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au seul cas on vue duquel il a élé e'diclH. On ne saurait faire servir l'apposition des scellés et l'inventaire qui doit en être la suite à la satisfaction de préoccupations et d'intérêts d'un autre ordre. — Paris, 20 juin 189o, i^Gaz. des Trib., 28 Juin 1893]
1442.— En d'autres termes, l'inventaire que la femme commune en biens, demanderesse ou défenderesse en séparation de corps, a le droit de faire dresser des effets mobiliers de la communauté, doit comprendre uniquement les titres et papiers qui peuvent être utiles à la liquidation .jventuclle de ses droits, mais non les papiers ou lettres missives étrangères à ses intérêts matériels, et, dès lors, sans valeur à ce point de vue. — Caen, )9 déc. 186;i, deRiohemont, [S. 66.2.'2.'i4, P. 66.918, D. 66.2.70]; — 21 août 1884. Corr.lion.fS. 86.2.163, P. 86.1.839]
1443. — Par suite du même principe, le juge des référés qui, à bon droit prescrit de verser à l'inventaire toutes pièces et documents ayant trait à l'élablissement des forces actives ou passives de la communauté, doit prescrire en mémo temps la remise immédiate aux mains de l'un ou l'autre époux de tous documents, notes, papiers, tels que lettres par eux. ou à eux adressées n'ayant aucun rapport avec l'actif ou le passif de ladite communauté et qui sont leur propriété personnelle. — Paris, 3 août 1886, [.I. Le Droit, 18 sept. 1886] ; - - 20 juin 189."., Gaz. di-s Trib., 28 juin 1895,
1444. — Les pièces dont s'agit, n'étant pas tombées dans la communauté, restent la propriété privative de celui des deux époux qui les possède, et doivent lui être restituées sans qu'il y
I ail lieu de les examiner en chambre du conseil et d'en tirer ar-
' gument pour le débat au fond. — Paris, 7 avr. 1897, L..., [Gaz.
des Trib., 7-8 juin 1897]
1445. — Il en est ainsi alors surtout que le mari offre de laisser lire ces lettres par le notaire chargé de l'inventaire, en présence du juge de paix, à l'elfet de constater seulement si elles contiennent des renseignements utiles à l'établissement de la situation active et passive de la communauté. — Rouen, 23 mars 1864, Bignon, :S. 64.2.143, P. 64.74o, D. 64.2.70]
1446. — En pareil cas, les juges peuvent déléguer au juge de paix le soin de prendre seul connaissance du contenu de ces litres, lettres et papiers, et de décider quels sont ceux qui devront être portés à l'inventaire, sauf à les mettre sous les scellés après les avoir numérotés et paraphés jusqu'après la décision à
I intervenir sur l'action en séparation de corps. — Caen, 21 août
i 1884, précité.
1447. — ... Ou ordonner qu'après examen des titres et papiers trouvés au domicile du mari, les notaires ne porteront k l'inventaire que ceux qui intéressent la situation active et pas sive de la communauté, les autres titres et papiers devant être
[ remis au mari. — Paris, 2 mars 1886, Préterre, [^3.86.2.161, P.
14tS. — ... Ou dire que les notaires devront être autorisés ,1 retourner devant le juge des référés à l'effet de faire décider au provisoire, et au vu des pièces dont la propriété serait sérieusement contestée, s'il y a lieu de les ranger dans l'une ou l'autre catégorie, ou bien de les confier en raison de leur caractère litigieux, aux mains d'un séquestre, conformément à l'art. 806, i'j. proc. civ. — Paris, 20 juin 189.1, précité.
14iî>. — En tous cas, le mari encore qu'il soit nommé gardien de la communauté et que rien ne puisse le faire déchoir de celte qualité avant la dissolution de la communauté, — Paris, 2 mars 1«8G, précité, — ne saurait être admis à demander la remise des papiers mis sous scellés intéressant la vie conjugale et son honneur, en se fondant soit sur la qualité de possesseur et de détenteur, soit sur les principes relatifs k la puissance maritale. C'est au tribunal, préoccupé de la recherche de la vérité sur tous les loris respectivement articulés par chacun des époux, qu'il appartient de prescrire les mesures utiles pour que ces preuves compromettantes puissent être conservées et représentées lorsqui- cela sera nécessaire soit aux parties, soit à la justice. — Trib. Seine, 9 avr. 188a. [Guz. des Trib., 10 mai I88;i|
1450. — Quel est l'époux qui doil désigner le notaire chargé de l'inveiilairc?
1451. — Il a élé jugé, à cet égard, que ce droit appartient à celui qui est demandeur en séparation de corps et qui a fait apposer les scellés. — Bruxelles, 7 févr. 1889, Claevs, ^J. des
' Trib., 3 mars 188 T|
14.52. — Mais il a élé jugé plus exactement qu'aux termes de l'arl. 93o, C. proc. civ., il appartient au président du tribunal, si les parties n'ont pas convenu entre elles du choix du
notaire, d'en nommer d'office un ou deux. — Trib. Rambouillet. 22 févr. 1892, V..., [.I. La Loi, 13 mai 1892]
1453. — ... Qu'aucune restriction n'est apportée à celte attribution du président qui demeure libre dans son choix. — Même jugement.
1454. — ... Que s'il en était autrement, la faculté de se pourvoir en référé que la loi attribue à la femme aussi bien qu'au mari demeurerait sans objet. — Même jugement.
1455. — ... Qu'en conséquence, le mari ne saurait être reçu à prétendre qu'en vertu du principe de l'autorité maritale pendant le mariage qui subsiste durant l'instance en divorce, il doil avoir la priorité pour la réquisition el la direction de l'inventaire. — Même jugement.
1456. — ... Que pour se déterminer dans son choix, le président du tribunal doit considérer les circonstances de la cause, l'intérêt respectif des parties, et, en cas d'égalité d'iiilérét, l'ancienneté en exercice des notaires. — Même jugement.
14.57. — .'\utrefois l'art. 270, obligeant le mari après inventaire à représenter les choses inventoriées ou leur valeur, on en lirait cette conclusion qu'il n'accordait pas au mari la faculté de représenter le mobilier ou sa valeur, mais lui imposait \'ubli(jalion absolue de représenter le mobilier en nature, saufà répondre de la valeur en cas de non représentation. — Paris, 26 mars 188.Ï, Mouthiez, [S. 86.2.53, P. 86.1.126] — V. 2 mars 1886, Préterre, [S. 86.2.161, P. 86.1.963, D. 87.2 200] —el que le détournement par le mari des objets confiés à sa garde, constituait le délit prévu et puni par l'art. 400, i; 3, C. pén. — Cass., 13 août 1869, Marouel, !P. 70.76, D. 70.192] — Lyon, 10 mai I86.Ï, Roire, [S. 6o.2.22S] — Fuzier-Herman, Code civil annoté, sur l'art. 270, n. 29 et s.
1458. — C'est ainsi qu'on décidait que le mari défendeur à la séparation ne pouvait, lorsque les scellés avaient élé apposés, linventaire fait, et qu'il avait élé constitué gardien judiciaire, vendre les choses inventoriées, sans le consentement de sa femme ni autorisation de justice, sous prétexte que l'art. 270 (aujourd'hui 242, C. civ.), lui imposait seulement l'obligation de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire. — Bruxelles, H août 1808, Desangré, ^S. 9.2.47, P. 2.2.427, D. 11.900]
1459. — ... Que l'apposition des scellés avait pour effet d'empêcher le raari, quoiqu'encore administrateur de la communauté, de vendre, de céder ou de donner en paiement le mobilier de cette communauté , sans y être autorisé par justice ou sans le consenlemenl de sa femme; que l'aliénation qu'aurait pu en faire sans cette autorisation ou sans ce consentement, serait nulle ; que l'art. 271, C. civ., qui frappait de nullité loule aliénation des immeubles faite par le mari postérieurement à l'ordonnance du président, devait s'appliquer à ftrliovi, aux ventes de meubles exécutées depuis l'apposition des scellés. — Rennes, 24 déc. 1819, Cooonnier.
1460. — ... Que l'art. 270 (aujourd'hui 242, qui donnait à la femme commune demanderesse ou défenderesse en divorce le droit de faire apposer les scellés sur le mobilier de la communauté et de ne les taire lever qu'après inventaire à la charge par le mari de représenter les choses Inventoriées et de répondre de leur valeur n'imposait pas au mari une obligation alternative à son choix : que celui-ci devait comme tout gardien judiciaire représenter le mobilier en nature, sauf à répondre de sa valeur en cas d'inaccomplissemenl de son obligation. — Paris, 20 mars I88.'j, précité. — Depeiges, n. 83 ; Poulie, p. 219; Vraye et Gode, sur l'art. 270.
1461. — Cela revenait à dire que le mari après l'apposition des scellés avait perdu le droit d'aliéner les biens de communauté. M. Laurent sous l'empire de l'art. 270, justifiait ainsi cette solution. « La loi, disait-il, ne confère pas au mari le droit allernalif de conserver le mobilier ou d'en payer la valeur. Elle commence par imposer au mari l'obligation de représenter les choses inventoriées, ce qui implique la défense d'en disposer. Puis au cas oi'i il ne le représenterait pas elle le déclare responsable comme gardien judiciaire, ce qui est une vraie pénalité puisque le gardien judiciaire est conlraignable par corps. Une preuve ne constitue pas une alternative. L'esprit de la loi ne laisse aucun doute. Elle veut donner à la femme une garantie : or si le mari peul disposer des effets inventoriés où sera la garantie '.' La contrainte par corps n'en est pas une quand le mari est insolvable. Vainement objecte-t-on que la défense d'aliéner déroge au pouvoir du mari. Sans doute, mais le but de la loi a
CGi
niVORCE ET SÉPARATION Z-E CORPS. — Chap. U\.
été précisément de moHifier le pouvoir absolu du mari pour empêcher qu'il n'en abuse au préjudice de la femme. La défense d'aliéner même est une garantie inefficace puisque la femme ne peut agir en nullité contre les tiers acquéreurs, ello ne |)cul agir que par une action en revendication et celle action n'est pasadmise contre le tiers de bonne foi ». — Laurent, l<,c. rit.
1462. — Cependant cette solution n'était pas acceptée par tout le monde et en faveur de l'opinion qui maintenait au mari le droit d'aliéner malgré les scellés, on pouvait invoquer de sérieux arguments.
1463. — On ne voit pas trop, pouvait-on dire dans cette opinion, à quoi servirai! la faculté laissée au mari de faire lever les scellés si l'inventaire devait aboutir aux mêmes entraves'? La garantie de la contrainte par corps {qui a d'ailleurs disparu) n'offre-l-elle pas une garantie suffisante pour la femme? Pourquoi substituer aux scellés une formalité qui n'en serait que l'équivalent. N'est-il pas clair qu'en proposant de mettre autrefois (V. infrà, n. ti/l une caution à la charge du mari, le législateur entendait lui laisser le droit d'aliéner? Toutes les galanties d'ailleurs ne sauraient avoir le même effet. Il y en a qui ne sont que préventives. Pourquoi celle-ci ne serait-elle pas de ce nombre alors surtout que les partisans de l'opinion contraire reconnaissent que la prohibition d'aliéner ferait plus théorique que pratique. Ne pourrait on pas d'ailleurs exiger avant toute aliénation l'autorisation de justice? Il ne faut pas perdre de vue que la femme elle-même peut être intéressée à ce qu'il en soit ainsi. — Allemand, n. 1423; Baudry-Lacantinerie, /'rt/cis, t. l, n. 02; Aubry et Rau, t. o, n. 197; Frémont, n. 844; Carpentier, t. 1, n. 239.
1464. — Aujourd'hui que la loi se borne à dire que le mari sera constitué gardien judiciaire sans commencer par exiger que les biens soient représentés en nature, il semble que cette dernicre solution se re:ommaiide plus spécialement. Nous ne connaissons pas de décisions intervenues sur la question. Nous verrons d'ailleurs bient'Jt que pour certaines valeurs importantes comme un fonds de commerce qui ne peuvent pas se prêter facilement aux formalités des scellés et de l'inventaire, les tribunaux ont subordonné dans certains cas le pouvoir de vendre du mari à l'autorisation de justice et quelquefois même au consentement de la femme. — V. Poulie, p. 219; Coulon, t. 4, p. 321 ; Depeiges, n. 83. — V. toutefois Hue (t. 2, n. 35T , qui fait une distinction entre les biens communs et les biens propres.
1465. — En tous cas, le fait par un mari de détourner frauduleusement des effets de la communauté dont la garde lui a été confiée, en qualité de séquestre judiciaire, pour assurer les droits de la femme pendant l'instance en séparation de corps, constitue le délit prévu par le S 3 de l'art. 400, C. pén. — Cass., )3 août 1869, llarouel, [S. 70.1.47, P. 70.76, D. 70.1.921 — Lyon, 10 mai 186.Ï, Roire, [S. 65.2.228, P. 65.9301
1466. — Et un tel détournement n'est pas couvert par l'immunité de l'art. 380, C. pén., concernant les vols entre époux. — Cass., 13 août 1869, précité.
1467. — L'action correctionnelle dirigée contre le mari, pour avoir détcurné frauduleusement des effets de k communauté dont il a\ait la garde, peut être exercée par le séquestre judiciôi e nommé en remplacement de ce dernier. — Même arrêt.
1468. — .Nous avons dit que si le mari ou l'époux détenteur des biens était en général nommé gardien judiciaire des scellés, un t ers cependant pouvait être désigné à sa place. Les tribunaux ont à cet égard un pouvoir discrétionnaire depuis la loi du 18 avr. I8S0 (V Planiol, Rev. ait.. 1887, p. 695), au moins en cas de mauvaise administration du mari. — Paris, 13 févr. 1896, [Gaz. Pal., 06.1.4971 — Trib. Seine, 11 et 20 mai 1891, [.1. U Dri.it, 8 avr. 1891] — Paris, 13 avr. 1889, Normand, [S. 91.2. 27. P. 91.1.205, D. 92.2.552] — Peut-être même pourrait-on reconnaître ce droit au juge des référés, — Depeiges, n. 83 ; Vraye et Gode, t. 2, n. 605; Coulon, t. 4, p. 321 ; — au moins avant l'assignation et suivant les distinctions que nous ferons, infrà, n. 1618 et s. — Trib. Saint-Pol, 4 mars 1892, [Gaz. iwL, 92. 1731 — Riom, 19 mars 1896, [fiec. arr. Riom, 1893-1896, p. 291] — Carpentier, t. 2, n. 95.
1469. — Mais en principe le mari a le droit, comme chef de la communauté, de demander que les meubles, titres et valeurs placés sous scellés et invi'nloriés à la requête de sa fimme demanderesse en séparation de corps, conformément à l'art. 270
ancien, C. civ., soient remis entre ses mains après la clôture de l'inventaire et s'il a formé sa réclamation avant la clôture de l'inventaire, de soulever un incident de l'inventaire, sur lequel il doit être statué en référé, conformément à l'art. 944, C. proc. civ., nonobstant l'existence d'une demande en séparation de corps principale pendante devant le tribunal civil. — Paris, 84 mars IS86, rj. La L'A, 18 juin 1886]
1470. — Les frais de scellés que la femme demanderesse en séparation de corps a fait apposer en cours d'instance sur les biens de la communauté, doivent être, comme les frais d'inventaire, portés au passif de la communauté, nonobstant la condamnation prononcée contre le mari aux dépens de l'instance en séparation de corps. — Orléans, 27 déc. 1883, [Gaz. Pal , 84. 1.480] — Trib. Seine, 11 déc. 1861, ^D. 62.360 — Contra, Trib. Mirecourt, 7 juill. 1893, \Rev. nnt., art. 0006] — L'époux constitué gardien n'a droit à aucun émolument. — Paris, 8 avr. 1860, Lachapelle, [S. 69.2.205, P. 60.038, D. 60.2.236]
1471. — Au moment des travaux préparatoires du Code civil on avait proposé outre la nécessité de l'invenlaire de mettre une caution à la charge du mari. Mais le tribunal fit observer que celte mesure serait exorbitanle, étant donnée l'incertitude des droits de la femme et l'indétermination de l'époque à laquelle elle peut avoir à les exercer : et elle fut supprimée sur cette observation. C'est donc avec raison qu'il a été jugé que l'inventaire lui-même ne pourrait pas être garanti par une caution, bien que portant exclusivement sur les objets inventoriés. — Colmar, 26 févr 1808, Aaron, [S. et P. chr.]
1472. — ... Et que la femme ne saurait être admise en principe à demander caution. — Bruxelles, 6 août 1806, Desouler, [S. et P. chr.]; — 16 juin 18.32, [Pasicr., 32.105]
3» Oppositions.
1473. — Nous avons dit que si les scellés avaient été l'objet de l'attention particulière du législateur, ils ne constituaient pas cependant la seule mesure conservatoire qui pût être prise par les époux, et nous devons nous demander notamment s'ils ne pourraient pas avoir recours à des oppositions entre les mains d'un tiers.
1474. — La question avait été fort controversée jusqu'en 1855. Certaines décisions se fondant, d'une part, sur ce que l'introduction de l'instance en séparation de corps ne portait pas atteinte au droit d'administration du mari, et, d'autre part, sur ce que les art. 270 et s., C. civ., énumérant les mesures provisoires qui peuvent être prises au cours de l'instance, les juges ne pouvaient recourir à d'autres mesures pour sauvegarder les droits de la femme déniaient d'une façon générale à la femme le droit de faire des saisies-arrêts sur les valeurs et revenus dépendant de la communauté. — V. Paris, 29 niv. an .\l, Tillier, [S. et P. chr.] — Bruxelles, 20 mai 1849, [Pasicr., 49.6641 Caen, 29 mai 1849, Picard, [S. 49.2.692, P. 50.2.298, D. 50. 5.422' — Bordeaux, 6 févr. 1850, Lachèze, ]S. 30.2.336, P. 30.2.116, D. 50.2.130] — Laurent, t. 3, n. 268, p. 308; Carpentier, n. 261, p. 239; Vraye et Gode, p. 477, sur l'art. 270, n. 14.
