Au mandataire ad litem de l'aliéné non interdit
991. — .Ainsi jugé, spécialement (en un cas de conversion de séparation de corps en divorce, il est vrai), qu'une pareille action dirigée contre un époux aliéné non interdit, placé dans un établissement d'aliénés doit être suivie contre un mandataire ad litem nommé audit époux conformément à l'art. 33, L. 30 juin 1838; et que lorsqu'au première instance cette formalité a été omise et la procédure suivie contre l'aliéné lui-même, il appartient à la cour saisie de l'affaire au second degré de juridiction de surseoir, d'office ou sur les réquisitions du ministère public, à statuer jusqu'à ce qu'un mandataire ad litem ait été nommé audit aliéné. -- Bordeaux, 18 juill. 1888, Dupuy, [Gaz. Pat., 14 déc. 1888]
992. — Pour l'interdit légal la question toutefois est plus douteuse.
993. — Elle suppose d'abord résolu le point de savoir si l'abrogation de l'art. 201, C. civ., par la loi du 18 avr. 1886, a eu pour effet de soumettre la demande basée sur une condamnation à une peine aftlictive et infamante au préliminaire de conciliation.
994. — H est évident en effet que si cet article est encore en vigueur, tel que l'interprétait la jurisprudence, et qu'il suffise pour former la demande d'adresser une requête au président, sans mettre en cause le défendeur la question ne st» pose même pas
995. — A cet égard nous avons dit et nous rappelons que d'après l'opinion générale l'abrogation de l'art. 261 a eu pour effet de soumettre les demandes basées sur une condamnation à une peine aflliclive et infamante à la même procédure que toutes les aulres demandes en divorce.
990. — Reste donc à déterminer quel rôle rempliront respectivement l'interdit ou son tuteur.
997. — N'esl-il pas certain que la citation au condamné luimême ne produira pas les effets ordinaires parce qu'il ne pourra pas comparaître? N'est-il pas dans le vœu de la loi, d'autre part de subordonner l'action de son tuteur à sa décision propre ' (arg. analyse de l'art. 294)? .Ne convient-il pas par suite de les melti-e l'un et l'autre en cause? Ne suffira-t-il pas au contraire de délivrer la citation au tuteur?
998. — Il avait été jugé avant la loi de 1886 que l'interdit légal devaitêlre mis de toutes façonsen cause. — ïrib. Mayenne, 28 mars 1881, [Loi nouvdle, 84.3.144]
999. — Il a été jugé depuis que si la loi du 18 avr. 1886 a abrogé l'art. 261, elle n'a pas entendu apporter une exception au principe posé dans les art. 29, C. pén.,et 6, L. 30 mai 1854; qu'en conséquence, l'interdit légal ne pouvant comparaître en personne, ne peut être cité en conciliation, et que le tuteur seul a qualité pour le représenter. — Besancon, 22 nov. 1894,B.c. B., [Gaz. des Trib., 14 déc. 189iJ
DIVORCE ET SFÎPARATION DE CORPS. — Chap. III.
1000. — ... Qu" la citation en conciliation 'levant le prési'lent du tribunal lors d'une instance en divorce intentée par un conjoint contre .«on conjoint interdit légalement doit être donni^e non à l'interdit, mais à son tuteur. — Paris, 7 avr. 1887, Caillés, S. 88.2.54, P. 88.1.3311 — Curet, t. 2, n. 149. — Contrii, Tissier. Hev.crit., 1896, p. oo2.
1001. — ... Qu'il n'est pas nécessaire de mettre en cause l'interdit lui-même. — Même arrêt.
1002. — Dans l'arrêt de Paris du 7 avr. 1887, M. l'avocat général .Manuel avait donné des conclusions contraires en établissant que l'interdiction légale ne pouvant avoir d'intérêt pratique pour les droits dont l'e.xercice et la jouissance se conçoivent séparés, la où la présence de l'interdit lui-même élail réclamée, l'intervention du tuteur était inconcevable, et que précisément la loi réclamait une intervention personnelle du condamné dans le cas qui nous occupe : qu'il n'y avait pas lieu de s'arrêter en fait à cette circonstance que le condamné, subissant sa peine hors du continent européen, il lui était impossible do satisfaire au vi-r^u de la loi : que la question pouvait se poser dans des termes identiques pour des condamnés accomplissant leur peine à Paris, par suite de commutation, etc. La même doctrine a été soutenue avec beaucoup de force par M. Tissier (li^'v. frit.. 1806, p. .To2) qui a fait ressortir toutes les raisons pour lesquelles la loi exigeait la comparution du défendeur.
1003- — La cour,-. pour refuser de s'associer à ces observations, s'est laissée guider par cette considération que la loi de 1886 n'avait admis d'autre exception au droit commun que celle de la réquisition du demandeur en cas d'empêchement, qu'il était impossible dans le silence du législateur d'en reconnaître une nouvelle, et que la cause même de l'action ne supposant que de courts débats entre le demandeur et son conjoint, le tuteur élaii suffisamment qualifié pour le représenter.
1004. — D'après une autre opinion, il faudrait se montrer plus radical et il y aurait dispense en pareil cas de la tentative de conciliation. — V. Coulon, t. 4, p. 86 et s.; Carpentier, t. 2, n. îiO.
1005. — L'autorisation de citer dans cette opinion serait donnée dans l'ordonnance visée par l'art. 23,ï, C. civ.
1006. — Si l'action en divorce était formée contre un absent les envoyés en possession auraient-ils qualité pour recevoir la citation"? La question est indépendante de celle de savoir si l'action serait recevable. Nous croyons en elTet, avec certains auteurs, que l'absence du défendeur constitue une fin de nonrecevoir contre l'action en divorce. Mais les fins de non-recevoir ne peuvent faire l'objet d'un débat utile que devant le tribunal. — Carpentier, loc. cit.
1007.^ En réduisant, la question au point qui nous occupe, nous n'hésiterons pas à répondre négativement. Les envoyés en possession provisoire n'ont que des intérêts pécuniaires et ne sauraient représenter l'absent dans une question morale aussi importante.
1008. — Pour une raison analogue en cas de liquidation judiciaire ou de faillite du mari, l'action en séparation de corps formée par la femme à raison de son caractère rigoureusement personnel, ne suppose pas la mise en cause du liquidateur ou du syndic. — Trib. Seine, 7 mars 1X90, [.\tin. dr. v.omm., 90.1. lîjl I — Conf. aussi Paris, 28 août 1871. Papin, [S. 72.2.67, P. 7:t.|09.'i, D. 74. ri. 282] — Coulon, t. -4, p. 94. — V. cependant Lyon-Caen et Renault, t. 7, n. 230. — Et même en dehors de toute mesure d'ensemble résultant d'une faillite ou d'une liquidation, il faudrait refuser aussi longtemps que la procédure conserve un caractère personnel, c'est-à-dire jusqu'au moment du partage des biens, le droit d'intervention à tout créancier. — Depeiges, n. 80; Crevin, n. 108; .-\ubry et Rau, l. .">, § 493, p. 194; Frémont, n. 203. — (^onf. cep. Depeiges, n. 40.
§ 6. Tentative de conciliation.
1009. — .\ l'audience en conciliation tenue par le présideni, les parties doivent comparaître en personne sans l'assistance d'avoués ni de conseils. Bien que l'art. 238, C. civ., soit moins formel à cet égard que l'art. 877, C. proc. civ., la règle e>l la même et les deux dispositions peuvent s'interpréter l'une par l'autre. — Viaye et Gode, arl. 137; Goirand, n. 69; Prudliomme. I)i' lu roinp'iriition en personni: dex parliez dons hi j)roi:cdure de diiorw, l'r. jud., 188.T, p 92; (Toulon, t. 4, p. 126; Depeiges, n. 64; Curet, p. 98; Hue, t. 2, n. 321.
RÉeKBTOiBE. — Tome XVII.
1010. — Jugé cependant que les [larlies poursuivies pourront se faire accompagner d'un parent. — Bruxelles, 9 août 1848, IPo.sicr., 48.2.3 lOJ — Contra, Trib. Blidah, 22 janv. 1890, [Pand. pfir., 90.2.223]
1011. — Peuvent-elles de même se présenter en compagnie de leurs représentants légaux dans le cas d'incapacité ou se faire suppléer par eux. Nous avons répondu par avance à celte question.
1012. — L'individu pourvu d'un conseil judiciaire comparaîtra seul. L'aliéné non interdit et l'interdit judiciaire ou légal sont dispensés de la comparution ou comparaîtront par leur tuteur suivant les opinions. — V. suprâ, n. 987 et s.
1013. — La tentative de conciliation a lieu en général dans le cabinet du juge.
1014. — Pour 'aciliter un rapprochement qu'elle désire, la loi toutefois permet au président dans l'hypothèse où l'un ou l'autre des époux serait dans l'impossibilité de se rendre auprès de lui de déterminer un autre lieu où sera tentée la conciliation, et plus spécialement dans le cas où cette impossibilité émanerait du défendeur, de donner commission rogatoire àun de ses collègues à l'effet d'entendre ce dernier. Faute par lui de satisfaire à l'une et à l'autre de ces prescriptions, l'ordonnance permettant d'assigner pourrait être frappée de nullité. — Trib. Seine, i" mars I89.Ï. [.J. Le Droit, 22 mars 1893]
1015. — Le président pour apprécier les causes d'excuse, pour déterminer le lieu où sera tentée la conciliation, pour en fixer l'époque a un pouvoir d'appréciation absolu.
1016. — L'art. 238, C. civ., laissant au président le soin de déterminer le lieu où sera tentée la conciliation n'exclut pas les lieux situés hors de son ressort, et lui laisse par conséquent, toute latituile pour indiquer ce lieu. — Rayonne, 7 août 1894, Dame C..., [.I. La Loi. 18 nov. 1894] — \'. cependant Carpentier, t. 2, n. 60.
1017. — H peut commettre un autre juge ou même un juge de paix, suivant l'exigence des cas. — Rayonne, 7 août 1894, Dame C..., précité. — Trib. Seine, I"'' févr. 1894, [.1. Le Droit, 29 et 30 ocl. 1894] — C'est ce qui semble résulter de la généralité des termes de l'art. 1033, C. proc. civ. — V. cependant Vraye et Gode, t. 1, n. 226.
1018. — Rappelons d'ailleurs que lorsqu'en l'absence du président du tribunal de première instance, le juge qui le remplace a répondu une requête en divorce et a ordonné la comparution des époux devant lui, il ne cesse pas d'être autorisé à recevoir lui-même les comparants, encore qu'au jour fixé pour la comparution, le président soit de retour. — Besançon, 18 août 1*<1 1, Lémard, |^S. et P. chr.^ — V. cep. .«upm. n. 857.
1019. — .Nous avons vu également que dans une certaine opinion le préliminaire de conciliation pourrait être tenté, même en l'absence de tout empêchement, dans l'hôtel du juge. — V. suprà, n. 876.
1020. — D'autre pari, la commission rogatoire ne parait pouvoir être donnée qu'en cas d'ernpêcliement du défendeur. — Coulon, t. 4, p. 128; Grevin, n. 142; Hue, t. 2, n. 321; Carpentier, t. 2, n. 60. — Il n'en faudrait donc pas dire autant si c'était le demandeur qui fût empêché. — V. cep. Trib. Rayonne, 7 août 1894, [.1. La Loi, 16 nov. 1894]
1021. — Le présideni doit-il être assisté de son greffier? L'affirmative ne nous parait pas douteuse. Nous l'avons déjà admise à propos de la remise de la requête. C'est à fortiori qu'il faut décider de même ici. — Contra, Garsonnel, l. 6, n. 1365, p. 494.
1022. — En cas de défaut du défendeur l'art. 238 ne parait donner au président d'autre mission que de constater le défaut. Le président n'aurait ainsi que deux partis à prendre : constater la conciliation, ou constater le défaut.
1023. — Autrefois en matière de séparation de corps la pratique était différente. On donnait au président un large pouvoir d'appréciation.
1024. — Le but que le législateur s'est proposé en prescrivant la comparution en personne des époux devant le président du tribunal, disait-on, a été de procurer à ce magistral le moyen de tenter entre eux un rapprochement, une réconciliation, en leur faisant telles représentations qu'il croirait nécessaires. Il a même imposé au président l'obligation d'adresser aux époux ces représentations (C. proc. civ., art. 878). Si une première tentative ne proiluit aucun résultat, le président a la faculté de faire comparaître devant lui les époux à diverses reprises. Le législateur
DIVORCE ET SKPA RATION DE CORPS. — Chap. IIl
n'a rpslreint dans aucune limite son pouvoir de conciliateur. — Vazeille, t. 2, n. S63; Massol, p. HO, n. 15 ; Demolombe, n. 441.
1025. — Et on docidail par voie de conséquencp que si l'épou.x défendeur élail empèclié de comparaître devant le président du triliunal par une cause légitime (par exemple, une maladie) et connue du président, ce magistral devait surseoir et fÎNer un autre jour pour la comparution. — Pau, 18 janv. 1830, N...,[S. et P. clir.] — V. cep. Paris, l.ï et 18 août 1844, [D. 44.2.63] — Chauveau, sur Carré, quest. 2909.
1026. — ••• Qu'il pouvait ajourner la comparution à une date indéterminée. — Bourges, 6 janv. 1873, Uefond, [D. 73. 2. -207" — Dal., C. proc. civ., art. 877, n. 22.
1027. — ... Qu'il pouvait, suivant les cas, malgré le défaut du défendeur, autoriser ou non le demandeur à suivre sur sa demande. .-Vinsi jugé, d'une part, que le défaut de comparution devant le président du tribunal, de la part du mari défendeur à une demande en séparalion de corps, bien que ce défaut de comparution eût pour cause la détention du mari dans une prison — cause que le président d'ailleurs pouvait faire cesser en ordonnant qu'il fût extrait momentanément du lieu de détention. — Bioche, Did. de proc, v" S(<piiration de corps, n. 19; Oarsonnet, l. ti, n. 1365, note 31 — ne faisait pas obstacle à ce que le président autorisât la femme à procéder sur sa demande. — Rouen, 21 nov. 1838, .\braham. i S. 39.2.26(1, D. 39.2.159] — V. aussi Carré et Chauveau, n. 9269; Pigeau, t. 2, p. 558; Chauveau, Dict. de proc, \" Séparation de corp)s, n. 29.
1028. — ... Et, d'autre part, que lorsque, par une circonstance particulière, l'époux défendeur se trouvait dans l'impossibilité de comparaître en personne devant le président du tribunal, ce magistrat ne devait pas accorder à la femme l'autorisation de procéder sur sa demande, ni lui indiquer un domicile provisoire; qu'il devait surseoir et fixer un autre jour pour la comparution.— Pau, 18 janv. 1830, précité. —V. infrà, n. 1071.
1029. — Il résulterait donc aujourd'hui des termes de notre disposition que dans le cas tout au moins où le magistrat n'aurait été saisi préalablement d'aucune demande d'ajournement et où il ne lui serait justifié d'aucun empêchement, il aurait perdu le droit d'ajourner.
1030. — Cependant cette solution e.st fort discutable, et si elle peut se recommander du texte de la loi, elle ne parait pas tout à fait conforme à son esprit. — Massol, p. 178 ; Demolombe, t. 4, n. 441 et 442; Aubry et Rau, t. 5, p. 91 ; Carpentier, t. i, n. 106; t. 2, n. 60.
1031. — On a proposé aussi une autre distinction qu'on faisait également autrefois. On a dit, si c'est le défendeur qui ne comparait pas, comme il ne dépend pas de lui d'arrêter les poursuites dont il est l'objet, nul doute que le président ne puisse ordonner le renvoi devant le tribunal. Mais il n'en saurait être de même en cas de non-comparution du demandeur. La non-comparution du demandeur doit être considérée comme le désistement de l'action qu'il a intentée. — Carré et Chauveau, quest. 2970 et 2970 bis: Duranton, t. 2, n. .'193; NVillequet, toc. cit.; Vraye et Gode, art. 239, n. 6; Coulon et Eaivre, p. 120. — et qu'il ne pounait reprendre qu'en introduisant peut-être une nouvelle requête. — Grevin, n. 141.
1032. — .Mais les termes employés par l'art. 238 ne paraissent plus autoriser aujourd'hui cette distinction et nous croyons que, sauf la faculté d'ajournement dans le cas où elle lui est reconnue, le président n'aurait encore que le droit de prononcer le défaut sauf à faire précéder encore cette mesure de toutes observations utiles au demandeur ou l'obligation d'autoriser la poursuite faute de conciliation. — Carpentier, I. 2, n. 60.
1033. — Est-il besoin d'ajouter que contrairement à ce qu'on décidait autrefois — Bruxelles, 7 août 1852, |P. 52.2.339] — Bruges. 20 déc. 1876, [Piisicr. 77.3.106] — Charleroi, 14 mai 1881 , ' f osier., 82.3.22] — aucune de ces formalités ne serait applicable aux demandes reconvenlionnelles?
1034. — Si les observations que le président a faites aux parties ont eu pour effet de les rapprocher, quel sera son devoir? Il paraitraii'désirable sans doute qu'une preuve subsistât de ce rapprochement, ne serait-ce qu'au point de vue des elVets de la réconciliation. La loi cependant est muette sur ce point et ne lui lait aucune obligation de dresser procès-verbal de ce fait contrairement à ce qui se passe devant le juge de paix. — Cass., 9 ni.irs 1838, [Dal., C. proc. civ. nnnole, art. 878, n. Oj
1035. — On peut expliquer cette solution par le désir du législateur de ne pas laisser de trace de la mésintelligence des
époux (Carpentier, t. 1 , n. 60). Cependant il est clair que ce désir ne pourra pas toujours se réaliser, et que dans le cas de commission rogatoire, notamment un acte relatant les circonstances dans lesquelles sera accomplie cette comparution devra être dressé.
1036. — Si en l'ail un procès-verbal était dressé néanmoins par le grelfier, ce procès-verbal constituerait un acte authentique qui ne pourrait être combattu que par l'inscription de faux, et non point par les documents extérieurs desquels on prétendrait inférer qu'il ne relate pas tout ce qui s'est passé devant le juge; car il est de règle, d'une part, que les actes authentiques font foi de leur contenu jusqu'à inscription de faux (G. civ., art. 1317); d'autre part, que les actes de procédure se suffisent à eux-mêmes, et qu'on n'a pas le droit de chercher dans d'autres actes la preuve des faits qu'ils ne relatent pas, alors qu'ils avaient pour mission de les relater s'ils s'étan'nt réellement passés (V. M. Garsonnet, op. cit., t. 2, S 231, p. 183 et s., texte et noies). Il ne serait donc pas permis : 1° de prétendre, sans s'inscrire en faux, que le procès-verbal dressé par le greffier, en vertu de l'art. 238, C. civ., serait inexact en ce sens qu'il représenterait par exemple comme ayant accepté la compétence du président un défendeur qui, en réalité, l'aurait contestée ; 2" de chercher, dans une correspondance plus ou moins probante, la preuve qu'il aurait décliné cette compétence alors qu'il n'aurait présenté devant le président aucun déchnatoire.
1037. — Ainsi jugé que les énonciations du procès-verbal de la comparution des époux devant le président du tribunal chargé de les concilier préalablement à l'Instance en séparation de corps ne peuvent être combattues à l'aide d'une lettre émanée du président du tribunal. — Cass., l'-"' juin 1891, Lebbé, |S. 92.1.129]
1038. — Si les époux n'ont pas pu se concilier, le président autorise le demandeur à comparaître devant le tribunal. Mais ce droit n'appartient qu'au président du tribunal compétent. Le juge commis, en cas de commission rogatoire, ne pouvant que constater le défaut du déh'ndeur ou recevoir ses observations, c'est sur la requête nouvelle qui lui sera présentée par le demandeur, et sans qu'il soit besoin de l'entendre de nouveau dans ses observations, que le magistrat chargé de la conciliation après lecture du procès-verbal du juge commis, délivrera le permis de comparution devant le tribunal. — Conf. Depeiges, n. 42; Vraye et '}ode, p. 217; Coulon, t. 4, p. 129.
1039. — L'ordonnance de renvoi est inscrite à la suite de celle qui ordonne la comparution (C. civ., art. 238, § 1 ; C. proc. civ., ait. 878). Par conséquent, il n'est pas nécessaire encore que le président dresse un procès-verbal constatant qu'il n'a pu concilier les époux. — Paris, 9 mars 1838, L..., [S. 38.1. 235, P. 38.1.392, D. 38.2.145)
1040. — C'est l'abandon de l'ancienne procédure de divorce qui renvoyait les parties à se pourvoir devant le tribunal pour obtenir la permission de citer et l'adoption de la procédure suivie en matière de séparation de corps.
1041. — C'est directement devant le tribunal civil el non devant le juge de paix en bureau de conciliation que le président renvoie les époux à se pourvoir. Une nouvelle tentative de conciliation n'aboutirait à rien. Elle serait déplacée en substituant un magistral inférieur à un œagisirat d'ordre plus élevé. — — Cass., 17 janv. 1822, Perrot, [S. et P. chr.] — Lyon, 12 janv. 1825, Lavie.iP. chr.J— Carré et Chauveau , quest. 2*972; Massol, p. 109; Zachariïc, t. 3, p. 360, el ses annotateurs, ibid., note 3.
1042. — Il peut aussi, suivant les circonstances avant d'autoriser le demandeur à citer, ajourner les parties à un délai qui n'excède pas vingt jours, sauf à ordonner les mesures provisoires nécessaires.
1043. — C'est là par contre un emprunt à l'ancienne procédure de divorce qui reconnaissait déjà un droit semblable au tribunal (art. 240). La loi du 18 avr. 1886 transporte seulement cette faculté du tribunal au président. — Coulon, t. 4, p. 130.
1014. — La pratique avait d'ailleurs opéré déjà autorisé cette extension de la procédure du divorce à celle <le II séparation sans enfermer dans aucun délai le droit de sursis du président. — V. notamment Paris, 15 juill. 1844, Reblet, [S. 44.2.565, P. 44.2. 1 17, D. 49.2.45] — V. cependant en sens contraire, Paris, 20 mai 1844, Moussarin, |S. 44.2.563, P. 44.1.787, D. 49.2.44J — l'uzifr-Herman, C. civ. annoté, n. 307, p. 24 et s.
1045. — ... Mais sans lui reconnaître d'autre part un pouvoir absolu: c'est ainsi qu'il avait été décidé notamment que si le
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
président du tribunal, lorsqu'il, n'pst pas parvenu à concilier les époux coaiparaissanl devant lui préalablement à une demande en séparation de corps, peut ajourner sa décision â un délai de quelques jours, pour tenter un nouvel essai de conciliation, il ne saurait, sans excès de pouvoirs, refuser d'autoriser la demande en séparation sous prétexte du peu de ;;ravité des faits alléfîués, et décider qu'il ne pourra y être donné suite qu'après un certain délai (six moisi et une nouvelle tentative de conciliation. — Paris, 26 mai 1869, Gandrille, [S. 69.2.206, P. 69. 961, D. 69.2.247: — Bourges, 6 janv. 1873, Defond, [D. 73.2. 207 V à cet égard, de Belleyme, Orii. sur req., t. I, p. 317 et 318: Aubry et Hau, I. a, p. 191.
1046. — Puisque cette disposition a été empruntée à l'ancien droit on peut donc invoquer l'autorité des décisions auxquelles elle a donné naissance. C'est ainsi qu'on devrait continuer à dénier au président le droit de rejeter de plann la demande. — (Toulon, t. 4, p. 131 ; Grevin, n. 148. — Cimlrà. Goirand, n. 124. — El c'est ainsi qu'on devrait encore décider, croyons-nous avec un arrêt de Besançon du 16 août I8U, Lémard, [S. et P. clir. ], que si la cilaiion avait été lancée au mépris de cette disposition, ce ne serait pas la demande en divorce elle-même, mais la citation seule qui serait viciée.
1047. — On parait d'accord pour dire que les vingt jours dont parle la loi « ne peut excéder vingt jours », ne sont pas francs. — Depeiges, n. 67; Vraye et Gode, l. 1, n. 258; Coulon, t. 4, p. 132. — Contra. Hue, l. 2, n. 313. — Après ce délai, le juge pourrait-il encore suspendre la permission de cit?r pendant un nouveau délai? .Nous ne le pensons pas. Un arrêt de la cour de Nimes parait avoir bésilé toutefois sur ce point. — Nimes, 21 mai 1806, [cité par Carpentier, t. 1, n. lloj — Mais l'espèce prévue par cet arrêt n'est peut-être pas tout à l'ait celle que nous 8up(iosons.
I04S. — Le pouvoir de suspendre la permission de citer doit Il être reconnu au président même dans le cas où la demande reposerait sur une cause péremploiro, telle que l'adultère ou la condamnation à une peine afllictive ou infamante'.' Il nous parait que du moment ou on admet la nécessité de la tentative de conciliation même dans ces hypothèses, il n'y a aucune raison de restreindre les pouvoirs du président et qu'il faut lui concéder en tous cas un droit identique. — Sic, Carpentier, t. 2, n. 61 ; Grevin, n. 148. — Contrd, Coulon et Faivre, p. 127 ; Coulon, t. 4, p. 131.
1049. — Le tribunal a suspendu le permission de citer pendant vingt jours. Est-ce à dire que ce délai expiré le demandeur pourra citer directement le défendeur devant le tribunal? On ne le pensait pas autrefois, et on tirait argument à cet égard d'un rapprochement entre l'art. 240 et l'art. 241. Bien que ces arguments de texte fassent défaut aujourd'hui la raison de décidi'r peut sembler encore la même, identique, el nous ne reconnailrions pas même au président d'accorder d'avance et condilionnellemenl la permission de citer pour le cas où le délai étant expiré le demandeur persisterait dans son action. — V. cep. en sens contraire, Depeiges, p 42; Willequez, p. 143; Coulon, t. 4, p. 131 ; Carpentier, t. 1, n. 136.
1050. — Ainsi jugé que l'art. 240, 0. civ., qui permet au juge de suspendre pendant vingt jours la permission de citer, ne signilie pas que la citation puisse être donnée de pluno au bout de vingt jours de sursis. Il signilie qu'après ces vingt jours il doit être demandé une nouvelle permission et que cette fois elle devra être accordée. — Besançon, 16 amU 1811, Lémard, précité.
1051. — Quant k la fixation de la nouvelle comparution (à l'exception du cas où les deux époux auront commencé par comparaître, et où elle pourra avoir lieu verbalement), elle ne saurait résulter selon nous que d'une unlonnance rédigée par le greffier et signiRée en tête de la nouvelle citation délivrée comme la précédente par l'huissier commis sous pli fermé. Car nous ne voyons aucune raison de distinguer entre l'espèce prévue par l'art. 237 et celle prévue par l'art. 238, C. civ.
1052. — Il est vrai qu'antérieurement à la loi du 18 avr. I8H0 il s'était produit quelques dissidences à cet égard, notammiMit quant à la nécessité de l'aire mention de la remise de cause en tête de la citation. — Bourges, 6 .janv. 1873, Defond, [D.73. 2.207 i — , mais il n'y avait alors aucune règle précise à c>"l égard el l'on ne pouvait raisonner par analogie. — Conf. Vraye el Gode (l. I, n. 22.ï el 2:>8), qui exigent dans ce cas comme dans le précédent que l'ordonnance soit précédée d'une requête
el que les deux actes soient séparés par un délai d'au moins trois iours francs.
