande, peut, après qu'il a été procédé à l'enquêle et à la contre-enquèle, former une demande reconventionnelle en divorce, néanmoins sa demande doit être rejelée si elle est fondée uniquement sur des faits résultant des dépositions de la contre-enquête, qui n'avaient pas été antérieurement articulés, et dont l'adversaire n'a eu connaissance qu'après la clôture des enquêtes. — Trib. Seine, 19 juill. 1890, [,l. Le Droit, 6 août 1890]

906. — En tous cas, il ne saurait être question de demande reconventionnelle formée par voie de conclusion en dehors des procédures de divorce ou de séparation de corps propremeni dite, et notamment au cas d'une demande principale en séparation de biet)s. .\insi jugé, que le mari, qui, après un jugement délinitif prononçant la séparation de biens, a l'orme une demande en séparation de corps, demande sur laquelle est intervenue une ordonnance du président, qui a renvoyé les parties devant le tribunal, pour instruire aux termes du droit, ne peut, en appelant du jugement de séparation de biens, alors qu'il n'a point réclamé contre la disposition de l'ordonnance prononçant le renvoi, proposer sa demande en séparation de corps comme reconventionnelle, el prétendre qu'il doit être statué sur les deux demandes parle même arrêt. — Cass., 26 mars 1828, Chatellier, [S. et P. chr.] — V. cep. suprà, n. 896.

907. — D'autres demandes qui sont également dispensées de l'introduction par voie de requête sont les demandes incidentes formées au cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps. — Orléans, 2 août 1821, N..., (P. chr.]

908. — .Nous verrons enfin que ce préliminaire ne s'applique pas non plus à la procédure de conversion de séparation de corps en flivorce. — V. infrà, n. 4276 et s.

909. — Pour simplifier notre étude nous avons examiné jusqu'ici indistinctement les actions en divorce et les actions en sé[iaration de corps. Pour ces dernières demandes cependant en interprélanl strictement les termes de la loi on pourrait mettre en doute la nécessité même de recourir à la voie de la requête. L'art. 234 écrit pour les demandes en divorce n'est pas formellement appliqué par le nouvel art. 307 U la matière de la séparation de corps. Mais une pareille déduction serait évidemment contraire à l'esprit de la loi puisque l'art. 234 nouveau n'est guère qu'une combinaison de l'ancien art. 236 et de l'art. 87.Ï, C. proc. civ.

910. — Ce qu'on pourrait dire seulement peul-étre, c'estque la partie de l'art. 234 qui s'applique à la remise en personne de la requête par le demandeur ne s'applique pas à la procédure de la séparation de corps. C'est ce qu'a décidé le tribunal de Bayonne, le 7 août 1894, Dame C..., [J. La Loi, 16 nov. 1804]

911. — Sauf ce point, sauf aussi par voie de conséquence, la nécessité pour le présidenl de se transporter au domicile du demandeur empêché, et l'annexe des pièces à l'appui qui est ici sinon prescrite à peine de nullité, du moins recommandée par l'art. 875, C. civ., on devra donc appliquer des mêmes règles dans les deux cas.

!j 2. Ordonnance permettant de citer en conciliation.

912. — Le juge après avoir entendu le demandeur et lui avoir fait les observations qu'il croit convenables, ordonne au bas de la requête que les parties comparaîtront devant lui au jour et à l'heure qu'il indique et commet un huissier pour notiiier l'assignation (art. 23.')).

Ul',i. — Le président doit entendre le demandeur, c'est là une formalité substantielle. — Vraye et Gode, sur l'arl. 237, n. 13;

Poulie, p. 143; liuc, t. 2, n. 316; Carpentier, t. 2, n. .ï).

914. — Si donc le demandeur n'avait pas comparu en personne devant le président, s'il s'y était fait par exemple représenter par un avoué, il faudrait décider que l'ordonnance rendue par le président pour autoriser la citation en conciliation serait nulle. — V. en ce sens. Poulie, p. I't3; Carpentier, l. 2, n. .o1.

915. — D'autre part, s'il avait comparu et que l'ordonnance n'en fit pas mention, il y aurait également nullité.