1475. — D'autres, au contraire, accordaient d'une façon générale et ne se laissaient même pas arrêter parcelle considération que le mari se trouvant être par hypothèse étranger ne manquerait pas de soulever l'incompétence et d'obliger ainsi sa femme à discontinuer ses poursuites pendant un certain temps. — Lyon, 1" avr. 1834, Rachel, [S. 54.2.587, P. 55.2.36, D. 56. 2.2411
1476. — D'autres ne le lui concédaient qu'autant qu'il y avait des motifs graves et pressants. — Gand, 7 févr. 1851, \ Pasicr., 31.2.75] — Bruxelles, 3 janv. 1837, [l!el;i. jud., 57.238]
1477. — D'autres distinguaient suivant les circonstances et la nature des créances de la femme. C'est ainsi qu'il avait été jugé notamment que la femme créancière de son mari ne peut, pendant l'instance en séparation de corps, être admise à former une saisie-arrèt sur les valeurs appartenant soit à ce dernier personnellement, soit à la communauté ; qu'il en est ainsi notamment au cas où la saisie-arrêt aurait pour objet sur des sommes dues au mari à titre de réparation civile, par le complice en adultère de la femme, a la suite d'une condamnation prononcée contre les deux coupables comme codébiteurs solidaires; qu'en tous cas, dans ces circonstances, le mari peut intervenir sur l'appel interjeté par la femme contre l'ordonnance du président qui a reUisé
DTVORCR ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
d'autoriser la saisie-arrèt. — Rennes, 27 août 1831, Huet, [P.
1478. — D'autres enfin ne validaient les saisies par elle faites que dans la mesure qui excédait l'administration du mari. — Gaen, 29 mai 1849, précité.
1479. — En {8,")3, par arrêt du 14 mars, Michel, ^S. 36.1. 033, P. 36.1.297, D. 33.1.233], la Cour de cassation à décidé que la femme demanderesse en séparation de corps pouvait, en vertu de l'ordonnance du président, saisir-arrèter entre l^-s mains des tiers des sommes dues à la communauté et elle s'est appuyée sur ce motif que la disposition de l'art. 869, C. proc. civ., qui autorisait lademanderesse en séparation de biens à faire des actes conservatoires, s'appliquait aussi bien à la séparation de corps qu'à la séparation de biens, et qu'elle comportait le droit de pratiquer des saisies-arrèts. — V. dans le même sens, (iand, 7 févr. 1831, J'asicr., 51.1.657] — Bruxelles, 3 janv. 1857, [Helrj. jud.., 1837, n. 2381 — Trib. Lille, 18 juin 1883, \Guz. Pal., 83.2, sup., i4! — Carré et Chauveau, Lois de laprnc. t. 6, quest. 2939, et SuppL, p. 793; Aubry et Rau, t. 3, p. 196 et 197, §493, te.xte et notes .34 et 37; Demolombe, Tr. du mar., t. 2, n. 465; Fréniont, n. 820; Ooirand, p. 166.
1480. — • Depuis les modifications apportées par la loi du 18 avr. 1886 à la rédaction de l'art. 242, il est clair qu'on ne pourrait plus argumenter comme autrefois du silence du Code; néanmoins l'arrêt de cassation précité n'a pas converti toutes les cours et on retrouve encore des décisions qui témoignent sur ce sujet d'une certaine divergence. L'argument qu'on continue à mettre en avant pour refuser le droit de saisir-arréter est le respect des pouvoirs d'administration du mari.
1481. — C'est ainsi que tandis qu'il a été décidé, d'une part, que la femme peut être autorisée, au cours de l'instance en divorce, à saisir-arrèler, pour la conservation de ses droits, entre les mains des débiteurs de son mari nu de la communauté, les sommes dont ils peuvent être détenteurs. — Paris, 13 avr. 1889, Normand, [S. 91.2.27, P. 91.1.203, D. 92.2.352] — Douai, !» juin 1887, [Jurispr. Douai, 1887, p. 234'— Dijon, 12 févr. 1890,
Ijaz. Pal., 90.1.4221 — Trib. Seine, 28 déc. 1HS6, [Pand. fr., s7. 2.226] — notamment en vue de prévenir les abus que le mari pourrait commettre dans son administration. — Cass., 16 déc. 1889 (motifs), Malapert, [S. 90.1.481] — ... même relativement ,i des biens à elle propres. — Trib. Lyon, 22 déc. 1888, [Mon. jud. Li/on, 4 avr. 1889]
1482. — ... Que par application de l'art. 242 (nouveau), C. civ., les titres et valeurs même saisis-arrêtés peuvent même être confiés h un tiers, chargé de les administrer, au lieu et place du mari, lorsque celui-ci, par sa mauvaise gestion, peut mettre en péril les droits que la femme aura à exercer dans la liquidation de la communauté. — Trib. Seine, 28 janv. 1889, ^J. Le Droit. 8 févr. 1889]
1483. — ... Que la femme en instance de divorce étant créancière conditionnelle et à terme du montant de ses reprises dotales peut employer contre son mari la voie de la saisie-arrèt, pour sauvegarder le remboursement de sa dot mobilière s'il existe déjà d'autres saisies-arrêts; qu'elle peut également user de ce moyen lorsque le montant de sa dot a servi à payer le prix d'un olfice acquis par le mari et revendu par celui-ci; que la femme est alors subrogée au privilège du vendeur et peut agir comme lui-même; qu'une saisie-arrèt peut aussi être pratiquée par la femme pour assurer le paiement de la valeur des objets mobiliers dotaux évalués dans le contrat de mariage sans déclaration que l'estimation ne vaut pas vente; mais que la femme ne peut fixer à sa convenance et sans l'intervention du juge le capital nécessaire pour assurer le service d'une pension alimentaire accordée par ordonnance du président; que la saisie-arrêt qu'elle fixerait <le ce chef serait donc nulle. — Trib. Carcassonne, 16 nov. 1893, Pastre, \C,az. des Trib., 29 mai 1894]
1484. — Il a été décidé, d'autre part, que la femme demanderesse en divorce ne peut être autorisée à saisir-arrêter entre les mains des tiers détenteurs de son mûri, les sommes (|ui lui sont dues, alors que les scellés apposés, l'inventaire auquel il est procédé, et les garanties dont dispose la tv-mme, sont suffisants pour assurer le paiement de ses droits éventuels. — Paris, 2 mars 1886, Prélerre, [S. 8K.2.161, P. 86.1.963]— Trib. Saint- Etienne, 9 févr. 1887, ^.1. La Loi, 16 avr. 1887]
1485. — ...Que la demande en divorce intentée par une femme commune en biens ne saurait l'autoriser à former une saisiearrêt sur les loyers d'un immeuble à elle propre, alors surtout
Rkpertoihk. — Toiiiu XVII.
que son mari a été, par jugement, maintenu administrateur de la communauté, et que les reprises de la femme consistant en un immeuble, ne sont nullement en péril ; (|ue, d'autre part, il y a lieu d'ordonner la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée avant le jugement qui accorde une pension alimentaire à la femme, les droits de cette dernière restant entiers en cas de non paiement de la pension pour l'avenir. — Trib. Seine, 14 mai 1892, .Jasienslii, [.I. La Loi, 3 août 1892] — V. aussi Rennes, 27 août 1851, [D. 34.5.687] — qui suppose que la femme doit à son mari une somme égale à ses reprises.
1486. — En présence des termes de l'art. 242, la première opinion nous parait seule admissible. — V. Curet, n. 162; Vrave et Code, 2" éd., t. 2, n. 399; Coulon, t. 3, p. 241; Poulie, 'p. 220; Carpenlier, t. 2, n. 98, p. 132.
1487. — Nous croyons toutefois qu'il y a lieu de tenir compte des Circonstances et que, comme autrefois, s'il était démontré que l'opposition fût frustratoire, le juge devrait se garder de l'autoriser. — Paris, 4 mars 1823, Bosquet, [S. et P. chr. ]
1488. — Et nous n'irions peut-être pas jusqu'à décider, comme l'a fait un arrêt de la cour de Paris du 27 juill. 1888 (V. infrà, n. 1341), qu'un séquestre pourrait être chargé de loucher les sommes saisies-arrètées.
1489. — En tous cas, si aux termes de l'art. 242, C. civ., il est permis aux époux, au début d'une instance en divorce ou en séparation de corps, de prendre les mesures conservatoires nécessaires pour sauvegarder les droits qu'ils pourraient avoir à exercer l'un contre l'autre, ces mesures conservatoires et notamment la saisie-arrèt ne sont pas affranchies du contrôle et de l'autorisation de juge. Cette autorisation doit être expresse et spéciale et ne peut résulter implicitement de l'ordonnance qui permet d'introduire la demande. Elle doit évaluer au moins approximativement la somme pour sfireté de laquelle la saisie-arrèt est autorisée. Et si la saisie-arrêt a été faite directement au mépris de ces prescriptions, il y a lieu à des dommages-intérêts au profit du saisi contre le saisissant, dommages-intérêts qui doivent avoir pour base la différence d'intérêts entre le taux payé par le tiers saisi et celui que le saisissant aurait pu trouver dans un autre placement. — Paris, 18 juill. 1893, D..., [J. La Loi, 4 janv. 1893]
1490. — Signalons en terminant sur ce point deux décisions d'oii il résulte que quand au cours d'une instance en séparation de corps la femme a formé une saisie-arrêt entre les mains de tiers détenteurs de valeurs communes, il y a lieu de surseoir à statuer sur la demande du mari afin de restilion de ces mêmes valeurs jusqu'à ce qu'il ait été décidé sur la double action en validité de saisie-arrêt ou en séparation de corps introduite par la femme; que si, en effet, ces demandes étaient accueillies, le mari ne pourrait plus invoquer la qualité de chef de la communauté qui sert de base à ses réclamations. — Trib. Seine, 8 mars 1889, Court, ,1. Le Droit, l'"--2 août 1889]
1491. — ... Qu'un arrêt a pu, sans violer la chose jugée, valider une saisie-arrêt pratiquée au cours d'une instance en divorce par une femme à l'encontre de son mari, alors même qu'une précédente décision, passée en force de chose jugée, lui avait refusé ce droit quand lesépoux étaient simplement soumis au régime de la séparation de corps. La demande en divorce est un fait nouveau qui sert de cause distincte à la nouvelle saisiearrêt laquelle peut, en ce cas, être considérée comme une mesure conservatoire du droit de la femme. — Cass., 11 mai 1889, Tissier, [J. Le Droit, 16 mai 1889]
4" Autres mesures conservatoires. Vente de fonds de commerce. Dépôt à la (baisse des dépôts et consignations.
1492. — Nous venons de parcourir les principaux moyens mis par la loi à la disposition des époux pour sauvegarder leurs droits. Mais ce ne sont pas les seuls et on enseigne communément que les termes généraux de l'art. 242, C. civ., laissent aux tribunaux le pouvoir discrétionnaire de prescrire toute mesure conservatoire, au cours d'une instance en divorce ou en séparation de corps. On n't st pas d'accord toutefois sur les conditions auxquelles peuvent être subordonnées ces mesures. L'hypothèse de la venle d'un fonds de commerce, parfois si désirable, nous fournit un premier exemple de ces difficultés. La cour de Paris par exemple, la vente d'un fonds de commerce, même dépendant de la communauté, peut être ordonnée à la demande de la femme, lorsqu'il est démontré que, par sa négligence et par son
niVORCK KT SKl'ARATIO.N DE CORPS. — Chap. III.
incurie, le mari laisse péricliter ce fonds de commerce, au point d"en compromeltre l'existence par sa mauvaise gestion. — Paris, 4 mars 189ti, Bontemps, [Gaz. des Tiii., 23 sept. 1896]
1493. — .Mais d'autres décisions au contraire ?e sont montrées plus réservées sur ce point et tout en laissant au mari le droit de disposer des biens communs, se sont bornées à subordonner la validité de cette vente au consentement de la femme, ce qui ne parait pas très-facile à justifier.
1494. — C'est ainsi qu'il a été décidé que pendant l'instance en séparation de corps, le mari ne peut aliéner les meubles dépendant de la communauté, spécialement un fonds de commerce, sans le consentement delà femme. — Rennes, 3juill. 1841, Lenoir, ;S. 4l.2.o48, P. 41.2. 194] — Sic, .\lassol, p. 171.
1495. — Si on suppose non plus la vente du fonds mais l'exercice même du commerce, les mêmes hésitations se font jour. D'un côté le tribunal de la Seine décide que loin de pouvoir autoriser la femme à participer aux opérations commerciales du mari, or ne pourrait peut-être même pas lui accorder la communication de ses livres de commerce, et qu'elle devra se contenter d'en solliciter la représentation. — Trib. Seine, 7 janv. 1886, [.I. Le Droit, 4 févr. 1886]
1496. — De l'autre côté, la cour d'appel de Paris juge que la femme commune en biens demanderesse ou défenderesse en séparation de corps, peut, pour sauvegarder ses intérêts, exiger la communication des inventaires annuels et des registres de la société dont son mari fait partie, et qu'il importe peu à cet égard que l'acte de société porte une clause interdisant toute apposition de scellés ou inventaires judiciaires. — Paris, 7 nov. 1883, [J. Le Droit, i mai 18S6, n. 3]
1497. — On retrouve les mêmes incertitudes sur le point de savoir si l'un des époux peut demander au cours de l'instance le dépôt des valeurs de la communauté à !a Caisse des dépôts et consignations.
1498. — ...Et tandis que la cour de Rouen décide que les mesures conservatoires, indiquées par la loi dans l'intérêt de la femme commune, pendant l'instance en séparation de corps, n'autorisent ni la consignation des choses inventoriées, ni à plus forte raison la demande d'un paiement. — Rouen, 27 déc. 1877, Lecardonnel, [Rec. Rouen, 39, p. 429]
1499. — ... Que la cour de Paris proclame de son côté que lorsqu'un arrêt a déclaré que le mari avait été, au cours d'une instance en divorce, indûment dépouillé de ses droits de chef de communauté par la nomination d'un administrateur provisoire, et l'a autorisé à rentrer en possession de toutes les valeurs de la communauté, non seulement la femme ne peut plus être autorisée à pratiquer des saisies-arrêts sur une partie de ses biens provenant de la vente de biens de communauté, mais qu'elle ne peut davantage les faire retenir par le tiers saisi (Caisse des dépôts) en qualité de gardien judiciaire, ni faire nommer un gardien judiciaire du solde du prix des ventes opérées. — Paris, 17-30 juill.et6aoùt 1889, .Malapert, i.I. Le Droit, 20 août 1889 —Mais voyez 16 déc. 1889, [S. 90.1.481, P. 90.1.1138
1500. — ... Un arrêt de la cour de Metz juge au contraire que durant l'instance en séparation de corps, les tribunaux peuvent ordonner, à la requête de la femme, que les deniers faisant partie de la communauté resteront déposés dans la Caisse des consignations. — Metz, 23 juin 1810, Defaux, [S. et P. chr.i
1501. — ... Alors notamment que le mari a déjà fait des tentatives de soustraction pour les meubles dont il était gardien. — Même arrêt. — Sic, Chauveau, sur Carré, quesl. 297C; Massol, p. 163, n. 14, et p, 164, n. 16; Demolombe, n. 46a. — Contra, Allemand, n. 1423,
1502. — ... Et la cour de Bordeaux déclare que lorsque la femme a fait des saisies-arrêts entre les mains du débiteur de son mari, jusqu'à concurrence du montant approximatif de ses reprises, elle peut demander que les deniers communs soient versés à la Caisse des dépôts et consignations. — Bordeaux, 8 janv. IS84, Gaz. Pal., 84.2, supp.. lOitj
1503. — Comme on le voit, dans toutes ces décisions, ce qui fait naitre l'hésitation ce sont les deux termes dans lesquels se trouve enfermée la question : il faut venir au secours de la femme si c'est elle qui invoque les m^-sures conservatoires; mais il ne faut pas quf ces mesures fassent tomber des mains du mari les pouvoirs d'administration qu'il tifnt de la loi.
1504. — L'hésilalion est déjà forte lorsque le mari ne se trouvealleint que pour un acte déterminé, accomplie un moment
donné, et encore se montre-t-on enclin en général en pareil cas ;i fairr> prédominer l'intérêt de la femme.
1505. — C'est ce qui explique qu'on soit arrivé à toutes les décisions que nous avons relevées plus haut relativement au pouvoir d'aliénation du mari sur un bien donné, à l'interdiction de vendre, etc.
1506. — C'est ce qui explique encore qu'on ail pu décider que la femme a qualité pour obtenir de la justice qu'interdiction soit faite à son mari d'aliéner certains biens. — Bruxelles, 13 nov. 1847, [/'asicr., 47.2.343]
1507. — ... Ou pour intervenir dans une demande en remboursement contre les débiteurs de la communauté. — Trib. Liège, 28 janv. 1831, [Belg. jud., 31.1641] — Laurent, t. 3, n.
1508. — ... Ou pour faire défendre au mari de poursuivre un débiteur de la communauté et faire intimer à celui-ci de conserver par devers lui l'objet de sa dette jusqu'à une époque fixée.
— Trib. Liège, 28 juin 1851, [Belg.jwi., ol.l.ii41j
1509. — .Mais là où la résistance devient plus vive encore, et il faut bien le dire, plus légitime, c'est lorsque la mesure sollicitée vise directement pour la totalité ou pour une portion importante du patrimoine l'administration même du mari, de manière à la faire tomber de ses mains d'une façon plus ou moins complète pendant toute l'époque indéterminée que doit durer le procès, comme lorsqu'il s'agit de donner à un tiers la direction des alfaires conjugales, la gérance d'un fonds de commerce, le droit de percevoir les revenus et plus spécialement de substituer à l'administration du mari celle d'un séquestre.
1510. — En pareil cas, la doctrine et la jurisprudence se sont toujours montrées hostiles a ces mesures. — V. en ce sens, Amiens, 4 prair. an Xll. Tattegrain. "S. et P. chr.] — Liège, 13 janv. 1809, R..., [S. et P. chr.] — Angers. 27 août 1817, P..., [S. et P. chr." — Massé et Vergé, sur Zacharia», t. 1, p. 263, § 143, note 13; .Aubrv et Rau, t. 5. p. 197, S 493, texte et noie 33; Laurent, t. 3, n. 268, p. 307; Allemand, t. 2, n. 1423, p. 806; Krémont, n. 814; Pont, Petits conlr., t. 1, n. o60, p. 236; Demolombe, Traité du mariage, t. 2, n. 464; Carpentier, t. 1, n. 201.
1511. — Du reste, en ce qui touche plus spécialement le séquestre ce n'est pas seulement parce qu'il parait en contradiction avec les pouvoirs du mari comme chef qu'on se refuse à l'admettre dans cette opinion. C'est aussi parce que l'art. 1901 qui énumère limitativement les cas dans lesquels il y a lieu à séquestre est muet sur l'hypothèse d'une séparation de corps ou d'un divorce. " La justice, porte cet article, peut ordonner le séquestre : 1° des meubles saisis sur un débiteur; 2» d'un immeuble ou d'une chose mobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes; 3" des choses qu'un débiteur offre pour sa libération ». Or, peul-on dire, le premier et le deuxième paragraphes de cet article sont de toute évidence inapplicables à l'instance en séparation de corps ou en divorce, et il faut décider de même du second paragraphe, puisque la propriété ou la possession des effets dépendant de la communauté n'est en aucune façon l'objet du litige existant entre le mari et la femme, et que la question de savoir quel sera, pnndant l'instance, le mode d'administration des biens de la communauté, ne s'élève que d'une manière incidente. — Sic, Liège, 13 janv. 1809, précité. — Pont, Aubry et Rau, op. et Inc. cit. — Mais voyez cep. Planiol, Rev. erit., 1S87, p. 693.