1053. — L'ordonnance donnant l'autorisation de citer devra être conçuf en termes formels. Cette règle sera particulièrement importante à observer lorsque la demande sera formée par la femme, car il ne faut pas qu'il puisse y avoir de doute sur sa capacité. — Orléans. 20 janv. 1809, N...", [P. chr.j — Cependant en pratique on rencontre des décisions contraires. — Trib.Nice,
21 juin 1892, 'J'iurn. des avow's, 92.456]
1054. — Quelle sera la conséquence des irrégularités commises dans la tentative de conciliation? La loi n'attache expressément à l'observation des formalités qu'elle édicté aucune peine de nullité. Nous croyons cependant qu'il pourrait y avoir lieu de distinguer à cet égard et que la nullité devra être attachée à l'inob.-^ervation des formes substantielles.
1055. ^ Mais qui sera juge du point de savoir si une forme est substantielle ou non? le président lui-même ou le tribunal? .Nous avons dit que le président pourra, conformément à la théorie qui lui reconnaît le firoil de statuer sur sa propre compétence, connaître des irrégularités qui seront du fait du demandeur ou de ses représentants dans la citation à comparaître devant lui. Des décisions ont été rendues en ce sens. — Paris,
22 févr. 1861, Camatte, [D. 62.2.90] — Orléans, 20 janv. 1809, précité. — Sic, Depeiges, n. 61 el 68.
1056. — - Mais il est clair qu'il ne saurait connaître des irrégularités provenant de son fait ou de celui de son greffier, et en pareil cas il faudrait revenir purement el simplement aux règles du droit commun.
1057. — On s'est demandé quelle sera la conséquence du défaut de tentative de conciliation. L'opinion générale est qu'elle entraînera nullité. Mais on n'est pas d'accord sur le caractère de cette nullité, si elle est ou non de droit public, et si elle doit être invoquée ou non in limine Mis. — Demolombe, t. 2, n. 434 ; Aubry et Hau, t. 5, § 493; Poulie, p. 145; Coulon, t. 4, p. 124; Grevin, n. 120.
1058. — Il a été jugé à cet égard d'une part que la nullité de la sommation faite au mari de comparaître devant le président du tribunal, pour se concilier sur la demande en séparation de corps que sa femme veut former contre lui, doit être proposée in limine litis; que cette nullité est couverte si, sur l'opposition par lui formée à l'ordonnance du président rendue en son absence, le mari s'est borné à combattre le fond des dispositions de cette ordonnance. — Orléans, 10 juin 1833, C..., P. o4.2. 601. D. :i3. 2.151!
1059. — ... Que la femme demanderesse en séparation de corps, n'est pas recevable à se faire, en appel, un moyen de ce qu'elle n'aurait pas fait l'essai du préliminaire de conciliation.
— Bruxelles, 29 janv. 1806, Dereidder, fS. et P. chr.]
1060. — ... Que les dispositions de l'art. 877, C. prnc. civ., qui oMonnenI la comparution personnelle des époux devant le président du tribunal, n'étant pas prescrites à peine de nullité, la violation de ces dispositions ne peut èlre le fondement d'une ouverture à cassation, surtout lorsque le moyen n'a pas été présenté devant les juges du fond. — Cass., 28 mai 1828, Chabannes, [S. et P. cbr.l; — 25 juin 1889, Dhuicque, [S. 90.1.71, P. 90.I.1.Ï0, D. 90.1.420]
1061. — Mais il a été jugé d'autre pari que la tentative de conciliation devant le président du tribunal, prescrite par la loi avant la demande en séparation de corps, est d'ordre public; qu'en conséquence, si celle tentative n'a pu avoir lieu par suite d'un vice dans la citation donnée à l'époux défendeur, la procédure qui a suivi est radicalenu'nl nulle, el que celte nullité peut être prononcée même après défenses au fond. — Paris. 3 juin 1854, Rigaud, [S. 34.2.647, P. 55.1.469]
1062. — ... Qu'il faut en dire autant si celle .entalive n'a pu avoir lieu, par suite d'un fait imputable à l'époux demandeur.
— Paris, 28 août 1879, .\..., [S. 81.2.244. P. 81.1.1138] — V. Demolombe, loc. cit., t. 2, n. 434; .\ubry et Rau, l. 5, p. 190, S 493; Massol, p. 180; Le Senne, p. 78, n. 146.
1063. — Jugé encore dans ce dernier système, que la fin de non-recevoir tirée de l'inobservation du préliminaire de conciliation constituant une exception d'ordre public, peut être proposée en tout état de cause. — Paris, 10 mars 1864, de la Varendo, (S. 64.2.89, P. 64.90t, D. 64 2.601; — tO mars 1864, Morel, \lhid.\ — Oriéans, 29 juill. 1864, Lepage, [Ihid.] — Sic, Demolombe, t. 2, ii. 434.
1064. — ... Môme pour la première fois en appel. — Orléans,
DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS. — Chap. III.
29 juin. 1864, précité. — ... Et même être suppléée d'office par les jupes. — Paris, 10 mars 1864, précilé.
1065. — On ne pourrait proposer cependant pour la première fois en Cour de cassation le moyen tiré de ce que la tentative de conciliation aurait eu lipu devant un magistrat incompétent, alors que les juges du fait n'ont pas été mis en situation de connaître et d'apprécier celte nullité de procédure, non apparente d'ailleurs par elle-même.— Cass., 12 déc. 1871, Billet, [S. 72.1.112, P. 72.266]
1(166. — Le moyen tiré de ce que la séparation de corps aurait été prononcée sans conciliation préalable devant le président, constitue, en effet, un moyen mêlé de fait et de droit et n'est pas, dès lors, susceptible d'être proposé pour la première fois devant cette cour. — Cass., 30 janv. 1877. Peltier, [S. 77. 1.1.Ï9, P. 77.392'
1067. — D'ailleurs, le conjoint qui a acquiescé au jugement interlocutoire ordonnant l'enquête, et qui ne s'est pas pourvu en cassation contre le jugement définitif prononçant la séparation, n'est pas recevable à se pourvoir contre l'arrêt confirmalif du jugement. — .Même arrêt.
1068. — En tous cas, le pourvoi n'est pas recevable si le demandeur ne produit m une e.xpédition de l'ordonnance du président autorisant la femme à former sa demande en séparation, ni la copie qu'il dit en avoir été donnée en tête de l'exploit introductif d'instance, la cour ne pouvant ainsi vérifier le grief du pourvoi. — Même arrêt.
1069. — Ici ne s'applique pas le principe suivant lequel tout jugement doit porter en lui-même la preuve de sa régularité. Aucune disposition de loi n'exige que les jugements ou arrêts prononçant une séparation de corps constatent la tentative de conciliation devant le président. — Même arrêt. — V. encore sur cette question, Paris, 3 juin I8.Ï4, précilé; — 10 mars 1864, précité. — Bourges, 6 janv. 1873. Defond, i D. 73.2.207]
1070. — En tous cas. le conjoint contre lequel la séparation de corps a été prononcée en première instance, peut la demander lui-même en appel, sans qu'on puisse lui opposer une fin de non-recevoir tirée du défaut de préliminaire de conciliation. — Cliambéry, 4 mai 1872, M.... [S. 73.2.217, P. 73.88.'i, D. 73.2. 129] — Sic, Fuzier-Herman, C. civ. annote, art. 307, n. 70 et s. — V. suprà, n. 37.
1071. — D'autre part, on ne saurait assimilera l'omission de la tentative de conciliation le simpledéfaut du défendeursurlout s'il avait été touché par la citation. — Orléans, 10 juin 1853, C..., ,P. .14.2.601, D. 03.2.I.Ï1] — V. suprà, n. 1027.
1072. — De même il n'y a pas omission du préliminaire de conciliation en ce que le mari n'a pas paru devant le président, si la sommation de comparailre lui est parvenue. — Même arrêt.
§ 7. De l'instance proprement dite. Détermination du moment à partir duquel elle doit i'tre considérée comme engagée.
1073. — A quel moment l'instance en divorce doit-elle être considérée comme introduite"? Est-ce au jour où le président saisi de la requête du demandeur l'entend dans ses observations? au jour où le demandeur, ayant obtenu l'autorisation de citer son conjoint en conciliation, celui-ci a été touché par cette citation, ou bien à l'instant oii les parties ayant comparu devant lui il rend l'ordonnance permettant de citer? .N'est-ce pas plutôt, comme dans les procédures ordinaires, au moment où l'assignation est délivrée par le demandeur au défendeur pour comparaître devant le tribunal"?
1074. — .\vanl de chercher à résoudre cette question il importe d'en faire ressortir l'intérêt pratique. La compétence du tribunal se détermine, nous l'avons vu, par la considération du domicile matrimonial au moment de la demande, de telle façon qu'il soit impossible de faire varier cette demande par un changement de domicile postérieur? — Quel est l'acte auquel on devra s'attacher pour réputer l'instance commencée? — Certaines exceptions l'exception d'incompétence ratione personx, notamment doivent être intentées in limine litis. A quel moment devra-t-on l'opposer à peine de forclusion? — La péremption d'instince peut commencer à courir à partir du premier acte véritable de procédure. Quel sera son point de départ en matière de divorce et de séparation de corps? — Le désistement d'instance n'a besoin d'être accepté que lorsque l'instance est liée. Quand l'instance sera-l-elle réputée liée? — Le divorce produit dans certains cas un effet rétroactif au jour de la demande. Une cer-
taine théorie admet qu'il en doit être de même en matière de séparation de corps. Quel acte devra-t-on considiTer comme constitutif de la demande? — A supposer qu'une loi nouvelle intervienne qui régisse les instances commencées avant sa promulgation, que devra-ton entendre à ce point de vue par instance commencée? — A supposer qu'une pension alimentaire soit al'ouée au demandeur sans que le tribunal en ait fixé le point de départ, à quelle date taudra-t-il la faire remonter?
1075. — Deux opinions principales sont en présence : l'une qui s'attache particulièrement à l'ajournement par analogie de ce qui se passe dans les affaires ordinaires où le préliminaire de conciliation ne fait pas partie de l'instance, et par cette considération spéciale qu'a le juge conciliateur pour reculer, par un sursis de vingt jours, la date de la citation. — V. not. Trib. Seine, 30 janv. 1886, [.].LaLoi. 12 févr. 1886]; — 1" août 1888, [,I. La Loi, Il nov. 18881; — 27 déc. 1890. \Pand. franc, 92. 283]; — 16 mars 1893, [Gaz. des Trib., 12 déc. 1893] — Trib. Lvon, 7 mars 1889, f.J. La Loi, 30 )uill. 1889j — Trib.' Nice, 28 mai 1890, IJ. Lu Loi, 90.842] — Le Senne, n. 82; Massol, p. 128; de Folleville. lier. Smets, 1889, p. 180; f-îauter. Cours de proc, S 343, note a; Curet, n. 129; Cosle, Point de départ des eff. du div., p. 109, — l'autre qui parait disposée à tenir plus particulièrement compte de la comparution des parties devant le magistrat chargé de la conciliation à raison de la procédure spéciale du divorce et des pouvoirs exorbitants conférés à ce magistrat. — Cass., 8 déc. 1880, Rousselin, [S. 82.1 .103, P. 82. i.iio. D. 81.1.260';— l" juin lS91,Lebbé, [S. et P. 92.1.129, D. 93.1.428] — Paris, 13 mars 1892, Romont, [S. et P. 92.2.72, D. 93.2.367]; — 13 juin 1893, Rousseau et Laisney, 94.337] — Sans penser à donner à cette question une réponse absolue, nous croyons, en ce qui nous concerne, que tout dépenddu point de vue auquel on se place pour l'envisager et que la solution peut varier avec l'intérêt en cause.
1076. — 1. Veut-on se borner à interdire au défendeur de modifier par un changement de domicile la compétence du tribunal, il n'est pas téméraire de soutenir que cette compétence se trouve déterminée par l'acte même qui a investi le président, par la requête en divorce ou en séparation de corps. • — V. suprà, n. 730.
1077. — On peut dire en effet que le demandeurn'avail pas d'autre moven pour saisir la justice de ses griefs, et qu'une fois qu'il a investi de sa réclamation le tribunal compétent, il a un droit acquis à voir son action se dérouler devant lui. — .Massé et Vergé, sur Zacbariu', t. 1, p. 278, § 183, note 2: Demolombe, t. 4, p. 447; Carpentier, toc. cit., t. 1, n. 112.
1078. — Ainsi, jugé que le tnbun;il est saisi du jour de la requête, et non pas seulement du jour de l'assignation, et qu'il doit conserver la connaissince de la demande, nonobstant tout changement ultérieur de domicile du mari,... surtout lorsque, sur la requête, est intervenue une ordonnance du président qui fixe pour demeure de la femme une maison située dans le ressort du tribunal.— Cass. règl.de jug., 27juill. 1823, Lavie, S. et P. chr.]
1079. — Jugé dans le même sens, que la requête en séparation de corps présentée au président du tribunal du domicile des époux, et revêtue de son ordonnance de comparution, est attributive de juridiction à ce tribunal pour le jugement de la demande, nonobstant le changement ultérieur de domicile du mari : qu'il en est ainsi alors surtout que les parties ont comparu devant le président en exécution de son ordonnance; qu'il importe peu que, lors de cette comparution, le président n'ait fait que prononcer un simple ajournement. — Paris, 7 août 1833, Réchaud, fS. 3b.2.493, P. chr.] — Amiens, 30 avr. 1836, N..., [P. chr.]
1080. — ... Que la requête introductive d'instance en séparation de corps, présentée au président du tribunal, constitue, du moment où l'époux défendeur en est louché, le premier acte de l'instance soumise à la juridiction de ce tribunal. — Cass., 8 déc. 1880, Rousselin, [S. 82.1.103, P. 82.1.233, D. 81.1.260] — — V. Carré et Cliauveau, Lois de lu pruc.civ., t. 1, sur l'arl. 39, quest. 234, et t. 6, 2- part., surl'art. 878, quest. 296."i bis; Bioche, Ùirt. de proc, V Séparation île corps, n. 30,' Rousseau et Laisney, Dict. de proc, eod. r",n" 73; Rodière, Tr. de rom/irt. ctdeprocéd., t. 2, p. 434, note 2; Massé et Vergé, sur Zacharin, t. 1, p. 278, § 133, note 2; Demolombe, Tr. du mariage cl de la séparation de corps, t. 2, p. 337, n. 447. — Contra^ Massol, chap. 4, p. 199, n. 23; Rauter, Proc. ci'i'., n 343, note a.
1081. — ... Qu'en conséquence, lorsqu'un tribunal a été saisi
DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS
Chap.
6io
par la notification, faite à requête de la lemme rlemanderessp, à son mari, de ladite requête (répondue d'une ordonnance du président portant permission de citer en conciliation devant lui), avec citation à cet elTet, le tribunal, en ce cas, n'est pas dessaisi par le changement de domicile qu'a opéré le mari postérieurement à la notification dont s'agit. — Même arrêt.
1082. — Jugé, cependant, que les diverses ordonnances rendues par le président et la comparution des époux ne peuvent saisir le tribunal qu'autant qu'il résulte des circonstances de la cause que le changement de dotnicile, opéré par l'époux défendeur en séparation, postérieurement à la comparution des époux devant le président, procède d'une intention frauduleuse. — Lvon, 12 janv. 1825, Lavie, |^P. chr.J
1083. — Comme on le voit, d'après les décisions qui précèdent, la jurisprudence n'arrive, même à ce premier point de vue, à faire de la requête en divorce le premier acte de la procédure qu'en lui attachant une sorte d'effet rétroactif par rapport à un événement ultérieur, la citation en conciliation ou la comparution (les époux devant le juge conciliateur. — V. Trib. Nice, 26 juin 188."), [Gaz. Pal., 8.Ï.2.8I]
1084. — C'est une sorte d'hommage rendu à cette idée qu'en dehors de tout débat véritable, il n'y a pas d'instance proprement dite.
1085. — 11. Suppose-t-on, au contraire, que l'action a été portée devant un tribunal incompétent et veut-on fixer le moment à partir duquel le défendeur ne sera plus autorisé à soulever celte incompétence? il faut évidemment reculer le moment dont s'agit, puisque avant la citation en conciliation, il n'y a encore rien de contradictoire entre les époux et qu'en continuant à fixer le début de l'instance au jour du dépôt ou de la présentation de la requête, on arriverait à Irapper de déchéance une partie avant qu'elle eût vu s'ouvrir à son profit le droit dont elle se trouverait privée.
1086. — Mais à quel moment peut-on dire que le débat est devenu contradictoire? Est-ce au jour où le président ordonne que les parties comparaîtront devant lui comme on pourrait être tenté de le dire par un argument d'analogie tiré de l'art. 243, C. civ.? au jour où les époux appelés devant le président, sont mis en mesure de présenter leurs observations réciproques? ou seulement au moment où l'assignation à comparaître devant le tribunal étant lancée, les finsdeuon-recevoir et exceptions peuvent être réirulièrement proposées conformément au droit commun?
1087. — .\ s'en tenir aux exemples fournis par la procédure ordinaire, il semble qu'il faudrait s'attacher seulement à ce dernier moment; car encore que dans le préliminaire de conciliation ordinaire, les parties soient à même de discuter leurs prétentions réciproques, celte épreuve cependant n'est pas considérée comme partie intégrante de l'instance. D'autre part, aux termes de l'art. IbO, C. proc. civ., les exceptions et fins de non-recevoir ne peuvent être valablement proposées qu'à partir du monent ou les prétentions du demandeur ont pris corps avec l'assignalio.i.
1088. — Conformément à ce système, il a été jugé que bien que l'époux défendeur à la demande de divorce ait comparu sans réserves devant le président, il n'en est pas moins recevable à opposer devant le tribunal l'exception d'incompétence ralionc persima:; que les explications que donnent les époux au président dans la séance de conciliation ne peuvent être à aucun point de vue considérées comme les exceptions et défenses de l'art. 109, C. proc. civ. — Trib. Fontainebleau, 3 nov. 1887, [J. U Oroil, Il nov. 18871
1089. — ... Que le point de départ de l'instance en séparation de corps n'est pas l'assignation i comparaître devant le président à lin de conciliation, mais l'assignation à comparaître devant le tribunal; que si le président, en elTel, peut ordonner certaines mesures relativement à la résidence de la femme, à la garde des enfants mineurs, ces mesures n'engagent pas le fond du débat; qu'elles peuvent être modifiées par le tribunal saisi de la demande principale, et prennent fin de plein droit faute [lar le demandeur d'user de la permission de citer dans les vingt jours; qu'il en résulte qu'on ne peut arguer de la comparution volontaire du défendeur devant le président ou de son silence sur les mesures provisoires, débattues et ordonnées en sa présence pour en tirer une fin de non-recevoir contre l'exception d'incompétence i(n'il soulève ensuite devant le tribunal avant iniiii's autres conclusions. — Trib. Seine, l^'aoùt 1888, Galvet- Rogiiat. 'J. U Dndl, Il août I688J
1090. — ... Ijue le préliminaire de conciliation en matière de
séparation de corps ayant pour objet, non pas d'ouvrir ou de lier le débat, mais d'essayer de l'empêcher de naître, l'époux défendeur qui a comparu devant le président du tribunal ou qui sans comparaître a exécuté volontairement l'ordonnance rendue par ce magistrat sans faire aucune réserve est encore recevable à exoiper à l'audience de l'incompétence du tribunal. — ■ Trib. Lyon, 7 mars 1889, [J. La loi. 30 juill. 1889J -^ Trib. Seine, 16 mars 1893, Vilcoque, [Gaz. des Trib., U et 12 sept. 1893]; —30 janv. 1886, [Gaz. Pal., 86.1.442;
1091. — ... Que la comparution du défendeur à une action en divorce devant le président ne le prive pas du droit de soulever au moment de sa comparution devant le tribunal une exception d'incompétence tirée de ce que son domicile est situé dans l'arrondissement d'un autre tribunal. — • Trib. Seine, 27 déc.
1890, Fromont, f.l. Le Droit, 20 janv. I8MI, et la note]
1092. — ... Qu'il n'est pas nécessaire d'ailleurs pour que la cause soit réputée introduite, qu'elle ait été dislribuée. — Paris, 2 août 1841, Carpentier, fS. 43.2.473, P. 41.2.243]
1093. — L'opinion contraire cependant l'emporte et on décide généralement que c'est la citation à comparaître devant le président en vertu de la première ordonnance qui marque le point de départ de la procédure au moins au point de vue qui nous occupe. — Cass., I''!- juin 1891, Lebbé, [S. et P. 92.1.129, et la note de M. Garsonnet| — Trib. Cognac, 10 août 188.3, [Gaz. Pal., 86.1, Supp., 1491 — "Trib. .Nice, 12 mars 1890, Barrière, 'J. La Loi, 21 mars 1890] — Paris, .'5 août 1886, de Fontenailles, IS. 88.2.35. P. 88.1.332, D 87.2. 117J; — o févr. 1889, Calvet-Rognat, [S. 89.2.30, P. 89.1. 210, D. 90.2. 3a8]; - 15 mars 1802, F'romont, fS. et P. 92.2.72; — Riom, 21 janv. 1890, Boucharme, 'Gaz. Pal.. 9 mars 1891] — Paris, 13 |uin 1894, [J. Le Droit, 21 juill. 1894] — Sic, Depeiges, n. 57; Goirand, p. 46; Frémont, 11. 208, p. 121; Goulon et Faivre, p. 98. — V. aussi la noie de .M. lilasson, sous Pans, 3 août 1886, précité, de Fontenailles; Coulon, t. 4, p. 103; Grevin, n. 120; Hue, t. 2, n 310. — Contra, Curet, n. 129; Carpentier, t. 2, p. 60, n. 37.
1094. — Le motif principal de cette décision est qu'à la différence des instances ordinaires où le préliminaire deconciliation s'accomplit devant un juge qui ne fait pas partie du tribunal, en matière de divorce au contraire, il a pour théâtre le cabinet du président qui dirigera les débats plus tard devant le même tribunal. — Paris, o févr. 1889, précité.
1095. — ... Et que ce juge n'a pas seulement des pouvoirs de conciliation, mais qu'il peut encore statuer sur des mesures provisoires importantes, résidence de la femme, garde de 3 enfants, etc.
— Cass., i^'juin 1891, précité.
1096. — Encore quelques décisions n'admettent-elles ce point de départ qu'autant que l'ordonnance du président est intervenue réellement à la suite. — Grenoble, 2 mai 1891, Savarian, ["S. et P. 93.3.177]
1097. — ... Qu'elle a terminé un véritable débat ouvert devant lui, et statué sur des points litigieux telle que, la résidence de la femme, etc. — Poitiers, 14 mars 1863, Sapina, fS. 63.2.136]
— Riom, 21 janv. 1890, précité — ou les dépens. — Mêmes arrêts. — V. d'ailleurs sur le caractère contentieu.x de l'ordonnance, infrà, n. 1562.
1098. — La conséquence de tous ces arrêts est la même, c'est que si le défendeur a laissé passer celte ordonnance sans soulever l'incompétence ralione peraonx, il est forclos et n'est plus habile à la reproduire plus tard devant le tribunal. — Mêmes arrêts. — Mêmes auteurs. — Contra, Curet, n. 129, — à moins qu'il n'ait pas pu comparaître devant le président. — V. cep. .\ix, 23 juill. 1890, (.1. Le Droit, 23 sept. 1890]
1099. — ... Qu'il est censé en accepter le principe alors qu'il n'a formulé aucune protestation ni réserve. — Cass., l'i' juin
1891, précité. — Kiom, 21 janv. 1890, précité.
1100. — ... Et cela personnellement "U par l'organe de son avoué bien qu'il n'ait pas à recourir, en pareil cas, à son assislance. — Paris, 6 juin 189'f, précité; — 13 juin 1894, précité.
1101. — ... Et avant de formuler ses observations sur les griefs de sou can|0int. — P.iris, 13 juin 1894, précité. — Bavonne, 7 août 1893, DameC..., [J . La Loi, 16 nov. 1894]
1102. — Jugé môme, que lorsque l'époux défendeur en divorce ou de séparation de corps, sans contester formellement, lors du préliminaire de conciliation, la compétence ralione loi:i du président du tribunal, s'est borné à déclarer qu'il se réservait de Soulever devant le tribunal lui-même l'exception d'incompétence, celle exception est couverte, et ne peut plus être repro-
6 if.
ÛIVOHCE ET SKPARAÏION DE CORPS. — Chap. 111.
duite par le défendeur devant le ribunal saisi de l'instance en divorce ou en séparation de corps. — Même arrêt.
1103. — Par arrêt du 2 juin 1891, la Cour de cassation a tranclié la dilficulté et décidé que lorsque l'ordonnance rendue par le président du tribunal ne porte aucune trace de prétendues réserves qui auraient été faites au point de vue de la compétence, les coQstaiations régulières de cet acte ne sauraient être infirmées, sans inscription de faux parla production de pièces extrajujjciaires.— Bull. l"-juin 1891, L..., ,Gaz. des Trib., 4 juin 18911
1104. — Une fois le principe admis on ne s'en est pas tenu là au point de vue des conséquences et on a étendu à la litispendance et au règlement déjuge la fin de non-recevoir opposable a l'incompétence, .\insi ]ugé que, lorsque, postérieurement à l'ordonnance rendue dans ces conditions par le président d'un tribunal sur une requête à fin de séparation de corps présentée par l'un des époux, l'autre époux a introduit, par une assignation antérieure à celle de son conjoint, une demande en divorce devant un tribunal différent, c'est néanmoins le tribunal devant lequel a été portée l'instance en séparation de corps, qui doit être considéré comme ayant été le premier saisi, et que ce tribunal doit en conséquence rejeter l'exception de litispendance soulevée devant lui par l'époux demandeur en divorce, et retenir la connaissance de l'affaire. — Riom, 28 janv. 189u, Bouciiarine, [Gaz. PiiL, 9 mars 1890]
1105.— ... Qu'un époux ne peut, après avoir intenté lui-même une demande en divorce, et appelé son conjoint en conciliation devant le président d'un autre tribunal, qui s'est déclaré incompétent, former une demande en règlement de juges tendant à taire attribuer le jugement des deux actions à ce dernier tribunal. — Cass., 1" juin 1891. Lebbé, [S. et P. 92.1.129, la note de Garsonnet, et le rapport de M. Féraud-Giraud^
1100. — ... Que la forclusion attachée à la tardiveté de l'exception d'incompétence après le dépùt des conclusions au fond est la même en effet que le défendeur l'ait opposée par voie d'exception devant le tribunal saisi par son adversaire, par voie d'indication devant la Cour de cassation, conformément à l'ordonnance d'aoùl 1737, ou par voie de règlement de juges, lorsqu'il a fait naître lui-même un conflit de juridiction entre le tribunal actuellement saisi et celui qu'il prétend être compétent.
— Cass., 7 mai 1878, Ehrard, , S. 80.1.4.56, P. 80.1147]; — 7 juin 1880, Bompard, :>. 80.t.348,>. 80.831]; — 2 août 1882, Millioti, [S. 83.l.ln4, P. 83.1.308'; — 25 mars 1891, Leymarie, [S. 91.1.221, P. 91.1. .1281 — Garsonnet, Tr. theor. et pra't. de proc, t. 2, n. 287, p. 354, et n. 39.