916. — Le président ne doit pas se borner à entendre le demandeur, il doit lui faire les observations qu'il croira convenables. Il ne faudrait pas inférer de ces dernières expressions « que le présidenl est libre d'adresser des observations ou de ne pas en faire. Ce que la loi laisse à son appréciation, a n'est pas de savoir s'il est utile de présenter des observations; c'est seulement la nature et le choix des observations à faire » (Vraye et Gode, op. cit., t. 1, n. 203). Il semblerait devoir s'ensuivre que, si le président n'avait pas l'ait d'observations au demandeur, et s'il n'était pas fait mention, dans l'ordonnance rendue par le président, de ces observations, cette ordonnance serait nulle. Nous hésiterions néanmoins à voir dans l'absence de toute mention relative aux observations présentées par le président, une cause de nullité de l'ordonnance. Il faut, en effet, tenir pour certain que le président reste juge de la mesure dans laquelle il doit intervenir auprès du demandeur (Vraye el Ijode, ubi suprà); « il lui fait, porte l'art. 23o, les observations qu'il croit convenables »; c'est donc affaire au juge d'apprécier, d'après les circonstances de l'alVaire, d'après les faits qu'elle révèle, d'après l'altitude du demandeur, s'il convient ou non d'insister; les parties se représenteront d'ailleurs devant lui en conciliation, et il pourra alors tenter encore une récoiicilialion entre elles. Les observations adressées par le président au demandeur n'ont donc pas une importance telle que le défaut de mention de ces observations dans l'ordonnance doive entraîner une conséquence aussi grave que la nullité de l'ordonnance, avec cette conséquence que le demandeur devra recommencer la procédure de l'instance en divorce. 11 parait rationnel de décider, que la constatation de l'audition du demandeur en personne emporte présomption que le président lui a adressé, conformément aux prescriptions de l'art. 23.5, les observations que les circonstances de l'affaire pouvaient rendre utiles. —V. en ce sens, Limoges, 14 mars 1894, Segin, [S. et P. 97.2.49]

917. — Sous l'empire du Code civil le magistrat conciliateur en matière de divorce ne devait pas se borner à entendre le demandeur, à lui faire toutes observations et à enjoindre par voie d'ordonnance la comparution des parties; il devait encore dresser un procès-verbal des dires du demandeur et le lui faire signer. C'est ce qui explique qu'on rencontre des arrêts qui statuent sur les aveux du demandeur devant le juge conciliateur,y.sup)'à, n. 902.

918. — Faute de procès-verbal aujourd'hui c'est l'ordonnance qui doit constater que le demandeur a été entendu dans ses observations et que le président lui a fait les siennes.

919. — Ainsi jugé notamment que, l'accomplissement de ces formalités résultera suffisamment des termes de l'ordonnance par laquelle le présidenl, « vu la requête et les motifs y énoncés «, donne acte au demandeur de ce qu'il l'a présentée en personne, signée de lui, et l'autorise à citer le défendeur en conciliation. — Limoges, 14 mars 1894, précité. — Grenoble, 14 mai 1889, [Journ. arr. Grenoble, 89.280]

920. — L'ordonnance, qui prescrit la comparution des époux devant le président, peut être rendue par un juge suppléant. — Cass., 19 févr. 1861, Cécille, [S. 62.1.128, P. 62.1127]

921. — En tous cas, la nullité n'en peut plus être demandée, lors(|ue les époux, en exécution de cette ordonnance, ont comparu sans protestation ni réserve devant le président pour se concilier. — Même arrêt.

922. — Par qui cette ordonnance sera-t-elle préparée'.' Il est évident qu'elle ne pourra pas l'être par l'avoué, puisqu'elle doit contenir en dehors de l'indication du jour et de l'heure, la relation de faits qu'il n'a pas été possible de prévoir d'avance et que l'avoué n'est pas présent. D'autre part, la loi ne dit pas, comme autrefois du procès- verbal, qu'elle sera rédigée par le |uge. Elle ne pourra donc être dressée que par le greffier, et il semblerait par suite que toutes les hésitations qui avaient pu se faire jour antérieurement k cet égard n'aient plus de raison d'être. — V. Villequct, p. 139; Frémont, n. 13u, 2^1; Vrave et Gode, art. 237, n. o; Coulon, Kaivre et Jacob, p. 42 et 187; Goirand, p. 236; Carpentier, loc. cit.

DIV0RC12 ET SI-:PAHAT10N de CUHPS - Chap. III.