1512. — Cette argumentation qui puisait une force particulière dans les termes restrictifs de l'art. 270 avait conduit à décider, avant la loi du 18 avr. 1886, que le mari reste, malgré la demande en séparation de corps formée contre lui, administrateur légal de la communauté, et que cette qualité n'est point détruite par l'ordonnance de référé qui le nomme administrateur séquestre et 'qui a pour seul résultat de le rendre responsable des objets inventoriés. — Paris, 2 avr. 1869, Lachapelle, [s. 69. 2.20.'i, P. 69.938]
1513. — ... Qu'il gère, par conséquent, comme administrateur légal et non comme séquestre judiciaire, et que, dés lors, il n'a droit à aucun émolument pour sa gestion. — .Même arrêt.
1514. — ... Que pendant l'mstance en divorce ou en séparation de corps les tribunaux ne peuvent ordonner que les revi-nus communs seront perçus par un tiers chargé de rendre compte.
— .\miens, 4 prair. an .Xll, précité. — Paris, 13 juill. 1825, Meslin, S. et P. chr.
1515. — ... Que la l'emme qui poursuit sa séparation de corps ne peut demander le séquestre des fruits de ses biens person-
DIVORCE ET SKPARATION DE CORPS. — Ghap. III.
nels, encore (jii'ils soient sur le point d'être recueillis. — Lîège, 13 janv. 1809, précité. — Bruxelles, 16 juin 1832, [Pasicr., 32. 1791; — 13 nov. 1847, [Hi-lg. jud., 48.74'
1516. — ... (Jue la femme à qui il éolioit une succession pendant une instance en séparalion de corps, n'est pas fondée à demander que les biens de la succession soient mis en séquestre : que le mari en est administrateur légal. — Angers, 27 août 1817, P..., [S. et P. chr.]
1517. — ... Que dans tous les cas, le président serait incompétent pour prononcer en référé sur la demande en séquestre.
— Liège, 13 janv. 1809, précité. — Mais voyez par analogie depuis la loi du 18 avr. 188C, Cass., lOjuin 1898, Van den Broucques, [Gaz. rfe.s Trib., 12 .juin 1897]
1518. — ... Que le légataire particulier, dont les droits ne sont pas étahlis, ne peut intervenir et se joindre à la femme pour demander le séquestre. — Liège, 13 janv. 1809, précité.
1519. — ... Que le mari ne pouvant, en exécution de l'art. 270, C. civ., être dessaisi de l'administration des biens de la communauté, les valeurs trouvées sous les scellés apposés à la requête de la femme demanderesse en divorce doivent, après avoir été inventoriées, être remises au mûri, qui en est constitué gardien judiciaire; que les juges ne peuvent prescrire que ces valeurs seront déposées entre les mains d'un notaire, pour en faire rencaissement à l'échéance et en verser les revenus au mari. — Paris, 2 mars 1886, Préterre, [S. 8().2.1G1, P. 86.1.963] — et la note de Planiol (/{ci', crit., 1887, -p. 09")), qui estime que la doctrine de cet arrêt a perdu toute autorité depuis les modifications apportées parla loi du 18 avr. 1886 à l'ancien art. 270, C. civ.
1520. — L'opinion contraire avait toutefois trouvé aussi des partisans.
1.Ô21. — C'est ainsi qu'il avait été décidé que les juges peuvent statuer que les biens de la femme ou de la communauté seront administrés par un tiers ou par la femme elle-même pendant l'instance en séparation, lorsque cette mesure leur paraît nécessaire pour assurer le paiement des provisions ad titem et alimentaires qui lui ont été accordées. — Douai, 6 avr. lH.ï3, Vasseur, [S. .'),^.2.714, P. .55.2.71, D. 56.2.145] — Caen, 4 juin 1885, [flf-c. an: Cm;n, 85.1.86] — Bordeaux, 27 mai 1872, JD. 73.2.84] — Poitiers, 25 févr. 1878, [IX 79.2.68] — V. plus spécialement en matière de fonds de commerce, Paris, 2 nov. 1884, [daz. Pal , 84.2.768] — Sic, Delvinoourt, t. 1, p. 351, éd. de 1819; Cbauveau, sur Carré, quest. 2976; Massol, p. 164; Demolombe, t. 4, n. 465.
1522. — ... .Notamment si ces meubles et immeubles appartiennent indivisément à la femme et à ses enfants du premier lit. — Même arrêt.
1523. — ... Sauf à enjoindre en pareil cas à cet administrateur de remettre au mari la portion des revenus excédant ces provisions et les dépens de l'instance. — Même arrêt.
1524-. — ... Que les tribunaux peuvent, durant l'instance, accorder k la femme l'administration provisoire de ses biens. — Liège, 20 févr. 1806, Grillon, [S. chr.j
1525. — ... Et spécialement dans une espèce oîi il s'agissait d'un brevet de mailre de poste dont la femme avait été investie avant son mariage, qu'elle était constitué en d<it, et qui, depuis, avait été maintenu sur sa télé, que le mari ne pouvait prétendre que, pendant l'instance en séparation de corps, il en était l'administrateur, par la raison que les brevets de mailre de poste étaient personnels et ne pouvaient être cédés qu'avec l'agrément de l'administration; que la femme avait, dans ce cas, le droit de conserver l'administration de ce brevet avec tout le matériel et les bfUimonIs servant à son exploitation, mais qu'elle devait verser dans les mains de son mari les produits de cette administration.
— Amiens, 10 janv. 1840, Bondoux, [P. 41.2.484]
1520. — il n'est pas exact, disait-on rlans cette seconde opinion, de soutenir que l'inslance en divorce ne modifie pas les pouvoirs d'administration du mari.
1527. — Sans doute, eti principe, le mari reste pendant les poursuites mailre des droits et actions de sa femme. Ainsi, il peut, sans son concours, former une demande e'n partage des successions qui lui sont échues et qui tombent dans la communauté. — Paris, 7 pluv. an XII, Blavoyer, [S. el P. chr.]
1528. — Sans doute encore l'administration des biens communs lui appartient, mêmcapré,-: la séparation de corp.s, jusqu'à la liquidation définitive, lorsqu'il n'existe aucun motif de la lui enlever. — Paris, 13 judl. 1825, Meslin, [S. et P. chr.]
1520. — ... El le droit accordé à la femme de réclamer pen-
dant l'instance en séparation de corps une provision alimentaire est même fondé sur ce que le mari conserve, nonobstant la demande en séparation, l'administration el la jouissance des biens qui composent la communauté, ainsi que de ceux personnels à la femme et qu'il n'en peut être dépouillé que par la liquidation définitive. — Amiens, 4 prair. an XII, Taltegrain, [S. el P. chr.]
— Liège, 13 janv. 1809, R..., [S. et P. chr.] — Paris, 13 juill. 1825, précité. — Massol, p. 160, n. 13.
1.530. — Mais l'arl. 270 lui enlève une partie notable de ses droits puisqu'on peut se demander, comme nous l'avons vu, si après les scellés il peut encore aliéner les choses inventoriées.
— V. suprà. n. 1461.
1531. — D'autre part, l'art. 271 lui porte un coup plus sensible encore en déclarant annulables les obligations qu'il a pu contracter postérieurement à l'ordonnance intervenue à la suite de l'essai de conciliation. — V. sur l'interprétation de ces deux articles, sur leur concordance et sur l'étendue qu'il convenait de leur donneravant la loi du 18 avr. 1886, P\a.nio\, llev.crit., 1887, p. C95.
1532. — C'est ce qui avait amené, la Cour de cassation à. décider que l'ordonnance mentionnée en l'art. 271, C. civ., par laquelle avant l'instance en séparation de corps, le président du tribunal civil ordonne la comparution des parties devant lui, a pour elTet de faire cesser ou tout au moins de suspendre la qualité d'administrateur de la communauté que le mari tient de lart. 1428, même Code : qu'en conséquence, les condamnations que les créanciers obtiennent contre le mari seul postérieurement à cette ordonnance ne rejaillissent pas, de plein droit, contre la femme, et que celle-ci, après la séparation prononcée, peut toujours attaquer, comme contractées en fraude de ses droits dans la communauté, les obligations en verlu desquelles ces condamnalions ont été obtenues. — Cass., 26 juin 1866, Biglel, [S. 66. 1.334, P. (■.0.900]
1533. — Il n'est pas plus exact, ajoutait-on, de soutenir que l'art. 1961 a un caractère limitatif. La majorité des auteurs parait pencher vers l'opinion contraire. — Bourges, 8 mars 1822, Bpuneau, |S. chr.] — Cass., 10 juill. 1870, D..., [S. 76.1.405, P. 70.lO4:i| — Delvincourt, t. 3, p. 066; Malleville, t. 4, sur l'art^ 1901 ; Mourlon, llcp. crit., t. 3, n. 1074; Aubry et Rau, t. 4, § 409. p. 632, texte et note 4; Pont, Petit eonlrat, l. 1, n. 560. — Atldt'. Planiol, Rev. crit.. 1887, p. 695. — D'autre part, dût-on admettre que l'énumération de l'art. 1961 est limitative, il n'en résulterait pas l'impossibilité pour les juges de nommer un séquestre chargé d,e l'administration des biens de la communauté pendant l'instance en séparation de corps ou en divorce. « La généralité des termes de l'art. 1961, disait à cet égard M. Demolombe, paraît pouvoir s'appliquer à notre hypothèse » {Tr. ilu mar. el de la sdp. de corps, t. 2, n. 46.'1, p. 575). El M. Massol, développant la même idée, s'exprimait ainsi : » L'argument que l'on tire de l'art. 1961 n'est nullement péremptoire; il n'om-pêche pas qu'un séquestre puisse être nommé dans le cas qui nous occupe. 11 porte, en efl'el, que les tribunaux peuvent ordonner le séquestre d'un immeuble ou d'une chose immobilière dont la propriété ou la possession est litigieuse entre deux ou plusieurs personnes; l'espèce que nous discutons ne renlre-t-ella pas dans les termes élastiques de cet article'? La femme n'a-l-elle pas un droit éventuel sur les biens de la communauté'.' » [De la sifp. de corp.'i, p. 248). — V. dans ses motifs, Caen, 10 mars 1825, lluard, [S. et P. chr.J — Cbauveau el Carré, op. cl loc. eit.; Planiol, eod. loc.
1534. — Enfin, on invoquait la disposition de l'art. 809, C. proc. civ., qui autorise, en termes très-généraux, les actes conservatoires au cours de l'instance en séparation de biens. « Il est vrai que, la demande en séparation de biens étant fondée sur le désordre des affaires du mari, on a, dans ce cas, un motif de plus de recourir aux actes conservatoires. Mais ces actes sont aussi dirigés contre les dilapidations et les fraudes que la cupidité ou le ressentiment peut inspirer au mari; or, ces fraudas et dilapidations sont, certes, autant et même plus k craindre de la part du mari contre lequel la séparation est demandée Et d'ailleurs, est-ce que l'art. 869 n'est pas l'application d'une règle de droit commun (art. 1180), el avant tout, d'une règle de prudence, de justice, de nécessité? Est-il possible qu'en présence d'un danger imniinenl, la loi refuse d'écouler celui qui demande l'emploi d'une mesure purement conservatoire'? » — Demolombe, i)/j. et loc. cil. — V. dans les motifs, Cass., 14 mars ISa.ï, Michel, [S. 56.1.6b5, P. 36.1.297, D. 53.1.233]
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
1535. — Depuis les modifications iniroduiles par la loi du 18 avr. 1886, malirrë les termes plus généraux de l'arl. 242, la controverse a subsisté.
1536. — (J'est ainsi qu'il a été décidé d'une part que l'art. 242, C. civ., ne limite pas les mesures conservatoires qui peuvent être ordonnées dans l'intérêt de la femme relativement soit aux biens de la communauté, soit à ceux dont le mari a l'administration et la jouissance; que les dispositions de l'art. 1061, C. civ., qui énumère les cas dans lesquels un séquestre peut être nommé, ne sont pas non plus limitatives; que les tribunaux peuvent donc, pendant l'instance en divorce, nommer un séquestre aux biens de la femme. — Dijon, Il juin 1887, de Chalonpp. [^;(i;. Pal., 3 juill. 1887]
1537. — ... <Jue le tribunal a le droit de nommer un séquestre dans le cas où le mari abusant de son pouvoir d'administrateur détournerait tout ou partie des valeurs de la société. — Nancv, 13 juill. 1893, [D. 96.2.12)1 — Trib. Seine, 28 janv. 18s9, ^i. Le Droit, 8 févr. 18S9J —V. aussi Bordeaux, 8 janv. 1884, iGuz. l'ai., 84.2.100]; — 4 juin 1885, [Rcc. Caen, 8.Ï.2451
1538. — ... Qu'en maintenant la femme au domicile conjugal, notamment dans le cas où elle est commerçante, les juges peuvent ordonner qu'un séquestre lui sera nommé à l'elfet de faire périodiquement un relevé des opérations commerciales et d'encaisser les bénéfices. — Paris, 25 févr. 1883, [Guz. Pal., 85.1.5401
1539. — ... Que les juges peuvent confier à un tiers autre que le mari en vue de la conservation des droits de la femme la qualité de séquestre de sommes spécialement déterminées dépendant de la communauté. — Paris, 13 avr. 1889, Normand, [S. 91.2.27, P. 91.1.203, D. 92.2.552]
1540. — ... Que le président du tribunal, statuant sur les mesures provisoires lors de l'introduction d'une instance en séparation de corps par une femme contre son mari, peut ordonner que la gérance de l'établissement commercial des époux sera, dans l'intérêt commun, laissée à la femme, mais qu'il importe alors d'édicter des mesures qui concilient avec les nécessités de l'exploitation du fonds par cette dernière, la sauvegarde des droits de son conjoint. — Paris, 2 déc. 1896, Dudoire, iGaz des Trib., 9 déc. 1896]
1541 . — ... Que lorsque la femme demanderesse en séparation de corps a fait former une saisie-arrêt entre les mains du locataire d'un immeuble appartenant au mari, pour sûreté du paiement de la pension alimentaire qui lui a été allouée, il y a lieu à nomination d'un séquestre judiciaire chargé de toucher les loyers des mains des locataires, avec mission de remettre à la femme le montant de sa pension alimentaire sur lesdils loyers ; mais que même dans celle hypothèse, le [nari défendeur à la demande en séparation de corps, n'en restant pas moins maître de tous ses droits, il y a lieu d'ordonner que sous déduction de la somme nécessaire pour assurer le service de la pension alimentaire de la femme, le surplus des lovers lui sera remis. — Paris, 27 juill. 1888, [Gaz. des Trib.. 12 ôct. 1888]
1542. — ... Que dans une instance en divorce, le tribunal a un pouvoir souverain pour modifier les mesures provisoires précédemment ordonnées. Spécialement que le mari défendeur peut se voir enlever l'administration des biens propres à sa femm^, lorsqu'il compromet les intérêts de celle-ci demanderesse en divorce. — Trib. Seine, 14 févr. 1898, Gally, Hlai. des Trib., 11-
12 juillet]
1543. — Et que la femme peut être autorisée à loucher sur ses siuiples quittances les revenus de ses immeubles à titre de pension alimentaire. — Même jugement.
1544. — .Mais cependant l'opinion contraire paraît l'emporter et compte d'imposants sulTrages. C'est ainsi que la cour de Paris nolammeul a jugé en termes généraux que le mari administre seul les biens de la communauté légale entre époux, et qu'il ne peut être dépouillé de ce droit tant que cette communauté n'a pas pris fin. — Paris, 10 et 17 janv. 1889, Maleporl, [J. Le Droit, 25 janv^ 1889]
1545. — ... Que les juges ne peuvent, sous le prétexte de sauvegarder les droits de la femme au cours d'une instance en divorce, porter atteinte aux droits d'administration du mari en nommant un tiers administrateur de la communauté. — Paris,
13 avr. 1889, précité.
1510. — Et celte décision a été consacrée par la Cour de cassation qui a décidé que si, dans 1.- cours d'une instance en divorce. Il femme peut, avec autorisation de justice, prendre des mesures conservatoires pour la garantie de ses droits, le
pouvoir des juges ne peut aller jusqu'à dépouiller le mari do l'administration des biens de la communauté, pour en investir un tiers, qui serait ainsi constitué gérant et administrateur de la communauté légale, à l'exclusion du mari; spécialement, que les juges doivent repousser la demande de la i'emme tendant à faire nommer un tiers administrateur judiciaire de la communauté légale de biens existant entre les époux, avec tous les pouvoirs nécessaires pour gérer et administrer ladite communauté jusqu'à ce qu'il soit statué sur la demande principale en divorce, et, le cas échéant, jusqu'à l'issue de la liquidation, ainsi qu'à faire autoriser cet administrateur à se mettre en possession de l'actif de la communauté, et à rechercher, par toutes les voies de droit, quelle en est la consistance. — Cass.,26mars 1889, Malapert, fS. 90.1.253, P. 90.1.629, D. 89.1.444]
1547. — ... Et que l'on ne saurait reprocher aux juges, qui ont rejeté purement et simplement cette requête, de s'être bornés à statuer sur la demande de la femme, telle que celle-ci avait cru devoir la préciser, et de n'avoir pas substitué à la mesure nette, formelle et déterminée qu'elle réclamait, une autre mesure qui s'en serait écartée et l'aurait modifiée. — Même arrêt.
1548. — Depuis cet arrêt, que d'importantes autorités doctrinales ont affirmé V. not. Massigli.fler. cri<., 1890, n. 437), il a été jugé que l'administration de la communauté ne saurait être enlevée au cours de l'instance au mari qui, condamné à une année d'emprisonnement, justifie avoir continué à y donner ses soins si d'ailleurs sa peine ayant été réduite, il est sur le point d'être mis en liberté. — Trib^ Seine, 4 oct.,20 mars 1891, Frère, [J. Le Droit, 8 avr. 1801]
1549. — ... Que la femme ne peut être autorisée à gérer seule et sans contrôle une propriété appartenant soit à elle en propre, soit à la communauté. — Paris, 11 mai 1891, de Jasienski, fJ. La Loi, 23 oct. 1891]
1550. — ... Que le mari, chef de la communauté, a seul le droit au cours d'une instance en divorce d'administrer les biens de la communauté et notamment le fonds de commerce en dépendant, si toutefois la nature même du commerce n'exige pas la direction de la femme; qu'en conséquence, doit être rapportée l'ordonnance du magistral conciliateur attribuant à la femme, demanderesse en divorce, l'administration d'un fonds de commerce, une fabrique de parfumerie (dans l'espèce). — Trib. Seine, 9 ocl. 1889, Rcverchon, [.J. La Loi, 1" août 1890]
1551. — ... Que les juges ne peuvent, sous le prétexte de sauvegarder les droits de la femme au cours d'une instance en séparation de corps ou en divorce, dépouiller le mari de ses droits d'administration des biens dotaux et de la communauté, en nommant un séquestre pour les administrer en son lieu et place. — Riom, 21 déc. 1891, Chopard, [S. et P. 92.2.4j
1552. — ... Qu'il n'y a pas lieu, au cours d'une instance en divorce ou séparation de corps à nomination d'un séquestre des biens, valeurs et objets dépendant de la communauté, lorsque la situation pécuniaire du mari est de nature à justifier que les intérêts de la femme sont absolument sauvegardés. — Paris, 7 avr. 1897, précité.