1107. — La conséquence logique de toutes ces décisions est que le président doit être juge lui-même de sa propre compétence. Et c'est ce que n'ont pas manqué de reconnaître un certain nombre de décisions.
1108. — Ainsi jugé notamment que le président du tribunal devant lequel l'exception d'incompétence ratione loci est soulevée a le droil de statuer préalablement sur sa compétence. — Grenoble, 2 mai 1891, Savarian, [S. et P. 93.2.177, D. 92.2..5611
— V. aussi Montpellier, 11 juill. 1882, [Gaz. P»/., 83.2, part. 2.83]
1109. —Telle est également la solution qui paraît s'induire de l'un des considérants de l'arrêt précité de la cour de Paris, du ii lêvr. 1889 : « Si le défendeur, dit l'arrêt, ne juge pas à propos de soulever devant le président l'exception d'incompétence, sur laquelle, à peine de nullité de son ordonnance, aurait à statuer le président, il doit être réputé, en fait, comme en droit, comme ayant accepté la compétence du tribunal auquel appartient ce magistrat ». — V. iMM. Berlin, Ordunn. itur rei/. et sur réfdré, t. I, n. 630; Depeiges, n. 68; Carpentier, op. cit., n. 04.
11 10. — La solution contraire cependant a été consacrée par d'autres arrêts. .Jugé ainsi que la loi du 18 avr. 1886, qui a réglé la procédure ;n matière de divorce et de séparation de corps, n'a pas donné au président du tribunal, saisi du préliminaire de conciliation, le droit de statuer sur sa compétence, au cas où le détendeur opposerait a l'action dirigée contre lui une exception d'incompétence tirée de ce que le domicile des époux serait situé dans le ressort d'un autre tribunal; que le président doit se borner à donner acte de l'excepllon opposée par le défendeur. — Lvon, 17 mars 1891, Chopard, TS. et P. 92.2.1] — .Nîmes, 16 lêvr. 1892, Bouet, [S. et P. 92.2.39]
1111.— ... Que le président peut d'ailleurs, malgré l'exception d'incompétence, slatuer, en raison de l'urgence.sur les mesures provisoires, et constater la non-conciliation ou le délaut du défendeur. — Mêmes arrêts.
1112. — Telle était déjà l'opinion adoptée, en matière de séparation de corps, par de Bnlleyrae, Onionn. sur req. et sur n'/i?)Vs, 3" éd., t. 1, p. 316. Il enseignait que, si le défendeur, <■ au moment de sa comparution devant le tribunal, oppose l'incompétence du président et celle du tribunal, le président doit donner acte de cette exception, et, attendu qu'il ne peut statuer sur l'exception d'incompétence, il doit constater le refus de conciliation, et, à cause de l'urgence, ordonner les mesures provisoires •>. Telle est également la doctrine qui ressort d'un jugement du tribunal de la Seine du 27 déc. 1890, lequel, en décidant, contrairement à la jurisprudence de la cour de Paris, que le défendeur à la séparation de corps ou au divorce n'est pas forclos dans son exception d'incompétence pour ne l'avoir pas opposée en conciliation devant le président, s'exprime ainsi : •( .attendu que le président du tribunal fait comparaître les parties, non en vertu d'une délégation du tribunal et comme son représentant, mais en vertu d'attributions spéciales qui lui sont conférées parla loi; qu'il ne saurait en aucun cas statuer en l'ait sur le bien-fondé de l'exception d'incompétence, qui serait soulevée par l'une des parties comparantes; que le tribunal seul aurait compétence pour admettre ou rejeter l'exception d'incompétence proposée. »
1113. — Quels sont donc les arguments qui militent en faveur de l'une ou de l'autre opinion?
1114. — '• Pour attribuer au président le droit de statuer sur l'exception d'incompétence, dit, à cet égard, M. Appleton , note sous Grenoble, précité, on soutient en premier lieu que la doctrine contraire consacrée par la cour de Lyon aurait en pratique des conséquences fort graves. Quel que fût en elVet le domicile des parties, l'époux demandeur pourrait présenter sa requêle au président du tribunal civil d'un arrondissement quelconque de France, et ce président aurait qualité u pour constater la nonconciliation ou le délaut du défendeur, et pour prendre les mesures provisoires que les circonstances et l'urgence comportent ». Ces mesures provisoires, il ne faut pas l'oublier, comprennent la garde des enfants, les demandes d'aliments (C. civ., art. 238 nouveau); elles peuvent aller jusqu'à l'expulsion du mari du domicile conjugal. — V. notamment Paris, 2."i févr. 188o, X..., iS. 85.2.87, P. 83.1.463] — V. Carpentier, t. 1, n. 218; t. 2, n. 67: Vraye et Gode, 2<' éd., n. 547; Cou'on, t. 4, p. 266; Fuzier- Herman, C. civ. annoté, sur l'art. 268, n. 33 et s., et Appendice, n. 33 et s. — Malgré leur caractère provisoire, ces mesures, ordonnées par un juge incompétent, et que le magistrat compétent n'aurait peut-être pas prises, ou aurait réglées différemment, ont souvent un caractère de gravité de nature à entraîner des effets parfois irréparables. Les mesures sont provisoires, sans doute, mais le préjudice qui en naîtra peut être définitif. Tout cela serait jugé en première instance par un président laissé au libre choix du demandeur, et ce choix intéressé déterminerait aussi, par voie de conséquence, la cour chargée de slatuer sur l'appel formé contre l'onlonnance. Non seulement ce président, incompétent ratione loci, aurait la faculté d'édicter ces graves mesures, mais encore, puisqu'il ne pourrait reconnaître son incompétence, il aurait le devoir de les ordonner.
1115. — <' Mais les inconvénients pratiques du système consacré par la cour de Lyon sont-ils aussi graves que le prétend l'opinion que nous venons d'exposer? Nous ne le pensons pas. S'il s'élève des doutes sérieux sur la compétence, le président aura soin de ne prendre que le minimum des mesures impérieusement réclamées par l'urgence; en un mot, de ne faire que ce qu'il pourrait faire comme juge des référés, et en supposant qu'il ne fut pas compétent à raison du domic le du défendeur. On sait, en effet, qu'en matière de référés, les règles ordinaires de la compétence ne sont pas absolues; le président compétent est celui du lieu, s'il y a urgence; et non pas seulement celui du tribunal qui serait compétent pour connaiire du fond de l'affaire. — Y. notamment Cass., 20 nov. 1867, Chem. de Lyon, [S. 08.1.85, P. 68.174" — Paris, 13 juin 1868, de Verthamont, [S. 69.2.10, P. 69.104; — V. Berlin, op. cit., t. 2, n. 243; Bazot, l)rs ordonn. sur rcij. et sur rdf., p. 22.';. — D'autre part, comme dans le cas d'un référé renvoyé à l'audience, le président, en donnant acte au défendeur de l'exception d'imompélence par lui proposée, et en renvoyant les parties devant le tribunal pour être statué sur cette exception, indiquera le jour de la comparution, qu'il fixera au délai le plus bref possible. Ce délai sera d'ailleurs utile à la parlie qui invoque l'exception pour réunir les justifications nécessaires, en sorte que la solution de la question de
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS
Chap.
compétRnce np souffrira guère plus de lenteurs que si elle était tranchée par le président, qui ne pourrait statuer sans être renseigné sur la valeur des alTirmations contraires des parties, et qui devrait par suite ajourner sa décision. La première objection faite au système de l'arrêt de Lyon n'est donc pas fondée. »
1116. — '< l'ne seconde objection consiste à prétendre que l'on peut difficilement admettre que le président, tout en déclarant ne pouvoir statuer sur la question de compétence, constate le refus de conciliation et prescrive les mesures provisoires, c'est-à-dire fasse toul ce qu'il pourrait faire s'il se déclarait compétent ». — V. Hertin, np. cil., t. 1, n. 036.
1117. — « Mais cette objection n'est pas non plus sans réplique. Nous venons de voir, en elTet que le président devrait s'en tenir au\ mesures provisoires qui ne pourraient être retardées sans péril; en un mot, faire seulement ce qu'il devrait faire comme juge des référés, vu l'urgence, quel que fût le domicile du détendeur. (Juant à la conciliation, on pourrait soutenir volontiers, éonlrairemenl à l'opinion émise par le président de Belleyme op. cl /oc. cit.), que, jusqu'à la décision du tribunal sur la compétence, le président devra s'abstenir de la tenter, el qu'il n'aura pas dès lors, dans l'ordonnance par lui prise pour renvoyer l'alfaire devant le tribunal, à constater la nonconciliation des époux. En tant que juge-conciliateur, le président ne peut agir que's'il est compétent (C. proc. civ., arg. art. .10); sa compétence se rattache intimement à celle du tribunal, et ne peut être déterminée qu'après la décision à rendre sur l'exception d'incompétence. Enfin, quant au permis de citer pour introduire la demande, le président devrait aussi, ce nous semble, surseoir à l'accorder, en sorte qu'il n'est pas exact de dire qu'il l'ait tout ce qu'il pourrait l'aire s'il se déclarait compétent. »
1118. — On peut ajouter avec M. Appleton que si le président tranchait la question de compétence, il en résullerail que le tribunal, lui, n'aurait jamais à apprécier sa propre compétence! En elfet, si le défendeur n'interjetait pas appel de l'ordonnance par laquelle le présid->nl aurait affirmé sa compétence, il y acquiescerait et se rendrait ainsi non recevable à soulever son exception devant le tribunal. S'il en portait appel, au contraire, et que la cour confirmât, il y aurait chose jugée, el le tribunal ne pourrait plus se déclarer incompétent sans porter atteinte à la chose jugée par l'arrêt de la cour. Si la cour avait infirmé, le tribunal ne pourrait pas davantage se déclarer ensuite compétent sans aller àl'enconlre de la chose jugée. Qu'on ne l'oublie point ; il ne s'agit pas ici de mesures provisoires, variables de leur essence, et que le tribunal pourrait modifier en tout état de cause, mais d'une question de compétence dont la solution ne saurait varier.
1119. — C'est précisément ce qu'a proclamé la cour de Grenoble dans l'arrêt précité. Elle a décidé que l'ordonnance rendue par le président aux termes de l'art. 2.'Î5, conlradictoirement, est de nature essentiellement contentieuse, et n'est susceptible d'appel que devant la cour, sans pouvoir être réformée par le tribunal.
1120. — ... Par suite, que si l'exception d'incompétence, ayant été invoquée devant le président, a été explicitement ou implicitement rejetée par une ordonnance passée en force de chose jugée à défaut d'appel devant la cour, le défendeur ne peut plus la soulever devant le tribunal. — Même arrêt.
1121. — ... Tandis que la cour de Nimes, par arrêt du 16 lévr. 1892, S. et P. !»2.2.39^ avait jugé que faute par le président d'avoir statué sur les mesures provisoires, la cour, saisie de l'appel de l'ordonnance, peut, en infirmant do ce chef, évoquer, la cause étant en état, et prescrire les mesures provisoires que commande la situation des époux. — .\îmes, 16 lévr. 1802, Bouet.
1122. — Il faut reconnaître que la décision de la cour de Orenohle se rattache avec une logique séduisante à la théorie que la jurisprudence a admise sur le moment où l'exception d'incompétence doit être proposée. On a jugé que le pré.^ident faisait acte de juridiction, qu'il élait comme le délégué du tribunal pour la première partie de l'instance, que le tribunal élait saisi par son ordonnance, qu'aucun autre tribunal que le sien ne saurait être appelé à apprécier el à modifier les mesures provisoires déjà prises par lui; il parait en résulter comme conséquence logique que le président doil juger la question de compétence; il faut bien qu'il la tranche au point de vue de la tentative de conciliation el des mesures firovisoires qui rentrent dans sa mission spéciale; or, en se déclarant compéleni, il déclare [lar là même que le tribunal est compétent; il est d'ailleurs
de règle, la cour de Grenoble le rappelle avec raison, qu'un tribunal ne peut reviser les ordonnances de son président. Le recours ne peut être exercé contre elles, en matière de divorce, que devant la cour d'appel (C. civ., art. 238'i; l'exception d'imcompélence ne peut donc être soumise au tribunal.
1123. — Tout cela s'enchaine en apparence avec logique; mais la solution de notre arrêt doit cependant être repoussée; elle apporte, en effet, sans texte précis, et contrairement à des dispositions clairement rédigées, un trouble grave à l'ordre des juridictions; la compétence d'un tribunal doit être appréciée par lui, le défendeur qui, dès le début de l'instance, a opposé l'incompétence des juges saisis de son procès, a le droit de faire juger cette question par ces juges eux-mêmes. Les art. IC8 et s., C. proc. civ., supposent tous que c'est le tribunal qui se prononce sur l'exception de renvoi; elle doil être jugée sommairement d'après l'art. 172. Les art. 239 et 307, C. civ., disposent que les instances en divorce et en séparation de corps sont instruites et jugées dans la forme ordinaire. Enfin, l'art. 238, C. civ., détermine limitativemenl les attributions du président, qui ne peuvent porter que sur la conciliation et sur les mesures provisoires.
1124. — Le système formulé par la cour de Grenoble aboutit de plus à modifier d'une façon regrettable le caractère de la mission du président. Les parties viendront devant lui plaider la question de compétence, avec un dossier rempli de consultations d'avocats et de conclusions des avoués, ce qui ne sera guère de nature à amener la conciliation; ou, s'il n'en est pas ainsi, des questions importantes, difficiles, seront jugées sans débats, sans instruction, sans aucune des garanties qui d'ordinaire entourent les décisions de la justice.
1125. — Il faudra même, dans ce système, admettre que le détendeur ayant fait défaut et l'ordonnance ayant acquis l'autorité de la chose jugée, l'exception d'incompétence ne pourra plus être reprise devant le tribunal, résultat choquant et qui a été repoussé déjà par la jurisprudence. — V. Trib. Seine (motifs), 10 mars 1888, Galli, fS. 88.2.94, P. 88.1.b80], et, sur appel, Paris, 26 mars 1889, lialli, [S. 89.2.116, P. 89.1.600]
1126. — Il faut donc décider que, si l'exception d'incompétence doit être proposée devant le président, c'est le tribunal cependant qui seul devra la juger. La cour de Grenoble dit <i qu'on ne saurait contester au président le droit de statuer sur sa compétence ". — V. dans le même sens les autorités citées en note sous Lyon, 17 mars 1891, précité. — C'est là, à notre avis, qu'est l'erreur; comme la compétence du président se confond avec celle du tribunal, il faut réserver à celui-ci le soin de se prononcer sur le débat; le président doit donner acte de l'exception el renvoyer les parties devant le tribunal pour en discuter le mérite. — Sic, Lyon, 17 mars 1891, précité. — Nimes, 16 févr. 1892, précité.
1127. — Est-ce à dire que le président pourra cependant constater la non-conciliation el prendre les mesures provisoires visées par l'art. 246, C. civ.? Ce qui dilférencie le système de M. Appleton de celui de la cour, c'est que tout en reconnaissant au seul tribunal le droit de statuer sur la compétence l'honorable professeur interdit en même temps au président de tenter la conciliation el de permettre d'introduire la demande avant la décision du tribunal sur sa compétence. — Lyon, 17 mars 1891, précité. — Nimes, 16 févr. 1892. précité.
1128. — Au fond conclut l'honorable auteur il n'y a qu'une seule raison à en donner, mais elle est décisive. La coin|)étence du président dépend de celle du tribunal, el naturellement, c'est au tribunal à statuer sur sa propre compétence; l'elTet ne peut précéder la cause. Par conséquent, si le président peut prendre des mesures provisoires, ce n'est pas du tout en vertu des art. 238 et s., C. civ., que la cour de Lyon nous semble viser à tort, car cela impliquerait que le tribunal est compétent, mais bien comme juge des référés, dont la compétence ne dépend pas absolument du domicile du défendeur, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, el en vertu des art. 806 el s., C. proc. civ.
1129. — Celte ingénieuse conclusion qui est aussi celle de la cour de Nimes, précité, parait de nature à satisfaire tous les auteurs. En matière de référé, c'est en elTel le juge du lieu où les mesures sont commandées par l'urgence qui est compétent pour les ordonner, quel que soit le domicile des plaideurs. — V. Cass , 20 nov. 1867, Chem. do fer de Lyon, [S.68.).8S, P. 68.174] — Paris, 13 juin 1868. de Verthamont, [S. 69.2.16, P. 69.104] — V. les autorités Citées en note sous Lyon, 17 mars 1891 ; et
O'iS
niVORGl'; F.T SEPARATION DE CORPS. — Chap. IH.
M. Gérard, Rc'féres sur placets, p. n8. — D'un autre côté, l'art. 23S ne supprime pas le po ivoir du juge des référés dans les conteslalions qui peuvent s'élever entre époux. — Sic, Vigié, t. 1, p. 461; Garpentier, n. 77. — Contra, Hue, Comm. théor. et prut. du Cdite ciril, t. 2, n. 329. — V. aussi Pau, 10 août 1887, ftlenetière, [S. 69.2.29, P. 89.1.2081 — V. sur la question, en matière de séparation de corps, antérieurement aux lois des 27 luill. 1884 et 18 avr. -1886, Cass., 1.=) juill. 1879, de Missiessy, [S. 80.1.97, P. 80.1.22.Ï, et la note de M. Labbé| — Le président pourra donc renvoyer les parties, et, sans procéder à la tentative de conciliation, ordonner, comme juge de référés, et s'il y a urgence manifeste, les mesures q'ji paraîtront nécessaires, en alti^ndantque le tribunal aittranché la question decompélence.
1 130. — Dans la déteroiinalion du moment où l'instance doit èlre réputée commencée pour la fixation de la compétence nous n'avons supposé jusqu'ici que l'iiypotlièse où le défendeur comparait. Faudrait-il en dire autant si le défendeur au contraire faisait défaut? Nous croyons qu'à cet égard il pourrait y avoir lieu de faire des distinctions et que s'il était démontré par exemple que le défendeur n'ait pas été atteint par la citation il conviendrait de reculer encore le délai de l'instance jusqu'au jour où il serait avéré qu'il a eu connaissance de l'instance dirigée contre lui. — Sic, Garpentier, t. 2, n. 37; Depeiges, n. 37.
1131. — Il est vrai que la loi du 18 avr. 1886 en exigeant que la citation soit remisn par buissier commis semble établir une présomption que le délendeur sera toujours loucbé par la Citation. Mais ce n'est pas là une présomption. /ucts et de jure.
1132. — m. Au point de vue du désistement ou de la péremption, nous croyons qu'on devra se monlrer plus difficile encore et reporter en tout cas le début de l'instance à l'ajournement comme en matière ordinaire. D'une part, il n'y a aucune raison de faciliter la péremption d'instance. D'autre part, la citation en conciliation n'impliquant aucun acte d'avoué de la part du délendeur, on ne voit pas pourquoi on exigerait avant l'époque où il a dû avoir recours au ministère de ce représentant, que le désistement se traduisit dans les formes régulières de la procédure. La jurisprudence à cet égard est toutefois hésitante.
1133. — Ainsi il a été jugé d'une part que l'instance en séparation de corps est réputée commencée du moment où, sur la comparution des parties devant le président, ce magistrat a lixé à la femme une résidence provisoire; qu'en conséquence, cette instance est susceptible de tomber en péremption par discontinuation de poursuites pendant plus de trois ans à partir de l'ordonnance du président. — Poitiers, 11 mars 1863, de Sapinaud, [S. 63.2.130, P. 63.908] — ■ V. en ce sens, Cbauveau, Luis de la proc, quesl. 254.
1134. — Et il a été jugé d'autre part que l'époux demandeur en séparation de corps, qui, dans le but de réparer une irrégularité commise dans la procédure de conciliation, tente une seconde épreuve, dans la forme légale, n'est pas tenu de se désister de la première instance qu'il a introduite. — Grenoble, 24 août 1833, l.echarives.
1135. — IV. Par contre, s'il s'agit simplement d'apprécier au point de vue de l'application d'une loi postérieure quelles instances doivent être réputées commencées avant la promulgation, on peut se montrer plus facile. Sous l'empire de la loi de 1702, il avait été décidé que l'instance en divorce devait être considérée comme introduite, par cela seul qu'il y avait eu obtention de la cédule de comparution, alors même que cette cédule n'avait pas été suivie d'une signification régulière et efficace. Que la nullité de la signilication n'entraînait pas cflle de la cédule elle-même. — Cass.. 19 germ. an XII, Berenguier, [S. et P. clir.] — Qu'en conséquence, malgré l'annulation de cette signification et du premier procès-verbal d'assemblée uui en avait été la suite, l'instance engagée par l'obtention de celte cédule avait dû être considérée comme subsistante, et, dès lors, être suivie dans les termes de la lui transitoire du 20 germ. an .\1.
1136. — \'. Au point de vue de l'application des art. 4 delà loi du 27 juill. 1884, et de la loi du 18 avr. 1886, il a été décidé qu'on devait considérer comme intentées toutes instances dans lesquelles la requête avait été adressée au président. — V. Trib. Seine, 13 janv. 188o, [Gaz. des Trib.,\"' lévr. 18851 ; — 20 mars I8h6, [Guz. des Tnb., i"' mai 1886] — V. aussi Riom, 4 août 188;i, 1 Guz. l'ai , 85.2.242] — Garpentier, t. 2, n. 247.
1137. — Nous nous bornons à cette indication sommaire sur la partie de ces dispositions purement transitoires qui paraissent dépourvues d'application aujourd'hui. Si on veut compléter à
d'autres égards l'interprétation qu'en a donnée la iurisprudence, on consultera égalemfnt Cass., 2tl juill. 1887, [Guz. des Trib., 2fi juill. 1887] — ïrib. Seine, 13 ievr. 1887, [.J. Le Droit, ili lévr. 1887] — Toulouse, 7 juill. 1886, Deccourt, rs. 86.2.209, P. 86.1.1111] — Paris, 26 déc. 1891, Slcrlin, [J. Le Droit, 13 janv. I892J
1138. — VI. Nous renvoyons au moment où nous aurons fait connaître l'etîet rétroactif de divorce la détermination du point de départ véritable de ses conséquences. — V. en faveur de l'opinion aux termes de laquelle les elTels du jugement de divorce remontent au jour où la requête est formulée, Coulon, t. 4, p. 472; \raye et Gode, t. 2, p. 101, n. 611; Coste, Point de départ des effets du divoree, cité par Coulun, o/i. el loc. cit.; Garpentier, op. et loe. cit.
1139. — V. sur le point de départ de la pension allouée à la femme, infrà, n. l2o3, 1315.
Sectio.n V.
Des mesures provisoires ou cousei'valoires qui peuvent ('trc pi'ises un dél>ul de i'inslauce.
§ 1. Notions ijémlrales.
1140. — Les pouvoirs conférés au président par l'art. 238, G. civ., ne s'arrêtent pas à un essai de conciliation, il peut encore prescrire un certain nombre de mesures provisoires.
1141. — Voici à cet égard comment dispose cet article. « Le juge statue à nouveau s'il y a lieu sur la résidence de l'époux demandeur, sur la garde provisoire des enfants, sur la remise des effets personnels, et il a la faculté de statuer également s'il y a lieu sur la demande d'aliments.
1142. — ■ Déjà en matière de séparation de corps l'art. 878, G. proc. civ., avait conféré des pouvoirs analogues au magistrat conciliateur Le cercle de ses attributions toutefois était plus restreint. Il ne pouvait slatuer que sur la résidence de la femme et sur la remise de ses elTets personnels. Les demandes en provision proprement dites devaient être renvoyées à l'audience.
1143. — Au contraire en matière de divorce sous l'empire du Code civil et de la loi du 27 juill. 1884, il n'y avait que le tribunal qui put prendre des mesures provisoires (art. 267).
1144. — Mais il pouvait à cet égard prendre les mesures les plus larges.
1 145. — Il importe d'examiner successivement les différentes mesures que la loi confère au président. — V. à cet égard Rousseau et Laisney, llecueil périodique en inatière de procédure civile, 1888, t. 2, p. 49.
§ 2. Résidence de la femme.
1140. — Nous nous occuperons d'abord de la résiilence de la femme et comme la matière n'est pas nouvelle, nous reproduirons les décisions qui ont été rendues à cet égard, tant sous l'empire de la lui de 1816, que sous la loi du 27 juill. 1884.
1147. — .Nous avons dit qu'autrefois, le président en matière de séparation de corps, n'était appelé à statuer que sur la résidence de la femme et même de la femme demanderesse. C'était du moins ce que paraissait décider l'art. 878, G. proc.
1148. — Mais malgré les termes étroits de cette disposition, on admettait déjà quelle était applicable également à la femme défenderesse. — Cass., 26 mars 1828, Cliatelier. |S. et P. clir.j — Vazeilles, t. 2, n. 569; Zacliariiu, t. 3, p. 369: .Massol, p. 156, n. 8; Demolombe, n.4S5; Massé et Vergé, surZacbarite, t. 1, p. 279, § 1 lo, note 8.
114U. — ... El que, dans ce cas, c'était encore au président, et non au tribunal, qu'il appartenait de déterminer la maison qu'elle habiterait. — Massol, p. 15 7, noie 1 ; .Vlarcadé, sur l'art. 307, n. 2, t. 2, p. 338; Demolombe, loc. cit. — Contrd, Vazeille, loc. cU.
1150. — ...Que le mari, demandeur en séparation de corps, pouvait aussi de son côté contraindre sa femme à ((uilter, pt-ndanl l'instance, le iloinicile conjugal, et à résider dans un lieu déterminé par le tribunal, à la charge par lui de lui fournir une pension alimentaire. — Caen, 25 août 1840, de Jackson, [S. 41. 2.569]
1151. — ... El ce!a encore que la femme n'eût pas demandé
DIVORCI' ET SÉPARATION DE CORPS. — Cliap. III.
à se retirpr. — Massé et Verpé, sur ZachariijL> (l. i, p. 279, I noto H).
1152. — D'autre part, on décidait qiip le président du tribunal ne pouvait, en autorisant la femme demanderesse en séparation de corps à suivre sur sa demande, refuser de lui indiquer une résidence autre que le domicde conjufjal, et lui ordonner, au contraire, de continuer à demeurer dans ce domicile durant l'instance. — Colmar, 22 mai 1861, Sclimaitzer, IS. 62.2. :i6, P. 62.7,52, D. 62.0.2881— V. Aubryet Rau, t. .5, S 40;i, p. 194.
1153. — ... Que c'était un droit en d'autres termes pour la femme d'obtenir une résidence autre que le domicile de son mari. — Nancy, 17 août 18o4, .\oél, l>. 34.2.771, P. 34.2.376] — Sic, Duranlon, t. 2, n. 396; Massé et Vergé, sur Zacharia', t. I, S 133, n. 8; Massol, p. 136; Demolombe, t. 4, n. 434. — ... Qu'en pareil cas, le père de la femme qui avait recueilli sa fille chez lui depuis le commencement des poursuites, ne pouvait encourir pour ce fait aucune responsabilité personnelle. — Même arrêt.
1154. — Aujourd'hui toutes ces solutions seraient encore très-justes. 11 n'est pas douleu.x en effet que si le président a l'obligation d'accueillir la demande en résidence qui lui est adressée il a le droit d'autr'' part, non seulement de statuer directement sur la résidence du demandeur, mais encore et par voie du contre-coup sur celle du défendeur, — Trib. Lyon, 10 juill. 1885, [Mon. Lyon. 12 ocl. 18S:i]; — 12 août 1883, [Mon. Lyon, 3 déc. 18.S3] — et comme les deux parties sont en présence devant lui, que la solulmn de cette question peut faire naître un véritable débat, que son ordonnance d'autre part est susceptible de recours, ses pouvoirs tout à fait dillérents en cela de ceu.\ que conférait l'an. 236 sont les mêmes pour le mari que pour la femme. — Carpentier, lor. cit., l. 2, n. 67.