923. — Celle conclusion cependant n'est pas celle de tout le monde, et dans une certaine opinion pour remplir les formalités de l'art. 2'35, le présidei)t, non seulement n'aurait pas à faire contresigner son ordonnance par le greffier, mais il n'aurait même pas besoin d'être assisté de greffier. C'est ce que décide notamment l'arrêt précité de la cour de Limoges du 14 mars ljj94, — Cet arrêt se fonde notamment sur la ddTérence de rédaction des art. 234 >< assisté de grelfier » et 23.ï, et sur la latitude que donne l'art. 1040, C. proc. civ., au juge de se passer du fireflier en cas d'urgence.

924. — Mais la théorie contraire nous parait préférable et rallie la majorité des auteurs. D'une part, l'art 1040, C. proc. civ.. d'après lequel, en tous actes et procës-s'erhaux de son ministère, le juge doit être assisté du greffier est une disposition générale à laquelle ou ne doit déroger que tout à fait exceptionnellement et nous avons vu suprâ, n. 87fi, qu'en principe la conciliation doit s'accomplir au tribunal; d'autre part, si l'art. 23.'i est muet sur l'assistance du greffier et que l'art. 234, prévoyant le cas où le demandeur en divorce serait hors d'état de se présenter, dispose que le magistral se transportera, assisté du greffier, au domicile du demandeur, loin d'avoir à argumenter para contrario, de l'une à l'autre disposition, c'est par l'argument à forliori, qu'il faut les interpréter. Si l'assistance du greffier est nécessaire, en effet, dans le cas où l'audition du demandeur se lait à son domicile, il y a plus de raison encore de l'exiger au cas où le demandeur comparait au siège du tribunal; l'art. 23o doit donc être, sur ce point, complété par le rapprochement de l'art. 234. — V. en ce sens, Grevio, n. 113; Vraye et Gode, 2'' éd., t. l,n. 200; Hue, op. cit., t. 2, n. 316; Carpentier, op. et loc. rit.

925. — L'indication du jour et de l'heure, comme sous l'empire de la loi du 27 juill. 1884, est laissée à la discrétion du président. Toutefois il résulte de la combinaison de l'art. 23a avec l'art. 237, qu'un intervalle d'au moins trois jours doit séparer les deux degrés de conciliation. C'est une innovation de la loi du 18 avr. 1886. — Carpenlier, loc. cit.

926. — Ces indications à première vue paraissent substantielles. Autrement, le défendeur, enefTet, ne serait pas en mesure de comparaître pour la tentative de conciliation réglementée par l'art. 238, C. civ. (V. en ce sens, Vraye et Gode, op. cit., t. 1, n. 205). Toutefois, ces auteurs admettent que l'omission de l'heure, et même du jour do la comparution ne serait pas une cause de nullité, si le défendeur se présentait néanmoins en même temps que le demandeur, devant le président, de quelque manière qu'd eut été avisé; «cette comparution contradictoire volontaire, disent-ils, remplit, en effet, et au delà, le vœu de la loi ». — Y. Limoges, 14 mars 1894, précité.

927. — Une autre innovation de la loi du 18 avr. 1886 résulte de la suppression du paraphe que le président devait apposer sur la requête et les pièces à l'appui. On peut y trouver un argument en faveur de l'opinion que nous avons émise suprà, n. 879, sur la faculté qui doit être reconnue au demandeur de saisir pcndenle lite le tribunal de griefs qui ne figuraient pas dans sa demande.

928. — L'art. 233 met fin à toutes les discussions qui s'étaient élevées tant sur les formes de l'exploit que sur le mode d'' signification de l'ordonnance en prescrivant au magistrat conciliateur de commettre à cet effet un huissier. — Goirand, p. 68 ; Yillequet, p. 139;Coulon, Faivre et Jacob, p. 32: V'raye et Gode, arl.2.'t8, n.,ï; Touiller, t. 2, n.484; Depeiges, n.60; Poulie, p. 143.

929. — C'est dire que tout autre mode de procéder, comme toute omission d'indication de cette nature, constituerait uno cause de nullité. — Vraye et Gode, op. cit., t. 1, n. 204, p. 20o; Carpenlier, loc. cit.

930. — A l'inverse, nous croyons qu'il n'v aurait pas nullité si l'ordonnance ne figurait pas "au pied de la requête, comme semble l'exiger notre disposition. C'est une indication, en effet, qui ne présente aucun intérêt.