1553. — ... Que l'art. 242, C. civ., ne fait pas échec aux droits du mari quant à l'administration de la communauté suivant les art. 1421 et s., C. civ.; que le juge ne peut que prescrire des mesures provisoires ayant pour but la conservation des effets dépendant de la communauté; sans que le mari puisse être dépouillé de son droit d'administration ; qu'ainsi le juge du référé, ne peut maintenir un séquestre des titres, valeurs et bijoux compris dans un inventaire de ladite communauté. — Orléans, 25 févr. 1897, Cartonnet, [.I. La Loi, H mars l»97j
1554. — ... Qu'il n'y a pas lieu de mettre sous séquestre les biens du mari pour assurer à la femme demanderesse en séparation de corps le paiement de ses reprises, lorsque d'une part, le mari est propriétaire d'un immeuble non hypothéqué paraissant suffisant pour garantir les reprises, et que d'autre part, le bien sous séquestre paralyserait l'exercice par le mari de sa p ofession et le mettrait dans l'impossibilité de servir à la femme la pension qu'il a été condamné à lui payer. — Lyon, 8 juin 1893, Chavandre, iJ. La Loi, 22 nov. 1893]
1555. — ... Que si l'art. 242, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886, autorise la femme à recourir à toutes mesures provisoires pour la conservation de ses droits, les juges ne peuvent pas dépouiller, même partiellement, le mari du pouvoir qu'il tient de sa qualité même, en vertu des art. 1421 et 1428, C. civ., d'administrer les biens appartenant, soit à la communauté, soit à la
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
femme ; que ce pouvoir ne saurait lui être enlevé que par la décision définitive qui, prononçant la séparation de corps ou le divorce, dissout la communauté; alors surtout qu'il n'est point démontré que, par négligence, incurie ou mécliancelé, le mari laisse péricliter les valeurs de la communauté ou celles appartenant à sa femme. — Paris, 30 oct. 1894, Dame F..., [S. et P. 00.2.92, D. 9.Î.2.223]
1556. — En résumé les épou.x peuvent prendre toutes les mesures conservatoires pour la sauvef^arde de leurs biens. Mais il faul que ces mesures aient bien un caractère strictement conserv'atoire, et il faut surtout qu'elles ne tendent pas à dépouiller le mari sous le régime de communauté de ses pouvoirs d'administration et de chef, — Lyon,2o mai 1892, [D. 92.2.o35] — Bordeaux, 25 avr. 1894, [Jnurn. arr. Bordeaux, 94.1.21 1] — .Montpellier, 24 déc. 1894, [J. not., 95.471], — et si la nomination d'un séquestre général parait contraire à cette théorie, la désigi!ation d'un séquestre pour cerfain bien ddterminé, pourra, suivant la circonstance de la cause, être considérée comme licite.
— Coulon,l. 3, p. 248; Poulie, p. 219 et 220;Massigli, Rev. crit., 1891 ; Vraye et Gode, t. 2, p. 88, n. 599 ; Carpentier, t. 2, n. 98, p. 132. — .Mais cela n'est vrai que des biens de communauté. Par rapport aux biens de la femme on peut se montrer plus large et généraliser les pouvoirs de protection. — Rouen, 19 mars IS'JI, [lice. air. Caen, 91.2.7.7] — Montpellier, 31 janv. 1895, [D. 95. 2.355] — Bordeaux, 11 janv. 1893, [D. 93.i;;ii8i
1557. — A forliori la remise de titres et valeurs faite à un tiers, un notaire dans l'espèce par uiie femme qui les détourne du domicile conjugal, qu'elle abandonne pour ouvrir une instance en séparation de corps ne constitue [las un dépùt régulier à défaut de l'aulorisation ou de la ratilication du mari; le notaire n'est pas fondé à exercer sur ces litres et valeurs un droit de rétention pour toutes avances ou déboursés dans l'intérêt de la femme; ce droit de rétention ne peut s'appliquer qu'aux titres dont il a lait opérer le transfert au nom de la femme avec l'autorisation du mari, et seulement jusqu'au remboursement des frais et salaires de ce transfert. Le notaire retient indûment tous autres titres ou valeurs qui ne lui ont pas été confiés pour l'exécution d'un mandai régulier, et cette indue rétention le rend passible des dommages-intérêts pour réparer le préjudice qu'elle a pu imposer aux propriétaires des litres en les privant de la possibdité d'en disposer par aliénation ou par arbitrage. — Besançon, 25 et 31 juin. 1893, N..., [r;a;. des Trlb., 4 oct. 1893J
1558. — .Nous terminerons sur ce point par une dernière observation. L'un des moyens les plus énergiques pour la femme mariée de sauvegarder ses droits est do demanrierla séparation de biens. On s'est demandé si la femme pourrait, au cours d'une instance en divorce, recourir à celle procédure. L'hésitation peut provenir de ce que la séparation de corps entraîne nécessairement la séparation de biens.
1559. — Néanmoins Palfirmative est généralement enseignée. Les causes de ces deux demandes sont en effet différentes. Elles ne sont pas accompagnées de la même publicité. Elles n'ont pas le même effet rétroactif. Elles peuvent donc être suivies parallèlement. — ïrib. Albi, 12 déc. 1893, Bouzinac, [Gaz. des Trib., l'^' lévr. 1894J
15G0. — ... Et cela encore qu'au cours de la demande en séparation de corps la femme ait pris des mesures conservatoires.
— Trib. Chambéry, 28 mars 1887,[6'«;. rfe.s Tnb., 8 avr. 1887]
1561. — ... Et en pareil cas on ne peut pas dire qu'il y ait lilispendance entre les deux instances. — Même tribunal.
§ 8. Des voies de recours dont est susceptible l'ordonnance du président statuant sur les mesures provisoires.
1562. — C'était une question très-controversée autrefois que celle de savoir si l'ordonnance du présidenl portant autorisation d'assigner et réglementation di'S mesures provisoires était susceptible de recours. F^'opinion qui paraissait l'emporler était que cette ordonnance pouvait faire l'objet d'un recours par rapport h celles de ses dispositions qui présentaient un caractère contentieux ou qui avaient soulevé un véritable débat entre les deux époux, mais qu'il en était autrement à l'égard de celles aux(|uelles ce caraclère faisait défaut. — Cass., 15 févr. 1859, Delamarre, IS. 59.1.201, P. 01.596, D. 59.1.201] — Rennes, 14 mai 1851, liupontavice, [S. 51.2.352, P. .•;i.2.(i6, D. 52.5.20] — Lyon, 12 aoiU 1S85, [Gaz. fat., 1885]
1Ô63. — C'est ainsi qu'il avait été décidé que l'ordonnance
du président n'est susceptible d'appel que lorsque, soit par la nécessité des circonstancfs, soit par un excès du pouvoir qui lui est conféré, le magistrat se trouve avoir statué sur un véritable contentieux. — Dijon, 28 déc. 1859, Fourney, [S. 60.2.270, P. 61.598]
1564. — Plus spécialement,que l'ordonnance du président qui autorise la femme demanderesse en séparation de corps à procéder sur sa demande et à se retirer dans un domicile provisoire, n'est susceptible d'appel qu'autant que ce magistrat a statué sur une contestation qui lui a été soumise par les parties, qu'en conséquence, le mari qui a fait défaut à l'ordonnance, n'est pas recevable à en interjeter appel, alors même qu'il se fonderait sur l'incompétence du présidenl, à raison de son domicile. — Aix, 13 janv. 1873, de G..., [S. 73. 2. U, P. 73.95, D. 73.5.341]
1565. — ... Qu'en tous cas, lorsqu'il résultait des circonstances que ladite fixation avait eu lieu du consentement des parties, le mari ne pouvait en appeler en alléguant que, depuis, les circonstances avaient changé. — Dijon, 22 août 1856 (motifs) X..., [S. 56.2.520, P. 56.2.281, D. 56.2.206J
1566. — On avait conclu également qu'il n'y avait aucun recours possible contre la partie de l'ordonnance qui se bornait à renvoyer les époux devant le tribunal, parce que cette ordonnance par elle-même n'impliquait aucune contestation. — V. cependant Pau, 18 janv. Is:j0, N..., (S. et P. ohr.]
1567. — ... Mais qu'on pouvait appeler au contraire de la disposition qui, ne pouvant coneilier les époux, les ajournait à un certain délai, — Paris, 15 juill. 1844, Bellec, [S. 44.2.565, P. 44.2.147] — ou refusait le permis de citer en se fondant sur le peu de gravité des griefs allégués, et portait remise de cause.
— Paris, 26 mai 18ii9, Gandville, iS. 69.2.206, P. 69.96, D. 69. 2.247] — et même qu'au cas où le sursis était prononcé verbalement le demandeur pouvait invoquer les art. 505 et s., C. proc. civ., et prendre le présidenl à partie. — Dalloz, eod. loc, n. 7.
1568. — En ce qui concernait plus particulièrement la résidence provisoire des époux, on ne s'accordait pas d'ailleurs sur ce qui pouvait constituer le caractère contentieux de l'ordonnance ; pour les uns, abstraction faite de toute autre circonstance de fait, la simple assignation d'une résidence, était une mesure simplement provisoire qui n'entraînait pas la possibilité d'appeler, que la femme fût autorisée à résider ailleurs ou à demeurer au domicile conjugal. — Paris, 2 août 1841, Carpentier, [S. 43.2.473, P. 41.2.243, D. 49.2.45] — Rouen, 3 mai 1847, Dupuy, [S. 48.2.154, P. 49.2.352, D. 47.2.46] — Rennes, 14 mai 18.51, P..., [8.51.2.3,52, P. 51.2.66, D. 52.5.26] — Dijon, 22 août
1856, .lourdant, [S. 56.2,529, P. 56.2.281, D. 56.2.206] — Paris, 21 janv. 1857, Belloche, [S. 57.2.257, P. 57.431, D. 57.2.194]
— Sic, de Belleyme, t. 1, p. 226, et l. 2, p. 346 (1'° édit.), et t. I, p. 321 (3" édit,); Chauveau, sur Carré, n. 3430 quater.
1569. — Pourles autres au conti-aire, c'était une mesure nécessairement conlentieuse, el dont on pouvait appeler. — Pau, 18 janv. 1830, précité. — Limoges, 21 mai 1845, Uumont, [S. 48. 2.655, P. 46.1.310, D. 49.2.45] — Douai, 3 avr. 1852, IVIilond, [S. ,52.2.521, P. 54.1.388, D. 53.2.151] — Paris, 19 nov. 1856, Jourdain, tS. 57.2.257, P. 57.30, D. 57.2.193] —Caen, 1" avr.
1857, Ilelland, [S. 57.2.570, P. 57.230] — Paris, 17 juin 1858, Delamarre, [S. 59.2.45, P. 58.795] — Colmar, 23 mai 1860, .luthardl, |S. 00.2.488, P. 60.583, D. 60.2.200]
1.570. — ... Spécialement et surtout au cas où l'ordonnance autorisait la femme à demeurer dans le domicile conjugal et à en expulser le mari. — Cass., 15 févr. 1859, précité. — Paris, 19 nov. 1856, précité. — Caen, l"'' avr. 18.57, précité. — Dijon, 28 déc. 1859, Fourney, [S. 60.2.270, P. 61.598]— t^olmar, 23 mai 1860, précité. — Paris, 1" févr. 1864, Petit, [8.65.2.96]
1571. — ... Et alors qu'une telle expulsion n'avait ni le caractère d'urgence, ni le caractère simplement provisoire, qui, seule, parait de nature à autoriser une mesure aussi rigoureuse. — Paris, 19 nov. 1856, précité.
1572. — C'est ainsi qu'il avait été jugé, par la cour de Paris, d'une manière fort explicite, que l'ordonnance du présidenl qui fixe pour résidence provisoire à la femme demanderesse en séparation de corps le domicile conjugal, à l'exclusion du mari, n'émane plus du pouvoir discrétionnaire confié à ce magistral par la loi, mais prend un caraclère contentieux, en ce qu'elle touche aux droits du mari comme investi de l'autorité maritale el comme chef de la communauté; qu'en conséquence elle est susceptible d'appel, et qu'il en esl de même, à fortiori, de l'or-
DIVORCE ET SÉPAHATION DE CORPS. — Chap. III.
donnance subséquente, rendue en référé, qui, par inlerprélation de la première, ordonne l'expulsion du mari. — Même arrêt.
1573. — On en avait conclu, dans celte opinion, qu'on devait réputer susceptible d'appel le jugement statuant sur l'opposition formée par le mari à l'ordonnance du président qui, rendue par défaut, avait autorisé la femme à engager l'inslance en séparation de corps, et avait réglé les conditions moyennant lesquelles la femme pourrait avoir une habitation séparée de celle de son mari. — Orléans, 10 juin 1853, C..., [P. 54.2.601, D. d3.2.1.tI] — ... Et l'ordonnance subséquenteà la première rendue en référé qui par interprétation de celle-ci ordonnait l'expulsion du mari. — Paris, 19 nov. 1856, Jourdain, précité.
1574. — ... Et que le mari qui exécutait, en quittant le domicile conjugal, l'ordonnance du président autorisant sa femme demanderesse à résider provisoirement à ce domicile et à l'expulser par l'intervention de la police ou même de la force armée, n'acquiesçait pas par là à celte ordonnance et ne se rendait pas dès lors non recevable à en interjeter appel. — Colmar, 23 mai
1575. — En ce qui concernait la garde des enfants, on considérait en général qu'il y avait là un véritable débat. C'est ainsi qu'il avait été décidé que le président statuant alors non dans les termes de l'art. 878, C. proc. civ., mais par voie de référé, sa décision était un acte de juridiction qui pouvait être attaqué par la voie de l'appel. — Paris, 27 mai lb79, sous Cass., lojuill. 1879, de Missiessy, [S. 80.2.97, P. 80.225, et lanote de .M. Labbé, D. 81 . 1 .209] — V. sur le principe, de Belleyme, t. 1, p. 64. — V. aussi Demolombe, loc. cit.
1576. — El celte décision s'était trouvée reproduite dans quelques arrêts postérieurement à la loi du 27 juiil. 1884. — V. not. Lyon, 10 juill. 1885, [)l<m.juJ. Lyon. 12 oct. 1885]
1577. — A fortiori, et pour une raison analogue, admettaiton l'appel à l'égard des mesures conservatoires puisque le juge n'avait pas ce droit comme conciliateur. Mais encore exigeait-on qu'il y eût eu débat. C'est ainsi qu'il avait été décidé que l'ordonnance du juge des référés qui, malgré l'opposition des parties, avait ordonné que dans un inventaire des effets mobiliers de la communauté, dressé pendant une instance en séparation de corps, tous les papiers, sans distinction fussent inventoriés était susceptible d'appel. — Caen, 19 déc. 1865, de Richemont, [S. 66. 2.234, P. 66.918, D. 66.2.70]
1578. — On hésitait d'ailleurs sur le point de savoir qui devait connaître en pareil cas de l'appel.
1579. — C'est ainsi qu'il avait été décidé que l'autorisation donnée à la femme par le président du tribunal de quitter pendant l'instance en séparation de corps le domicile conjugal était une mesure provisoire dont les parties pouvaient appeler non devant la cour, mais devant le tribunal. — Rouen, 3 mai 1847, Dupuy, [S. 48.2.154, P. 49.2.352, D. 47.2.46]
1580. — ... Tandis qu'il avait été décidé par contre que l'ordonnance du président qui désigne la résidence provisoire de la femme demanderesse en séparation de corps, ne pouvait être attaquée par voie d'action principale ou d'opposition devant le tribunal. — Trib. de Muret, 7 janv. 1842, Denac, [S. 43.2.474]
1581. — ... Ni par voie d'action incidente à la demande principale. — Paris, 2 août 1841, Carpentier, [S. 43.2.473, P. 41.2. 243, D. 49.2.45] — Trib. Seine, 27 janv. 1843, -Martin, [S. 43. 2.474]
1582. — ... Que le tribunal était compétent pour statuer sur celte question de domicile, laquelle devait être considérée comme un incident à l'instance en séparation de corps; et qu'il ne pouvait refuser de prononcer, sur le motif qu'il n'était pas encore saisi de la demande principale à laquelle se rattachait cet incident. — Paris, 2 août 1841, précité.
. 1583. — ... Qu'en donnant à la femme l'autorisation qu'elle demandait, le tribunal ne pouvait condamner immédiatement le mari aux dépens. — Paris, 4 déc. 1810, Jouen, [S. el P. chr.] — Paris, 2 août 1841, précité.
1584. — Et comme la loi n'était pas plus explicite sur les lins de non-recevoir à opposer aux voies de recours, que surces voif'S de recours elles-mêmes, on hésitait également sur le point de savoir si le défaut de comparution de l'appelant, par exemple, devant le président, son consentement aux mesures édictées, ou l'exécution par lui volontairement faite de ces mesures pouvaient faire obstacle à son action. — Hennés, 14 mai 1851, P..., ^S. 51.2.3.')2, P. bl.2.66, D. 52.5.26]-- Dijon, 22 août 1856, Jourdanl, [S. 56.2.529, P. 56.2.281, D. 56 .2.206] — Colmar, 31
mai 1811, Meyer, [S. et P. chr. : — V. aussi sur l'application de l'art. 13a, C. civ., et sur le point de savoir si le jugement qui assignait une résidence séparée à la femme devait être exécuté nonobstant appel. — .^gen, 16 mars 1886, [J. La Loi, 1886, p.
1585. — Aujourd'hui un texte précis semble avoir mis fin à tous ces doutes. Aux termes de l'art. 238, 3>> al., en elTet, l'ordonnance du président portant autorisation de citer et réglementation des mesures provisoires est exécutoire par provision : elle est susceptible d'appel dans les délais lixés par l'art. 809, C. proc. civ.