1155. — 11 importe peu qu'à cet égard, il se soit déjà prononcé lors de sa première ordonnance. Toutes ces mesures ont toujours un caractère provisoire et l'une d'elles peut régulièrement se superposer à l'autre. — Coulon, t. 4, p. 184.
115(>. — Suivant la plupart des auteurs, les juges ont un pouvoir souverain pour déterminer, d'après les circonstances de la cause, le domicile provisoire de la femme. — Sic, Kavard de Langlade, lièp., v" Si!par. entre époux, ject. 2, § 2, n. 6; .Massol, p. 136, n. 9; Cbauveau, sur Carré, n. 2974; Demolombe, t. 4, n. 436; Devilleneuve, Observai, en noie d'un arn'l de Hciines, 3 avr. 1831, [^S. 31.2.721j — Le Senne, n. 176; Massol, p. 36; Coulon, t. 4, p. 266; Poulie, p. 206; Gievin, n. 202; lluc, t. 2. n. 348.
1157. — Ainsi, quoique l'arl. 238 ne reproduise pas a cet égard les dispositions de l'art. 878, C. proc. civ., il ne faut pas hésiter à poser un principe que les dispositions à prendre en ce qui concerne la résidence de la femme pendant l'instance en divorce peuvent être réglées d'un commun accord entre les parties. — Cass., 6 févr. 1.S89, Loudun, .S. 91.1.379, P. 91.1.947, D. 90.1.269] — Carpentier, t. 2, n. 3o.
1158. — D'autre part, l'art. 238, C. civ., n'exige pas que le président, dans son ordonnance, mdi(]ue la maison où la femme pourra résider pmvisoir'-ment ; il lui prescrit seulement d'indiquer le lieu où elle devra établir sa résidence. Il siiflit, pour donner satisfaction à la loi que la femme fasse connaître à son mari la maison dont elle a fait choix, dans le lieu où se trouve fixée sa résidence provisoire. — Trib. corr. Valenciennes, 19 juin 1896, Malizieux, [J. Le Uroil, 20-21 juill. 18961
1 1 59. — Le président du tribunal peut donc, suivant les circonstances, au lieu de désignera la femme demanderesse une résidence provisoire en dehors du domicile conjugal, l'autoriser à demeurerdans ce domicile, et enjoindre par suite au mari de le quitter.—Cass.. ISjanv. 1892, Vatel, [S. et P. 92.1.08 D. 91.124,- Paris,2 août 1841, Carpentier, [S. 43.2.473, P.4I.2.213J — Trib. Seine, 27 janv. 1843, Martin, [S. 43.2.4741 — Liège, 17 janv. 18S0, [/'usicr., »l. 2.116]— Douai, 3 avr. ISV», Milani, [S.'32.2. 320, P. 34.1.388, D. 33.2.1311; — 6 avr. 1833, Vasseur, [S. 33. 2 714, P. 33.2.71, D. 36.2.143] — Paris, 13 déc. 18.36, Jousseaume.fS. 37.2.237, P. 37. 32j;— 21 janv. 1837, Belloche, [S. 37.2.237, P. 57.31, D. 37.2.194] — Cafin, 1" avr. 1837, Helland. [S. 37.2.270, P. 37.230] — Dijon, 28 déc. 1839, Fournev, [S. 60.2.270, P. 61.598] - Colmar, 23 mai 1860, .luthardl, [S. 60.2.488, P. 60..383, D. 60.2.200] — Pans, l'> lévr. 1864, Petit, [S. 63.296, P. 63.464]; — 23 févr. I8«3, ,\..., [S. 83.2.87, P. 83.1.463] — .Sic, de lielleyme, Ordonn. sur req. et réfc'rt's, l. I, p. 63, et t. 2, p. 348; Demolombe , t. 4, n. 437; Le Senne, p.
Kki'KRtoikk. — Tome XVII.
100, n. 178; Frémont, p. 331, n. 729; Poulie, p. 203; Coulon, Faivre et .lacob, p. 230; Vraye et God'', 2" éd.. t. 2, p. 41, n. 347; Goirand, p. 147; Coulon, t. 4, p. 266 et s.; Fuzier-Herman, C.riv. annoU, sur l'art. 268, n. 33 et s.; Curet, 2'-' éd., n. 173; Le Cornée, S 84; Hue, t. 2, n. 317 ; Laurent, t. 3, n. 2.j8; Poulie, p. 206; Rodière, t. 2, p. 436; Dutruc, n. 87; Carpentier, t. 1, n. 213 et 218.
1160. — Il en est ainsi spécialement, lorsque la maison où est établi le domicile conjugal appartient à la femme et à ses enfants d'un premier lit. — Paris, 13 déc. 1836, précité. — Colmar, 23 mai 1860, précité.
1161. — ... Ou bien lorsque la maison liabitée par les époux appartient à la femme, déjà séparée de biens, ainsi que le mobilier qui s'y trouve et un tram d'agriculture dont celle-ci a la gestion, et qu'en outre cette maison ne comporterait pas, sans inconvénient, pour les époux, une habitation distincte et séparée. — Dijon, 28 déc. 1839, précité.
1162. — ... Ou encore lorsque dans la maison qui appartient en propi-e à la femme, se trouve le siège d'un étabrLssement de commerce que la femme gérait et administrait dès avant son mariage. — Caen, 1" avr. 1837, précité. — Trib. Beauvais, 20 mars 1897, Delacourt, [.]. Le Uroil, 21 mars 18971 — ... Quelle gère et administre encore. — Paris, 21 janv. 1837, Belloche, précité; — 21 et 23 juill. 1894, [Mon. jud. Lyon, 29 déc. 1894]
1163. — ... Et que le mari serait incapable d'administrer même avec un comptable. — Chambéry, 18 nov. 1883, [Gaz. Pal., 80. 1.30' — Paris, 23 févr. 1883, précité; — 26 août et 24 nov. 1884. \Gaz. Pal., 84.2.766]
1164. — Ou lorsque le mari étant réellement titulaire du fonds et en assurant le service financier, la femme est seule vendeuse au détail. — Bruxelles, 10 juill. 1889. [J. des Trib., 13 oct. 1889)
1165. — Mais il en est autrement si le fonds de commerce est administré par le mari, et bien que ce fonds ait été apporté en communauté par la femme. — Paris, 19 nov. 1836, Jourdain, rS. 57.2.237, P. 57.30, D. 37.2.193)
1166. — Jugé même, contrairement au principe admis par les arrêts qui précèdent, que le président ne peut autoriser la femme à demeurer dans le domicile conjugal et enjoindre au mari de le quitter, sur le simple motif que la maison où ce domicile est établi appartient en propre à la femme, et que celle-ci en a la libre administration, étant mariée sous le régime de la séparation de biens : qu'une telle mesure ne peut être ordonnée qu'en cas d'absolue nécessité. — Paris, 27 juin 1810, Burqueta, [P. chr.]; — 17 juin 1838, Delamarre, ^S. 39.2.43, P. 38.793]
1167. — Jugé encore que le président du tribunal, appelé à assigner une résidence provisoire à la femme pendant la durée de l'instance en divorce ou en séparation de corps, ne peut lui attribuer comme résidence provisoire le domicile conjugal, que le mari serait ainsi obligé de quitter ou abandonner, s'il n'est pas établi en fait que, pendant la durée de la vie conjugale, les époux exploitaient au domicile conjugal un commerce ou une industrie confié exclusivement à la femme. — Paris, 3 mars 1893, C..., ; S. et P. 93.2.192]
1168. — On pourrait généraliser et dire que si les tribunaux peuvent ordonner que pendant l'instance en divorce ou en séparation de corps le mari résidera hors du domicile conjugal dans le cas où sa présence mettrait en danger les intérêts de la femme, il n'en sera pas de même si cette expulsion du mari a pour elTet nécessaire de le priver de son administration et de la jouissance de la communauté et des propres de sa femme. — Cass. req., 3 août 1898, [Gkz. des Trib., 3 août 1898]
1169. — Il a été jugé néanmoins que le pouvoir conféré au président par l'art. 878, C. proc. civ. (aujourd'hui 238, C. civ.) d'autoriser la femme à prendre une habitation séparée de son mari, pendant l'instance en séparation de corps, ne saurait s'étendre jusqu'à expulser le mari du ijomicile conjugal ; qu'il importerait peu d'ailleurs que la maison où serait établi ce domicile fût une propriété paraphernale de la femme. — Limoges, 21 mai 1843, Dumont, [S. 48.2.633, P. 46.1.340, D. 49.2.43]
1170. — ... El que le mari ne saurait être réputé avoir acquiescé à l'ordonnance du président qui lui enjoindrait de sortir du domicile conjugal par cela seul que, sommé par l'huissier de vider les lieux, il aurait demandé un délai de quelques jours, alors surtout que requis de signer sa réponse il aurait refusé ; qu'en conséquence, et malgré cette réponse, il serait encore recevable à se pourvoir contre l'ordonnance du président. — Même arrêt. — V. aussi Rouen, 3 mai 1847, Dupuis, [S. 48.2.654]
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORP
Chap. III.
1171. — ... Mais que la femme a le droit, pendant Tinslance en séparation de corps par elle eog&isée contre son mari, de consentir bail d'une maison qu'elle possède à titre paraphernal, alors même que cet immeuble aurait jusqu'à cette époque servi de domicile conjugal ; que le mari peut donc être contraint par le preneur de sortir de celle maison, sauf aux tribunaux à luiaccorder un délai convenable pour se procurer une autre habitation. — Même arrêt.
1172. — On s'est demandé si la femme pourrait être autorisée à fixer sa résidence hors de l'arrondissement dans lequel le mari a son domicile. Un arrêt de la cour de Paris du 4 déc. 1810, Jouenne, [S. et P. cbr.1 — a résolu cette question négativement ;Delvincourt, t. i, p. 84. note 4 .Celle décision, e.xacte en principe, ne saurait cependant être considérée comme une règle absolue. En effet, l'art. 878, C. proc. civ., sous l'empire de laquelle elle a été rendue, est conçu en termes généraux et semble laisser toute latilude quant à la désignation de la résidence où la femme doit se retirer. 11 faut en dire autant de l'art. 238. En l'ail cette solution d'ailleurs peut être tout à lait recommandable. Si, par exemple, les père et mère de la femme habitaient hors de l'arrondissement du domicile conjugal, et qu'elle n'eût pas, dans cet arrondissement, d'autres protecteurs, le mari pourrait-il se plaindre de ce qu'elle aurait été autorisée à retourner auprès d'eux? Quoi de plus équitable et de plus convenable à la lois! La réponse à la question que nous avons posée dépend donc beaucoup des circonstances. — V. Massol, p. 38; Carré et Chauveau, quest. 2974; Demolombe, n. 4o6.
.1173. — La Cour de cassation a elle-même consacré ce système. Elle a jugé, en effet, par arrêt du 14 mars 1816, Arnaud, [S. et P. chr.], que la femme autorisée à habiter avec ses père et mère, qui, lorsde l'autorisation, résidaient, mais momentanément, dans l'arrondissement du domicile du mari, pouvaient les suivre là où ils jugeaient convenable d'aller établir dénnitivement leur domicile, fût-ce même hors de l'arrondissement du domicile conjugal. — V. encore sur la question, Paris, L'i juin 1827, [D. Réf., v° Séparation de corps, a. 136] — Limoges, 7 févr. 18o0, '.J. des av., 1832. p. 88^ — Orléans, 3 août 1815, précité. — Poulie, p. 206; Goirand, p. 209; Coulon, t. 4, p. 260; Grevin, n. 202: Hue, t. 2, n. 348. — V. infrà, n. 1189.
1174. — La femme pourrait-elle être autorisée à se retirer provisoirement chez son père en pays étranger"? Les opinions sont partagées. — Colmar. 31 mai 1811, Mever. [S. et P. chr.] — Chambérv, 6 mai 1891, ''D. 92.2.303' —"Bruxelles, 18 mai 1869, [Behj.'jud., 1869, p. 13181 — Le Senne, n. 177; Coulon, t. 4, p. 266; Grevin, n. 202; Hue, t 2, n. 348. — La décision de cette question nous parait étralement devoir être abandonnée à la sagesse du président et des tribunaux.
1175. — Dans tous les cas, le mari qui aurait exécuté l'ordonnance autorisant sa femme demanderesse en séparation de corps à se retirer chez ses parents, ne pourrait attaquer celte ordonnance comme lui faisant grief, en ce que les parents de sa femme habiteraient en pays étranger. — Colmar, 31 mai 1881, précité.
1176. — L'ordonnance du président, qui, en matière de séparation de corps ou de divorce), autorise la femme à quitter le domicile de son mari, et lui désigne une autre résideiice, attribue domicile à la femme, provisoirement et vis-à-vis du mari, au lieu où celle résidence a été indiquée. C'est à ce lieu, dès lors, que le mari doit, à peine de nullité, faire à la femme la nolilication de tous les actes qu'il a à lui signifier, et notamment de l'acte d'appel du jugement qui prononce la séparation de corps. — .\imes, 13 août 1841, Guérin , IS. 41.2. 6H, P. 46. 2.166
1177. — En conséquence, esl nulle la signification d'un tel acte faite à la requête du mari à son propre domicile, comme étant le domicile conjugal, alors surtout qu'il est certain que la copie de l'acte signifié, refusé^ par le mari et par les voisins et déposée a la mairie, n'a pas été transmise à la femm^. — Nancy, 11 août 1863, Lahache, S. 63.2.324, P. 63.1224 — Trib. Péronne. 7 juill. 1886, sous .Amiens, 30 nov. 1887, [.I. La Loi, 12 avr. 18871 — V. Demolombe. t. 4. n 338, p. 460; .Marcadé, t. i. sur l'art. 108, n. I ; Aubry et Rau, t. 1, S 133, note 6; Bioche. Dict. de proc, V Séparai, de corps, n. 134; Krémonl, n. 403: F'uzier-Herman. C. civ. annoti', sur l'art. 268, n. 23 et s. ; Carpentier. t. I, n. 228; t 2, n. 55. — V. suprà, n. 963.
1 178. — De même encore le mari qui frappe d'appel un jugemont prononçant le divorce contre lui, ne peut signifier cet ap-
I pel et assigner sa femme au domicile légal de cette dernière alors qu'elle demeurait chez ses parents avant l'ouverture de l'instance en divorce et qu'elle a été autorisée à y demeurer pendant celle inslance. — Chambéry, 19 juill. 1887,' \i. Le ilroit, Juurn. des Tnb., 23 sept. 1887J
1179. — Dans ce cas , la résidence de la femme ailleurs que chez son mari doit être considérée quant à ce dernier, comme lui tenant lieu de domicile. L'exploit d'appel signilié au domicile légal, dans ces conditions, est irrégulier et nul. — Même
1180. — Par une déduction logique des mêmes principes on a pu décider également que le mari qui pénètre avec violence dans le domicile conjugal momentanément et exclusivement assigné à sa femme pendant le cours d'une instance en séparation de corps commet le délit prévu et puni par le !; 2, art. 184, C. civ. — Amiens, 11 janv. 1873, [D. 73.2.136" — Trib. corr. Saint-
1 Etienne, 2 mai 1893, [Gaz. des Trib., 23 mai 1893j— Trib. Valenciennes, 19 juin 1896, Malézieux, J. La Loi, 4 déc. 1896]
I 1181. — lia été jugé cependant, en sens contraire, que le domicile du mari est de droit dans la maison conjugale, et con-
' linue à avoir ce caractère pendant l'instance en divorce, alors même que la femme a été autorisée par le président à avoir une résidence séparée. — Trib. Seine, 25 mai 1891, E,,., [J. Li Loi,
; 28 mai 1891]
i 1182. — Et il a été jugé encore [que les assignations à une femme demanderesse à une action en divorce, autorisée à résider temporairement à l'étranger pendant l'instance, doivent être signifiées, h son domicile de droit, c'esl-à-dir? au domicile de son mari, son seul domicile légal : que les copies desdiles assignations sont régulièrement remises à un employé au service du mari; que la femme dans ces conditions n'étant pas légalement domiciliée à l'étranger, est valablement assignée à comparaître dans les délais ordinaires de la loi; que le mari n'a pas à l'assigner dans les délais et dans les formes exigés par les art. 69, S 9, et 73, C. proc. civ. — N'ancv, 21 mai 18»7, ^.I. Le Droit , 2i-2S août 1887] — V. à cet égard, Chambéry, 19 juill. 1887, précité.
1183. — ... Que la saisie immobilière pratiquée dans le cours d'une instance en séparation de corps contre la femme autorisée à demeurer provisoirement hors du domicile conjugal est valablement notifiée à ce domicile. — Rennes, 17 déc. 1849, Hery,
S. 50.2.98 — \'. suprà. n. 743 à 786. — L'arrêt n'admet d'e.xceplion que pour le cas de fraude entre le mari et les tiers au préjudice de la ffmme.
1184. — ... Que jusqu'à la rupture définitive du lien conjugal, le domicile du mari doit être considéré, en droit, cmme le domicile commun des époux: que la mesure, essenlidlement provisoire, qui autorise la femme à quitter le domicile du mari, pouvant cesser, soit par la volonté des époux, soit par le rejet de la demande, la morale, comme la loi, exige que le domicile commun soit respecté; qu'en conséquence, l'ordonnance du président, autorisant la femme à cesser provisoirement la vie commune, ne fait pas obstacle à l'action du ministère public, poursuivant le délit d'adultère prévu par l'art. 339, C. pén. — Bordeaux, 18 déc. 1806, H..., M, L<i Loi. 16 févr. 1897'
1185. — ... Que, bien qu'une femme en inslance de séparation de corps ail obtenu du président provisoirement et conlradictoiremenl avec son mari seul, l'autorisation de résidence séparée, il n'en résulte nullement qu'au regard des tiers et spécialement au point de vue des procédures, où elle se trouvait antérieurement engagée, elle n'ait point conservé son domicile légal au domicile de son mari. — Paris, 20 janv. 1896, Hérault, [Gaz. des Tril}., 18 mars 1896]
1186. — ... Que les significations d'une procédure en cours sont, en conséquence, valablement faites au domicile du mari, alors surtout que la femme n'a pas notifié à son adversaire, son autorisation de résidence distincte et séparée et qu'elle n'alléirue même pas que cet adversaire l'ait connue. — Même arrêt.
1187. — ... Qu'en conséquence l'appel, interjeté par elle postérieurement au délai de deux mois après la signification du jugement fait au domicile du mari, doit être déclaré non recevable, comme tardif, d'autant plus que, dans l'espèce, la femme ayant connu la signification, avait demandé et obtenu l'autorisation de justice pour interjeter appel avant l'expiration du délai ci-dessus. — Même arrêt. — .Mais ces di'rniires décisions peuvent s'expliquer parcelle idée qu'une mesure qui concerne spécialement les époux est impuissante à nuire aux tiers. *" — Ion, t. 4, p. 289.
Cou-
DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS. — Chap. III.
est
1188. — Toutes ces règles, d'ailleurs, sont susceptibles de se modilier avec les circonstances du lait, et il peut y avoir lieu à cet égard d'analyser les termes de l'ordonnance i^ui a fixé la résidence. Ainsi jugc5 que le domicile provisoire qui a iHé assigné à la femme pendant l'instance en séparation de corps, ne suit pas nécessairement la personne en la demeure de laquelle ce domicile a été établi, lorsque cette personne va habiter une autre localité; que par suite, sont nulles et sans elîcH les significations laites, dans ce cas, à la femme, en la nouvelle demeure de la personne chez laquelle son domicile provisoire avait été primitivement fixé, et dans larjuclle la femme ne résidait pas de lait. — Rennes, 3 avr. 1851, Revel, [S. 51.2.721, P. 51. 2.56, D. 52.2.129]
H89. — On invoquerait en vain, en sens contraire, un arrêt de la Cour de cassation du 14 mars 1816, Arnaud, [S. et P.chr.]
— Cet arrêt, en effet, ne doit pas être pris isolément des circonstances dans lesquelles il a été rendu, circonstances d'ailleurs éminemment favorables, puisque le domicile indiqué était celui des père el mère. « Il ne suit pas de là, dit M. Bioche {Dict. d" proc v° S''piiration de rorps, n. 24), que la femme pourrait suivre ses père et mère partout où il leur plairait d'établir leur domicile; autrement la loi serait éludée ». — V. xu/trà, n. 117.3.
— V encore Paris, 26 juill. I8.S8, [Gaz. des Trib., 7 août 1888]
— Trib. Lyon, 18 févr. 1892, [Mm. Lyon, 1"'' avr. 18921 1190. — A plus forte raison, dirons-nous, la femme nevrait-
ellc se pourvoir d'une nouvelle autorisation si , au lieu du domicile de ses père et mère, le magistrat lui avait indiqué celui d'une personne étrangère.
1101. — L'ne interprétation analogue a conduit à juger qu'au cas où la femme demanderesse en séparation de corps a été autorisée à résider auprès de sa mère, l'arrêt qui décide que le président a eu en vue la résidence auprès de la mère même, plutôt que la maison habitée par celle-ci au moment où l'ordonnance était rendue, et que, dès lors, la femme, en accompagnant sa mère dans une aulre résidence, s'est exactement conformée aux prescriptions de celle ordonnance, ne lait qu'user rlu pouvoir d'apprécialion qui lui appartient en pareille matière. — Cass., 29 juin 1868, Huard, [S. 68.1.402, P. 68. 1083,0.71.5.3511
1192. — ... Que si les actes que le mari peut avoir intérêt à notifier à sa femme, au cours de l'instance en séparation de corps, doivent être signifiés au lieu de la résidence provisoire qui a été assignée à la femme, au cas on la personne chez laquelle la femme a été autorisée à résider provisoirement change de domicile au cours de l'instance, c'est à son nouveau domicile que doivent être faites les significations. — Chanibérv, 19 juill. 1887, Decheverens, [S. 90.2.217, P. 90.1.1204, D. 88. 2.89]— Bastia, 12 juill. 1892, de Konlenailles, [S. et P.94.2.H6;
1193. — ... Alors du moins que l'ordonnance assignant à la femme une résidence provisoire l'a autorisée à résider chez une personne taxativemenl désignée (dans l'espèce, chez sa mère), sans aucune indication ni précision de lieu. — Même arrêt.
1194. — ... Qu'en conséquence , est nulle la signification faite i la femme, à la requête du mari, à l'ancien domicile de la personne chez laquelle la femme était autorisée à résider. — Même arrêt.
1195. — ... Qu'il en est ainsi surtout alors que l'huissier chargé de la signification, n'ayant trouvé à l'ancienne résidence de la femme, ni celle-ci, ni parents, ni serviteurs, et les voisins ayant refusé de se charger de la copie, a déposé cette copie à la mairie, sans prendre de renseignements sur la nouvelle résidence de la femme, qui était de notoriété publique. — Même arrêt.
1190. — Au point de vue de sa durée on peut dire que l'ordonnance du président qui fixe provisoirement il la femme défenderesse en séparation de corps une résidence distincte du domicile du mari, conserve son ell'el tant que l'instance en séparation n'a pas été déclarée périmée; que, dès lors, le fefus du mari de recevoir, pendant cette instance, la femme dans le domicile conjugal, ne peut être considéré comme une injure grave de nature a motiver une demande en séparation de corps de la part de la femme elle-même. — Cass., 7 avr. 1802, de Sapinaud, [S. 63.1.315, P, 63,908, D. 63.1.199] — V. à cet égard, suprà, n. 481, 743, 963.
1197. — .luge même que, la femme demanderesse en séparation de corps n'a pas le droit <le réintégrer le domicile conjugal alors même qu'elle aurait signifié un désistement refusé d'ailleurs par le mari, tant qu'il n'a pas été statué par le tribu-
nal sur la demande principale dont il est saisi. — Trib. Seine fréférés;, 15 déc, 1888, Flament. [Gaz. Pal., 12 janv. 1890]
1198. ■ — La femme qui est autorisée, durant l'instance en séparation de corps, à résider hors du domicile conjugal, et qui fait des dépenses pour subvenir à ses besoins, s'engage personnellement, et engage son mari, à défaut d'une pension servie par celui-ci. — Paris, 11 mai 1874, Marchand, [S. 74.2.169, P. 74.730, 1), 75.2.41] — Trib. Seine, 14 juin 1884, \Gaz. Pal., 84. 2.2] — Trib. Bordeaux, 22 janv. 1890, [Journ. air. Hnrdeaux, 90.2.371 — Sk. Fuzier-Ilerman , C. civ. annoté, art. 268, n. 54.
— V. .supcy, n. 966, el infià, n. 1338.
1199. — Mais elle n'oblige alors son mari que dans la mesure de ses besoins alimentaires, à l'exclusion des dépenses voluptuaires, telles que des dépenses d'installation, sans pouvoir augmenter indirectement la pension qui peut lui être allouée et moins en vertu du mandai tacite que lui conférait l'art. 1420 au cours de la communauté qu'à raison de la nécessité où se trouve son mari de pourvoir à sa subsistance eu égard à leurs ressources réciproques. — Lyon, 10 juill. 1885, [.Mon. hi/on, 12 oct. 1885];
— 26 nov. 1886, [Gaz. des Trib., 4 févr. 1887] - Trib. 'Versailles, 16 juill. 1873, X..., S. 74.2.169, D, 73.2.41] — Paris, 8 mars 1890, |D. 91,2.131]- Poitiers, 23 déc. 1889, [D. 90.2.359]
1200. — Les juges ne doivent pas autoriser la femme demanderesse en divorce h vivre séparément d'avec son mari, dans le domicile de ce dernier (V. cep. Bruxelles, 19 mars 1859, [Pasicr., 60.2.214]); en tout cas, s'ils l'y autorisent et si la femme se prévaut de cette décision, elle ne peut demander de provision alimentaire, tant qu'elle reste dans la maison commune. — Golmar, 29 févr. 1808, Aaron, [S. chr.] — Coulon, l. 4, p. 266; Hue, t. 2, n, 348; Grevin, n. 202, et infrà, n. 1257.
i; 3. Remise des effets personnels à l'i femme.
1201. — La remise des effets personnels à la femme qui était déjà d'usage dans la législation intermédiaire (V. infrà, n. 1250) n'est qu'une conséquence de la fixation d'une résidence séparée. Elle doit comprendre tout ce qui est utile à la femme pour habiter distinctement de son mari et bien que l.i loi n'en dise rien, elle peut être étendue de la femme au mari, lorsque c'est ce dernier qui est obligé de quitter le domicile conjugal. Mais elle ne doit pas anticiper sur la liquidation. C'est là une question de mesure de la part du président. .Jugé à cet égard que l'ordonnance du président fixant une résidence provisoire à la lemme demanderesse en dehors de la maison à elle appartenant, où était établi le domicile conjugal, peut, sans excès de pouvoir, l'autoriser à emporter dans cette résidence telle portion de son mobilier personnel que bon lui semblera, à faire apposer les scellés dans les pièces de sa maison où elle a renfermé une partie de ce mobilier, et à faire dresser un état descriptif des lieux et du mobilier laissés à la disposition de son mari, ces mesures n'étant qu'une conséquence de la fixation de la résidence de la femme hors de sa demeure habituelle. — Cass., 15 févr. 1859, Delamarre, [S. 59.1.201, P. 61.596, D. 59.1.201] — Grevin, n. 213; Curet, h. 148; Coulon, t. 4. p. 231.