931. — En tous cas, celle ordonnance, si elle se bornait tout au moins aux indications qui précèdent, et ne contenait aucune disposition relative à la résidence de l'époux, ne nous paraîtrait susceptible d'aucune voie de recours, car on ne peut pas dire qu'elle constitue un acte contentieux. — Cass., 10 févr, 1861, précité.

932. — Jugé spécialement, à cet égard, que l'ordonnance du président du tribunal, rendue sur la requête de l'époux demandeur en séparation de corps, qui, à raison de la maladie de la

femme, ordonne que la comparution des parties pour le préliminaire de conciliation aura lieu à la résidence de celle-ci, et lionne à cet effet commission rogaloire au président du tribunal de celte résidence est un acte de juridiction non contentieuse qui n'est pas soumis à l'appel. — Paris, 22 févr. 1861, Camalte, [P. 63.160, D. 62. 2. 90] — Paris, 1"-^ mai 1894, [Gaz. des Trib., 27 sept. 1894] — Sic, t^hauveau et Carré, Lois de la procéd., quest. 3430 (/U'ifec; Berlin, Ch. du t'ons., n. 961.

933. — Jugé cependant que l'ordonnance par laquelle le président du tribunal statue sur la requête à fin de divorce qui lui est présentée par l'époux demandeur, est susceptible d'appel de la part de ce dernier. — Alger, 2 févr. 1883, .Mounier, [S. 86.2. 181, P. 86.1.982] — V. aussi Coulon, t. 4, p. 36; Grevin, n. 138.

934. — Terminons en observant que, malgré le silence de l'art. 233, il doit être formellemenl exprimé que les parties comparaîtront en personne (Arg. de l'art. 238).

935. — L'ordonnance par laquelle le juge déclare que les parties comparaîtront devant lui au jour et à l'heure qu'il indique se rencontre avec les mêmes caractères dans les. instances en séparation de corps et en divorce (C. proc. civ., arl. 876].

936. — Ainsi ce que nous avons dit notamment du délai de l'ordonnance doit s'appliquer par identité de texte non seulement à l'action en divorce, mais aussi à l'action en séparation de corps. On sait qu'autrefois la i|uestion était controversée et qu'on hésitait beaucoup à transporter des justices de paix à l'action dont il s'agit les règles tracées par l'art. 31. — Amiens, 19 juin 1872, G..., S. 72.2. lÛO, P. 72.477, D. 72.2.160^ — Paris, 28 août 1879, X..., ^S. 81.2.244, P. 81.1.1138, D. 81.2.30] — Sic, Chauveau, sur (2arré, quest. 2967 ter; Hod'ière, Coinpét. et proc, t. 2, p. 412. — Contra, Thomine-Desmazures, Comment du Code de proc, t. 2, n. I02,ï, p. 485; Le Senne, op. cil., n. 129 et 130.

937. — Mais le juge en matière de séparation n'a évidemment pas à faire d'observation au demandeur qui n'a pas comparu devant lui.

938. — D'autre part la loi ne prescrit pas non plus pour la séparation de corps la remise d'» l'ordonnance par huissier commis. Il est assez difficile de justifier cette différence que la pratique semble disposée d'ailleurs à faire disparaître. Il n'y a donc pas d'analogie nécessaire et absolue entre les deux actions, et cette observation confirme celle que nous avons déjà présentée suprà, n. 810, et sur laquelle nous aurons à revenir encore lorsque nous rechercherons si la remise de la requête par le demandeur en personne s'impose égalemenl en matière de conversion.

938. — Terminons par une remarque générale qu'il est à peine besoin de formuler : le juge ne pourrait en aucun cas se dispenser de délivrer l'ordonnance permettant de citer : il n'est pas appréciateur des circonstances de la cause. — .Agen, 8 déc. 1883, [Rec. arr. Agen. 83.234]

!; 3. Fi.r<dion par la première ordonnance de la résidence provisoire de ta femme.

940. — .Antérieurement au Code de procédure civile, la femme n'était pas tenue, pour suivre sur sa demande en séparation de corps ou en divorce, de se faire indiquer par le tribunal une maison de retraite. — Cass., 13 brum. an .KIV, Koyer, (S. et P. clir.|

941. — La (emme demanderesse dans l'une ou l'autre de ces actions a également aujourd'hui la faculté de continuer à résider avec son mari. C>>ppndant la prudence exigeait qu'elle put aller habiter ailleurs pendant le temps de l'inslructi'n de l'affaire. De là les dispositions successives des art. 236 ancien, 234 nouveau, C. civ., et 878, C. proc. civ.