1586. — Que cette ordonnance en fait, ait donc été ou non l'occasion d'un débat véritable entre les deux époux, il paraît certain qu'elle pourra être dans tous les cas l'objet d'un recours valablement formé, car la loi ne distingue pas. — V. notamment quant h la garde des enfants. Douai, 17 mai 1897, Fournier, (J. La Loi, 27 juin 1897]
1587. — Mais la généralité même de celte disposition peut donner naissance à des difficultés d'un autre ordre. Conviendrat-il de déclarer par exemple susceptibles de recours, toutes les parties de l'ordonnance indistinctement même celles qui ne pourront faire l'objet d'aucune discussion, ou qui ne constitueront que des mentions surabondantes? Par exemple, c'est l'autorisation même d'assigner qu'on attaque, ou bien c'est une disposition qui déclare que conformément au droit commun la garde des enfants devra demeurer provisoirement au père ? Nous estimons qu'à cet égard les distinctions anciennes doivent encore être observées, et qu'on dépasserait le but que s'est proposé d'atteindre le législateur si on admettait sans discernement le recours contre de pareilles mesures. Pour nous la partie de l'ordonnance contenant autorisation de citer, sera donc, en tous cas définitive ; el celle qui aurait trait dans les termes que nous avons supposés, à la garde des enfants, ou à toute autre mesure analogue ne sera susceptible d'être réformée qu'autant qu'elle aura été l'occasion d'une controverse entre les deux conjoints (Carpentier, t. 2, n. 72 el 99). — Paris, 5 mars 1886, ^Griz. des Trib., 7 mai 1886]; — 29 mars 1893, Hiaz. Pal., 93.1.72]; — I" mai 1894, [0. 95.2.222] — Par la même raison nous estimons que si l'ordonnance ne faisait que consacrer un accord survenu entre les parties, elle serait également inattaquable.— Nancv, 15 évr. 1896, [D. 96.2.144] — Alais par la raison inverse, si elle refusait purement et simplement la permission de citer, ou si elle l'ajournait à un délai supérieur à vingt jours, elle nous paraîtrait susceplible de réformation. — Grenoble, 2 mai 1891, Savarian, lS. et P. 93.2.177, D. 92.2.361]— V. suji-à, n. 1567. — Comme nous paraîtrait également susceptible d'appel la seconde ordonnance rendue par le président lui-même à litre de référé de sa première ordonnance dans l'opinion qui confère ce pouvoir au président. — Vraye et Gode, t. 2, n. 598; Curet, n 470. — V. suprà, n. 1416. — Sic, Depeiges, n. 74.
1588. — 11 a été jugé en ce sens que l'ordonnance, par laquelle le président du tribunal, n'ayant pu concilier les époux, autorise le demandeur à former son action en séparation de corps, et fixe la résidence provisoire de la femme, est susceptible d'appel, encore bien qu'aucun débat ne se soit engagé, devant le président, sur ce dernier point, s'il n'est pas constaté dans l'ordonnance que les époux aient donné leur adhésion formelle aux mesures f rescrites par le président. — Bordeaux, 23 mars I8S7, de .Montlaur, [S. 89.2.11, P. 89.1.97, D. 88.2.109]
1589. — Quant aux fins de non-recevoir à opposera ces voies de recours et plus spécialement à l'acquioscement, elles devront être appréciées conformément aux termes du droit commun (V. suprâ, v° .\cquiescementi. En tous cas il nous paraîtrait que la seule exécution de l'ordonnance ne pourrait être comprise dans ce nombre, puisque l'exécution provisoire aujourd'hui est de droit el qu'on ne pourrait s'y soustraire. — Colmar, 23 mai 1860, .luthardt, [S. 60.2.488, P. 60.583, D. 60.2.200' — Chambéry, 18 nov. 1885, {(hiz. des Trib., 15 déc. 1885J
1590. — Nous ajouterons qu'à nos yeux l'ordonnance ne sera jamais susceptible d'opposition, et qu'elle devra être traitée à cet égard comme l'ordonnance de référé à laquelle elle parait être assimilée, m 11 est vrai, fait remarquer .M. Carpentier (t. 2, n. 72), que l'art. 238 ne contient aucune disposition analogue à celle de l'art. 809. Mais il n'y a pas lieu de raisonner ici par àcontruri". Il ne faut pas oublier, en elTel, que dans aucun cas l'opposition n'était admise autrelois, en matière de divorce, el que si la loi avait voulu autoriser cette voie de recours contre
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Ghap. III.
l'orHonnanop, elle n'aurait pas manqué de le Hire comme elle l'a fait ù propos fies jugements. Enfin nous verrons que d'après un certain système la partie défaillante aurait toujours le droit d'agir devant le tribunal >■. — Contra, Depeiges, loc. cit.
1591. — Nous n'avons aucune observation à présenter sur les délais d'appel, ni sur la manière de les calculer. C'est l'application du droit commun. Bornons-nous à dire que l'appel ne sera plus recevable s'il est interjeté après la quinzaine du jour de la signification. — Paris, \" mai 189i, précité.
1592. — Le défendeuràune demande de mesures préalables à la séparation de corps, qui ayant été débouté de son déclinatoire d'incompétence, a introduit un recours en règlement de juges, recours déclaré non fondé, ne peut plus valablement interjeter appel de l'ordonnance du président autorisant ces mesures préalables, lorsque, entre la signification de cette ordonnance et l'arrêt de soit communiqué, il s'est écoulé un délai excédant les quinze jours accordés, pour cet appel, par les art. 238, C. civ., et 809, C. proc. civ. — Cass., 9 juin 1891, Freige, |S. et P. 9.i.l.2,ï5', D. 92.1.334]
159ÎÎ. — Sur la forme de cet appel, nous admettons avec la majorité des auteurs qu'il doit être introduit par voie de requête, l'appelant n'ayant aucun contradicteur auquel il puisse signifier un exploit d'appel. —V. Pau, 26janv. 1881, Peyriga, [S. 81.2. 140, P. 81.1.713] — Besançon, 21 nov. 1894, [Gaz. l'ai., 14 déc. 1894] — V. Garsonnet, Tr. Ihéor. et prat. de proc, t. 5, p. 183, .S 901 , note 4; Crépon, Tr. de l'appel, n. 2389 et s.; et notre Rcp. fjén. alph. du dr. fr., v° Appel (mat. civ.), n. 2389 et s.
1594. — En ce qui concerne les pouvoirs du juge d'appel, il a été décidé que la cour saisie de l'appel d'une ordonnance du président fi.xant à la femme demanderesse en séparation de corps une résidence provisoire en dehors de la maison à elle appartenant, où était établi le domicile conjugal, peut, sans e.xcès de pouvoir, et comme l'aurait pu le président lui-même, autoriser la femme à emporter dans cette résidence telle portion de soo mobilier personnel que bon lui semblera à faire apposer les scellés dans les pièces de sa maison où elle a renfermé une partie de ce mobilier, et à faire dresser un état descriptif des lieux et du mobilier laissé à la disposition du mari : ces mesures n'étant qu'une conséquence de la fixation de la résidence de la femme hors de sa demeure habituelle. — Cass., 15 févr. 1859, Delamarre, [S. 61.597]
1595. — Quant à l'exécution provisoire, également régie par les principes du droit commun, nous nous contenterons d'indiquer que cette exécution pourra être ordonnée sur la minute de l'ordonnance, car il n'y a aucune raison de distinguer entre la solution qui nous occupe et celle que donne l'art. 811, ('. proc. civ., et que l'exécution provisoire aurait lieu alors même qu'elle n'aurait pas été ordonnée par le juge. — Paris, 19 fovr. 1812, [D. C. proc. civ. annoté, art. 809, n. 28]
§ 9. De l'in/luence de l'introduction de la demande sur les mesures ordonnées par le président.
i" Pouvoirs du président. Riféré.
159G. — Nous avons supposé jusqu'ici que le tribunal n'était pas encore saisi de la demande principale. Tant que l'inslance n'est pas introduite, le président peut toujours, même en dehors de son pouvoir conciliateur, et par voie de référé, statuer sur toutes les mesures provisoires.
1597. -- Encore toutes les décisions ne sont-elles pas d'accord à cet égard, et d'après quelques-unes faudrait-il distinguer entre elles. Ainsi jugé que l'ordonnance du président statuant sur les mesures provisoires n'est susceptible d'aucun recours en ce qui concerne l'autorisation de procéder sur la demande, la fixation du domicile de la lèmme et la remise des efl'ets, mais qu'il ne saurait en être ainsi delà garde des enfants, car en cette matière le président est incontestablement juge de la nécessité des mesures par lui ordonnées à la suite de faits nouveaux versés aux débats, et qu'il peut, lorsque le juge du fond n'est pas saisi, l'ordonner ou rapporter des mesures provisoires concernant la garde des enfants. — Trib. Narbonne, 28 juill. 1897, Bédos, |J. La lui, 8, 0 cl 10 août 1897]
1.598. — Plaçons-nous maintenant dans l'hypothèse inverse, ijuel sera l'elTel de l'introduction de l'instance principale au point de vue des mesures provisoires. Le tribunal pourra-l-il en cunnailre'? Pourra-l-il en connaître seul désormais? Et le président
aura-t-il perdu par ce fait le droit de statuer sur tous ces points? Quels seront les pouvoirs respectifs des uns et des autres, si, en même temps que le tribunal est investi, on se trouve encore dans les délais d'appel de l'ordonnance, et que la cour même soit saisie de cet appel.
1599. — L'art. 238, § o, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886 répond à cette question en ces termes : •' Lorsque le tribunal est saisi (de l'inslance principale en divorce ou en séparation de corps), les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance par jugement du tribunal, sans préjudice du droit qu'a toujours le juge de statuer, en tout état de cause, en référé, sur la résidence de la femme. »
1600. — Il résulte tout d'abord de cette disposition que le président par le fait de l'introduction de l'instance n'a pas perdu toute espèce de pouvoir; qu'il peut statuer encore par voie de référé.
1601. — C'est ce qu'on décidait déjà autrefois. C'est ainsi qu'il avait jugé que le président du tribunal est compétent, en cas d'urgence, pour statuer, par voie de référé, sur les questions qui peuvent s'élever au cours de l'instance en séparation de corps, relativement à la résidence de la femme : que l'exercice que ce magistrat, comme juge conciliateur, avait pu faire du droit que l'art. 878, C. proc. civ., lui conférait en pareille matière, ne mettait pas obstacle à l'exercice ultérieur des droits que lui attribuaient, comme juge du référé, les art. 806 et s., du même Code. — Orléans, 1" mai 1869, Genêt, [S. 70.2.13, P. 70.98, D. 69. 2.166] — Sic, de Belleyme, Ordonn. sur req. et sur réf., t. 1, p. 322.
1602. — ... Que le président peut comme juge des référés malgré l'opposilion des parties, ordonner que dans un inventaire des efl'ets mobiliers de la communauté, dressé pendant une instance en séparation de corps, tous les papiers, sans distinction soient inventoriés. — Caen, 19 déc. 1865, de Richemont, [S. 06. 918, P. 66.918, D. 66.2.70]
1603. — Seulement, tandis qu'on reconnaissait et d'une façon générale autrefois au président, le droit de statuer comme juge de référé, son pouvoir parait limité aujourd'hui au droit de statuer sur la résidence de la femme. — Pau, 10 août 1887, Manetière, [S. 89.2.29, P. 89.1.208, D. 88.2.242]— Paris, lOjanv. 1889, V..., [S. 89.2.39, P. 89.1.226, D. 90.2.333]; — 8 févr. 1889, [Gaz. des Trib., 24 févr. 1889] — De sorte qu'à tous les autres points de vue, à l'exception peut-être de la remise des effets personnels (Coulon, t. 4, p. 271), lorsque le tribunal est saisi c'est à lui seul qu'appartiendrait la compétence. — Sic, Amiens, 10 déc. 1889, [.lourn. uud. .hniens, 1891, p. 82] — Trib. Clermont, 6 avr. 1893, [Journ. awi. .\miens, 1894, p. 50] — Montpellier, 31 janv. 1895, [D. 95.2.355] —Goirand, p. 122; Curet, n. 158; Coulon, t. 2, p. 239; Hue, t. 2, n. 332. — 'V. cependant Depeiges, n. 78; Carpentier, l. 6, n. (371; Goirand, p. 1.56.
1604. — C'est ainsi qu'il a été décidé que le juge des référés est incompétent pour statuer, au cours d'une instance en divorce, sur la garde des enfants issus du mariage, lorsqu'il n'y a pas urgence, que c'est au tribunal, saisi de la demande principale, qu'il appartient de connaître de ces incidents. — l^aris, 12 mars 1891, l^agageol, [Gaz. des Trib., 26 juin 1891]
1605. — ... Que le juge des rélérés est incompétent pour statuer, au cours de l'instance en divorce, sur la difficulté née à l'occasion de la levée des scellés apposés au domicile commun des époux. — Riom, 19 mars 1896, Bourdin, [J. La Loi, 18 juill. 1896]
1606. — Le président ne serait même pas compétent pour connaître de l'exécution de son ordonnance. Ainsi jugé que quand le président du tribunal civil, saisi d'une requête en divorce, a statué sur les mesures provisoires concernant la garde des enfants issus du mariage, aux termes de l'art. 238, C. civ., c'est le tribunal qui est compétent pour connaître des difficultés relatives à l'exécution de cette ordonnance. — Douai, 17 mars 1897, Fournier, \Gaz. des Trib., 18 avr. 1897]
1607. — Cependant il a été jugé, d'autre part, que la loi du 18 avr. 1886 n'a pas abrogé, en matière de divorce et de séparation de corps, après que le tribunal est saisi, les pouvoirs conférés au juge du référé par les art. 806 et s., C. proc. civ. — Lyon, 3 juin 1891, F..., i.l. La Loi, 6 août 1891]
1608. — ... Que par suite, le juge du référé peut, alors même que le tribunal esl saisi d'une demande en divorce, nommer, en
DIVORCE ET SÉPAHATION DE CORPS. - Cliap. III.
cas d'urgence, un se'questre préposé à la garde du mobilier dépendant de la coinnmnau'.é d'entre les époux.
1609. — Mais ces décisions ne sont peul-èlre pas absolument contradictoires, si on ne perd pas de vue que dès avant la tentative de conciliation, le président ne peut pas connaître des mesures conservatoires comme conciliateur, mais seulement comme juge des référés et que, dès lors, l'art. 238. § ."i, n'avait pas à se préoccuper du maintien ou de la disparition d'un droit qui lui appartient essentiellement (Hue, t. 2, n. 35'i). On voit d'ailleurs qu'en fait toutes les espèces précitées n'impliquent pas le même caractère d'urgence, ce qui laisse des doutes sur i'inlerprélation générale du nouvel art. 238 par la jurisprudence.
1610. — De ce que le président en pareil cas ne peut statuer que comme jug.- des référés il s'ensuit qu'il doit observer toutes les règles du Gode de procédure à cet égard, qu'il ne peut notamment statuer que contradictoiremenl avec le défendeur, ou lui dûment appelé, que son ordonnance n'est pas susceptible d'opposition (C. proc. civ., art. 809) et qu'elle peut être frappée d'appel par celui des deux époux auquel elle fait grief. — V. supra, n. Io90.
1611. — Ainsi jugé que le président du tribunal, saisi, après l'introduction de l'instance en séparation de corps, d'une demande de la femme tendant à modifier la résidence provisoire qui lui a été assignée, ne peut statuer sur cette demande que contradictoiremenl avec le mari, ou lui dûment cité. — Riom, lOjuill. 1803, de L..., [>. et P. 96.2.13. D. 90.2.373]
1612. — ... Qu'en conséquence, est nulle l'ordonnance par laquelle le président a autorisé la femme à changer la résidence provisoire qui lui avait été assignée, si cette ordonnance a été rendue sans que le mari ail été cité à comparaître devant le président. — Même arrêt.
1613. — ... Et que le mari est recevable à interjeter appel de cette ordonnance. — Même arrêt.
1614. — ... Que, d'ailleurs, l'ordonnance par laquelle le président du tribunal, après l'introduction de l'instance principale en séparation de corps ou en divorce, statue sur la résidence de la femme, est toujours sujette à l'appel. — .Même arrêt.
1615. — L'ordonnance de référé rendue par le président a d'ailleurs tous les effets d'une ordonnance de juîtice et confère la force exécutoire, .^insi jugé que si une ordonnance de référé, décision essentiellement provisoire, ne peut prononcer de condamnation principale, ni statuer sur les dépens, cette ordonnance, tout en réservant le fond du litige, produit, quant aux mesures provisoires qu'elle prescrit, tous les effets d'une décision définitive, avec un droit actuel de commandement et d'e.sécullon. — Nancy, 23 mai 1892,Doliet, [J. Le Droit, 23-20 juill. 1892]
1616. — ... Notamment, que lorsqu'une femme mariée a été autorisée par une ordonnance de référé à avoir provisoirement et jusqu'à ce qu'il ait été statué sur une demande éventuelle de divorce, une habitation séparée, dont le loyer a été mis à la charge du mari, elle peut, en vertu de celte ordonnance, faire commandement à son mari de lui payer les termes échus du loyer qu'elle a été obligée d'avancer. — Slême arrêt.
2» l'ouvoirs du tribunal.
1617. — -Nous venons de voir quels' sont après l'assignation les pouvoirs du présidenl. Quels sont maintenant ceu.'i du tribunal.
1618. — Il semblerait résulter des termes de l'art. 238 strictement enlendu que : 1° en dehors du cas où l'ordonnance aura été frappée d'appel le tribunal seul, à l'exclusion de la cour, pourrait statuer sur les mesures provisoires; 2° qu'il ne pourrait statuer que pourmodilier ou compléter les décisions précédemment prises par le président.
161U, — Cette double coaclujion serait doublement inexacte. Le tribunal d'abord peut, pour la première fois, ordonner les mesures dont s'agit.
1620. — La cour de son côlé, encore qu'elle ne soit pas saisie directement de l'appel des mesures provisoires, mais seulement du fond même de l'action, peut connaître de ces mesures sans qu'on puisse objecter qu'elles constituent une demande nouvelle. — V. cep. en sens contraire, Paris, 30 janv. 1893, [Gaz. Pa/., 93.1]
1621. — On décidait déjà autrefois en ce sens que la femme demanderesse en divorce pouvait réclamer en appel une provi-
sion alimentaire, bien qu'elle n'y eût pas conclu en première instance. — Cass., 2 niv. an IX, Corbin, [S. et P. clir.]
1622. — ... En d'autres termes, que la pension alimentaire pouvait être demandée pour la première fois en cour d'appel. — Cass., o juill. 1809, Le Senne, ^S. et P. chr.]