1202. — Qu'arriverait-il si le président n'avait pas statué sur ce point'.' Faudrait-il le sous-enlendre, c'est l'opinion d'une partie.de la doctrine. — Coulon et Faivre, p. 121; Depeiges, n. 73; Vraye et Gode, p. 4d5; Fuzier-Ilerman, C. civ. annoté, art. 68, n. 61.
1203. — Nous ne la croyons pas exacte. La raison en est q'u'il peut y avoir des doutes sur le caractère personnel ou impersonnel des objets à l'usage d'un conjoint et qu'il faut éviter qu'une mesure très-légitime en soi ne devienne l'occasion d'entreprise regrettable sur le patrimoine commun. Nous croyons donc qu'à défaut d'indication par le président il faudra revenir devant lui par voie de référé, ou s'expliquer devant le tribunal.
1204. — On conçoit d'ailleurs sur tous ces points qu'il puisse y avoir lieu à distinguer suivant le régime des époux, et suivant que c'est le mari, administrateur de la communauté, ou la femme dont la résidence se trouve déplacée. — Carpentier, t. 2, n. 69.
1205. — Comment la femme pourrait-elle se faire mettre en possession de ses effets personnels si le mari refusait de les lui livrer'? On enseignait, paraît-il, autrefois qu'elle pouvait recourir à cet effet au ministère de l'huissier chargé de faire exécuter l'ordonnance et que si les effets designés dans celte ordonnance ne pouvaient être trouvés, elle devait assigner à bref délai son mari devant le tribunal el eh vertu du jugement intervenu sur
DIVORCE ET SÉPAKATION DE CORPS. — Chap. III.
celle assignation saisir ses biens. Cel le conclusion nous paraitrail encore exacte aujourd'hui. — V. sur cette question, Le Senne, n. 206; Coulon, t. 4, p. 271; Vraye et Gode, t. 2, p. o9; Carpenlier, t. i, ibid.
% 4. Gurdc des enfants.
1200. — En matière de séparation de corps, nous avons dit que le président du tribunal sous l'empire de la loi de (816, était sans pouvoir, tout au moinscommejufie conciliateur, pour statuer sur la parde des enfants. — Dijon, 28 déc. ISd'J, Fourney, [S. 64.2, 60.2.270, P. 61.399] — Grenoble, 2 mai 1864, Ithier, [S. 64.2.246, P. 64.1015, D. 65.2.143] — Caen, l" juill. 1867, Plaine, [0. 67.3.3901 —Paris, 4 août 1871, Gabillon,^D. 73.2. 21] - Aix, 13 janv. 1873. de G.... [S. 73.2.U, P. 73.93, D. 73. 5.341] — Lyon, 10 juill. 1885, [Guz. Put., 1883, v» Sep. de corps. Divorce, n. 6 et s.^ — Demolombe, t. 4, n. 4i2, p. 529.
120'7. — Cette opinion cependant n'était pas celle de tout le monde. — V. notamment, Orléans, 1" mai 1869, Genêt, [S. 70.2.13, P. 70.98, D. 69.1.1661 — De Bellej me, Ord. sur rci,. et sur réf., 1. 1, p. 326.
1208. — Suivant Demolombe (t. 4, n. 432), le président avait ce droit, mais seulement lorsi^u'il y avait ur^çence, et à la condition que ce fût là, non la règle, mais l'exception.
1209. — La Cour de cassation elle-même avait décidé que le président, après avoir accordé à la femme l'autorisation de former sa demande, pouvait statuer immédiatement et sans désemparer par la même ordonnance sur la garde des enfants, lorsque la femme du moins avait assigné le mari, tant à la fin d'être autorisée à poursuivre sa séparation de corps que de faire statuer pour cause d'urgence sur la garde des enfants. — Cass., 13 juill. 1879, de Missiessy, [S. 80.1.97, P. 80.223, D. 81.1.209]
1210. — En tout cas tout le monde reconnaissait que le président du tribunal était compétent, en cas d'urgence, pour statuer, par voie de référé, sur les questions qui pouvaient s'élever au cours de l'instance en séparation de corps, relativement à la garde des enfants. — Orléans, l"mai 1869, Genel, [S. 70.2.13,
1211. — ... Et que l'exercice que ce magistrat aurait pu faire, comme juge conciliateur, du droit que l'art. 878, C. proc. civ., lui confère en pareille matière, ne mettait pas obstacle à l'exercice ultérieur des droits que lui attribuent, comme juge du référé, les art. 806 et s. du même Code. — Même arrêt. — V. en ce sens, Demolombe, Mar. et sep., t. 2, n. 452.
1212. — Il avait été jugé spécialement à cet égard que s'il élait vrai que le pouvoir de statuer sur la garde des enfants, qui appartenait en principe au tribunal, pouvait rire exercé, en cas d'urgence, par le président, c'était seulement au moyen d'une ordonnance spéciale rendue comme juge de référé en vertu des pouvoirs et d'après les formes prévues par les art. 806 et s., C. proc. civ. — Paris, 5 janv. 1848, [D. Kép., V Sép. de corps, n. 131] — Grenoble, 2 mai 1864, précité. — Anvers, 7 sept. 1875, [Bely. jud., 76.3.919]
1213. — Et la Cour de cassation avait généralisé ce principe en décidant qu'il appartient toujours au président du tribunal jugeant en référé, de statuer provisoirement, en cas d'urgence, sur la garde des enlants au début ou au cours de l'instance en séparation de corps. — Cass., 15 juill. 1879, de Missiessy, [précité, et la note de M. Labbé, D. 81.1.209] — Fuzier-Herman, Code civilannolé, art. 267, n. 13; Massé et Vergé, sur Zachariie, l. 1, p. 262, note 4; LaurenI, t. 3, n. 234. — V. cep. Liège, 28 juill. 1836, [Pusicr., 36.193]
1214. -- .Aujourd'hui que les procédures de divorce et de séparation de corps sont assimilées, le président a des pouvoirs identiques dans tous les cas.
1215. — .Mais en quoi consistent-ils? La loi ne s'élant pas expliqué a cet égard, nous croyons qu'il faut lui reconnaître tous ceux qu'on attribuait autrefois au tribunal, et qu'il convient, par conséquent, de rappeler les principales décisions qui étaient intervenues sur ce point tant en matière de divorce qu'en matière de séparation de corps.
1216. — C'est ainsi que nous estimons d'abord, bien que la loi n'ait pas reproduit sur ce point les termes de l'art. 267, C. civ., quH la demandi' en divorce ou en séparation de corps ne portant aucune atteinte à la puissance paternelle, le président devra mainlenir en principe au père l'administration des enfants. — Pans, 28 janv. 1896, X..., \Gaz. l'ai., 18 févr. 1896] — Fonvieille, p. 73; Coulon.l. 4, p. 257; Grevin, n. 223.
1217. — ... Et cela que l'action soit ou non dirigée contre lui, à moins qu'il n'existe des motifs suffisants pour le priver de l'administration de leur personne. — Bruxelles, 8 mai 1807, Marne>', fS. et P. chr.] — Bordeaux, 18 janv. 1811, Ddlingham, [P. 41.1.4471 — Vazeille, t. 2, n. 372; Duranton, t. 2, n. 616; .Massol, p. 151, n. 1; Marcadé, sur l'art. 307, t. 2, n. 2, p. 338; Valette, Observât., sur Proudhon, t. 1, p. 537, note a, in fine.
1218. — Cela n'a rien d'exorbitant si on considère que le mari qui abandonne le domicile conjugal en emmenant ses enfants avec lui au moment où il intente son action en divorce et qui limite les visites de la mère ne fait qu'user du droit que lui confère l'art. 373, C. civ. — Trib. Bruxelles, 7 juin 188S, L..., [Pasicr., 8S.307:
1219. — C'est ainsi encore que nous pensons que si le président croit devoir en décider autrement il jouit pour régler la situation des enfants d'un pouvoir d'appréciation discrétionnaire.
— Caen, 19 juin 1807, Duroncerav. ^S. et P. chr.] — Hennés, 31 janv. 1811, Ch..., [S. et P. chr'.]— Limoges, 13 janv. 1817, Martin, [S. chr.] — Bruxelles, 7 août 1829, D..., fS. et P. chr.];
— 26 juin 1849, [P. 49.2.217]; — 23 juill. 1868, [Pusicr.. m. 2.326]; — 18 mai 1869, [Bely. jud., 69.1317] — Vazeille et Massol, /oc. cit.; Zacharia;, t. 3, p. 368; Demolombe, n. 452 ; Fuzier- Herman, C. Ci", annoh', sur l'art. 267, n. 2 et 3 ; Vraye et Gode, t. 2. n. 315; Poulie, p. 201.
1220. — ....\"ayant d'autre limite que l'inlérèl bien entendu de ces enfants eux-mêmes. — Trib. Poitiers, 9 juill. 1889, [.I. La Loi, 22 janv. 1890] — Carpentier, t. 2, n. 68.
1221. — Il pourrait donc aussi légitimement tenir compte de l'accord intervenu à cet égard entre les conjoints que le laisser de côté. — Massol, p. 134, n. 2; Demolombe, n. 453.
1222. — Si, en principe en ellet, la garde des enfants doit rester confiée au père pendant la durée de l'instance en divorce intentée, soit par lui, soit contre lui, les époux sont toujours libres d'en décider autrement, et les conventions arrêtées entre eux doivent recevoir exécution, s'il apparaît aux juges qu'elles sont conformes à l'intérêt des enfants. — Paris, 22 nov. 1892, Deacon, [S. et P. 94.2.70]
1223. — .\\ns\ jugé spécialement que lorsque deux époux plaidant en divorce ont convenu que deux des enfants issus de leur mariage seraient à la garde du père et les deux autres confiés à la mère, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions du mari, tendant à ce que la garde exclusive des enfants lui soit donnée, alors, d'une part, qu'il ressort des circonstances de la cause que cette convention a été inspirée par la juste appréciation de l'intérêt des enfants; et, d'autre part, que, depuis la convention, la situation des époux ne s'est pas modifiée, que la conduite de la mère n'a donné lieu à aucune critique, et enfin que, le père a déjà envoyé à l'étranger les deux enlants qui ont été laissés à sa garde, et manifeste l'intention d'y envoyer les deux autres, tandis que la mère est retenue en France par la nécessité de suivre le procès de divorce. — .Même arrêt.
1224. — En vertu de ce pouvoir d'appréciation le président pourra confier les enfants à la femme comme au mari. ^ Rennes, 31 juill. 1811, précité.
1223. — ... Notamment s'ils sont à la mamelle ou que leur âge nécessite des soins maternels. — Bruxelles, 27 germ. an XIII, Walry, [S. et P. chr.]
1226. — ... Ou s'il s'agit d'une fille par le motif que la présence de cette fille serait nécessaire à l-i santé de sa mère.
1227. — Ainsi jugé spécialement que le mari défendeur à une demande en séparation de corps, qui a la garde de deux de ses enfants, ne peut exiger que celle d'un troisième qui se trouve chez la mère lui soit rendue, sans qu'on puisse avoir égard à la sollicitation de la mère, qui demande à le garder provisoirement, en alléguant que les soins de cet enfant lui sont nécessaires en raison de l'état de sa santé. — Bruxelles, 7 août 1829, précité.
1228. — Jugé d'ailleurs que lorsque la garde des enfants est confiée à la mère, le père n'en conserve pas moins le droit de les surveiller et de les visiter. Les tribunaux doivent alors régler les conditions dans lesquelles ce droit de surveillance peut être utilement exercé par le père. — Trib. Poitiers, 9 juill. 1889, 1.1. Lu Loi, 22 janv. 1890]
1229. — Le président n'aura pas seulement le pouvoir de confier les enfants au père ou à la mère. Il pourra également les confier à une tii'rce personne. — Paris, 14 llor. an .\1, .\..., [S. et P. chr.] — Sic, Massol, p. 134, n. 2.
1230. — ... Et le mari qui, dans une instance en séparation
DIVORCE ET SEFAKATION DE COHPS. — Chap. III.
de corps, aurait demandé et fait ordonner par justice que les enfants communs seraipnt mis dans une pension indiquée par lui, ne pourrait, pendant le cours de l'instance et sous prétexte que la surveillance de l'éducation de ses enfants lui appartient, les retirer du lieu où le président aurait ordonné qu'ils fussent placés. — Angers, 1K juill. t8(is, Dubois, ^S. et P. ciir.]
1231. — D'autre part, si l'administration provisoire des enfants a été maintenue au mari, à la charge par lui de les représenter à leur mère à certains jours et heures, l'inexécution de celte obligation de la part du mari ne serait pas un motif pour lui enlever cette administration provisoire, si l'avantage des enfants n'en imposait pas du moins la nécessité. — Bordeaux, 18 janv. 1841 , précité.
1282. — Mais quelle sera l'étendue du droit conféré par le président. Impliquera-t-il en dehors du droit de garde proprementdit et des pouvoirs de surveillance qui doivent l'accompagner naturellement, certaines facultés accessoires comme l'administration des bli'ns, l'exercice d'une sorte de tutelle?
1233. — Nous ne le pensons pas. La jurisprudence cependant dans certaines hypothèses n'a pas craint d'aller jusque-là et c'est ainsi notamment qu'elle a décidé que la mère qui a obtenu, pendant l'instance en séparation de corps, la garde et la surveillance des enfants, a le droit d'agir pour ces enfants, aux lieu et place du père, dans tous les cas d'urgence et lorsque leur intérêt l'exige. — Trib'. Marseille, 14 déc. 1872, Barjavel, [S. 73.2.121, P. 73.477] — Sic, Fuzier-Herman, Code civil annote, art. 207, n. 5. — ... Spécialement que la mère peut donner ellemême, alors surtout que le père ne conteste pas et se borne à faire délaut, le consentement requis pour l'engagement volontaire d'un an, à la charge par elle de se soumettre personnellement aux obligations pécuniaires afférentes à cet engagement. — Même arrêt.
1234. — Mais on peut tirer argument à contrario de ce que dit à ci-t égard relativement au consentement au mariage l'art. 1112, C. civ., modifié par la loi du 20 juin 1896. Cet article qui permet à la mère, au cas de dissentiment entre les époux, de faire prévaloir son consentement sur celui du père lorsqu'elle aura la garde des enfants ne parle, en ellet, que des enfants confiés à la mère par une sentence définitive. Qui dicit de uno negcU de allcro.
1235. — Qu'arriverait-il si l'époux à qui la garde des enfants a été enlevée venait à s'en emparer au mépris des droits conférés à son conjoint ? Différentes solutions ont été proposées pour la sûreté de celle obligation. D'après les unes, cet époux perdrait le droit de solliciter d'autres mesures en faveur de ces enfants et notamment de s'en taire atlribuer la garde. — Liège, 10 déc. 1849, [Panier. 51.2. 371]— Louvain, 2;i juill. 1874, [/'n.sic/-.,7.ï.3.20;)] — D'après d'autres, son conjoint n'aurait d'autres ressources que le recours à la force armée. Dans une troisième opinion il pourrait pratiquer la saisie des revenus de l'époux coupable. — Colmar, 10 juill. 1833, X..., [Rcp-, v" Séparalion de corps, n. 1281] — Suivant une quatrième doctrine il pourrait enfin solliciter des dommages-intérêts fixés par chaque jour de retard. — Cass., 8 nov. I8iî'f, Perrault, [S. 6.").1.318, P. e!i.773, II. 63.1.389]; — 4 avr. 186.Ï, Burel, [S. 65.l.2o7, P.
ti:;.022, D. 6:;. 1.387]
123(i. — Il a étéjugé spécialement sur ces différents points, que dans le cas où les entants auront été confiés à la femme, le mari ne peut s'en emparer; que néanmoins, s'il l'avait fait, les juges ne pourraient autoriser l'emploi de la contrainte par corps pour l'obliger à les remettre; que le jugement qui ordonnerait celte remise ne pourrait être rendu exécutoire sur minute. — Paris, 27 juin 1810, Foubert, JS. et P. chr.J
1237. — • ... ijoe les juges statuant, entre époux séparés de corps, sur l'exécution d'un arrêt qui a ordonné à la femme de remettre les enfants au mari, peuvent librement opter entre les moyens de coercition que la loi autorise; qu'ainsi, ils peuvent condamner la femme à des dommages-intérêts par chaque jour de retard jusqu'à la remise des enfants, bien que le mari ait conclu seulement à la saisie et mise en séquestre des revenus de la femme. — Cass., 18 mars 1878, Princesse de Bautlremont, ^S. 78.497, P. 78.497] — Sic, Fuy-ier-ilerman, Code, civil annoté, art. 302, n. 42.
1238. — ... (Ju'à supposer qu'eu substituant un moyen de coercition à un autre, les juges aient accordé plus qu'il était demandé, leur décision pourrait être attaquée seulement par la requête civile et par le pourvoi en cassation. — Même arrêt.
1239. — ... (^»^ la femme demanderesse en séparation de corps qui avait obtenu la surveillance des enfants et qui les retient après que sa demande a été rejetée, ne peut être contrainte par des domniages-inlérêts, mais seulement par la saisie de ses revenus, à les rendre au mari. — Colmar, 10 juill. 1833, précité.
1240. — Chacune de ces solutions a ses avantages et ses inconvénients. .N'ous pensons qu'il est impossible de poser à cet égard aucune règle précise.
1241. — Jugé en tous cas que lorsque pendant une demande en divorce entre ses père et mère, une fille s'est retirée auprès de sa mère, en quittant la maison du père, cette retraite de l'enfant n'autorise point le père (qui veut se ressaisir de l'éducation de sa fille) à user pour cet elTet des moyens de correction que donne l'art. 376, (]. civ. — Bruxelles, 2 pluv. an .\II, M..., IS. Pl P. chr.]
1242. — ... Que la femme qui, après avoir succombé dans une instance en séparation de corps, se cache avec ses enfants pour les soustraire à l'autorité paternelle, ne peut pas être assimilée à celle qui se rend coupable d'enlèvement de mineurs, et ne saurait dès lors être poursuivie criminellement en vertu de l'art. 3o4, C. pén. — Bennes, 14 oct. 1842, D..., [P. 43.2. 266]
1243. — ... Que l'émancipation des enfants par leur père, lorsqu'elle a uniquement pour but de faire échec à une décision de justice, qui, sans annuler les attributs de la puissance paternelle, avait, dans l'intérêt des enfants, confié provisoirement et pendant la durée d'une instance en séparation de corps leur garde à un tiers, ne peut empêcher l'exécution de cette disposition. — Douai, 2o mars 189.Ï, Vandenbroncque, [S. et P. 97.2.73]
1244. — ... Alors du moins que les enfants n'ont pas de fortune personnelle, qu'ils n'ont pas l'intention de faire le commerce, et que leur éducation, leurs habitudes, leurs goûts, ne les ont pas disposés à cette liberté relative, dont leurs intérêts n'ont nul besoin. — Même arrêt.
1245. — Pour l'obtention de toutes ces mesures le Code civil et la loi du 27 juin. 1884 conféraient des droits non seulement aux époux, mais encore au ministère public et à la famille. .\ous aurons à examiner s'ils ne subsistent pas encore lorsque l'instance est pendante devant le tribunal. En tous cas, on ne saurait devant le président reconnaître à d'autres qu'aux époux eux-mêmes la faculté de les solliciter. C'est à leur personne, en etfet, nous l'avons vu, que se trouve limitée la comparution. On ne voit pas comment se manifesterait dans cette phase de l'instance l'intervention des tiers. — Coulon, t. 4, p. 262; Goirand, p. 219.
124G. — Nous n'avons envisagé jusqu'ici que l'hypothèse d'enlants communs. Il est bien évident que s'il s'agissait d'enfant d'un premier lit, ils devraient être remis en principe à leur auteur. — Carpenlier, t. 1, n.20o.
1247. — .antérieurement à la loi du 18 avr. 1886, quia conféré au président le droit de statuer sur la garde des enfants et à une époque ou ce droit n'appartenait qu'au tribunal, il avait été jugé qu'on pouvait attaquer par la voie de l'appel avant le jugement définitif le jugement qui ordonnait la jonction au fond de la demande provisoire de l'époux demandeur en séparation, tendant à obtenir la remise des enfants. — Poitiers, 13 janv. 1817, Martin, [S. chr.] — Celte jonction aujourd'hui ne pourrait plus se comprendre en ce qui concerne l'ordonnance du président; on sait d'ailleurs qu'il est possible d'interjeter appel de cette ordonnance.
S .5. Pension alimenlaire.
1248. — Parmi les mesures provisoires que la loi permet au président de prendre se trouve, avons-nous dit, celles qui ont trait h la pension alimentaire.
124}). — Sous l'empire de la loi du 20 sept. 1792, la femme pouvait, pendant l'instance en divorce, sans qu'elle eût besoin d'aucune autorisation (Bruxelles, 20 pluv. an X.1I1, Duchambge, S. et P. chr.), demandera son mari une pension alimentaire. — Cass. 5 niv. an XII, Bêrembrock, [P. chr.]
1250. — Elle avait droit, lorsqu'elle était demanderesse, à une provision et non à une pension alimentaire. Et elle pouvait exiger, durant l'instance, la remise des habits, linges et hardes à son usage, même au delà du strict nécessaire. — Paris, 9 Iberra. an XI, Blavoyer, ]S. chr.j
1251. — Le Code civil ouvrait dans deux cas le droit à une
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Ghap. 111.
pension alimentaire. Aux termes de l'art. 2o9, lorsque la demande en divorce avait été formée pour cause d'excès de sévices ou d'injures graves encore qu'elle fùl bien établie, les juges pouvaient ne pas admettre le divorce. Diins ce cas avant l'aire droit, ils pouvîùenl autoriser la femme à quitter la compagnie de son mari sans èlre tenue de le recevoir si e\U en jugeait à propos, et ils pouvaient condamner le mari à lui payer une pension alimentaire proportionnelle à ses facultés si la femme n'avait pas par elle-même des revenus suffisants pour fournira ses besoins.
1252. — D'autre part, aux termes de l'art. 268, la femme demanderesse ou défenderesse en divorce pouvait quitter le domicile du mari pendant la procédure et demander une pension alimentaire proportionnée aux facultés de celui-ci. Le tribunal devait indiquer la mnison dans laquelle la femme serait tenue de résider et fixer s'il v avait lieu la provision alimentaire que le mari sérail obligé de lui payer.
1253. — La jurisprudence avait étendu le bénéfice de ces articles des demandes en divorce aux demandes en séparation de corps. — .\miens, -ï pluv. an XIll, Taltegrain, [S. et P. chr.] — Angers, 18 juill. 1808, Dubois, ^S. et P. chr.j
1254. — Comme on le voit dans les deux cas, la pension alimentaire paraissait attachée à la séparation de fait des deux conjoints.
Ï255. — Bien que l'art. 242 n'ait pas reproduit cette disposition, il est évident qu'elle doit être sous-entendue puisque, tant que dure la vie commune, l'obligation d'entretien est le corollaire de l'obligation de cohabitation. — Anvers, 27 nov. 1884, [Papier., 85.3.91] — Curet, p. 123; Depeiges, p. 47; Grevin, n. 220; Coulon, t. 4, p. 283. — Contra, Vraye et Gode, t. 2, n. o78.
1256. — Aussi devrait-on décider encore aujourd'hui comme autrefois que la femme défenderesse qui, sur sa demande, est autorisée à rester pendant l'instance avec son mari dans la même maison, n'est pas recevable à réclamer une pension alimentaire, lorsque celui-ci offre de pourvoir à ses besoins. — Trêves, 30 août 1813, Christine, [S. et P. chr.] —V. suprà, n. 1200.
12.57. — ... Qae la femme qui continue â habiter la maison commune, nf peut réclamer une provision alimentaire et n'a droit qu'à une simple provision pour pourvoir à ses besoins et aux frais de l'instance. — Amiens, 4 prair. an .\I1, Tattegrain, [S. et P. chr.] — V. suprà, n. 1200.
1258. — ... Qu'il en est ainsi, quoiqu'elle ait dans la maison commune, avec autorisation du juge, une habitation séparée de celle de son mari. — Colmar, 26 t'évr. 180S, Aaron, [S. et P. chr.J
1259. — ...Que les juges ne peuvent adjuger à la femme une pension alimentaire qu'à la condition qu'elle quittera le domicile maniai pour aller habiter dans un lieu détermine, et à partir du jour où elle aura une habitation séparée. — Bruxelles, 16 mai 1831, C..., iP. chr.]
12(>0. -^ Mais faudrait-il admettre la même règle, que la séparation de résidence fùl la suite normale de la demande en divorce ou en séparation de corps, la conséquence d'une ordonnance du président, ou qu'elle ne fùl au contraire que le résultat d'une faute conjugale, de l'abandon du domicile? La question est débattue.
12U1. — Il a été jugé, dans un premier système, que la femme demanderesse peut réclamer une provision, encore qu'elle ait quitté le domicile marital sans l'autorisation de justice. — Aix, 29 frim. an XIII, Amie, [S. et P. chr.] — V. aussi Aix, 18 juill. 1804, [Pand. franc, 93.2.2.3] — Grevin, n. 221; Coulon, t. 4, p. 283.
1262. — Mais il a été jugé, d'autre part, que la femme étant tenue d'habiter avec son mari, celui-ci a le droit de refuser à la femme qui ne veut pas se soumettre à celte obligation un secours pécuniaire sur les revenus des biens propres à celle-ci dont il a l'administration et la jouissance. — Dijon, 4 févr. 1888, Bernard, [1. La Loi, 17 juin 1888] — ... alors surtout que par son inconduite ou son caractère elle rend impossible la vie commune. — Trib. .Anvers, 27 nov. 1884, [Pasicr., 85.3.91] — Trib. Rouen, 22 nov. 1890, ^Gaz. not., 1891, n. 310]
1263. — ... <Jue les tribunaux ne sauraient accueillir une demande en pension alimentaire formée contre son mari par une femme qui a abandonné le domicile conjugal; qu'il doit en èlre surtout ainsi lorsque le mari interpellé se déclare prêt à reprendre sa femme. — Trib. Lille, 10 nov. 1887, Mounet, [Gaz. Pal.. 25 mars 1888] — V. cep. supra, n. 69 et s.
1264. — ... Que le mari qui, en fait, vit séparé d'avec sa femme, ne peut réclamer à cette dernière une pension alimen-
taire; qu'il ne peut que demander le rélablissemenl du ménage commun et faire payer à sa femme une contribution aux charges de ce ménage; et que la femme qui olTre à son mari de le recevoir dans sa maison en promettant de le Ir.iiler avec tous les égards qui lui sont dus, satisfait ainsi au devoir de secours et d'assistance que lui impose envers celui-ci l'art. 212, C. civ. — V. G'C. Pal., t. 2, 1882-1887, 7» al., n. 1 et 2. — V. à cet égard, infrà. n. 1347.