942. — Sous l'empire du Code civil et de la loi du 27 juill. 1884 le droit de statuer sur la résidence provisoire des époux n'appartenait, en matière de divorce, qu'au tribunal. Le président ne pouvait l'exercer, au moins en tant que juge conciliateur. — Carpenlier, t. 1, n. 113.

943. — Àlais certains arrêts et certains auteurs lui reconnaissaient ce pouvoir comme juge des référés. — V. Carpentier, t. I, n. 223.

944. — ... El ceux-là mômes qui, s'en tenant à la lettre de la loi, lui déniaient d'une façon absolue l'exercice de celte prérogative, autorisaient le tribunal à en user, avant même qu'il fut saisi régulièrement de la demande au fond, c'esl-à-diro avant que les épreuves préparatoires eussi'nl pris fin.

945. — C'est ainsi qu'il avait élé jugé que la femme peut I être autorisée à quilter le domicile conjugal aussilAl après la

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.

remise de la requête en divorce et des pièces à l'appui; qu'il n'est pas nécessaire d'attendre le résultat de la comparution tendant au rapprochement des époux, non plus que la notification au mari de la citation introductive d'instance. — Trêves, 4 févr. 1807. Nebet, [S. et P. chr.]

946. — Il avait même été jugé que le mari n'est plus recevable à se plaindre de ce que sa femme, demanderesse en divorce, a quitté la maison conjugale sans autorisation du juge, lorsque cette autorisation lui a été accordée par une ordonnance postérieure. — Riom, 18 niv. an XII, Clianelle, [S. et P. chr.|

047. — En matière de séparation de corps, l'art. 878 avait investi au contraire le présidtnl du droit de statuer sur cette mesure. Mais, comme cette procédure spéciale ne présentait aucune phase analogue à celle de l'ancien art. 240, et que ce magistrat d'autre part ne pouvait statuer que par sa seconde ordonnance, on peut dire que la loi ne se montrait pas plus favorable en réalité à cette dernière instance qu'à la première. — Bastia, 21 mai 1856, .\rata, [D. .=)7.2.14, C. proc. civ.] — Carpenlier, t. 2.

948. — Et, dans ce cas encore, on s'explique que pour subvenir à des solutions dignes d'intérêt la pratique ait eu une tendance à reconnaître au président statuant en référé, c'est-àdire dès avant l'ordonnance pi'rmettant de citer, l'exercice d'un droit dont l'art. 878 ne l'investissait régulièrement qu'à dater de cette époque. — Carpenlier, loc. cit.

949. — Aujourd'hui l'art. 236 dont la disposition est commune au divorce et à la séparation de corps reconnaît expressément au président le droit de régler la résidence des époux dès la première ordonnance portant permission de citer, et ces derniers mots impliquent que cette faculté lui est accordée en sa qualité de magistrat conciliateur, et non comme juge des référés.

950. — Ce n'est pas là , d'ailleurs, le seul côté par lequel l'art. 2J6 se distingui- des précédents. Les art. 268, C. civ., et 878, C. proc. civ., ne semblaient reconnaître au président et au tribunal la faculté de statuer que sur la résidence de la femme. .Aux termes de la disposition qui nous occupe, au contraire, le magistrat conciliateur est également compétent pour prononcer sur la résidence de l'un et de l'autre époux.

951. — La demande de résidence séparée pourra être formulée soit dans la requête elle-même, soit verbalement par le demandeur au moment où il présente ses observations au président. — Garpentier, t. 2, n. 54.

952. — Mais le présiilenl devra être saisi de la question et ne pourrait statuer d'office. • — Fuzier-Herœan, C. civ. ann., art. 268, n. 18; Carpentier, loc. cit., n. .t4.

953. — L'ne fois saisi de la question pourra-t-il s'abstenir d'ordonner la séparation d'habitation? N'e devra-t-il pas, au contraire, dans tous les cas, accorder au demandeur la satisfaction qu'il réclame. On peut hésiter, en présence des termes de l'art. 236 " le juge peut ». Dans une opinion ces mots impliquent bien la reconnaissance d'un pouvoir absolument facultatif pour le juge (Depeiges, p. 47;. Dans une opinion contraire, cette expression ne vise que la concession nouvelle qui lui est faite par la loi, et ce serait la détourner de son véritable sens que de lui donner une autre interprétation.