1623. — On décide encore aujourd'hui que des conclusions à fin de liquidation el de pension provisoire prévues au cours d'une instance en divorce ne sont que l'accessoire de la demande principale el peuvent être formulées pour la première fois en appel. — Paris, 7 nov. 1888, Marchand, ;.l. /.(/ Loi. H déc. 1888]
1624. — ... On peut donc poser en principe que la demande en provision peut être formée pour la première fois en appel. — Dijon, 10 mars 18il, N.... [S. 4L2.336. P. io. 1.181] — <■ Une provision, dit .Massol (foc. cit.), n'est sollicitée qu'à mesure qu'on est dans !e besoin; or il est possible qu'en première instance l'époux eût des ressources suffisantes, qui ont été épuisées lorsque l'affaire est transmise à la cour. «
1625. — ... Que lorsqu'une demande en provision alimentaire n'a point élé formée en première instance, elle peut néanmoins èlre présentée, pour la première fois, durant l'instance d'appel, — Bordeaux, 3 janv. 1826, Chenaud, ^S. et P. chr." — Dijon, 10 mars 1841, précité, — alors surtout qu'elle se produit en raison de besoins néspendanll'inslruction même de l'appel. — Cass., 14 juill. 1800, Laturbie, [S. el P. chr.J — Mastol, p. lo9, n.ll; Demolombe, n. 439 ; Allemand, n. 1420. — V. cependant Rennes, 2 mai 1812, N..., [P. chr.] — ... qu'il faut en dire autant des provisions ad idem. — Grenoble, 13 févr. 1886, [Gaz. l'aL, 86. !.473] — Paris, 25 févr. 1886, ,J. Le Droit, 27 févr. 1886] ; — 27 avr. 1888, [S. 89.2.9, P. 88.2.241] — ... au moins en ce qui concerne les frais à exposer devant la cour. — Rouen, 30 mars ISiiO, [.; des ai:., 1890, p. 376]
1626. — On a même jugé qu'elle pourrait être réclamée incidemment, en vertu de l'art. 464, C. proc. civ., à une demande en mainlevée d'une opposition aux poursuites de divorce autorisées par un arrêt infirmatif, et que la cour pouvait statuer sur celte réclamation omissio medio. — Cass., 3 juill. 1809, Darracq, [S. et P. chr.]
1627. — A fortiori, faut-il reconnaître à la cour le droit de connaître de ces mesures lorsqu'elles ont déjà fait l'objet de décisions spéciales du tribunal. .Ainsi jugé qu'il y a lieu, de la part de la cour d'appel, d'augmenter la provision ad litun accordée par les premiers juges à la femme demanderesse en séparation de corps, alors que l'appel interjeté l'a rendue insuffisante. — Douai, 11 juin 1847, Huriaux, [P. 47.2.440"
1628. — ... Et que la femme peut d^'mander en appel une nouvelle provision, attendu que ce n'est pas là une demande nouvelle. — Paris, 17 févr. 1843, Serre, [P. 43.1.390, D. 45.4. 141]
1629. — Cependant il a été jugé, d'un autre coté, que la femme demanderesse en séparation de corps qui n'a point formé en temps utile appel du jugement déterminant sa provision alimentaire, ne peut appeler de ce jugement incidemment à l'appel du jugement définitif qui a statué sur la séparation demandée; qu'il en est de même en ce qui concerne le jugement qui a alloué une provision pour les frais du procès. — Douai, 19 nov. 1846, Lebas, [S. 48.2.522, P. 48.2.490]
1630. — ... Que c'est devant les premiers juges et non devant la cour d'appel, que doit être portée la demande de la femme en supplément de la provision ad litem si cette provision devient insuffisante par suite des frais des enquêtes et autres actes de procédure. Mais que la cour d'appel est valablement saisie delà demande nouvelle de provision ad litcni lorsque cette demande a trait aux frais d'appel. — Même arrèl. — .-Mlemand, n. 1420.
1631. — .. Que le jugement qui alloue provisoirement à la femme demanderesse en séparation de corps une pension alimentaire pour subvenir à ses besoins personnels jusqu'au jour de la liquidation, au cas où la séparation serait prononcée, a l'autorité de la chose jugée quant au chilTre et à la durée de cette allocation; que, par suite, le mari est non recevable à en demander la modification sur l'appel du jugement définitif qui a statué sur la demande en séparation. — Cass., Il avr. 1865, Hérault, [S. 66.1.238, P. 60.018, D. 66.1. 107] — V. en ce sens T. -G., n. 107 et s. — .Mais ces décisions ne sont pasabsolument topiques au moins en ce qui touche lesprovis ons ad titem, parce que ces provisions se gouvernent, posent des règles spéciales qui ne sont pas celles des provisions alimentaires.
1632. — Elles ne sont pas non plus contradictoires. Elles
DIVORCE ET SEPAliATION DE CORPS. - Chap. III
aboutissent à déclarer simplement que toutes les fois qu'une décision précédente a déjà statué sur les mesures provisoires, et que la décision nouvelle qu'on sollicite n'est pas par rapport avec la première dans les relations du premier au second degré, la seconde juridiction saisie ne peut en connaître qu'autant qu'il est survenu dans l'intervalle des circonstances qui ont modifié la situation des parties.
Iti3!i. — C'est ainsi qu'il a été jugé, même en ce qui concerne les tribunau.x de première instance, que l'épou.x qui n'a pas attaqué par la voie de l'appel et dans les délais Q.xés par l'art. 809, C. proc. civ., l'ordonnance du président qui a statué sur les mesures provisoires, ne saurait, même lorsqu'il a saisi le tribunal de son action principale avant l'expiration de ces délais, être admis dans sa demande tendant à modifier les mesures ordonnées, notamment sur le chef de pension alimentaire, qu'autant qu'il est établi par les circonstances de la cause que la situation des parties s'est trouvée modifiée. — Trib. Seine, 31 mars 1890, Roy, [^.]. Le Droit, -2 avr. 1890J
1634. — ... Que si le tribunal, alors qu'il est saisi d'une demande en séparation de corps, peut modifier les dispositions de l'ordonnance du président relatives aux mesures provisoires, et spécialement à la quotité de la pension alimentaire, c'est seulement à la condition que depuis la date de l'ordonnance il soit survenu un changement dans la situation des parties. — Trib. Seine, 19 juin 1890, de .Marc, [.1. Lu Droit, 2" juin I890|
1635, — ... ijue les mesures provisoires et d'ordre prises par l'autorité judiciaire, à l'occasion des instances de divorce, peu-vent toujours être modifiées et rétractées dans le cours de cps instances, suivant les conditions nouvelles où se trouvent les parties, soit à la suite des décisions rendues, soit à raison des faits qui se sont produits. — Cass., 6 févr. 1889, Loudun, [^S. 91.1.379, P. 91.1.947, D. 90.1. i60
1636> — On ne saurait aller au delà sans fausser le principe de l'autorité de la chose jugée (V. mprà, n. Itoo). El c'est en ce sens qu'il a pu être jugé que les décisions de justice prescrivant des mesures provisoires au cours de l'instance en séparation de corps ou en divorce ne peuvent être considérées comme emportant l'autorité de la chose jugée, en telle sorte que le mainlien de ces mesures s'imposerait au juge saisi d'une demande en modification ou en rétractation desdites mesures. — Riom, 21 déc. 1891, Chopard, [S. et P. 92.2.4]— V. en ce sens, les arrêts cités en note sous Paris, 17 juill. 1886, Gérardin, [S. 88.2. 129, P. 88.1.702] — V. Cass., 0 févr. 1889, précité.
1637. — ... <Jue du reste, l'ordonnance du président qui désigne la résidence provisoire de la femme pendant l'instance en séparation de corps, ne fait pas obstacle (alors d'ailleurs qu'elle a reçu son exécution) à ce qu'ensuite le tribunal, déterminé par des considérations nouvelles, autorise la femme à résider dans un autre lieu. — Douai, 6 avr. 1853, Vasseur, [S. ,oo.2.714, P. .•iFJ.2.-1, D. ;i6.2.14.ï]
1638. — ... Que les décisions antérieures intervenues sur la résidence de la femme ne sauraient s'imposer au juge, saisi d'une demande tendant à la modifier, comme constituant l'autorité de la chose jugée; qu'elles ne peuvent que sprvir à éclairer la religion du juge. — Riom, 10 juill. 189.^ (motifs), précité. — V. aussi Cass., 28 févr. 1893, Rigaux, [S. et P. 93.1.3o7, D. 93.1. 279^
1639. — A plus forte raison en est-il ainsi lorsque la décision qui les a ordonnées leur a assigné un caractère purement temporaire.
1640. — C'est ainsi qu'il a pu être décidé spécialement que. lorsqu'une cour d'appel, en annulant l'ordonnance du président prescrivant les mesures provisoires, à raison de l'incompétence rntione persunx vcl tocidu magistrat qui l'a rendue, a maintenu les mesures provisoires par lui prescrites, en impartissanl un délai au demandeur pour saisir le tribunal compétent, faute de quoi les mesures provisoires cesseraient ellét, ces mesures ont un caractère purement temporaire, et que le juge saisi de la demande en séparation de corps ou en divorce peut les modifier ou les rétracter sans porter atteinte ii l'autorité de la chose jugée par l'arrêt. — Riom, 21 déc. 1801, précité.
1641. — Si l'on reconnaît aux juges du premier (art. 238, § 5) et du second degré le droit de connaître dos mesures dont s'agit, il faut le leur reconnaître de la façon la plus générale, (ju'il s'agisse de provisions alimentaires, de provisions ad litcm, de garde d'enfant, etc. La loi ne distingue pas.
1642. — Ainsi la provision alimentaire accordée par juge-
Rbi-kbiolrk. — Tome XVU.
ment à la femme pendant une instance en séparation de corps ou en divorce peut être modifiée au cours de l'instance. — Orléans, 3 avr. 1889, [J. Le Droit, 12 oct. 1889]
1643. — De même il appartient au juge du second degré, saisi par l'appel du jugement de l'ensemble du litige, de statuer sur les demandes de résidence et de garde des enfants, le tribunal avant été mis par des conclusions formelles en mesure d'y statuer."— Paris, 29 déc. 1882, ^D. 83.2.218]— .\imes, 13 févr. 1889, [Gaz. des Trib., 2 mars 1889]
1644. '— Comme on l'a vu,.s-!iprà, n. Ha9, le juge, en-autorisant la femme à résider provisoirement hors du domicile conjugal, doit en même temps indiquer le lieu de celte résidence provisoire. Si le juge n'obéit pas à cette prescription, sa décision sera-t-elle entachée de nullité? Il est difficile d'admettre celte solution, la loi n'ayant pas attaché à son inobservation une telle sanction et les nullités ne se suppléant pas. Il est plus sûr de reconnaître que, la décision étant simplement incomplète, il appartiendra à la femme (et, on peut le penser, également au mari) de se pourvoir afin de faire réparer l'omission commise de l'indication du lieu de la résidence provisoire à assigner à la femme.
1645. — C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation : elle a jugé que l'arrêt autorisant la femme, sur la demande des deux parties, au cours d'une instance en divorce, à quitter la résidence qui lui avait été assignée, et prescrivant de ce chef l'exécution provisoire, ne saurait être critiqué pour n'avoir pas assuré à la femme un nouveau domicile provisoire, alors qu'aucune des parties ne le demandait, et qu'aucun renseignement n'était fourni à la cour pour lui permettre d'agir utilement d'office. — Cass., 0 févr. 1889, précité.
1646. — ... Que c'est à la femme qu'il appartient de provoquer, devant qui de droit, celte nouvelle mesure préparatoire, si elle le croit utile. — .Même arrêt.
1647. — ... Spécialement que, lorsque devant la cour d'appel, la femme comme le mari lui-même, la première par ses conclusions en confirmation du jugement, le second par une demande formelle et directe, ont demandé à la cour de faire cesser la mesure provisoire qui autorisait la femme à résider dans la maison appartenant à son mari, on ne peut reprocher à l'arrêt attaqué d'avoir fait droit à cette demande, les dispositions à prendre par le juge, relalivementàla résidence de la femme pendant l'instance en divorce, pouvant, d'après la loi, être réglées d'un accord commun entre les parties. — Même arrêt.
1648. — Le droit pour les juges du premier ou du second degré de modifier aussi les mesures concernant la garde des enfants n'est pas moins certain. — • Cass., 17 nov. 1847, [D. 47.4. i:;71 — Bruxelles, 9 mars 1874, [Pasicr., 74.2.200]
1649. — Mais pour les modifier il faut au juge qui les or- <lonne des motifs graves, tels que l'impossibilité de laisser les enl'anls dans des mains indignes. — Trib. Lvon, IG janv. 1801, M. C..., [Mém.juJ., 6 févr.']
1650. — L'aïeule a d'aillsurs qualité pour intervenir dans l'instance sur l'appel de l'ordonnance préliminaire à l'action en divorce, et ayant pour objet, entre les père et mère, la garde de ses petits-enfants. — Pans, 15 mars et 12 avr. 1892, [.I. Le Droit, 29 et 30 août 1892] — Sur le droit d'intervention des grands-parents, au surplus d'une façon générale, infrà, chap. 3, sect. 7, § 4, et chap. o, S 3, 2''-iv.
1651. — ... En cette matière, il est loisible à la cour d'employer, préalablement à sa décision, la mesure de l'enquête sommaire k l'audience. — Mômes arrêts.
1652. — .Mais pour statuer sur ces dill'érenls points, faudrat-il que le tribunal ou la cour soient saisis de conclusions spéciales? iS'e pourraient-ils pas statuer d'office?
1653. — Il a été jugé que le mari défendeur à une action en divorce peut valablement, tout en ne concluant pas sur le fond de la demande, prendre des conclusions tendant à être déchargé de la pension alimentaire qu'il a été condamné à servir à sa
I femme par ordonnance du président; qu'il n'est pas nécessaire
qu'il agisse par voie d'instance principale. I 1654. — Il peut être statué d'ailleurs séparément sur la de- I mande en provision et au fond, quoique lo fond soit en état. Il ' est fait exception en matière de séparation de corns à la règle
prescrite par l'art. 134, C. proc. civ. — Besan(;on,20 déc. 1816, : Magny, | P. chr.]
j 1655. — Par suite le jugement qui joint au fond la demande I provisoire de l'époux, demandeur en séparation, tendant à obte-
DIVORCE ET SÉPARATIO.N DE CORPS. — Chap. III.
nir la remise des enfants, peut être attaqué par la voie de l'appel | avant le jugement définitif.— Poitiers, lo janv. 1817, Martin, [S. chr. ,
1656. — Par suite encore toutes les chambres d"un tribunal , sont compétentes pour connaître d'une demande en provision formée incidemment à une demande en séparation de corps non encore distribuée, sauf à la chambre saisie de l'incident à surseoir, si elle le juge convenable, à statuer sur la provision jus- | qu'à distribution à la même chambre de la demande principale. 1 — Paris. 2.J août 1851, Wasliiewiez, [P. 52.t.la7"
1657. — Et, le mari poursuivi en séparation de corps qui ! conteste à tort la demande en provision formée par sa femme peut, dès à présent, et sans attendre le jugement du fond, être condamné aux dépens de cet incident. — Colmar, 31 mai 18H, Meyer, [S. et P. chr.]
1658. — Est-il besoin d'ajouter que l'arrêt qui. sur la demande d'une provision alimentaire formée par la femme demanderesse en divorce, ordonne que les parties plaideront plus amplement ne contient pas un déni de justice? — Trêves, i févr. 1807, Uebel., [S. et P. chr.]
1659. — Les jugements qu'un tribunal est appelé à rendre au cours d'une instance en divorce, au sujet de mesures provisoires, sont-ils susceptibles d'exécution provisoire"? Nous avons déjà dit un mot de la question suprà, n. 1296, 1374.
1660. — Si l'on se trouve dans l'un des cas prévus par l'art. 135, C. proc. civ., il n'y a pas de doute à cet égard. L'exécution provisoire a heu.
1061. — Mais peut-on en dire autant, lorsqu'on se trouve en dehors des termes de cette disposition? La question s'est posée principalement en ce qui concerne la garde des enfants et elle a été en général résolue par l'affirmative.
1662. — Ainsi jugé notamment, que les mesures provisoires prises dans l'intérêt des enfants en matière de divorce ou de séparation de corps ont un caractère d'urgence; qu'-^n conséquence, les tribunaux ont le pouvoir d'ordonner que le jugement qui statue sur la garde des enfants et les mesures relatives à cette garde, sera exécutoire par provision, nonobstant opposition ou appel, sur minute et même avant enregistrement, et cela alors même que l'exécution provisoire n'aurait pas été demandée avant les conclusions. — Trib. Poitiers, 9 juill. 1889, Dame L..., [J. La Loi,-2ï janv. 1890 — Trib. Xogent-le-Rotrou, 10 juill 1»91, B..., [Gaz. des Trifc./lO-ll août 1891 J
1663. — La cour de Paris ne s'en est pas tenue là. Dans un arrêt du 21 janv. 1895, Inéhée, [S. et P. 97.2.137, D. 95.2. 168\ elle a affirmé qu'il était de principe que les décisions relatives à la garde des enfants, en matière de divorce ou de séparation de corps, étant en général dictées par d'urgentes nécessités, l'exécution provisoire en était toujours autorisée; et, faisant application de ce prétendu principe à un jugement de divorce qui confiait la garde de l'enfant au mari, elle a décidé que le tribunal aurait dû, vu l'urgence et même d'office, ordonner l'exécution provisoire immédiate de la mesure ordonnée.
1664. — Cette décision qui n'est intervenue, il est vrai, que dans un jugement définitif mais dont l'autorité peut être étendue aux mesures simplement provisoires a été vivement critiquée par .M. Tissier (V. la note sous l'arrêt, précité). En fait, dit l'estimable professeur, il peut paraître d'abord un peu excessif de dire que les jugements rendus sur la garde des enfants répondent, le plus souvent et par leur nature même, à des nécessités urgentes. Au début d'une instance en divorce ou en séparation, il est statué sur la garde des enfants par le président du tribunal; l'exécution de son ordonnance est certainement urgente, et la loi ne manque pas de la déclarer exécutoire par provision iC. civ., art. 2:!8. S 3. modifié par la loi du 18 avr. 18«6'. — V. sur ce point, la note 2, sous Douai, 18 juill. et 9 août 1892, P..., [S. et P. 93.2.41] — Mais si, plus lard, les mesures ordonnées par le président doivent être modifiées par le tribunal, on ne peut dire que cette modification réponde presque toujours et par sa nature même à une nécessité urgente; le président a pris les mesures que paraissait commander la prudence, que semblait exiger l'intérêt de l'enfant; il n'est pas absolument urgent que la situation qu'd a créée soit modifiée, sans même qu'on attende la décision de la cour d'appel. El cela nous parait surtout vrai, lorsqu'il s'agit du jugement définitif frappé d'appel, et que l'on veut changer la situation établie par le tribunal au cours de l'instance; il y a au moins quelque exagération à dire qu'il y a là une mebure presque toujours urgente.