1265. — En tous cas on doit admettre que le législateur accorde à toute femme par cela seul qu'elle est engagée dans une insta'ice en divorce ou en séparation de corps, le droit de réclamer des aliments, et ne subordonne pas l'exercice de ce droit à la désignation préalable d'une résidence déterminée et que le mari par conséquent ne serait pas fondé à se prévaloir de ce que l'ordonnance du président n'aurait pas statué sur la ilemande présentée par sa conjointe dans sa requête en séparalion de corps de pouvoir résider chez sa mère. — Trib. Bruxelles, 9 mars 1839, Claeys, Journ. des Trib., 2 juin 1889]
1266. — El on doit admettre égileinenl que les tribunaux peuvent, d'une part, autoriser la femme à abandonner le domicile conjugal si son mari ne lui fournit pas ce qui est nécessaire k la vie, et, d'autre part, condamner le mari à lui payer une pension alimentaire. — Cass., 2 janv. 1877, B..., [S. 77.1.257,
1267. — El à cet égard, l'art. 1426, C. civ., suivanl lequel les actes faits par la femme sans le consentement du mari, et même avec l'autorisation de justice, n'engagent pas les biens de la communauté, ne saurait mettre obstacle à ce que les tribunaux accordent à la femme plaidant en séparation de corps des provisions destinées à subvenir tant à ses besoins personnels qu'aux frais du procès et l'avoué qui aurait fait des avances à ce litre à une femme qui se serait ensuite réconciliée aurait droit d'exiger du mari le remboursement de ces avances. — Cass., 22 nov. 1853, Leconle, [S. 33.1.737, P. 34.1.166]— V. ZachariyB, g 493, note ^3; Bioche, v° Séparation de corps, n. 43; Rodière et Pont, Contr. de mariage, sur l'art. 1426.
1268. — Nous verrons d'ailleurs qu'au cas où une résidence a été indiquée à la femme le mari a le droit d'exiger qu'elle justifie de sa résidence dans celle maison. — Amiens, 5 pluv. an Xlll, Taltegrain, [S. el- P. chr.] — V. iiifrà, n. HK)9 et s.
1269. — Mais est-ce la femme seulement qui a droit à une pension? Le même droit ne pourra-t-il pas être également reconnu au mari, dans le cas où il serait dans la nécessité d'y avoir recours? Sous l'empire du Code civil, bien que les textes, ainsi que nou-; l'avons vu, n'eussent en vue directement que la femme, on n'hésitait pas à étendre le même droit au mari.
1270. — C'est ainsi qu'il avait été jugé, que le mari sans ressources peut obtenir, comme la femme, une provision el des aliments pendant l'instance en séparation de corps. — Rouen, 13 nov. 1878, l'éré, [S. 79.2.80, P. 79.346, D. 80.2.190] - .Massol, p. 243.
1271. — ... Que le mari défendeur à une demande en séparation peut, en cas d'indigence, obtenir de sa femme, séparée de biens, une provision pour subvenir à son existence et aux frais du procès. — Dijon, 10 mars 1841, N..., "S. 41.2.3.5.5, P. 45.1.481] — Orléans. 13 mars 1845, Brunard, iP. 43.1.4811 — Paris, 4 août 1871, [D. 73.2.2IJ — Bruxelles, 16 déc. 1871, [Pdsicr., 72.1.39]; — 24 mai 1876, [Pasicr., 77.3.20] —Tel était également l'avis de Massol (p. 160) : " Sil est attesté, disait-il, que le mari n'a pas de revenus qui lui permettent de pourvoir à son entretien, les tribunaux viendront à son secours; il serait étrange que, sous ce rapport, la femme fût mieux traitée que le mari, qu'elle eût la faculté de recevoir une provision de son époux tandis que ce dernier n'aurait pas cet avantage ». — Vazeille, l. 2, n. 570; Demolombe, n. 467; Fuzier-Herman, C. civ. annoté, art. 268, n. 56; art. 262, n. 20; Laurent, t. 3, n. 264: Carpentier, t. 1, n. 247. — V. aussi suprà, n. 1264.
1272. — .1 fortiori, faudrait-il admettre encore la même règle aujourd'hui que la loi a généralisé entre les mains du président le droit de statuer sur la pension. — Trib. Lyon, 2 déc. ISH7, \Mon. jud. Li/on, 16 mars 1S8S; — Trib. Nancy, 24 juin l«95, ^Hei- arr. iV«/»i-'/, 189.), p. 246J — Coulon, t. 4, "p. 300; (Irevin, n. 222; lluc, t. 2, n. 353.
1273. — Dans .|uols cas la pension sera-l-elle due soit à la femme, soit au mari? !Se sera-t-elle due qu'autant que l'époux ne possédera pas en propre de biens suffisants pour satisfaire à ses besoins, ou ne devra-l-elle pas lui être accordée également
DIVORCR ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap III.
même ilans le cas où ayant des biens propres il n'en aura pas l'administration et la jouissance? La question est controversée.
— Carpentier, t. i, n. 174.
1274. — « Il est entendu, dit M. Detnolombe {loc. cit., n. 458), que la provision pécuniaire ne doit être accordée à la femme qu'autant qu'elle en a elTectivemenl besoin, et non si ses biens personnels y suffisent; comme dans le cas de séparation de biens ou de régime dotal avec des biens parapliernaux ». — Sic, Trib. Seine, l,ï mars 1887, [Fi: jud., iSuS, p. 386] — Allemand, n. 1420; Duranlon, t. 2, n. b9.ï ; Aubry et Rau, t. o, § 493, p. i9o; .Massol, Sé/i. de corpx, p. I.ï9.
1275. — Jugé cependant que la femme peut réclamer une pension encore bien qu'elle ait reçu de son mari une procuration i]ui l'autorise à toucher et recevoir tout ce dont elle peut avoir besoin. — Paris, 5 juill. 1810, Laballie. (P. chr.]
1276. — ... Encore même qu'elle a des revenus sul'fîsanls [lour faire face à ses besoins, et que son mari oITre de lui compter ces revenus. — Aix, 19 août 1868, sous Cass., 9 mars 1809, HcRis, |S. 70.1.264, P. 70.6611
1277. — ■ .\ous irions plus loin et nous refuserions à la femme qui n'aurait pas de biens personnels le droit de demander une pension si son travail suIBsail à lui assurer l'existence. — V. Paris, 13 brum. an XIV, Henry, |S. chr.j — Carpentier, t. 1, n. 236.
1278. — Jugé à cet égard que la femme défenderesse à l'action en divorce n'est fondée à demander une pension alimentaire pour la durée de l'instance que lorsqu'elle est sans ressource personnelle et que la rupture de la vie commune nécessite l'intervention pécuniaire du mari; qu'une telle pension ne peut être due lorsque la séparation de fait des époux remonte à plusieurs années, qu'elle semble avoir été acceptée par la délenderesse et que celle-ci trouve dans la profession qii elle exerce depuis l'époque antérieure à son mariage un revenu suffisant pour subvenir à ?es besoins. — Trib. Anvers, 19 avr. 1890, de Kroon, [.lourn. (les Trib., 1890, n. 718] — V. en ce qui concerne la séparation de fait, suprà, n. 6'.i, 1260.
1279. — .Mais, nous n'admettrions pas que la circonstance que l'époux indigent aurait des parents susceptibles de lui fournir une pension aux termes des art. 208, C. civ., put dispenser son conjoint de lui payer une pension personnelle. — \. cep. Alger, 10 déc. 1887, [Ilev. alg., 1888, p. 44J — Pour nous, en elîet, la pension alimentaire des parents ou alliés est subsidiaire à l'obligation alimentaire qui existe entre époux pendant le mariage.
— Trib. Bruxelles, 22 nov. 1848, [hctg. jud., 49.60] — Gand, 2.S mai i849, [Pasicr., 4 233] — Coulon, t. 4, p. 288; Laurent, t. 3, p 238; Carpentier, t. 1, n. 235.
1280. — On appliquera d'ailleurs dans l'application dès conilitions prescrites pour avoir droit à pension, dans le calcul du taux de cette pension, les règles tracées dans les art. 208 et s., au su|ét de la pension alimentaire entre parents et alliés.
1281. — C'est dire que la pension devra être proportionnelle aux besoins du créancier et aux facultés du déliiteur. — Paris, 19 Irim. an .\1V, précité ; — H juill. 1810, Labathe. [P. chr.]
1282. — Elle devra être proportionnelle aux besoins du créancier évalués non seulement in ubslracto, mais m concreto, c'esl- <l-dire par rapport à la situation sociale des époux. — Aix, 19 août 1808, sous Cass., 9 mars 1809, Hégis, [S. 70.1.264, P. 70. 001, D. 70.1.106] - Liège, 25 juill. 1846, \Bcl<j.jud., 47.295] — Bruxelles, 7 sept. 1847, [lielg. jud., 47.1077]; — 26 janv. 1849, [['imcr., 50.2.289 1 ; — 12 juin 1852, [BeLj.jud., 52.700] ; — 7 août 18.53, '/'usicr., 54.26]
1283. — Jugé en ce sens que le mari qui a été condamné à paver à sa femme, pendant l'instance en divorce, une provision mensuelle importante, peut être condamné en outre à payer les frais de couche survenus pendant cette instance. — Colmar, 9 janv. 1816, Schubler, ^P- chr.]
1284. — ... Ivlle devra être proportionnelle à la fortune du débiteur en prenant en considération suivant les cas, son capital, ses revenus ou son travail, — Bru.xelles, 20 janv. 1849, précité;
— 24 févr. f84'.t, [iieUj . jud., 30.281], — sa solvabilité, ou son iiisolvaliilité. — V.not. en cas de faillite ou de déconfiture, Trib. Liège, 11 juill. 1885, [J. des av., 1885, p. 415] — Dijon, 4 févr. I8N0, [D. 81 .2.36] — qui ne font pas nécessairement fie ces événements un obstacle à la pension, et infrâ, n. 131 I, pour le cas ou l'insolvabilité survient après l'ordonnance statuant sur la pensiiiii.
1285. — Ainsi jugé qu'une femme peut réclamer une pen-
sion à son mari alors même que celui-ci n'aurait aucune propriété et vivrait de son travail. — Paris, 19 frim. an XIV, précité.
128H. — Toutes ces décisions sont des décisions de fait dont l'appréciation appartient d'ailleurs souverainement aux juges du fond.
1287. — Jugé notamment qu'est à fabri de la cassation, la décision qui, pour allouer une provision à. la femme, se fonde sur ce que, en pareille matière, il y a lieu d'évaluer les besoins de la femme sur les facultés du mari, et que les besoins varient selon la position sociale et les dépenses auxquelles la fortune et l'état de maison du mari ont habitué la femme. — Cass., 9 mars 1869, précité. — Bruxelles, 26 juin 1849, [Betg. jud.. 18.50, p. 281] — Amiens, 9 mai 1888, [.Jnurn. aud. Amiens, 1888, p. 132] — Aix, 19 août 1868, sous Cass., précité. — Bordeaux, 14 févr. 1800, [Journ. arr. Bordeaux, 90.1.188]
1288. — lin autre caractère commun à toutes les pensions alimentaires et qui s'applique par conséquent à celle dont nous nous occupons comme à toutes les autres, c'est que l'allocation n'en saurait être détinitive, et que les besoins du débiteur ou les facultés du créancier étant soumis à des variations continuelles, ces variations doivent réiléchir sur le montant de la pension. — Carpentier, t. 1, n. 231.
1289. — Ces points n'offrent aucune difficulté. — Cass., 11 avr. 1865, Hérault, [S. 66.1.238, P, 66.618. D. 66.1.1671 - Paris, 22 lévr. 1864, Marcelot, IS. 64.2.223, P. 64.1105, D. 66.5. 4251; - Il mai 1874, Marchand, [S. 74.2.169, P. 74.730, D. 75.2.4r — Bruxelles, 21 nov. 1848, [Belg. jud., 49.60] — Orléans, 3 avr. 1889, |D. 89.2.184]
1290. — Il en serait ainsi, et il faudrait tenir compte des variations survenues dans les besoins du créancier ou dans la fortune du débiteur, encore même que le chiffre de la pension aurait été fixé d'un commun accord. — Coulon, t. 4, p. 288.
1291. — Ainsi jugé que lorsque la pension alimentaire et la provision ad litein ont été fixées à la suite d'un accord intervenu entre les époux et constaté par l'ordonnance du président, cette ordonnance doit être considérée comme un véritable contrat judiciaire dont l'exécution doit avoir lieu conformément à la commune intention des parties, et à leur situation au moment où il a été conclu; qu'en conséquence, si la femme qui à ce moment ne possédait aucune ressource personnelle, a depuis recueilli un legs plus que suffisant pour lui permettre de subvenir à ses besoins et à ceux de ses enfants au cours de l'instance, le tribunal peut sur la demande du mari juger que la pension et la provision cessent d'être dues par cellui-ci. — Trib. Seine, 3 mai 1890, Nathan, [J. Le Droit, 30 mai 1890] — V. cep. Amiens, 12 févr. 1890, Journ. uwl. Amiens, 1896, p. 100]
1292. — Qu'arriverait-il si l'époux condamné par ordonnance du président à payer une pension alimentaire à son conjoint refusait d'obtempérer à celte ordonnance? L'époux créancier pourrait-il l'y contraindre et par quelle voie?
1293. — Lorsque la pension était allouée par le tribunal on lui permettait de fireiidre à cet égard toutes mesures conservatoires et même certaines mesures d'exécution.
1294. — Opendant on n'était pas d'accord sur le point de savoir si ces mesures étaient exécutoires par provision. — Paris, 22 janv. 1895, ; S. et P. 97.2.137, et la nolede M. Tissier] — Nous retrouverons la question à l'occasion de la pension alimentaire allouée par le jugement.
1295. — La même latitude nous semblerait devoir lui être reconnue avec d'autant plus de raison aujourd'hui que l'exécution provisoire est attachée au contraire à l'ordonnance du président.
1296. — Il eii est à cet égard comme du jugement qui accorde à la femme, pendant la durée d'une instance en séparation de corpj (ou en divorce), une pension alimentaire. — Rennes, 30 juill. 1894, Béasse, iS. et P. 97.2.143] — V. en ce sens, la note sous Douai, 18 juill. et 9 août 1892, [S. et P. 93.2.41] — V. Oarsonnet, 7'r. tliëor. elprnt. deproc, t. 5, § 959, p. 223.
1297. — Mais il va de soi que ce ne serait plus alors le président seul mais le tribunal tout entier qui devrait connaître de l'inexécution de l'obligation dont s'agit.
1298. — Recherchons maintenant quelles sont les principaux niciyens de coercition que la pratique a consacrés au profil du créancier d'aliments. On lui reconnaît généralement le droit de procéder à une saisie-arrêt. — Pans, 30 nov. 1812, M..., |S. et P. chr.]— Trib. Montde-Marsan, 17 févr. 1888, Maurin, [J.
DIVORCK ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
La Loi, 12 (ëvr. 18881 — Trib. Seine, 24 mars ii;9i, Garnsie, 1 (îd;. des Trib., 21 avr. 1891!; — 8 mai 1896, X..., [Go:, des \ Ti. h.. 24 sept. 18961 |
1299. — ... Le droit de tenir pour nuls el non avenus les i cession el transport du contrat de rente consentis par son con- i joint, antérieurement à la saisie-arrèt. — Trib. Seine, 24 mars 1801. précité.
1300. — On déclare même que pour le paiement de cette pension la portion du traitement que la loi déclare insaisissable perd cette qualité iC. proc. civ.. art. .S81-2'.
1301. — .Ainsi jupe que lorsqu'un mari au cours d'une instance en divorcea été condamné à payer à sa femme une pension mensuelle, cette pension doit être préîevée sur la portion de salaire du mari (employé de chemin de fer- que la loi déclare insaisissable. — Trib. .\miens, 10 août 1893, J. Le Droit, l" nov. I S9r
1302. — ... Qu'il importe peu que le cinquième saisissable du salaire du mari soit déjà l'objet de diverses oppositions puisque les quatre autres cinquièmes lui sont réservés pour ses besoins alimentaires el ceux de sa famille. — Même jugeaient.
1303. — ... Que la femme cependant ne pourrait exiger que l'arriéré de sa pension lui soit payé sur les salaires à échoir, alors surtout que la saisie-arrèt formée par elle entre les mains de la Compagnie des chemins de fer où son mari est employé n'est pas encore validée. — .Même jugement.
1304. — ... Qu'en supposant qu'on doive considérer un sténographe du conseil provincial comme un « employé d'administration publique », encore la disposition de l'art. 2, L. 18 août 1887. loi belge relative à l'incessibilité et l'iosaisissabilité des salaires des ouvriers, serait-elle sans application à ce cas; que la dite loi porte qu'elle ne concerne pas les saisies qui ont lieu pour les causes alimentaires déterminées par les art. 203, 205 et 214, C. civ., notamment l'obligation pour le mari de fournir à la femme tout ce qui est nécessaire pour les besoins de la vie; que l'art. 208, C. civ., relatif à la pension alimentaire de la femme demanderesse ou défenderesse en divorce, n'est qu'une conséquence et une application spéciale de la disposition générale de l'art. 214. et peut jusliQer la saisie. — Trib. Bruxelles, 7 déc. 18S9, \Vinandy. Journ. des Trib., 23 févr. I890;
1305. — On reconnaît encore au créancier le droit de faire prononcer le séquestre des revenus du débiteur. — Paris, 4 août 1871, Gabillon, [D. 73.2.2P
1306. — Mais on n'autorise ni la saisie-exécution. — Paris, 30 nov. 1812, précité.
1307. — ... Ni l'hypothèque des biens.
1308. — .Ainsi jugé spécialement que l'ordonnance du juge conciliateur accordant une pension alimentaire à une femme demanderesse en divorce est essentiellement provisoire; qu'en conséquence, un acte de cette nature ne peut être assimilé à un jugement emportant condamnation, ni à aucun des actes auxquels les art. 2117 et 2123, C. civ., attribuent le pouvoir de conférer l'hvpothèque ludiciaire. — Trib. Seine, I" févr. 1894, Nepveu.".!. Le Droit, 29 et 30 oct. 1894]
1309. — Cependant la jurisprudence belge se montre plus large. Ainsi un arrêt de Gand du 2o mai 1849, [Pasicr., 49.701] reconnaît au tribunal le pouvoir d'assurer le paiement de la pension alimentaire par l'assignation d'un immeuble ou par la délégation des revenus libres.
1310. — Cn autre arrêt de la cour de Bruxelles va jusqu'à garantir ce paiement par l'hypothèque générale de tous les biens (lu mari. — Bruxelles, 7 nov. I8.S3, [Helg. jwl., 54.1]
1311. — Certains événements particuliers comme la faillite du débiteur pourront d'ailleurs, nous le rappelons, modifier la situation du créancier. Mais l'examen de ce point sortirait de notre sujet et nous ne pouvons que renvoyer aux solutions de la jurisprudence. — V. notamment, Gand, 30 juin 1865, \Pasicr., 68.2.7] — Bruges, 1er janv. 1874, [Papier., 74.3.301] — Trib. Nancv, 22 août 1882, ^Ga:. PaL, 82.2.443] — Trib. Bazas, 23 janv. 1894, \Pand. franc., '.15.2.56' — V. supra, n. 1284.
1312. — Comment sera payée la pension'? Il est impossible de répondre d'une façon absolue à celte question. C'est un point qui sera laissé à l'appréciation du président. En principe, il devra éviter que l'acquittement de cette obligation soit une cause de discorde entre les conjoints. Il pourra donc, suivant les cas, la déclarer quérable ou portable, payable d'avance ou k temps échu, par quartier ou en une seule échéance, entre époux direclemenlou par l'intermédiaire d'un tiers. — Carpenlier, t. 1, n. 238.
1313. — S'il accorde une pension ad lUfin (V. infrà, n. 1355 et s.l, il fera bien toutefois de distinguer les deux sommes. Mais il n'v sera pas obligé. — Contra, Gand, 14 févr. 1834, [Pasicr., 34.4r
1314. — .A partir de quel moment et jusqu'à quel moment le paiement de la pension doit-il être efléctué".'
1315. — Ce sont des points qui seront fi.vés par le président ou par e t-ibunal.
1316. — Dans le cas où ils ne s'en seront pas expliqués on devra lui donner, en principe, pour point de départ la requête même du demandeur, l'ordonnance du président s'il s'agit du défendeur. — V. cep. Contra, Trib, Seine, 22 févr. 1887. — Rousseau et Laisney, 1»87, p. 106; Couloo, t. 4, p. 284; Depeiges, Rec. Smets, 1887, p. 229.
1317. — Jugé à cet égard que la pension alimentaire allouée à la femme, en matière de divorce, doit avoir pour point de départ la suspension de la vie commune par un acte légal. — Trib. Seine, 21 juill. 1892, Fauvel, M. Le Droit, 4 août 1892]
1318. — ... Que, par suite, elle court à partir du jour de la demande en divorce formée par le mari et non à partir de la demande reconventionnelle formée par la femme. — Même tribunal.
— V. aussi Trib. Seine, 12 juill. 1892. [Gaz. not., 1892, n. 380]
1319. — Pour point d'arrivée, on devra lui assigner soit le rejet même de la demande, — Paris, 8 mars 1890, ^D. 91.2.131]
— Garsonnet, t. 6, n. 1366. p. 507. — .Angers, 13 frim. an XIV, [S. et P. chr.^ — soit si la demande est accueillie la transcription du jugement ou même la liquidation des droits des époux selon les distinctions suivantes — V. Amiens, 6 juill. 1892, [Journ. aud. Amiens, 1893. p. 186] — Paris, 21 avr. 1894, [Gaz. PaL. 30 mai \8^V - Trib. Seine, 21 mai 1885, ^J. Le Droit, 7 juin 1885] — Oriéans, 27 déc. 1883, [Gnz. Pa/., 84.2.480] — Cou- Ion, t. 4, p. 201. — V. infrà, n. 1323 et s.
1320. — En tous cas, la provision alimentaire accordée à la femme demanderesse en divorce, doit cesser avec l'instance que cette dernière a engagée, une demande reconventionnelle en divorce formée par le mari ne saurait en prolonger la durée.
— Trib. Monl-de-.\iarsan, 17 févr. 1888, précité.
1321. — .Mais la pension conservera-t-elle jusqu'au bout son caractère alimentaire? N'y aura-t-il pas lieu de l'imputer sur la fortune du créancier? Tout dépendra du résultat de la liquidation. Si cette opération démontre qu'il avait assez de biens pour subvenir à ses besoins elle ne constituera qu'une simple avance; dans le cas contraire elle aura toujours eu le caractère alimentaire.
1322. — Cette solution parait résulter tant de l'art. 311, en matière de séparation de corps que de l'art. 252 en matière de divorcé.
1323. — Aux termes de l'art. 311, en effet, la séparation de corps entraine la séparation de biens, et la séparation de biens, qui est l'accessoire de la séparation de corps, a un elTet rétroactif au jour de la demande, dans les rapports des époux, comme la séparation de biens demandée principalement (C. civ., art. 1445). — V. not. Cass.. 13 mars 1872, de .Monlmorillon. [S. 72. 1.74, P. 72.156, D. 72.1.49; — 18 juin 1877, du Port. [S. 77. 1.406, P. 77.1079, D. 77.1.U.5^— 11 s'ensuit que les fruits et intérêts de la dot et les revenus des biens propres à restituer par le mari sont dus à partir du jour de la demande en séparalion. — V. Cass., 13 mars 1872 el 18 juin 1877, précités. — Par contre, les provisions ad litein ou alimentaires payées à la femme au cours de l'Instance en séparation doivent être traitées comme des avancs dont la femme doit récompense à la communauté lors de la liquidation. En elTet, les aliments des époux sont une charge passive de la communauté: or, cette charge doit cesser avec la communauté qui en était tenue. Dès le moment où la communauté est dissoute, elle ne recueille plus les revenus, elle ne doit donc plus supporter les charges de ces revenus; ce moment, c'est celui de la demande en séparation ; donc, tout ce que la femme a touché des deniers de la communauté à titre alimentaire, durant l'instance, neconstitue qu'une simple avance faite dans son intérêt personnel, et doit, par suile, être rapporté à la masse active.
1324. — Il faut décider de même en cas de demande de divorce. Aux termes de l'art. 252, C. civ.. nouveau, " le jugement de divorce, dûment tracscrit, remonte, quant à ses eflets enlre époux, au jour de la demande ». Il s'ensuit que la dissolution de la communauté produite par le divorce réttoagit entre époux au jour de la demande, el que la liquidation de la communauté,
DIVOHCI-: KT SKPARATION DE CORPS. - Chap. 111.
réputéo flissoute dès ce moment, doit se faire en appliquant cette règle. D'où cette double conséquence : 1° d'une part, la cooimunautë, étant dissoute rétroactivement à dater de la demande en divorce, le mari n'a pu percevoir les fruits et revenus des biens de la femme qu'à la charge de les rendre. Il doit donc compte à la femme, à partir de la demande en divorce, des revenus de ses propres et des intérêts de ses reprises; 2" d'autre part, la communauté n'a plusà supporter, à partir du jourde la demande en divorce, les ciiarges du mariage, et, dès lors, la provision alimentaire que le mari a fournie à la femme sur ses deniers durant l'instance ne saurait rester ii sa charge; la femme en doit compte à la communauté comme d'une avance qui lui a été faite. — V. .M. Curet, 2'- éd., n. 376. — V. aussi, M. Carpeiitier, t. 2, n. lîi'J, p. 18o. — En somme, le mari doit compte à la femme des inl.éréts de ses reprises et des revenus de ses propres, à partir de la demande en séparation ou en divorce; et la femme doit compte, de son côté, de la pension alimentaire que le mari lui a servie durant l'instance. Il y a lieu dans la liquidation d'établir une compensation entre ces deux obligations réciproques.
1325. — Ajoutons que les époux séparés (G. civ., art. 1448), comme les époux divorcés (G. civ., art. 303), sont tenus de contribuer aux charges d'entretien et d'éducation des enfants, à proportion de leurs facultés. Il suit de là que, lorsque, durant l'instance en divorce-. ou en séparation, le mari a versé à la femme une pension alimentaire à la fuis pour les besoins de la femme et de l'enfant dont la mère avait la garde, d'une part, la femme ne doit pas restituer la partie de la pension alimentaire correspondant à la part contributive du mari pour l'entretien de l'enfant, et, d'autre part, compensation doit être faite jusqu'à due concurrence entre ce qu'elle doit restituer comme avances à elle faites pour son entretien particulier, désormais à sa charge exclusive, et ce que son mari doit lui restituer lui-même pour les intérêts et revenus de ses reprises et de ses propres perçus par lui pendant l'instance. Il y a là un compte de liquidation à l'aire, et il appartient aux juges du fait de le dresser souverainement. C'est à eux qu'il appartient d'estimer le chill're de la contribution du mari à l'entretien de l'enfant pendant l'instance, et de déclarer s'il y a ou non compensation totale ou partielle jusqu'à due concurrence entre les restitutions de fruits et d'inlérèls dues par le mari à la femme, et la partie de la pension alimentaire quia constitué, pour la femme, une avance dont elle doit compte.
1326. — Jugé, à cet égard, que la provision alimentaire qui a été allouée à la femme plaidant en séparation de corps ne constitue ni une reprise, ni une indemnité à son profit; que dès lors, le droit de la femme qui n'a pas touché cette provision se borne à faire exécuter le jugement; qu'elle ne pourrait, après la séparation prononcée et lors de la liquidation, produire ce jugement comme un titre constitutif d'une reprise ou d'une indemnité contre la communauté. — Paris, 28 août 1837, Sergent, [P. 38.1.666;
1327. — ... Que les sommes reçues par la femme à titre d'arrérages de cette provision se compensent avec les intérêts de ses reprises, sans restitution de la part de la femme, ni imputation à son préjudice, dans le cas où les arrérages excéderaient les intérêts. — Môme arrêt.