954. — Il résulte certainement de l'art. 236 que le président pourra autoriser le demandeur à aller fixer sa résidence en dehors du domicile actuellement occupé par les conjoints. .Mais pourra-t-il également l'y maintenir en l'autorisant à faire déguerpir son conjoint? Le rapporteur di' la commission au Sénat paraît avoir autorisé celte conclusion en prévoyant l'hypothèse où la femme exercerai! un commerce séparé et où il serait utile de lui eu conserver l'exploitation. — Sic, Poulie, p. 20t).

955. — Cette solution qui n'a rien de choquant lorsque les deux époux sont habiles à discuter l'opportunité de cette mesure comme dans le cas prévu par l'art. 238, parait exorbitante ici parce que le défendeur n'est pas prévenu et qu'il ne peut pas faire valoir les raisons qui militent en sa faveur. Aussi n estelle pas admise par tout le monde. — \. notamment, Carpentier, t. 2, II. .•i3.

956. — ... El dans cette opinion ne reconnaît-on au juge le ■iroit d'ordonner le déguerpissement du défendeur que lorsqu'il

-t vraiment en cause, c'est-à-dire lorsque la citation lui a été

• livrée conformément à l'art. 237, ou que le demandeur, impa-

hent de faire statuer sur cette (|ueslion,a saisi le magistral non

plus ci/inine juge conciliateur, mais comme juge des référés.

î)57. — Le réléré,en ellel, implique un débat contradictoire; il

est de plus susceptible de recours, et par suite le défend ur ne peut que s'en prendre à lui-même s'il n'a pas défendu ses intérêts.

958. — Il est vrai que l'art. 238, C. civ., semble restreindre au cas où il s'agit de la résidence de la femme, le droit de faire statuer par voie de référé. Mais il est clair qu'il ne faut pas prendre cette disposition au pied de la lettre, car une pareille interprétation ne serait pas moins contraire au texte de l'art. 809, C. proc. civ., qu'à celui de l'art. 242, C. civ.

959. — En dehors de cette restriction, le président aura les pouvoirs les plus absolus pour fixer la résidence du demandeur. Il n'aura à s'inspirer à cet égard que de l'intérêt bien entendu des conjoints. C'est dire qu'il pourra tenir compte ou non de toutes les conventions intervenues entre eux à cet égard, assigner pour lieu d'habitation tel endroit dont les deux époux seraient expressément convenus, ou indiquer au contraire tout autre lieu qui se trouverait en dehors de leur accord. — Carpentier, /oc. cit., t. 2, n. 35.

960. — Il semble d'ailleurs qu'entre les deux époux il y ait lieu à tous ces points de vue d'établir une distinction capitale, et que tandis que pour la femme demanderesse la détermination d'une résidence précise s'impose, il suffise pour le mari de lui reconnaître le droit d'habitation séparée, sans fixer cette habitation elle-même.

961. — Le mari, en effet, est toujours libre de transporter où bon lui semble son domicile : ce qui lui importe seulement, c'est que ce domicile ne soit plus nécessairement le domicile conjugal.

962. — Quant à la femme, nous verrons au contraire que l'abandon de la résidence provisoire qui lui est assignée comporte une pénalité rigoureuse.

963. — En dehors de la détermination d'une résidence séparée, l'ordonnance du président ne saurait comprendre d'ailleurs, croyons-nous, aucune autre mesure. C'est ainsi notamment qu'elle ne saurait porter ni sur la garde des enfants, ni sur la remise personnelle des effets de la femme, ni sur la pension alimentaire, quelque connexes que soient souvent ces dilférenls points. C'est le résultat auquel semble naturellement conduire la dilférence de rédaction des art. 236 et 238.

964. — Mais dans cette mesure elle constituera pour le demandeur un titre qui lui permettra de repousser toute tentative de la part de son conjoint de rétablir la vie commune. — Cass., 24 déc 1812, [D. Hep., v» Sep. de corps, n. 491) — Nancy, 11 août 1863, Lahache, [S. 65.2.324, P. 65.1224] — Trib. Bruxelles, 13 déc. 1874, [P. 74 3.(97]

965. — ... D'exiger que toutes significations utiles lui soient faites à cette résidence. — Fuzier-Herman, C. civ. annoté, art. 238, n. 24. — Conf. infrà, n. 1177.