1665. — Mais, en laissant de cûlé ces considérations d'ordre accessoire, nous nions le principe affirmé par la cour de Paris. Ce principe ne résulte d'aucun texte; de ce qu'une mesure est urgente, il ne s'ensuit pas que le jugement qui l'ordonne doive être exécuté provisoirement, malgré l'appel. Le principe de notre législation sur cette matière est dans l'art. 133, C. proc. civ., qui énumère les cas dans lesquels l'exécution provisoire doit être ordonnée, et ceux dans lesquels elle peut l'être. Il n'est pas contestable que ce soit là une énuméralion strictement limitative. C'est une règle générale que l'appel suspend l'exécution du jugement (C. proc. civ., art. 457i; il faut un texte précis pour qu'il en soit autrement. L'énumération de l'art. 133 n'aurait aucun sens, aucun intérêt, si le juge pouvait arbitrairement, par cela seul qu'il estime qu'il va urgence, ordonner l'exécution provisoire de son jugement. Quand la loi veut donner au juge un pareil pouvoir, elle le dit clairement; en matière de jugement par défaut, l'art. 135, C. proc. civ., dispose que « pourront aussi les juges, dans les cas seulement où il y aurait péril en la demeure, ordonner l'exécution provisoire, nonobstant l'opposition ». Mais la règle est différente pour les jugements contradictoires susceptibles d'appel. .\u cas de jugement par défaut, on a voulu déjouer les calculs du défendeur qui essayerait d'entraver les poursuites, de gagner du temps, d'échapper à l'exécution des mesures auxquelles il sait qu'il doit s'attendre. On n'a pas pensé qu'on dût admettre la même solution pour le plaideur qui a comparu, qui a défendu ses intérêts, et qui entend profiter de son droit d'interjeter appel; or, à cet égard, il est important de rappeler que, dans le projet du Code de procédure civile, il y avait une disposition permettant aux juges d'accorder toujours l'exécution provisoire avec caution; cette disposition n'a pas été maintenue (Locré, Léyist. cit., comm., etc., t. 21, p. 209 et 276). Il ne saurait donc être douteux, on le voit, que l'exécution provisoire ne peut pas être ordonnée par simple motif d'urgence, en dehors des cas prévus par l'art. 133, C. proc. civ. — Douai, 23 août 1883, sous Cass., 23 mars 1883, Le Temple, 'S. 83.1.491, P. 85.1.1167] — V. dans le même sens. Carré et Chauveau, Lois de ta proc, t. 1, quest. 583; Boitard, Colmet- Daage et Glasson, Leçons de proc. civ., 15* édit., t. 1, n. 291, in fine; Garsonnet, Traité théor. et prat. de procédure, t. 5, p. 213, ; 937.
1666. — On a invoqué en sens contraire un arrêt de Cass., 3 avr. 1872 fsol. impl.>, Ragnideau, [S. 73.1.101, P. 73.232]; mais cet arrêt s'occupe d'une question différente, celle de savoir si les tribunaux peuvent dans les cas d'urgence ordonner l'exécution provisoire de leurs jugements sur minute. Et la solution que nous venons d'admettre doit s'appliquer, à notre avis, aux jugements provisoires comme aux autres jugements; pour être provisoire, un jugement n'est pas exécutoire par provision, nonobstant appel, s'il ne statue pas sur l'une des hypothèses prévues par la loi; cette solution n'est toujours que l'application du texte de l'art. 133, C. proc. civ. — Riom, 29 avr. 1884, rapporté en sous-note, sous Paris, 21 janv. 1893, précité. — Garsonnet, op. et toc. cit. — Contra, Carré et Chauveau, toc. cit.; Rousseau et Laisney, Dict. de proc, t. 4, v» Exécution provisoire, n. 31.
1667. — En matière de divorce ou de séparation de corps, la loi n'a pas dérogé aux règles ordinaires; il faut les appliquer; l'appel est suspensif, et l'exécution provisoire ne peut jamais être ordonnée que dans les hypothèses prévues au Code de procédure; il en est ainsi, qu'il s'agisse des jugements provisoires rendus au cours de l'instance, ou des mesures prises par le jugement définitif. — V. sur le principe. Douai, 18 juill. 1892, précité.
1668. — Mais notre arrêt parait dire que ces règles ne s'appliquent pas au cas spécial des décisions statuant sur la garae des entants, parce que la loi aurait ici autorisé l'exécution provisoire, et il cite à cet égard les art. 238 et 240, C. civ. D'après le premier de ces textes (:j 3), l'ordonnance du président statuant sur la garde des enfants est exécutoire par provision ; l'arl. 238, § 3, ajoute que les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de I instance par j'jgemenl du tribunal, et l'art 240, dispose à son tour que « le tribunal peut, soil sur la demande de l'une des parties intéressées, soit sur celle de l'un des membres de la famille, soit sur les réquisitions du ministère public, soit même d'office, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui paraissent nécessaires dans l'intérêt des enfants ». .Notre arrêt veut dire sans doute qu'il y a lieu d'étendre au cas d'un jugement du tribunal
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORP^. — Chap. III.
la règle de l'exécution provisoire, contenue dans l'art. 238 pour l'ordonnance du président (Coulon, t. 3, p. 201). Cette argumentation est certainement sans valeur, qu'il s'agisse d'un jugement provisoire ou du jugement définitil' qui met lin à. l'instance. Dans le premier ciis, nous dirons qu'on ne peut transporter d'un le.xte à un autre une solution exceptionnelle. Nous ajouterons qu'il n'y a aucune raison d'analogie pour étendre la règle de l'art. 238, § 3, aux jugements, puisqu'elle ne vise que l'ordonnance du président, et que les jugements sont soumis au principe de l'art. 135, G. proc. civ., qui ne s'occupe pas des ordonnances. Ce sont des hypothèses dillérenles. On remarquera que, d'après l'art. 238, S; à> l'ordonnance est toujours e.\écutoire par provision, tandis que notre arrêt, n'appliquant pas cetle règle dans sa généralité aux jugements, dit seulement que l'exécution provisoire en est toujours autorisée. Enfin on comprend facilement que l'ordonnance, toujours urgente, soit exécutée par provision, et que le jugement ne soit piis exécuté s'd est frappé d'appel, puisque ce jugement, tendant k modiner les mesures déjà prises par le président, ne répond pas à une nécessité aussi immédiate que l'ordonnance.
'1U69. — En Belgique où la demande provisoire ne peut être formée que devant le tribunal, on a décidé que la procédure instituée par les art. 267 et s., C. civ., pour les demandes provisionnelles en matière de divorce, ne s'applique que dans les cas oi-dimiires, quand il n'y a pas urgence. — Tnb.civ. Bruxelles, 10 mars 1888, Roluighot,'[Gfl3. des, Trih., Bruxelles, dimanche 13 avr. 1888J
1670. — Nous n'avons pas parlé du tribunal compétent pour connaître des mesures provisoires ou conservatoires. En principe ce sera le tribunal auquel appartient le magistrat conciliateur.
1071. — Cependant il n'y a rien d'illogique à ce que le débat sur le fond de l'instance "soit porté devant un tribunal autre que celui auquel appartient le magistrat conciliateur, qui, toutefois, n'en reste pas moins compétent dans la mesure que nous avons fait comnaitrc pour statuer sur les mesures provisoires. — 'l'rib. Seine, 16 mars 1893, Vilcoque, [Ga:. des Trib., 11-12 sept, i 893]
3" Pouvoirs respectifs de la cour el du tribunal.
1G72. — Nous arrivons à la dernière partie de notre question, c'est-à-dire à nous demander quels seront les pouvoirs respectifs de la cour et du tribunal, lorsque le tribunal étant saisi de la demande principale, la cour sera appelée à statuer sur l'appel de l'ordonnance du président. L'introduction de l'instance aura t-elle pour effet de stériliser le délai d'appel, si les parties se trouvent encore dans ce délai et que l'appel n'ait pas déj;\ été interjeté '.' de leur faire perdre le bénéfice de cet appel s'il a été déjà au contraire interjeté? La cour ne conservera-t-elle pas au contraire dans l'un et l'autre cas le droit de statuer? Aura-t-elle ce droit à l'exclusion du tribunal ? Le partagera-telle avec lui ?
1673. — Il est impossible de prendre parti sur ce problème difficile si on ne commence pas par rappeler à quelle discussion a donné lieu la disposition de 1 art. 238, § 3, au cours des débals qui en ont précédé l'adoption.
16'74. — l^es conflits de nature à surgir entre la cour, saisie de l'appel de l'ordonnance du président, et le tribunal, saisi de la demande principale, en ce qui concerne les mesures provisoires à prescrire, avaient amené M. Onlle, à la séance du Sénat du 7 déc. 188;;, k proposer un amendement aux termes duquel l'ordonnance du président ne devait pas être susceptitile d'appel, et n'aurait pu être attaquée que devant le tribunal (S. Loin annotdes, 1886, p. 52, 2" col., note 10; P. Lois, dérr., etc., 1886, p. 8'.l, l'''^ col., note 10). M Denormandie démontra sans [leine que l'amendement de .M. CirilTe apportait aux principes et aux règles de la [irocédure une dérogation dangereuse, en faisant du tribunal civil, contrairement aux règles de la hiérarchie, le juge d'appel des ordonnances rendues par le président (S. Lnis annoiccs, 1886, p. 32, 3» col., note 10; P. Luis, d'kr., 1886, p. 89, 1'" et 20 col., note 10). Mais si la réponse de .M. Denormandie mettait en lumière les inconvénients de l'amendement do M. GrilTe, elle laissait subsister les causes de conilit résultant de ce que la cour, saisie de l'appel de l'ordonnance du présideni, et te tribunal, saisi de la ilemande principale, pou valent être sinuiltaiiément appelés à statuer sur les mêmes me sures provisoires. Aussi, après échange d'observations, au cours desquelles le rapporteur de la loi, M. Labiche, exprima
l'avis que l'introduction de l'instance devant le tribunal devait avoir pour effet de dessaisir la cour (S. Lois annotées, 1886, p. 32, 3^^^ col., et p. 53, 1" col., note 10; P. Lois, df!cr., etc., 1886, p. 89, 2' col., et p. 90. f" col., note 10), le ij 3 de l'art. 238 fut renvoyée la commission. A la séance du 10 déc. 1883, la commission, s'appropriant l'opinion émise par son rapporteur, proposa de rédiger ainsi l'art. 238, § 3 : « L'ordonnance est susceptible d'appel dans les délais fixés par l'art. 809, C. proc. civ., tant que le tribunal n'a pas été saisi de la demande principale. Dans ce cas, la cour se trouvera dessaisie n, et d'ajouter en tète du ïi 5, avant les mots : « Les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées... par jugement du tribunal », ceux-ci : « Lorsque le tribunal est saisi». Une nouvelle discussion s'étant engagée, et le S 3 de l'art. 238 ayant été de nouveau renvoyé à la commission, celle-ci a supprimé la disposition additionnelle qu'elle avait ajoutée à l'art. 238, § 3, et a seulement maintenu en tète du t; 3 du même article les mots : « Lorsque le tribunal est saisi ", et l'art. 238 ainsi rédigé a été voté à la même séance (S. Lois annotées, 1886, p. 33, 1"= et 2" col., note 10; P. Lois, di'cr., etc., 1886, p. 90, l" et 2= col., note 10). — V. sur tous ces points, Carpenlier, t. 2, n. 475.
1675. — Des explications qui précèdent, il résulte que, si la disposition ajoutée par la commission du Sénat à la séance du 10 déc. 1883 au § 3 de l'art. 238 avait passé dans la rédaction définitive de ce paragraphe, la cour, devant laquelle aurait été porté l'appel de l'ordonnance du président statuant sur les mesures provisoires, aurait dû incontestablement sedessaisir et refuser de se prononcer, du jour où le tribunal aurait été saisi de l'instance principale en divorce ou en séparation de corps, le tribunal ayant, dès lors, seul compétence pour statuer sur les mesures provisoir'^s, sauf l'appel dont ses décisions peuvent être frappées. L'art. 238, S 3, dans sa rédaction actuelle, doit-il encore être ainsi interprété, malgré la suppression de la disposition additionnelle, ou bien, au contraire, faut-il décider que la cour conserve le droit de statuer sur les mesures provisoires prescrites par l'ordonnance qui lui est déférée par voie d'appel, encore bien que l'instance principale soit pendante devant le tribunal?
1676. — Trois solutions difl'érentes ont été proposées. D'après une première opinion, l'introduction de l'instance principale devant le tribunal ne met obstacle, ni au droit pour les parties d'interjeter appel de l'ordonnance du président, ni au droit pour la cour de statuer sur cet appel. Les principes du droit commun, dit-on, commandent cette solution. L'art. 238, § 3, G. civ., autorise l'appel de l'ordonnance du président; or, le droit ainsi ouvert aux parties de déférer cette ordonnance à la juridiction supérieure comporte pour la oour le droit et le devoir de statuer sur cet appel, sans qu'elle ait à se préoccuper du point de savoir si le demandeur a saisi le tribunal de la demande principale. Pour qu'il en fût autrement, il faudrait que le législateur s'en fût formellement exprimé, et, précisément, la disposition additionnelle qui avait pour but de forcer la cour à se dessaisir au cas où la demande principale serait introduite, a disparu de la rédaction définitive (V. suirrà). De cette suppression, on doit conclure que l'on a renoncé à porter atteinte au pouvoir juridictionnel de la cour. — On ajoute, et c'est l'opinion émise par M. Dauphin dans la séance du Sénat du 10 déc. 1883, qu'il n'y a pas à. craindre de contlits entre la cour et le tribunal, par cette raison que, u lorsqu'une cour est appelée à juger sur des mesures provisoires ordonnées par un président, elle statue sur ce qui existait il l'heure où le président a rendu son ordonnance, et elle dit si le présid.-nt a eu raison ou s'il a eu tort; ce qui n'empêche pas que le tribunal, saisi ii nouveau sur un autre état de choses, doive examiner cet autre étal, et prendre d'autres mesures provisoires, sans qu'il y ait opposition entre les deux décisions de justice » (7. of;: du 1 1 déc. 1883, déb. pari., p. I27;i).
— V. aussi,'S. Lois annotiics de 1886, p. 33, 1'" col., note 10.
— P. Lois, dccr., etc. de I8S8, p. 90, i'" et 2e col., note 10. — V. en ce sens, MM. Vrave et Gode, 2° éd., t. 2, n. 247; Curet, n. 160. — Barbier, p. 104; Coulon, t. 4, p. 363; Hue, t. 2, n. 330.
1677. — Jugé, en ce sens, que malgré l'introduction de la demande devant le tribunal, l'appel de l'ordonnance est encore recevable devant la cour. — Paris, 3 févr. 1887, Larché, [S. 89. 2.9, P. 8'.t.t.92, D. ,ss.2.24fj; — 6 juin 1888, [D. 90.2. 333J; — Il mars 1890, I)..., iS. 90.2.64, P. 90.1.343, D. 90.2.,333); — 20 déc. 1890, Meltier, |S. 91.2.53, P. 91.1.333, D. 81.2.343] — Cass., 29 juin 1892, Couturier, [S. et P. 93.1.242, D. 92.1.533,
DIVORCE ET "SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
el ia note de M. de Lovnes] — Toulouse, 5 déc. 1892, [Gaz. Val., 93.I.C7J
1678. — ... Qu'en matière de divorce l'appel des ordonnances duijuge est recevable même si le tribunalest saisi de la demande principale quand cet appel est interjeté, alors surtout que l'appelant demande l'infirmation de l'ordonnance pour cause de nullité et d'incompétence — Caen, 29 nov. 1892, Novane, [J. Le Droit, 9 déc. 1892]
1670. — ...Mais que la cour n'a à apprécier les mesures provisoires ordonnées par le juge qu'au moment où l'ordonnance a été rendue, à l'elïet de confirmer ou de réformer celte décision. — Paris, Il mars 1890, précité.
1680. — ...Que le g 5, art. 238, C.civ., qui attribue au tribunal saisi de la demande au fond, le pouvoir de modifier ou compléter ces mesures, a, en effet, été édicté en vue des situations successives et diverses qui peuvent se produire au cours de l'instance, tandis que la cour est appelée à se prononcer sur le mérite de l'ordonnance en se plaçant au moment même où elle a été rendue. — Paris, 29 avr. 1890, .\..., [D. 91.2.343, et la note de Beauchet, Pand. fr., 90.2.193]
1681. — ...Quec'esl d'une manière générale et absolue que le § 3, art. 238, C.civ., accorde la faculté d'appelerdel'ordonnancede non-conciliation, prescrivant des mesures provisoires; que si le S 5 du même article dispose, d'autre part, que lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires peuvent être par lui modifiées ou complétées au cours de l'instance, celle disposition, qui s'e.xplique suffisamment par les incidents et les laits nouveaux qui peuvent se produire pendant la durée du procès, et rendre nécessaires des mesures nouvelles, n'enlève point aux parties intéressées la voie normale de recours qui leur est ouverte contre l'ordonnance du président. — Paris, 19 mars 1890, femme A..., [S. 90.2.160, P. 90.1.80i, D. 90.2.330]
1682. — ... Que l'ordonnance du président, statuant sur les mesures préliminaires au divorce, notamment sur la garde des enfants, est sujette à appel, quel que soit l'état de la procédure suivie ultérieurement. — Paris, 13 mars et 12 avr. 1892, B..., ■^J. Le Droit, 29-30 août 1892]
1683. — ... Qu'il importe peu que le tribunal ait été depuis saisi au fond était même statué par défaut; que le juge d'appel envisageant le débat à l'époque et dans les conditions où il se présentait devant le premier juge, sa décision ne saurait préjudicier à la connaissance, par le tribunal compétent, des faits postérieurs à l'ordonnance. — Mêmes arrêts.
1684. — Ainsi jugé encore que l'introduction de la demande principale devant le tribunal de première instance par assignation signifiée au défendeur (Cass. req., 28 oet. 1892, [Gaz. des Trib., 5 nov. 1892]), ne met ni obstacle, ni à ce qu'appel soit interjeté de l'ordonnance du président prescrivant les mesures provisoires, ni à ce que la cour statue sur cet appel. — Cass., 29 juin 1892, précité. — Paris, 6 juin 1888, Marthe, [Gaz. PaL, 29 juin 1888] — V. le rapport de M. le conseiller Faure Biguet, sous Cass., 29 juin 1892, précité.