1328. — ... fjuc la femme qui, dans l'instance en séparation, a reçu une somme à titre de provision, est tenue de la restituer à son mari, lorsque la séparation est prononcée, si la part qui lui revient par suite de la liquidation de la communauté, est supérieure ou égale à celte provision. — Rennes, 2< juin 1841, Mougeal, [S. 41.2.S68]
1320, — ... Que la femme doit tenir compte de la somme qu'elle a reçue à litre de provision pour pourvoir à ses dépenses personnelles cl aux frais du procès, si, ayant obtenu gain de cause, elle doit touclier, du jour de sa demande, une pension à elle constituée en dot, qui lui permet de satisfaire à ses dépensi's personnelles, et si son mari a été condamné aux dépens de l'instance. — Caen, 13 avr. 1864, de Vandauvres, [S. 64.2.20,'i, l\ 04.1012]
1330. — ... Que si aux termes de l'art. 2;i2, G. civ., le jugement de divorce dûment transcrit, remonte quant à ses elTets entre époux au jour de la demande, cette disposition légale est sans application à l'obligation alimentaire dont aux termes de l'art. 212 du même Code chacun des époux est tenu vis-à-vis de son conjoint ; que le caractère de la pension allouée à la femme
Ut.i'Kinumii. — Toinu \\ II.
plaidant en divorce ou en séparation de corps est nécessairement variable et dépend des résultats de la liquidation à intervenir entre les époux: que cette liquidation étant faite, il appartient au tribunal de déterminer rétroactivement le véritable caractère, alimentaire ou provisionnel de la pension par lui précédemment allouée. — Trib. Seine, 21 déc. 1888, Massol et Picard, [.). Le Droit, 1" janv. 1889j
1331. — ... Que la pension accordée à la femme pendant l'instance en séparation de corps ne revêt le caractère alimentaire que lorsque les revenus de ses propres et ceux de sa part dans la communauté sont insuffisants ; qu'au cas contraire elle est imputable sur les revenus des reprises de la femme courus pendant la même période de temps. — Paris, 13 janv. .1888, [J. Le Droit, 14 janv. 1888]
1332. — ... Que la pension allouée à la femme demanderesse en séparation de corps doit être considérée généralement comme une avance sur les revenus des reprises ; mais que le tribunal souverain appréciateur des facultés respectives des époux a le pouvoir d'évaluer jusqu'à concurrence de quelle somme celle pension est alimentaire ou provisionnelle. — Trib. Seine, 22 mars 1890, Gérard, [.J. La Loi. 23 juill. 1890] — Orléans, 27 déc. 1883, [Gaz. Pal., 84.2.480] — Bourges, 17 nov. 1884, [Gaz. Pat., 84.2.236]
1333. — ... Que le sort de la provision alimentaire accordée à la femme pendant l'instance en séparation de corps (ou en divorce) dépend du résultat de la liquidation de la communauté, et qu'elle doit être considérée comme une avance imputable sur ce qui revient à la femme d'après cette liquidation ; que la femme en doit donc le rapport, lorsqu'elle trouve dans la liquidation un émolument égal ou supérieur à ce qu'elle a touché à titre de provision. — Cass., 22 juill. 1880, V'd'Andigné, [S. et P. 93.1.403]
1334. — ...Que lorsqu'une pension de cette nature a été accordée à la femme demanderesse en divorce {ou en séparation , pour ses dépenses et en même temps pour celles de l'enfant issu du mariage, les termes par elle touchés entre la demande en divorce et le divorce ne sont pas soumis à répétition, du moment où la partie de ces sommes qui n'était qu'une avance, c'est-à-dire celle afférente aux besoins de la femme, se balance avec les intérêts des reprises de ladite femme dus par le mari à compter du jour de l'introduction de la demande en divorce. — Cass., 7 janv. 1890, Gilbert, fS. et P. 93.1.40ol
1335. — ... Que la pension alimentaire payée par le mari à sa femme durant une instance en divorce constitue une avance dont le mari a le droit de se faire rembourser lors de la liquidation, que les époux soient mariés sous le régime de la communauté ou sous celui de la séparation de biens; que si les sommes versées par le mari sont supérieures aux intérêts, le surplus ne peut être déduit de l'apport dotal de la femme qui doit rester intact; et qu'il n'y a pas lieu de distinguer entre la pension versée antérieurement à la transcription du jugement de divorce et celle payée depuis, alors surtout que ce jugement a maintenu les dispositions provisoires concernant la pension et que le mari n'a fait aucune difficulté de la servir depuis. — Trib. civ. Seine, 16 iuill. 1897, f.l. Le Droit, 13 oct. 1897]
1330. — ... Que la pension alimentaire versée par le mari à sa femme au cours d'une instance en divorce n'est payée qu'à valoir sur les droits do la femme et doit s'imputer, lors de la liquidation, sur les intérêts des reprises de celle-ci. — Trib. civ. Seine, 23 juin 1897, [,l. Le Droit, 13 oct. 1897] — Trib. Seine, 12 mai 1886, [Gaz. ml., 1886, n. 210] —Amiens, 9 mai 1888, [.Journ. aiid. .\miem, 1888, p. 132] — Bordeaux, 16 avr. 1896, [Journ. arr. llordeuu.v. 96.1.281]
1337. — Nous avons fait connaître l'opinion dominante : nous devons signaler cependant quelques arrêts divergents aux termes desquels la pension serait une charge de communauté qui devrait toujours s'imputer sur l'excédent de l'actif, et se transformerait en une dette personnelle du mari dans le cas où cet actif serait insuffisant. — Orléans, 27 déc. 1883, [Gaz. Pal., 8V.2.480] — Bordeaux-, 22 nov. 1894, [Journ. arr. ISunleau.T, 93. 1.33]
1338. — Nous avons supposé jusqu'ici que la femme avait été autorisée à résider séparément et que l'allocation d'une pension lui avait été faite. .\ous pouvons supposer au contraire qu'autorisée même à résider séparément, aucune pension ne lui ail été attribuée pour subvenir à ses besoins. En pareil cas,
! quel sera le sort des dettes qu'elle aura pu contracter au cours I de la demande"? — V. suprà,n. 1190.
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DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
1339. — Nous PElimons qu'il faut distinguer suivant que l'autorisation de résider si^parément lui aura été donnée par le mari ou par la justice.
1340. — Si elle a élé autorisée par le mari à quitter le domicile conjujial ces dettes devront demeurer à la charge du mari et de la femme solidairement, du mari parce qu'il sera censé avoir autorisé sa femme à contracter dans la mesure de ses besoins, de la femme parce qu'elle se sera placée plus personnellement dans les liens de l'ohligation.
1341. — Si elle n'a été autorisée au contraire à s'éloigner du domicile conjugal que par la justice, ses créanciers ne pourront poursuivre que la pleine propriété de ses biens propres, sans qu'il y ait à distinguer le régime matrimonial sous lequel vivetit les épou.K. Le mari, en ellel, ne saurait être obligé sur son capital pour une dette qu'il n'a pas contractée, mais il doit être tenu dans la mesure des revenus qui servent à contribuer aux charges du ménage.
1342. — La jurisprudence sur ce point est assez hésitante et ne donne que des indications d'espèces, .\insi il a élé jugé que le fournisseur qui sait qu'une instance en divorce est pendante entre li's époux et qui néanmoins fait à la femme, au domicile particulier de celle-ci, une livraison dont la commande est postérieure à l'introduction de la demande en divorce, n'a pas d'action contre le mari; que c'est à la femme, surtout si elle avait des ressources personnelles, qu'il a fait exclusivement confiance. - Paris, 22 nov. 1889, Hart. [J. le Droit, 18 déc. 1889] — V. Trib. civ. Seine, 14 mars 1889, [J. Le Droit da 17 avril, et la jurisprudence citée en note]
1343. — ... Que, si pendant l'instance en divorce ou en séparation, la femme a contracté des dettes pour subvenir à ses besoins, le sort de ces dettes se trouve réglé par les principes généraux du droit commun; qu'en tout cas, ce n'est pas à la femme, mais aux tiers créanciers que le mari a, comme chef de la communauté, à effectuer le paiement de ces obligations. — Paris, 8 janv. 1890, Vaillant, [J. La Loi, l" mai 1890]
1344. — ... Que lorsque des fournitures sont faites à une femme qui, du consentement de son mari, a quitté le domicile conjugal, et poursuit sa séparation de corps, le mari et la femme sont obligés solidairement à les paver. — Trib. civ. Seine, 9 mai 1888, ^J. Le Droit. 2 juin 1888]
1345. — ... Que pendant une instance en divorce, la femme autorisée à vivre en dehors du domicile conjugal est implicitement autorisée à contracter vis-à-vis des tiers en son nom personnel, les obligations nécessaires à son existence séparée : qu'elle peut, dès lors, être directement actionnée par les tiers à l'égard desquels elle aconiracté ces obligations. — Trib. Bordeaux, 22 janv. 1890, Fourcade, [Rei-. Bordeaux, 90.2.371
1346. — Quelques-unes de ces décisions sont assez confuses et ne peuvent s'expliquer que par un conllit entre la dette alimentaire entre époux et la dette alimentaire entre parents, tranchée contrairement aux indications que nous avons fournies (suprà, n. 1279). Telle nous parait être la décision de la cour d'.'Mger d'où il résulte qu'est non recevable la demande formée par un père contre son gendre et sa iille, pour obtenir le remboursement des frais de nourriture et d'entretien de cette dernière, durant le cours d'une instance en divorce; mais qu'il est fondé à réclamer en son nom le montant des frais et honoraires de l'iuslance, auxquels son gendre a été condamné par le jugement de divorce, alors qu'il est notoire que c'est lui qui en a lait les avances, sa fille étant sans ressources au moment du procès. — Alger, 10 déc. 1887, [Gaz. des Trib., 8 janv. 1888'
1347. — En tous cas, le mari ne saurait être tenu des dettes de la femme, si c'est de son propre gré et sans autorisation d'aucune sorte, que la femme a quitté le domicile conjugal. Il faudrait même plutôt l'autoriser nous l'avons vu à lui refuser touli" subvention pour l'obliger ainsi indirectement à regagner ce domicile. —V. su/nà, n. 1260 et s.
1348. — En principe, en elTet, la femme n'a droit à des aliments qu'à la condition de résider au domicile conjugal. Et la facilité donnée par un tiers à une femme et à ses enfants de manquer aux devoirs que la loi leur impose, en les recevant chez lui contre le gré du mari ne saurait donner naissance à une action en gestion d'alfaires contre le mari, dont Tautorilé et les droits onl élé méconnus. Le tiers perdrait encore tout droit au remboursement des frais de nourriture de sa femme et de ses eii'ants, s'il résultait des circonstances de la cause qu'il a agi
atiimo donondi el sans aucune pensée de répétition. — .-Amiens, Il févr. 1888, Roussel, [./ouni. awt. ..Imieiis, 88.70]
1349. — Par suite, la mère de la femme ne peut répéter contre son gendre les sommes par elle déboursées pour l'entretien de sa fille qu'elle a recueillie chez elle, et qui a refusé, malgré les démarches du mari, de réintégrer le domicile conjugal, alors surtout qu'elle a encouragé et soutenu celle-ci dans sa résistance envers le mari. .Mais elle peut répéter contre son gendre les avances qu'elles a faites pour l'entretien de l'enfant né du mariage de celui-ci et de sa fille, si le père n'a pas salisfait à l'obliuation alimentaire que la loi met à sa charge en ce qui concerne cet enlant. — Dijon, 4 févr. 1888, Dubon, \Gaz. Pal., l"juin 1888]
1350. — .A fortiori, peut-on admettre que le mari ne saurait être tenu de contribuer aux dettes contractées par la femme si ces dettes avaient été contractées en dehors et indépendamment de la pension alimentaire qu'il était tenu de lui fournir.
1351. — .\insi jugé, que la femme qui, pendant l'instance en séparation de corps, a reçu une provision alimentaire, n'est pas recevable après le rejet de sa demande en séparation, à demander une nouvelle provision pour le paiement des dettes qu'elle a contractées pendant l'instance. — Angers, 13 frim. an XIV, Tatlegrain, JS. et P. chr.j
1352. — ... Que le mari ne saurait être tenu de payer les dettes contractées par sa femme pendant l'instance en séparation de corps, même lorsque ces dettes onl un caractère alimentaire ou proviennent des soins médicaux, alors que le mari fournissait une pension alimentaire à sa femme et que celle-ci avait un domicile particulier. — Trib. Bordeaux, 22 janv. 1890, de Lagoanère, [Rec. Tiordenux, 90.2.42]
1353. — ... Que deux époux plaidant en séparation de corps si la femme est autorisée à habiter séparément et que son mari lui serve une pension alimentaire, ses fournisseurs n'ont pas d'action contre son mari pour les achats qu'elle ne paie pas. — Cass., 16 févr. 1898, [Gax-. des Trib., 21 févr. 1898]
1354. — Terniinons par une observation générale. On avait décidé sous l'empire de la législation intermédiaire que le jugement qui, sur la demande d'une provision alimentaire formée par la femme demanderesse en divorce, ordonne que les parties plaideront, sur ce chef,- plus amplement devant lui, ne contient pas un déni de justice. — Trêves, 4 févr. 1807, Nebel, [S. et P. chr.] — Nous croyons que le président, s'il se trouvait embarrassé, pourrait également renvoyer les parties à l'audience.
§ 6. Provision ad litem.
1335. — Nous avons énuinéré les dilTércntes mesures qu'il est loisible au président d'ordonner en accordant aux époux la permission de suivre sur leur demande. En dehors de ces dispositions, et en droit slricl, il n'en pourrait donc prendre aucune autre, au moins en tant que juge conciliateur.
1356. — Nous verrons cependant, infrii, n. 1410, que dans certaines circonstances on lui reconnaît le droit de prendre des mesures conservatoires.
13.57. — D'autre part encore que la loi ne parle que de pension alimentaire, jamais on ne lui a refusé le droit de statuersur la pension ud lilcin. — Depeiges, n. 71 ; Coulon et Faivre, p. 124; Carpenlier, t. 2, n. 71, p. 97. — Contra, \ rave el Gode, i' éd., t. 2, n. o83; Garsonnel, t. 6, § 1371 ; Coulon, l. 4, p. 299; Demante et Colmet de Sanlerre, i. 2, n. 337 bis.
1358. — Rien de plus naturel si on songe que la pension ad litem peut être nécessaire pour introduire même l'action.
1359. — Rien de plus prudent même si on ne perd pas de vue que la pension ad litem n'est accordée que pour les frais à faire et qu'on ne saurait la réclamer postérieurement pour des frais déjà exposés. — Gand, 30 juin 1S6.Ï. (Pnsicr., 68.2.7]; — 26 déc. 1872, iPasicr., 73.2.93' — Bruxelles, iS févr. 1873, [Pasicr., 76.2.3l'21 — Trib. Anvers, 27 nov. 1884, [Pasicr., 85. 3.91] — Rouen, 30 janv. 1897, Delahave, [S. et P. 97.2.239] — V. cep. Paris, 4 févr. 1893, \Gaz. PuL.' 1893, 2'- part., l.o4] — que reconnaît a la femme le droit de réclamer cette provision, bien qu'elle ail pu faire les premiers Irais à l'aide d'avances à elle consenties. — V. aussi Trib. Bruxelles, I" mai 1858, [lielg. jud., I8.Ï8, p. 1152] — Coulon, t. 4, p. .302
1360. — Nous n'avons pas à jusliller ces décisions. La provision ad litem a pour objet de permettre à l'époux qui la demande, au cours- d'une instance en séparation de corps ou en
DIVOHCK ET SKPARATIO.N DE COUPS. — Chap. IH.
divorce, de faire face aux frais de celte instance; d'oii la conséquence qu'd n'y a pas lieu de faire droit à la demande, si l'époux (|ui réclame une provision ad titem a des ressources suffisantes pour plaider. Or, si le demandeur a plaidé sans réclamer de provision d'I litem, le défaut de ressources par lui allégué n'ayant aucunement nui à l'exercice de son action, il semble bien que l'allocation d'une provision ad litem est sans intérêt, dès lors que cette provision n'aurait pour objet que de couvrir des frais déjà exposés. C'est ce qu'on peut induire éj^alement des arrêts qui ont décidé, soit que la provision ad litein peut élre demandée pour la première fois en appel ou en cassation, mais en tant seulement qu'elle s'applique aux frais faits depuis le jugement de première instance. — Paris, 22 févr. 1864, Mareelot, [S. 64.2.22:1, P. (,iA[t)ii, D. 66.3.42.S] — Caen, 2o août 1883, [Ikc. arr. Cai-n, 1884, p. 28] — I e Senne, n. 240, p. 146; Frémont, n. 760; Coulon, t. 4, p. .361 et s. — V. Bordeaux , 3 janv. 1826, Chenaud, [S. et P. chr.] — Dijon, 10 mars 1841, N..., [S. 41.2.355, P. 45.1;481J
1361. — ... .Soit que l'époux demandeur en séparation de corps, qui a obtenu en première instance une provision ad Htciil, s'il peut demander devant la cour une nouvelle provision ad litem pour les frais de l'instance d'appel, n'est pas recevable à demander à la cour que la provision allouée en première instance soit augmentée, Sous prétexte qu'elle aurait été insuffisante. — V. Douai, 19 nov. 1846, Lebas, [S. 48.2.521, P. 48.2. 490) — Paris, 22 févr. 1864, précité; — 27 mai 1888, Langlais, précité. — V. Le Senne, op. et loc. cit.; Coulon, op. cit., t. 3, p. 223 ; Fuzier-Herman, C. civ. annoté, sur l'art. 208, n. 63. — V. cependant Orléans, 10 mai 1856, Ouiot, [D. 56.2.159]; — 26 nov. 18;i7, Henard,(D. 61.5.441]
1362. — .luge spécialement, qu'au cas même où aucune provision n'a été allouée à la femme par justice, on ne peut mettre à la cbarge du mari les frais occasionnés par les formalités préliminaires de l'instance en divorce. — .lust. de paix du canton de Sainl-.losse-Ten-Noode, 10 mars 1888, [J. des Tiib., 19 avr. 18881
1363. — ... fju'il n'en est autrement que lorsque la tardiveté de la demande en obtention d'une provision ad litem, s'explique par un fait de force majeure, par la circonstance, par exemple que le mari qui s'était expatrié n'est revenu dans le pays que depuis que l'action est intentée. — 'l'rib. Anvers, 19 avri 1890, de Kroon, [J. des Trib., 90.718|
1364. — Les époux feront donc bien de demander la provision ad litem dès le début de l'instance, c'est-à-dire devant le président en conciliation.
1365. — En pareil cas, d'ailleurs, il n'y a à cet éganl aucune raison de distinguer entre la pension alimentaire et la provision «ri litein, el le mari aussi bien que la femme pourront avoir droit à la provision. — V. Liège, 23 janv. 1894, X..., [J. Le Droit, 23 sept. 18'.l4i
1366. — Nous avons dit que la pension ad litem ne doit être accordée aux époux demandeurs que s'ils n'ont pas les ressources ni'Cessaires pour subvenir aux frais de la demande. — Paris, 23 févr. 1893, \Gaz. l'ai, 93.1.64|; — 13 avr. 1893, [t;«;. des Trib., 19 aoiH 18'931; — 9 mars 1887, [Gaz. des Trib., 10 sept. 1887] — A cet égard, on doit considérer comme pourvu de ressources l'époux dont les biens sont laissés à l'administration de son conjoint. — Tnb. Liège, 25 juill. 1845, [liclg.jud., 1847, p. 295]
1367. — Mais si la femme à la suite d'une séparation de biens antérieure avait droit à des reprises el qu'elle en eût été payée, on ne pourrait lui accorder aucune provision. — Paris, 9 mars 1887, ^Gaz. des Trib., 10 sept. 1887] — Trib. Amiens, 2 nov. 1895, \Jnnrn. uwl. Amiens, 1893, p. 26i] — ... De même, on ne peut pas considérer comme sans ressources l'époux qui peut s'en procurer par la vente d'un bien. — Amiens, 16 mai 1893, Journ. aud. Amiens, 1893, p. 234] — V. inirà, n. 1383
13(î8. • — On peut ajouter que la provision doit être proportionnée aux frais du procès, il a été jugé, en conséquence, que lors(|ue la cause du divorce est péremploire comme l'adultère et de nature h faire prononcer deplano le divorce, il n'y a pas lieu |Hiur le tribunal saisi d'allouer une provision ad litem. — Trib. ^.•ine, 15 mars 1887, [.I. des av., 1887, p. 227]; — 25 mai 1895, [Gaz. des Trib., 23 sept. 1897]
1369. — Il a été jugé également que la femme, demanderesse en divorce, ne peut réclamer une provision ud litem à l'elVet de défendre sur l'uiipel interjeté par li; mari de l'ordon-
nance du président prescrivant les mesures provisoires. — Paris, 12 janv. 1889, Cliehet, [S. 91.2.51, P. 91.L.327, D. 90.2.279]
— Mais le motif invoqué par la cour pour justifier cette solu^ tion, à savoir le peu d'importance des frais auxquels peut donner lieu la défense à l'appel interjeté par le mari de l'ordonnance statuant sur les mesures provisoires, est contestable. En ell'et, l'absence de provision ad litem, si peu élevé que soit le chiffre de la provision nécessaire, peut mettre la femme dans l'impossibilité de se faire représenter sur l'appel, et entraver par la même son droit de défense.
1370. — La solution ne pourrait se justifier que dans le système qui refuse au président le droit de statuer sur la provision. En pareil cas, on pourrait dire que la cour, saisie uniquement de l'appel d'une ordonnance par lui rendue, ne peut, pas plus que ne l'aurait pu faire le juge du premier degré, statuer sur la provision ail litem.
1371. — ■ En tous cas, dans une instance en divorce, l'intervention d'un avocat est indispensable pour rédiger et développer les conclusions; il en résulte que la provision ad litem doit comprendre non seulement les frais de procédure proprement dits, mais encore les honoraires de l'avocat qui ne se borneront pas d'ailleurs suivant l'avis général à la somme fixée par le tarif de 1807. — Cour d'appel de Liège, 15 juill. 1890, Polis, [.lourn. des trib. belges, 27 juill. 1890] — Liège, 23 janv. 1894, (.1. La Loi, 11 mai 1894] — Bruxelles, 10 déc. 1887, [Pand. belges, 83. 3.51]; — 11 mai 1888, [Ihid., 88.2.143a] — Poitiers, 21 juill. 1890, [D. 91.2.36] — Poulie, J. La Loi, 31 juill. 1890. — V. Coulon, t. 4, p. 300.
1372. — .luge aussi que, ce n'est pas parce qu'une demande en séparation de corps est en état d'être plaidée au fond que la femme appelante, doit, si elle justifie de son manque de ressource personnelle, pour suivre sur cette demande, être privée du droit de demander une provision ad litem. — Paris, 11 févr. 1893, [Gaz. des Trib., 20 avr. 1893]
1373. — l<;st-il besoin d'ajouter que la provision ad litem comme la pension alimentaire doit se mesurer sur l'étendue des ressources de l'époux débiteur. — Trib. Liège, 11 juill. 1883, [J. des av., 1885, p. 415] — Paris, 6 déc. 1892, [Gaz. l'ai.. 93. 1.30] — Mais les frais étant toujours les mêmes pour la plupart des instances, il n'y aurait pas à tenir compte comme pour la pension alimentaire du rang ou de la fortune plus ou moins élevée des époux. — Bruxelles, 26 juin 1849, [l'asicr., 49.2.217]
— Coulon, t. 3, p. 202 et s.
1374. — La provision ad litem doit être payée en argent, et l'époux qui la doit ne saurait échapper à l'obligation de la verser même en otl'rant de paver les frais sur élat. — Douai, 13 juin 1887, [Jurispr. Douai, 1887, p. 248)
1375. — La pension ad litein de la femme peut-elle être assurée comme le paiement de la pension alimentaire par l'exécution provisoire? La question est controversée lorsque la pension est allouée par le tribunal. On fait remarquer, en principe, que l'art. 135, C. proc. civ., est limitatif, que la provision ad litem n'ayant pas un caractère alimentaire et n'étant pas visée dans l'article ci-dessus, l'exécution provisoire ne pourra être prononcée en ce qui touche une condamnation à une provision ad. litem. — Paris, 18 avr. 1888, Gugenheim, [Gaz. des Trib., 21 mai 1889] — Douai, 18 juill. et 9 août 1892, P..., [S. et P. 93. 2.41, D. 04. 2. 81] — Garsonnet, Tr.thcor. et prat.de proc., t. 5, !; 939, note 11.
1376. — Si on admet avec nous que le président peut statuer sur cette mesure, il est difficile de traiter dilTéremmsnt la parlie de l'ordonnance qui s'y réfère et celle de la même ordonnance qui est relative à la pension alimentaire. Et si on accorde ce pouvoir au président, on ne voit pas pourquoi on le refuserail aux tribunaux.
1377. — Cependant on peut soutenir encore que la partie de l'art. 238 relative à l'exécution provisoire n'est qu'une application de l'art. 135, C. proc. civ., qui continue à demeurer le siège de la matière.
1378. — Il a été jugé que la provision ad litem et la pension alimentaire allouées à une femme demanderesse en divorce ne peuvent être saisies el arrêtées par ses créanciers entre les mains de son mari. On ne peut, en effet, les considérer comme des propres de la femme. D'ailleurs, la provision ad litem a une affectation spéciale dont il n'appartient pas à un créancier de la détourner. — Trib. Seine, 28 nov. 1889 et 9 janv. 189fl, Léger, ).!. Le lirait, 1(» janv. 189(1) — (^ette dernière décision parait
DIVoaCK ET SEPARATION DE CORPS. - Chap. III.
fondée. En efîel, les créanciers He la femme sont représentés par elle à l'instance sur laquelle est rendu le jugement qui condamne son mari à lui payer une pension ad litem. Comment pourraient-ils faire juger ensuite que cette pension doit être détournée de sa destination spéciale et confondue avec le patrimoine de la femme"?
1379. — .\ucune disposition de loi ne permet de subordonner le jugement sur le fond d'une demande en séparation de corps au paiement soit de la provision ad litem, soit de la pension alimentaire allouée à l'une des parties. — Trib. Seine, 18 nov.
1887, B..., [Gaz. Pal., 18 mars 1888] — Trib. Marseille, 29 nov.