966. — ... Et, s'il s'agit de la femme, de mettre à la charge du mari toutes les dépenses normalement faites pour sa nourriture et son entretien personnel. — Trib. Seine, t4 juin 1884, [Gaz. Pal., 84.221

967. — Cette opinion, il est vrai, n'est pas unanimement admise.

— V. notamment, Lyon, 26 nov. 1886, [Gaz. des Trib., 4 févr. 1887]

— ... au moins en ce qui concerne les dépenses d'installation.

968. — Mais la jurisprudence qui la consacre généralement même lorsqu'en dehors de toute instance en séparation de corps ou en divorce, les époux vivent séparés de fait, par la volonté du mari, ne peut manquer d'être favorable à cette interprétation.

— V. suprà, n. 35, 438 et s., et infrà, n. 1199. — Carpenlier, I. 2, n. 55, in fine.

969. — Reste un dernier point à élucider. L'ordonnance du président rendue dans les termes de l'art. 236 est-elle susceptible de recours? Nous ne le pensons pas. Il n'y a pas là, à proprement parler, l'exercice d'un pouvoir contentieux, et en ouvrant la voie de l'appel dans l'hypothèse prévue par l'art. 238, la loi parait bien la fermer dans le cas qui nous occupe.

970. — C'est en ce sens, d'ailleurs, que paraissait s'être fixée la jurisprudence, en matière de séparation de corps.

971. — Si donc, le président avait outrepassé ses pouvoirs, la partie lésée n'aurait d'autre moyen que de revenir devant lui par voie de référé pour le faire statuer à nouveau. — Carpentier, t. 2, n. 56.

§ 4. Citation au défendeur à compurattre devant le magistrat conciliateur.

972. — En quelles formes doit se faire la citation au défendeur d'avoir à comparaître devant le président et comment doit-elle

DIVORCE ET SKI'AHATIOX DE COUPS. — Chap. III.

être portée à sa connaissance? Ni l'art. 876, C. proc. civ., ni l'ancien art. 238, C. oiv.j ne réglementaient ce point, ce qui avait l'ait naître de nombreuses liésilations. — V. notamment (joiranrl, p. 68; Villequet, p. 1:^9; Coulon, Faivre et Jacob, p. 32; Toullier, t'. 2, n. 684; Vrave et Gode, art. 238-5"; Carpentier, t. 1, n. 104.

973. — Avant la rédaction du Code de procédure on décidait généralement, cependant, que la notification à l'époux défendeur de l'ordonnance de comparution rendue par le juge en e.xécution de l'art. 238 n'était pas soumise, à peine de nullité, aux lormalités exigées pour les exploits ordinaires. — Cass., 25 germ. an XIII, Delilz-Lacosle, [S. et P. clir.j

974. — ... Spécialement, que les exploits contenant de simples significations d'actes préparatoires au divorce, n'étaient pas soumis aux formalités prescrites par l'arl. 4, tit. 2 de l'ordonnance de 1667. — Liège, 21 prair. an .\1II, Smots, [S. chr.1

975. — Et depuis cette époque certaines décisions avaient admis que le ministérede l'huissier, notamment, n'était pas obligatoire et pouvait être remplacé par l'usage d'un récépissé. — V. not. Orléans, 10 juin 1853, X..., [D. o3.2.lol] — Bourges, 6 janv. 1873, X.... [D. 73.2.207] — Ces hésitations se trouvent aujourd'hui tranchées par l'art. 237 ainsi conçu : « La requête et l'ordonnance sont signifiées en tète de la citation donnée à l'époux défendeur, trois jours au moins avant le jour fixé pour la comparution, outre le délai de dislance, le tout à peine de nullité. Cette citation est délivrée par huissier commis et sous pli fermé. »

970. — On admet généralement, que le délai de trois jours est franc, mais que conformément aux principes généraux, la nullité résultant de l'insuffisance du délai serait couverte, si le défendeur avait comparu au préliminaire de conciliation, carie délai est établi en sa faveur et il peut y renoncer. — Depeiges, hc. fit.,' Carpentier, t. i, n. 57.

977. • — On admet également que si une citation était donnée à trop bref délai, le défendeur pourrait requérir l'indication d'un nouveau jour. — Depeiges, /oc. cit.