1888, "Rec. jur. Ai.i; 89.9,^]
1380. — Ne sauraient donc être accueillies les conclusions d'une femme demandant, au cours d'une instance en divorce, que l'accès du prétoire soit refusé à son mari jusqu'à ce qu'il lui ait payé la provision ad litem à laquelle il a été condamné par justice. — Paris, 16 févr. 1897, Rémy, [J. Le Droit, 31 mars 1897'' — Nimes, 17 juin 1 «80, ;;S. 89.2.1oG, D. 91..T.183 i — Surtout si elle n'a fait elle-même aucune diligence pour assurer l'exécution de ce jugement. — Trib. Seine, 3 juill. 1890, [Gaz. defTrib., lei-oct. 1890]
1381. — En tous cas, il n'y a lieu d'examiner, en principe, si l'époux défendeur en divorce p<>ut être autorisé à subordonner l'exécution des mesures d'instruction au paiement de la provision ad litem et de la pension alimentaire, lorsqu'il résulte des documents de la cause que la demande de sursis n'a pour but que de retarder la solution de l'instance en divorce. — Trib. Seine, 3 juill. 1890, Cothereau, [Gaz. des Tril,., 1" oct. 1890]
1382. — Si les époux n'ont pas fait régler la provision ad litem par le juge conciliateur, ils ont la faculté de se la faire allouer par voie de référé. — Just. de paix de Saint-.Jossr-- Ten-Noode, 10 mars 1888, Lambert, [J. des Trib., 19 avr. 1888'
1383. — .Nous n'avons envisagé jusqu'ici la provision ad litem qu'abstraction laite de toute question d'assistance judiciaire? Que faudrait-il décider si l'époux demandeur venait à l'obtenir? Ne perdrait-il pas par ce fait même le droit à la pension? On l'a soutenu d'une façon générale et cette solution semble logique puisque l'assistance constitue une sorte de ressource judiciaire (V. auprà, n. 1366). — Amiens, 23 nov. 1892, [J. aud. Amiens, 1893, p. 22] — Trib. Anvers, 14 juill. 1883, [Pasicr., 83.3.325] — "Vraye et Gode, t. 2, n. 591.
1384. — Cependant, si même dans celte hypothèse le demandeur se trouvait exposé à des frais et débours exceptionnels, la solution devrait être différente. — Trib. Seine, 13 févr. 1883, [Clunet, 1883, p. 295]
1385. — Terminons par une remarque générale qui s'applique il toutes les sections précédentes. Quelles que soient les mesures ordonnées, il faut admettre d'ailleurs d'une façon générale qu'elles peuvent l'être sans avoir l'ail l'objet d'une demande spéciale dans la citation. Qu'elles pourront donc être demandées même verbalement au moment de la comparution devant le président.
1386. — Mais encore faudra-t-il du moins qu'elles soient l'objet d'une demande. On ne comprendrait pas en effet que le président pût y statuer d'office, el sauf ce que nous avons dit à l'occasion de la remise des effets personnels qui peut être considérée comme un accessoire de la résidence, chacune d'elles devra être l'objet d'un examen spécial.
t; ". .Mesures conservatoires.
1" Volions générales.
1387. — Aux termes de l'art. 270, C. civ., rétabli par la loi du 27 juill. 1884, la femme commune en biens, demanderesse ou défenderesse en divorce, pouvait en tout état de cause, à
f)artir «le la date de l'ordonnance de comparution, requérir, pour a conservation de Sf^s droits, l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté. Ces scellés n'étaient levés
3u'en faisant inventaire avec prisée, el à la charge par le mari e représenter les choses inventoriées, ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire (G. civ., art. 270).
1388. — H semblait résulter de ces dispositions qu'aucune mesure conservatoire ne pouvait être réclamée que par la femme commune. — V. Paris, 29 mars 1829, [D. Ilép., v° Scfianition di: corps, n. 102]
1389. — Cependant celle opinion n'était pas unanimement
acceptée, et il avait été décidé notamment que la séparation de biens prononcée antérieurement en faveur de la femme ne mettait pas obstacle à ce qu'elle pût, en cas de demande en divorce et suivant les circonstances, être autorisée à apposer les scellés dans la maison de son mari pour la conservation de ses droits.
— Paris, 4 niv. an Xli, Lamiilère, [S. et P. chr.]
1390. — Il semblait en résullfr encore el c'est ce qui était décidé, en ell'et, que le mari demandeur n'avait pas, comme la femme, aux termes de l'art. 270, C. civ., le droit de faire apposer les scellés sur les effets communs et d'en faire dresser l'inventaire. — Paris, 9 janv. 1S23, Durandeau, [S. el P. chr.]
1391. — Toutefois, on décidait que le mari, comme chef de la communauté, pouvait, sans autorisation do justice, faire apposer les scellés chez sa femme autorisée à demeurer hors du domicile conjugal, s'il prétendait qu'elle avait soustrait des effets de la communauté. — Angers , 16 juill. 1817, P. N..., [S. et P. chr.] — V. cep. Paris, 9 janv. 1823, [S. chr., 0. 11.909]
— Sie, Massol. p. 170, n. I',i; Demolombe,n. 469; Vazeille, l. 2, n. 573; Laurent,!. 3, n. 260; Carpentier, t. t, n. 253. — Contra, Paris, 9 janv. 1823, Durandeau, [P. chr.]
1392. — ... Et qu'il pouvait faire lever les scellés apposés sur une succession échue à l'épouse demanderesse en séparation, s'il prétendait que sous les scellés se trouvait des titres nécessaires à l'administration de la succession sans qu'on pût lui opposer que l'événement du procès fût de nature à rendre celle mesure sans intérêt. — .\ngers, 16 avr. 1853, [S. 33.2.295, P. 53.2.25.1, D. 53.2.139]
1393. — Il semblait en résulter également que la femme commune n'avait à sa disposition comme mesure conservatoire que l'apposition des scellés.
1394. — Il avait été jugé en ce sens que la femme demanderesse en divorce qui avait requis l'apposition des scellés ne pouvait en outre exiger caution de son mari pour la valeur des etTets mobiliers inventoriés dont il était resté dépositaire. — Bruxelles, 6 août 1806, Desouler, fS. el P. chr.J — Colmar, 26 févr. 1808, Aaron [S. el P. chr.]
1395. — ... Que l'apposition des scellés et l'inventaire étaient la seule mesure que la loi autorisait pour la conservation des droits de la femme. — Colmar, 26 févr. 1808, précité.
1396. ■ — ... Que la femme ne pouvait, pendant l'instance en divorce, empêcher, par des oppositions, le mari de toucher, comme chef de la communauté, les revenus en dépendant. — Paris, 29 niv. an XI, Tollier de la Marlière, [S. fl P. chr.]
1397. — ... Que les oppositions n'avaient d'effet que pour garantir les capitaux de la dot. — Même arrêt.
1398. — ... Que le juge des référés était compétent pour connaître provisoirement des oppositions, en tant qu'elles portaient sur les revenus, et pour en donner mainlevée. — Même arrêl.
1399. — Cependant on n'avait pas lardé à s'écarter de celte sévérité.
1400. — C'est ainsi qu'après s'être demandé si l'art. 270 s'appliquait à là séparation de corps, si la femme avait droit en cette matière à demander l'apposition des scellés avec ou sans l'autorisation de justice el après l'avoir résolue affirmativement.
— Amiens, 5 pluv. an XIII, Tatlegrain, [S. et P. chr.J — Bruxelles, 8 mai 1807, Marnif, [S. et P. chr.J; — U août 1808, Desangré, ,8. el 1'. chr.j — Paris, 20 avr. 1811, N...,[S. elP. chr.]
— Bruxelles, 13 août 1812, llubens, jS.el P. clir.j — Angers, 16 avr. 1853, P..., fS. 53.2.295, P. 59.2.255, D. 53.2.139] —Lyon, 1" avr. 1854, Rachel, [S. .54.2.587, P. 55.2.36, D. 56.2.241]
— Sic, Duranton, t. 2, n. 610; Carré et Ghauveau, n. 2976; Demiau, p. 575; Rolland de Villargues, l. 6, p. 535; Marcadé, sur l'art. 307, n. 2; Le Senne, Comment. C. civ., t. 2, p. 20; Boiteux, G'' édit., sur l'art. 307, p. 35; Massé et Vergé, sur Zachanie, l. 1, p. 279, g 155, note 10; Bioclie, v» Si'par. de corps, n. 57; Delvincourl, t. 1, p. 351 (édil. do 1819); Vazeille, t. 2, n. 573; .Massol, p. 163, n. 14; Demolombe, t. 4, n. 470. —Contra, Touiller, t. 2, n. 776, el t. 13, n. 61 ; Kauler, Proc. cir , n. 345, ad notam, p. 387; de Belleyme, Ord. sur re- 'iw'tes, t. 1, p. 63; Pigeau, Proc. civ., t. 2, n. 336; Valette, 06servntiims sur Prowllion, De l'état des per.wniies, t. 1, p. 537, note a.
1401.— ... On avait sous l'empire des nécessités de la pratique élargi le cadre des mesures conservatoires ouvertes au profit de celle-ci el autorisé notamment les oppositions, les saisies, etc.
— Cass., 14 mars 1855, Michel, [S. 56.1.053, P. 36.1.297, D. 55.1.2351
DIVORCE HT SKPARATION DE CORPS. - Chap. III.
fiGl
1402. — ... Le séquestre des biens. — Dplvincourt, Cours lie Co'le civil, édit. 1819, t. 1, p. 351, note 5, p. 81, note 1; Demolomhe, t. 4, p. t6r>; Massol, p. 164; Ciiauveau, sur Carré, t. fi, quest. 20:6.
1403. — Cependant on peut signaler encore un arrêt de la cour de Metz qui avait décidé que la femme non commune en biens et demanderesse en séparation de corps ne pouvait, au contraire, sous le prétexte que son mari e'tait insolvable, lorsque d'ailleurs ses droits matrimoniaux n'étaient pas encore établis l't qu'elle ne constatait ni l'inconduite, ni l'insolvabilité de son mari, e.\iger d'autres sûretés que celles indiquées par l'art. 270, C. civ. — Metz, 23 avr. 1811, Casseille, [P. cbr.]
1404. — L'art. 242 qui remplace ces dispositions s'est assi mile celte jurisprudence en élargissant même le cadre des mesures conservatoires mises à la disposition des époux. D'après cet article ce n'est plus seulement la femme, mais l'un ou l'autre des conjoints qui peut, dès la première ordonnance et sur l'aulorisation du juge donnée à la cbarge d'en référer, prendre, pour se garantir, des mesures conservatoires parmi lesquelles ligureiit notamment l'apposition des scellés sur les biens de la communauté. D'autre part, si les époux, au lieu d'être mariés sous le régime de la communauté ont adopté un autre régime, la femme jouit encore d'un droit analogue pour ceux de ses biens dont le mari a l'administration et la jouissance. — Alger, 1''' mars ls93, ^D. 93.2.520] — Coulon, p. 226. — V. Planiol, Rev. '■rit., 1887, p. 695.
1405. — Enfin le mari et même l'époux qui a en sa possession les objets mis sous scellés n'en est plus le gardien nécessaire.
1406. — Puisque la jurisprudence a appliqué d'une façon constante l'art. 270 à la matière de la séparation de corps comme à celle du divorce, nous éclairerons la disposition qui nous occupe, tant à l'aide des arrêts antérieurs à la loi du 27 juill. 1884 que de ceux qui l'ont suivie.
1407. — Pour avoir le droit de prendre une mesure conservatoire quelconque sur les biens de son conjoint, un premier point certain c'est que l'époux devra être autorisé par justice. C'ett ce qui résulte expressément de l'art. 242 portant que l'époux pourra " sur rautorisution du juge el à charge d'en 'éfVrcr..., etc. ». Autrefois c'était la solution contraire qui l'emportait. — V. ta cet égard, Angers, 16 juill. 1817, P. N..., [S. et P. cbr.] — Lvon, 1" avr. 1854, Racbel, ^S. 54.2. 587, P. 55.2.36, D. 56.2.
241 j — Bruxelles, 27 mars 1858, [Pasicr., 59.2.242] — Delvincourt, t. I, p. 331 ; Demolombe, t. 4, n. 470; Vazeille, t. 2, n. 575; Boileux, sur l'art. 307, C. proc. ; Toullier, t. 13, n. 61 ; de Belleyme, t. 1, p. 63. — Le magistral pourra donc accorder ou refuser la mesure qu'on sollicite de lui. ~ Coulon, t. 4, p. 318; Poulie, p. 217; Frémont, n. 394.
1408. — .Mais à partir de quel moment pourra-t-il solliciter cette autorisation? L'art. 2t2 porte " à partir de la première ordonnance », c'est-à-dire de l'ordonnance qui autorise l'époux demandeur à citer son conjoint devant le magistral en conciliation. — V. Coulon (t. 4, p. 314) qui critique celte date.
1409. — C'est dire que jusqu'à ce que le défendeur ait été touclié par celle citation, malgré la généralité de ses termes l'art.
242 n'étend on réalité sa protection qu'à la personne du demandeur, .lusque-là, en effet, il u'y a que lui qui soil en cause, le tribunal n'est pas encore saisi, el le défendeur lui-même à l'exception de la voie du référé, n'a pas encore accès auprès du président. — Carpentier, t. 2, n. 93. — Conlrà, Depeiges, n. 8.
1410. — Mais faut-il en conclure également que le magistrat conciliateur sera seul compétent pour connaître de la demande? Il n'est pas facile à cet égard de savoir la pensée du législateur.
1411. — D'une part, " l'arl. 238 semble limiter les pouvoirs du président comme juge conciliateur aux mesures qui concernent la résidence de la femme, la garde des onlants, la pension alimentaire, et la remise des effets personnels. D'autre pari, le même art. 238, 5" al., el l'art. 248 paraissent subordonner la faculté pour le tribunal de statuer sur les mesures provisoires el conservatoires à la condition qu'il ail été saisi de la demande au fond. Le président n'étant pas compélent comme juge conciliateur el le tribunal, par hypothèse, n'élanl pas encore saisi de la demande principale, il n'y aurait donc en principe que la voie de l'ordonnance sur requête qui lesterait ouverte pour réglementer ces mesures ». — Carpentier, op. cit., l. 2, n. 93.
1412. — Aussi est-ce là le système qu'on admet générale-
ment. D'après l'opinion commune ce que le juge ne pourrait faire comme magistral conciliateur, il peut le faire comme magistral chargé des référés, pourvu qu'il y ail urgence, el sauf les restrictions apportées par la loi.
1413. — Ainsi jugé notamment que le nouvel art. 238, n'a pas abrogé en matière de divorce elde séparation de corps l'art. 806, qui fixe les pouvoirs du juge de référé; que dès lors le président peut valablement par suite de circonstances urgentes nommer un séquestre préposé à la garde du mobilier dépendant de la communauté d'entre les époux. — Lvon, 3 juin 1891, T..., [Mon.jud., 28 juill. 1891]
1414. — Est-ce à dire d'autre part que ces deux procédures soient absolument distinctes, el que le même magistrat ne puisse statuer en ces deux qualités sur une seule el même assignalion el par une seule et même ordonnance.
1415. — Celle question qui s'était posée dans des termes analogues sous l'empire du Code civil, avait été résolue négativement par la Cour de cassation. On lit dans un de ses arrêts.
— Cass., 13 juill. 1879, de Missiessy, [S. 80.1.97, P. 80.225]
— que lorsqu'on sollicite de ce magistrat un acte de la juridiction des référés, conformément à l'art. 806, C. proc. civ., après avoir obtenu un acte relevant de sa magistrature conciliatrice aux termes de l'art. 878 du même Code, il n'est pas nécessaire de le saisir par une assignation distincte et de réclamer de lui une ordonnance séparée. » Cette solution, dit M. Carpentier (/oc. cit.), nous paraîtrait d'autant plus sûre aujourd'iiui qu'en réalité les deux pouvoirs auxquels nous faisons allusion ont été pour ainsi dire assimilés par l'art. 238. 11 ne faut pas perdre de vue toutefois qu'il subsiste entre eux certaines différences. .-Xinsi, pour l'exercice de la juridiction conlenlieuse en référé, il faut dans l'assignation des conclusions précises qui ne sont pas exigées dans le cas inverse. Ainsi encore en référé à la différence de ce qui a lieu en conciliation, le ministère des avoués el des avocats est, sinon nécessaire, au moins licite. Pour s'assurer le bénéfice de celle assistance, comme pour permettre au pr('sident de slaluer d'un même coup sur toutes les mesures provisoires réclamées, on devraildono exiger tout au moins des parlies qu'elles satisfissent aux conditions de forme exigées pour l'exercice du référé. Encore ne peut-on se dissimuler qu'une pareille pratique serait de nature à présenter des inconvénients sérieux car, ainsi que le fait remarquer excellemment M. Labbé dans une note qu'on trouvera sous l'arrêt de cassation précité « plus on permettra de développer dans l'assignation les conséquences pratiques du refus de conciliation, plus l'esprit se sera d'avance arrêté sur les suites de ce refus, moins les efforts du président pour ri'concilier les époux auront chance de succès. »
1416. — « Reste à définir ces mots « à la charge d'en référer » qui figurent dans le texte de l'art. 242? Signifient-ils que dès que le tribunal sera investi de la demande de divorce son attention devra être appelée nécessairement sur ce point el qu'il sera pour ainsi dire juge d'appel des mesures édictées par le président (Ooirand, p. 226)? Signifient-ils simplement que s'il s'élève des difficultés sur l'application de l'ordonnance il en sera référé au président comme en matière de saisie-arrêt? — Vrayo el Gode, t. 2, p. 597; Coulon, t. 4, p. 315; (iarsonnet, t. 4, § 1366, p. 491. — Ne faut-il pas plutôt les interpréter en ce sens que, avant même que le demandeur ail usé de la permission de citer, le président aura la faculté s'il juge la question trop grave d'en référer au tribunal tout entier (Depeiges, n. 8lj? Cette dernière opinion nous parait la plus vraisemblable. On sait que lorsqu'il fut question de réglementer les pouvoirs du pri'sident envisagé dans ses fonctions de conciliateur, un membre de la Chambre haute émit cet avis (Rousseau el Laisney, p. 87), que ce magistrat pourrait en toute hypothèse, comme cela est généralement admis en matière de réléré, renvoyer l'affaire à l'appréciation du tribunal. 11 semble qu'on ail voulu généraliser ici cette solution el la rendre pour ainsi dire obligatoire. Il est vrai qu'on peut objecter que si le tribunal doit en tous cas être consulté, il eût élé plus simple de porter directement l'affaire devant lui sans emprunter l'intermédiaire du président. Mais on peut répondre qu'il s'agil ici de mesures urgentes et que l'emploi des moyens usités en droit commun pour saisir le tribunal eût risqué le plus souvent de les rendre illusoires ». — Carpentier, loc. cit.
1417. — Il résulte de ce qui précède qu'il ne s'élèvera pas nécessairement entre les époux au sujet des mesures conservatoires un débat conlradicloire.
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
■1418. — Il avait déjà élé jugé en ce sens, autrefois que les mesures provisoires et conservatoires autorisées par l'art. 270, C. civ.. étiinl hostiles au mari, la femme demanderesse «n séparation de corps n'avait pas besoin de les provoquer contradictoirement avec lui; que ces mesures ne pouvaient même être véritablement efficaces qu'autant qu'elles étaient prises à son insu. — Rennes, 2l' juill. 1818, Enodeau, ^P- chr."
1419. — C'est dire que le président même dans le cas où il intervient comme juge conciliateur ne saurait y statuer d'office.
1420. — Cependant, en principe, la voie du référé étant la plus usitée, non seulement l'utilité des mesures dont s'agit sera débattue devant le président, mais contrairement à ce que nous avons dit suprà, n. 1383, pour les mesures provisoires, elles devront être précisées dans la requête ou dans l'assignation.
2° Scellés et invenlaires.
1421. — La première mesure — la seule même à la vérité puisqu'elle sous-entend toutes les autres — que la loi indique pour la protection des droits des conjoints, c'est l'apposition des scellés. Rien de plus normal si l'on songe que c'est la mesure la plus simple et la moins compromettante pour les pouvoirs du mari.
1422. — On peut en dire autant de l'inventaire même que le juge pourrait prescrire directement sans recourir aux scellés. — Liège, 17 févr. 1847, [Pasicr., 47,2. )45J — Au moins en cas d'accord des parties sur ce point.
1423. — L'apposition des scellés peut être accordée dans tous les cas où répou.x est intéressé aies obtenir, notamment au cas oîi s'agissant de biens communs ou de biens mobiliers propres imparfaits sous le régime de la communauté, ces biens seraient menacés de disparaître, comme au cas aussi où s'agissant de biens de la femme sous tout autre régime le mari en aurait l'absolue disposition. En ce qui concerne toutefois les propres parfaits, la question est controversée. — V. pour la négative. Hue, t. 2, n. 3.Ï6. — Pour l'affirmative, Coulon, t. 4, p. 319 ; Carpentier, p. 234; Curet, p. 134; Vraye et Gode, t. 2, p. S!).
1424. — L'apposition des scellés ne saurait même être interdite par la simple considération de l'absence de tout danger pour les uitérèts de la femme. — Lvon, li' avr. 1854, Rachel, [S. 54.2.587, P. 53.2.36, D. 56.2.241]
1425. — Seulement, au cas où la mesure dont il s'agit serait abusive et vexatoire, le mari pourrait, par la voie du référé, y faire apporter les tempéraments convenables, notamment en v faisant substituer la rédaction d'un inventaire. — Même arrêt".
1426. — D'autre part, l'exercice du droit de requérir l'apposition des scellés ne saurait être dénié à la femme, sur le seul motif qu'étant demanderesse en séparation, elle aurait discontinué les poursuites depuis un certain laps de temps. — Même arrêt.
1427. — Ce droit ne saurait non plus être contesté à la femme, sur le motif que les époux seraient étrangers, du moment que la demande en séparation est soumise à un tribunal français, et tant que ce tribunal en demeure saisi. — Même arrêt. — V. à cet égard, infrà, n. 3082.
1428. — Pour que les scellés puissent être apposés sur des biens d'un époux, il sulfit qu'ils soient encore en la possession de cet époux. La règle cependant serait-elle encore la même s'il s'agissait d'une possession précaire, ou même d'une simple détention comme si les biens, par exemple, avaient fait l'objet d'une vente précédenle au profit d'un tiers?
142!>. — Il a été jugé, à cet égard, que les scellés peuvent être apposés même sur ceux des meubles de la communauté trouvés dans le domicile des époux et dont le mari aurait consenti la vente, s'il s'élève contre cette vente des présomptions de fraude et de simulation. — Bruxelles, 13 août 1812, Hubens, [S. et P. chr.l
1430. — La femme demanderesse, par cela même qu'elle a le droit de requérir l'apposition des scellés sur le mobilier de la communauté a droit également d'en demander la levée au cours de l'instance. — Angers, 16 avr. 1853, P..., [S. 53.2.205, P. 53.2.Î53, D. 53.2 1391 — Une autorisation ne paraît même pas nécessaire à cet égard. — Depeiges, n. 83.
1431. — Le mari peut aussi laire lever tous scellés apposés sur une succession échue à l'épouse demanderesse en séparalion, s'il prétend que sous les scellés sont des titres nécessaires à l'administration de la succession. On objecierait en vain qu'il
est possible que par l'événement du procès, le mari se trouve sans intérêt. — Même arrêt.
1432. — La levée des scellés doit être accompagnée d'un inventaire et d'une prisée, à moins d'accord contraire entre les parties (Waye et Gode, t. 2, n. fitll). Elle peut avoir lieu à loute époque. Ici ne s'applique pas l'art. '.I28, C. proc. civ.
1433. — La nécessité delà prisée et de l'inventaire ne s'impose d'-iilleurs qu'à l'égard des époux ; l'apposition des scellés sur les elTets delà communauté ne met pas oblacle à ce que les créanciers munis d'un litre e.\écutoire ne puissent en demander la mainlevée et saisir les meubles, sans être tenus de faire inventaire. — Touiller, t. 2, n. 776; Duranton, t. 2, n. 613; .Massol, p. 104, n. 15.
1434. — Ainsi jugéque l'art. 270 (aujourd'hui 242), C. civ., qui ne permet au mari de faire lever les scellés apposés à la requête de la femme sur les elléls mobiliers de la communauté qu'à la charge de faire inventaire avec prisée, ne s'applique pas au créancier qui poursuit contre la communauté l'exécution de son litre. — Rennes, 8 août 1810, Bouclé, ^S. et P. chr.] — Sic. Carré, Lois de h, proced., t. 3, n. 2977.
1435. — Il a été jugé, en ce qui concerne la levée des scellés, quelafemmenoncommuneen biensetdemanderesse en séparation de corps, ne peut s'opposer à la levée des scellés qu'elle aurait fait apposer sur les biens de son mari pour sûreté de ses apports, lorsqu'elle ne prouve pas qu'ils sont en péril, et que d'ailleurs le mari offre de se rendre gardien judiciaire des efl'ets inventoriés. — Metz, 23 avr. 181 1, Camille, S. et P. chr.] — Mais il ne faut pas oublier qu'au moment où cette décision a été rendue, il n'y avait que les époux communs en biens qui pussent bénéficier des mesures provisoires.
1430. — En admettant même que l'apposition des scellés eût été illégalement faite, la levée ne pourrait en être ordonnée sans inventaire descriptif. — 'V. Angers, 16 avr. 1853, précité.
1437. — Il a été jugé, sous l'empire de l'ancienne législation que le mari qui avait assisté, sans élever aucune réclamation, à l'apposition de scellés faite par un des membres du tribunal commis à cet effet, n'était pas recevable à demander ultérieurement la nullité de cette apposition, sous le prétexte qu'elle était de la compétence exclusive du juge de paix. — Bruxelles, 12 llor. an XII, Vanaelbroeck, [S. et P. chr.] — Nous croyons que cette solution mulatis niutandts serait encore vraie aujourd'hui.
1438. — Du reste si la femme commune en biens, peut, en tout état de cause, à partir de l'ordonnance de comparution, requérir l'apposition des scellés sur les effets mobiliers de la communauté et l'inventaire desdils effets, au moment de la levée de ces scellés, cet article n'impose pas une obligation impéralive à la femme, mais lui confère une faculté, dont elle est libre de ne pas user, et à laquelle elle peut renoncer, même après en avoir réclamé l'exercice. — Cass., 29juill. 1884, d'Andigné, [S. 83.1.154, P. 83.2.374]
1439. — En conséquence, lorsque, dès le début de l'inventaire requis par la femme, celle-ci a acquiescé à la déclaration faile pour son mari, que la plus grande partie des effets mobiliers garnissant les lieux, lui appartenant et occupés par lui dépendait de la succession non encore liquidée de ses père et mère, et qu'elle a consenti à ce que lesdits effets, signalés dans des états précédemment dressés entre son mari et ses cohéritiers, ne fussent pas compris dans ledit inventaire, cette femme, ne saurait être admise... ni à critiquer plus tard l'ivuvre du notaire qui, se bornant à récoler les ell'ets dont s'agit, n'a inventorié et prisé que les meubles non portés aux étals ci-dessus mentionnés... ni à réclamerquc l'inventaire, ainsi simplifié d'un commun accord, soit recommencé en y comprenant le détail avec prisée de tous les meubles, quelle que soit leur origine. — Même arrêt.
1440. — La femme, demanderesse en séparation de corps, n'est pas fondée, non plus, à se plaindre de ce que les juges ont refusé d'ordonner la description avec cote et paraphe, à l'inventaire, de tous registres, cahiers et notes de complabilité concernant la communauté, alors, d'ailleurs, qu'elle n'a précisé aucun de ces documenis, qui pourraient même ne pas exister, et que l'arrêt lui réserve le droit de réclamer, au cours de la liquidation, la communication de toutes pièces de nature à lui permettre de contrAler les renseignements détaillés fournis il l'inventaire. — Même arrêt.
1441. — On doit donc restreindre la disposition de l'art. 242
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