978. — Enfin on décide également que si en pareille hypothèse le défendeur ne comparaissait pas, le président, faute de pouvoir donner défaut, devrait ordonner la réassignation à un jour ultérieur. — Depeiges, loc. cit.

970. — Qui sera juge des nullités contenues dans la citation? Il semble à cet égard qu'il n'y ait lieu qu'à reproduire la distinction formulée à propos de la compétence. — Winfrà, n. 1 118 et s.

980. — L'innovation qui consiste à exiger que la citation soit remise par huissier commis sous pli fermé est certainement très-heureuse. Elle évitera des indiscrétions fâcheuses; mais elle se concilie assez difficilement avec l'obligation où est l'huissier de remplir le partant à... au moment de la remise de l'exploit. L'huissier pour obéir à la double prescription de la loi n'introduira la copie dans l'enveloppe qu'après avoir inscrit les mentions à requérir. — V. Poulie, p. 141; Curet, p. 97; Coulon,

981. — Si la citation n'était pas remise par huissier commis cette irrégularité entraînerait certainement nullité de l'exploit. — Par anal. Cass., 2 déc. 1845, Boissin, [D. 46.1.24] — Depeiges, n. 62; Poulie, p. 144; Carpentier, t. 2, n. 57. — Contré, Yraye et Gode, t. 1, n. 214.

H82. — Mais on n'en saurait dire autant de l'inobservation de la fermeture du pli, surtout lorsque la requête est remise à la partie elle-même. En pareil cas il ne pourrait y avoir lieu, croyons-nous, qu'à des dommages-intérêts à l'enconlre de l'o'ficier ministériel. Est donc valable la citation remise par l'huissier à la partie elle-même sous pli non fermé, l'art. 1035, C. proc. civ., n ayant point édicté de nullité en l'absence de cette formalité. — Bayonne, 7 août 1894, Dame C..., [J. La Loi, 16 nov. 18941 — Coulon, t. 4, p. 123; Curet, p. 97. —Contrù, Depeiges, n. 62.^

983. — On s'est demandé comment on pourrait concilier la disposition qui nous occupe avec celle de l'art. 69, n. 8, C. proc. civ., qui exige l'allichage d'une copie de l'exploit, lorsque le demandeur n a ni domicile ni résidence en France? Les deux textes sont si complètement contradictoires qu'on ne peut concevoir que deux solutions : abrogation de l'art. 09, C. proc. civ., par l'art. 237, C. civ., en vertu de la règle specialia ijeneralihns (lerofianl. — Coulon, l. 4, p. 122; Vrave et Gode, p. 212, — ou inapplicabilité de l'art. 237 au cas qui nous occupe et qu'il ne parait pas viser expressément.

S 5. Capacité du di'fni'ieur.

984. — Si le défendeur est capable, l'application des règles qui précèdent n'entraînera aucune difficulté. Mais si on se trouve en présence d'un incapable, à qui devra être adressée la citation? Faudra-t-il mettre en cause l'incapable lui-même ou son représentant?

985. — La difficulté est à peu près la même que celle que soulève l'incapacité du demandeur. Qu'il s'agisse de mettre en mouvement l'action ou seulement d'y répondre, le vœu de la loi est de faire intervenir personnellement les parties. Mais dans un cas on dispose d'un droit, alors qu'on n'en dispose pas dans l'autre.

980. — Xous en conclurons que si en ce qui concerne la comparution proprement dite, on devra se rapprocher des règles édictées pour le demandeur (\'. suprà, n. 792 et s., et inf'rà, n. 1012), pour la citation elle-même, on devra observer autant que possible les règles du droit commun.

987. — C'est ainsi que la citation nous paraîtra devoir être délivrée à l'individu pourvu d'un conseil judiciaire et au mineur émancipé eux-mêmes, et pour la validité à leur conseil et à leur curateur.

988. — ... A la femme mariée personnellement qui se trouvera autorisée tacitement parle seul fait de l'assignalion dirigée contre elle. — Cass., 8 mars 1875, de BeaulVremont, ^D.78.1.201J

989. — ... Au tuteur de l'interdit judiciaire mais sans distinguer entre l'action en divorce et l'action en séparation de corps et sous réserve de ce que nous dirons infrà, n. 1870 et s., pour le cas de démence.