1685. — D'après une seconde opinion, il faut distinguer : si l'appel de l'ordonnance est interjeté avant que le tribunal n'ait été saisi de la demande en divorce ou en séparation de corps, la cour devra statuer sur l'appel; mais, au contraire, l'appel ne sera pas recevable, s'il n'est formé qu'après que le tribunal aura été saisi de la demande principale. Ce système se sépare du précédent en ce point seulement qu'il interdit aux parties d'interjeter appel de l'ordonnance du président à partir du moment où le tribunal est saisi de la demande principale. .Ius(|ue là, le droit d'appeier de l'ordonnance est ouvert aux parties, et, l'appel une luis formé, la cour n'en peut être dessaisie par l'introduction de la demande principale devant le tribunal ; mais, si le tribunal est saisi de la demande principale avant que les parties aient déféré l'ordonnance à la cour, l'appel de cette ordonnance ne peut plus être interjeté. Pour jusliiier cette solution, on invoque !a disposition du g .">, art. 238, aux termes duquel, " lorsque le tribunal est saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge peuvent être modifiées ou complétées au cours de l'instance par jugement du tribunal ». Cette disposition, dit-on, implique qu'à partir du moment où l'instance principale est portée devant le tribunal, le tribunal seul a compétence pour prononcer sur les mesures provisoires. L'appel de l'ordonnance interjeté auparavant suivra sans doute son cours, parce qu'à défaut de texte, il est impossible de refuser à la cour le droit de statuer sur un appel qui lui a été régulièrement déféré; mais, l'appel qui serait inter-
jeté de l'ordonnance seulement après que le de.mandeur a saisi le tribunal de la demande principale, devrait être déclaré non recevable. C'est désormais au tribunal que les parties doivent s'adresser pour obtenir la modification des mesures prescrites par le président. — V en ce sens, Carpentier, n. 74 à 76.
1686. — Jugé en ce sens que si l'appel de l'ordonnance prescrivant des mesures provisoires est interjeté avant que le tribunal ne soit saisi de la demande principale, l'introduction de la demande principale n'impose pas à la cour l'obligation de se dessaisir. — Paris, 3 févr. 1887, précité; — 20 déc. 1890, précité. — ... Et ne met pas obstacle à ce que la cour statue sur l'appel de l'ordonnance du président du tribunal prescrivant des mesures provisoires, lorsque l'appel est régulièrement pendant devant elle. — Riom, 21 déc. 1891, Chopard, [S. et P. 92.2.4] — ... Et qu'aucune exception d'ailleurs n'est soulevée à cet égard. Pans, 12 janv. 1889, C..., [Gaz. des Trib., 25 janv. 1889) — Coulon, t. 3, p. 362 et s.
1687. — Enfin, d'après une troisièmeopinion, c'est au tribunal seul, à partir du moment où il est saisi de la demande principale en divorce ou en séparation de corps, qu'il appartient de statuer sur les mesures provisoires, d'où la double conséquence, d'une part, que l'ordonnance du président ne peut plus être frappée d'appel après l'introduction de l'instance principale, et, d'autre part, que la cour doit se dessaisir de l'appel de l'ordonnance, si cet appel a été interjeté avant l'introduction de l'instance principale. — En ce qui concerne l'irrecevabilité de l'appel interjeté après que le tribunal a été saisi de l'instance principale, on invoque, dans ce système comme dans le précédent, le § 3 de l'art. 238, C. civ., et, de la compétence reconnue par ce paragraphe au tribunal saisi de la demande principale pour statuer sur les mesures provisoires, on conclut également que l'appel de l'ordonnance est désormais sans objet, et doit être écarté par une fin de nourecevoir.
1688. — Mais on invoque en outre la disposition de l'art. 238, § 3, pour lui donner une portée que le second système refuse de lui attribuer, et pour décider que l'introduction de l'instance principale devant le tribunal oblige la cour à se dessaisir immédiatement de l'appel de l'ordonnance, antérieurement interjeté. Il y a là sans doute une dérogation grave apportée aux règles ordinaires de la procédure ; mais, si la volonté du législateur a été, dans l'hypothèse qui nous occupe, de faire échec aux principes, il n'y a pas de raison pour ne pas s'incliner devant son intention nettement manifestée. Or, à la séance du Sénat du 7 déc. 1883, le rapporteur de la loi, M. Labiche, répondant à une question qui lui était posée par M. Batbie, s'exprimait ainsi : « L'honorable M. Batbie a dit : « Comment ferez-vous si le tribunal est saisi, et que la cour n'ait pas statué'' » .le réponds : c( Dans ce cas, la cour est dessaisie •>. Et, des sénateurs ayant insisté et fait observer qu'il était utile de mentionner que, si l'appel était déjà formé au moment de l'introduction de l'instance principale, l'appel tombait et la sour se trouvait dessaisie, le rapporteur ajoutait : !• Je ne croyais pas utile de le mettre dans le texte. Si néanmoins vous jugez que ce soit utile, cela ne fera pas de difficulté » (S. Lois annotées de 1886, p. o3, l" col., note 10. — P. Lois, décr., etc. de 1880, p. 90, l'^" col., note 10). C'est à la suite de ces dernières observations et, pour donner satisfaction aux scrupules exprimés par des membres du Sénat, que la commission avait ajouté à l'art. 238, § 3, une disposition additionnell'' portant que l'introduction de l'instance principale aurait pour effet de dessaisir la cour de l'appel de l'ordonnance. Celte disposition a disparu datis la rédaction définitive de l'art. 238, S 3 ; mais rien, dans la discussion, ne permet de penser que la suppression de la disposition additionnelle ait pour but et pour elVet de revenir à l'application des principes du droit commun, et de rendre à la cour compétence pour statuer sur l'appel de l'ordonnance après que le tribunal aura été saisi. Tout au contraire, l'opinion exprimée par le rapporteur, à la séance du 7 déc. 1885, sur l'inutilité de la disposition que l'on proposait d'introduire dans l'art. 238, g 3, permet d'alfirmer que, si la commission, en dernière analyse, s'est décidée à revenir au texte de l'art. 238, g 3, qu'elle avait primilivemenl proposé au vote du Sénat, c'est qu'elle a estimé qu'il était sans intérêt de maintenir une disposition additionnelle qu'elle jugeait inutile. Et il y a d'autant plus lieu de s'arrêter à cetti- interprétalion que la commission, en même temps qu'elle rélablissait le texte primitif de l'art. 238, §3, maintenait en tète de l'iirt. 238, g a, les mots : >< Lorsque le tribunal est saisi », et affirmait ainsi
DIVOHCK ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. III.
la compétence exclusive du tribunal pour statuer sur les mesures provisoires apri'srinlrnduction rie l'instance principale. — Poulie, p. 20o: Bouliy, note sous Paris, 13 août 1886, [Pand. fr., 86. 2.2.10
16S9. — Il a été jugé en ce sens que : le tribunal civil étant seul compétent, à compter du moment où il est saisi de la demande principale en séparation de corps ou en divorce, pour statuer sur les mesures provisoires, l'appel de l'ordonnance par laquelle le président du tribunal a prescrit des mesures provisoires n'est pas recevable, s'il est formé après l'introduction de l'instance devant le tribunal. — Paris, 1.3 aoilt 1880, Henrv, fS. 8'J.2.9, P. 8y.l.92) — Poitiers, Il mai 1.S87, \..., [S. et P.'lbid.] — Paris, 27 avr. 188S, Burdo, jS. et P. Ibid., D. 88. 2.241]; — la juin 188f<, Pigeon, [S. etP.lbvI., L). 88.2.241]; — 27 juin. 1888, Tessier, [.I. /.a Loi, 31 août 1888!; — 16 nov. 1888, \..., [L Le Droit, n déc. 1888J; — l"' févr. 1889, [.I. Le Droit, 13 mars 1889]; —5 avr. 1889, [Journ. des uooucs, 1889, p. 143];
— 0 janv. 1890, Durozoi, [.1. La Loi, 31 mars 1H90]— Bordeau.x, 3 juin 1892, ID. 92,2.524]; — 12 mai 1896, Durand, [S. et P. '17.2.192] — Paris, 24 déc. 1890, Couturier, [S. 91.2.53, P. 91.1. 333] - Chambéry, 31 déc. 1890, [Pand. fr., 82.2.124] — ... c'està-dire après l'assignation. — Paris, 24 mai 1887, [J. La Loi, 5 nov. 1887]
1690. — . . Iju'il suffit que la demande principale soit formée avant que l'appel ne soit vidé pour que le juge d'appel doive pour les modifications à apporter a'ux mesures provisoires renvoyer l'appelant à se pourvoir devant le tribunal saisi de la demande principale. — Paris, 10 janv. I8Sf), \Gaz. des Trib., 16 janv. 1889]; — 8 févr. 1889, [Gaz. des Trib., 24 févr. 1889]
1691. — ... Que la cour qui, dans ces conditions, se trouve dessaisie, alors que le tribunal est saisi, ne peut être appelée à statuer s^jr une demande incidente tendant à obtenir une provision ai lilcm pour plaider sur l'appel interjeté, alors qu'elle n'est pas valablement saisie de l'action à laquelle se rattache l'incident.
— C. Paris, 24 mai 1887, [.I. La Loi, samedi, 5 nov. 1887]
1692. — ... Qu'à partir du jour où le tribunal est saisi de la demande en séparation de corps ou en divorce, c'est à lui qu'il appartient de statuer, sauf appel sur les modifications à apporter aux mesures provisoires préeédeinment édictées par l'ordonnance ilu président du tribunal à défaut de conciliation des époux; qu'en conséquence, et encore bien que l'appel de cette ordonnance ait été inerjeté antérieurement à la date de la demande et en soit recevahie en la forme, l'appel devient sans objet dès que la demande principale est formée, les juges saisis de celte demande se trouvant saisis di'S lors de la connaissance et de l'appréciation des mesures provisoires qui y sont incidentes. — Paris, 10 janv. 1H89, V..., (S. 89.2.39, P. 89.1.226, D. 90.2.333]
— Pau, 28 janv. 1K79, Pignaeili, [S. 90.2. Is2, P. 90.1.1040, D. 90.2.10] — Paris, 11 mars 1890, D..., [S. 90.2.64, P. 90.1.345, D. 90.2,333];— 1" févr.lSSO, [i.LeDroil. 13 mars 1889];— 24 déc. 1W90, précité. — Chambérv, 31 déc. 1890, Armoudrey, [Gaz. des Trib., H janv. 1S911 — Bordeaux, 12 mai 1896, Durand, [S. et P. 97.2.192]
1693. — ... Que la cour est compétente pour apprécier l'ordonnance du juge à la date où ellea été rendue, mais qu'elle ne peut connaître de la question de la garde de l'enfant à partir du lour où le tribunal est saisi de la rlemande principale. — Paris, 10 janv. 1889, [J, Le Droit, 19 janv. 1889]
169%. — On peut relever dans un arrêt de la cour de Nîmes une légère variante. La cour ne serait dessaisie et l'appel irrecevable qu'autant que le tribunal serait Siiisi non seulement de la question de fonds, mais de celles des mesures provisoires, .(iigé que, lorsque, en matière de divorce, le tribunal est saisi non seulement de l'action principale mais encore de la demande relative aux mesures provisoires, telles que la garde des enfants et la résidence, l'appel de l'ordonnance du président est sans objet el doit être déclaré non recevable. — Nîmes, 13 févr. 1889, \Gaz. des Trib., 2 mars 1889]
1695. — La même règle serait applicable à toutes les ordonnaiicis qu'elles soient rendues par le juge conciliateur ou par le juge du référé. ,\insi jugé que la demande principale en divorce introduite devant e tribunal, dessaisit la cour de l'appel, antérieurement porté devant elle, des ordonnances de référé qui avaient statué sur les mesures provisoires préalables k la demande, et que cet appel devient non recevable, l'art. 236, C. civ,, attribuant dans ce cas compétence au tribunal, sauf recours, contre les décisions qui seront par lui rendues sur ces incidents. —
Paris, l.ï-22 mars et .'i avr. 1889, P. C..., (J. Le Droit, Il avr. 1889]
1696. — Comme on le voit par la date des différentes décisions qui précèdent et notamment par l'arrêt de la cour de Bordeaux du 12 mai 1896, l'arrêt de la chambre civile n'a pas encore mis (in à lac mtroverse, et ce dernier arrêt (de Bordeaux) est d'autant plus important qu'il émane d'une cour qui ne parait pas avoir encore été appelée à se prononcer sur la question, et qui néanmoins prend aujourd'hui parti pour la solution condamnée par l'arrêt précité de la chambre civile. — • V. au surplus sur tous ces points, Benoit, Rev. de jurispr.. Gaz. des Trib., 3 avr. 1890.
i" burée de-i mexui'ea provisoires.
1697. — Que deviendront les mesures provisoires édictées par l'ordonnance si cette ordonnance n'a pas été frappée d'appel, qu'aucune circonstance n'en soit venue mo lifier la portée, et que par suite, aucune conclusion n'ait été déposée pour les transformer devant le tribunal. Il semble qu'elles doivent devenir définitives.
1698. — C'est ainsi qu'il a été décidé, que l'ordonnance du président qui fixe provisoirement à la femme défenderesse en séparation de corps une résidence distincte du domicile du mari, conserve son effet tant que l'instance en séparation n'a pas été déclarée périmée. — ■ Cass., 7 avr. 1862, de Sapinaud, [S. 63. 1.315, P. 63.908, D, 63.1.199]
1699. — ... Qu'en conséquence, le refus du mari de recevoir pendant celte instance, la femme dans le domicile conjugal, ne peut être considéré comme une injure grave de nature à motiver une demande en séparation de corps de la femme elle-même. — Même arrêt.
1700. — Il a été jugé également que les mesures provisoires, prescrites par le juge au début de l'instance en divorce, en ce qui concerne la garde des enfants, lorsque l'ordonnance du juge n'a pas été frappée d'appel, ni modifiée au cours des débats, continuent à produire elfet jusqu'à ce que la décision au fond, par laquelle le juge a statué définitivement sur la garde des enfants, soit elle-même devenue définitive. — Douai, 17 mars 1897, Fournier, [S. et P. 98.2.107;
1701. — ... Qu'en conséquence, lorsque le président a, sur la tentative de conciliation , réglé provisoirement la garde de l'enfant, sans que son ordonnance ail été frappée d'appel ni modifiée au cours des débats, le jugement qui a admis le divorce s'étant borné à en reproduire les dispositions, et lorsque ce jugement a été infirmé par un arrêt qui a rejeté le divorce, et qui est frappé de pourvoi en cassation, l'instance durant toujours, à raison de l'elTel suspensif du pourvoi, les prescriptions de l'ordonnance continuent à être la loi des parties, en ce qui concerne les mesures provisoires par elle prescrites. — Même arrêl.
1702. — ... El que c'est au tribunal de première instance que doit, en ce cas, s'adresser l'époux qui réclame l'exécution des mesures provisoires ordonnées par le président, et auxquelles l'autre époux essaye de so soustraire. — Même arrêt.
1703. — Cette dernière espèce mérite une mention spéciale. Le lugement rendu en première instance, en admettant le divorce, .'ivait, dans son dispositif, rappelé les mesures provisoires prescrites par le président, sans leur apporter aucune modification; mais ce jugement, frappé d'appel, avait été infirmé par la cour, qui avait au contraire rejeté le divorce. Si l'arrêt avait été définitif, en ce sens qu'un pourvoi en cassation n'en pût suspendre l'exécution, l'arrêt qui avait rejeté le divorce eût eu pour résultat de mettre à néant les mesures provisoires ordonnées par le juge, et qui, l'instance étant terminée par un arrêt définitif, n'auraient pu continuer à recevoir exécution puisqu'elles n'avaient été ordonnées qu'en vue de l'instance en divorce. Mais, en matière de divorce, il a été fait exception à la règle que le pourvoi en cassation en matière civile n'a pas d'effet suspensif. L'art. 248, C. civ., dispose que le pourvoi en cassation, en matière de divorce est suspensif; et la Cour de cassation interprète cet article {V.inf'rà, n. 3069, 3102 et s.), en ce sens qu'il s'applique A tous les arrêt-; qui peuvent être frappés d'un pourvoi au cours d'une procédure de divorce, d'où suit que le pourvoi a un effet suspensif aussi bien lorsqu'il est dirigé contre l'arrêt (|ui rejette le divorce que lorsqu'il est formé contre l'arrêt qui a admis le divorce. — V. en ce sens, Besançon, 1" juin 1885, ^S. 86.2.131, P. 86.1.802] — S'il en est ainsi, le pourvoi formé contre l'arrêt
[MVORCR ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
qui rejette le divorce suspendant l'exécution de l'arrél, les parties sont dans le même et semblable état, tant que le pourvoi n'est pas jugé, où elles étaient avant que l'arrêt ne fût rendu; les mesures provisoires ordonnées par le président lors de la tentative de conciliation, et qui n'ont pas été modifiées, continuent à produire leur effet, et celui des époux au profil duquel elles avaient été prescrites est en droit d'en réclamer l'exécution.
1704. — Ainsi en général les mesures provisoires continuent à produire effet si elles ne sont pas modifiées par le juge du fond. Mais cela suppose que l'instance a été liée. Dans le cas contraire nous allons voir qu'elles sont frappées de déchéance.
Section VI.
Di'^lai dans letniol le requérant doit user de la permission de citer.
1705. — Xous avons vu suprà, n. inV2. que le demandeur ne peut citer son conjoint qu'après en avoir obtenu la permission du président, et que celui-ci peut ajourner sa permission pendant vingt jours. Supposons maintenant que le demandeur n'ait pas usé de la permission de citer qui lui a été donnée? L'art. 238 veut qu'au bout de vingt jours les mesures provisoires qui ont été prises à son profit perdent toute efficacité. La raison de cette règle est apparente. Il ne faut pas qu'on puisse se créer sans poursuivre le divorce, et à l'abri d'une décision de justice, une situation tout à fait incompatible avec l'état de mariage.
1706. — -Mais il était impossible d'aller au delà et de proclamer que, ce délai expiré, le demandeur serait déchu de son droit d'action.
1707. — 11 pourra donc toujours user de la permission de citer et il r.e sera même pas obligé à cet effet de recourir de nouveau au préliminaire de conciliation, caria loi n'a rien dit de semblable et les nullités ne se suppléent pas. Ce n'est qu'autant que le délai de la péremption Si>ra écoulé — dans l'opinion au moins qui fait de la comparution des parties devant le président, le premier acte de la procédure — que cette tentative devra être renouvelée.
1708 — Ainsi jugé, en matière de divorce, que l'assignation donnée après le délai de vingt joursaccordé par l'art. 238, C. civ., n'est pas nulle et que le tribunal peut statuer sur les mesures provisoires demandées; mais que celles-ci n'ont d'effet que du jour du jugement. — Trib. Seine, 7 août 1896, Lorioz, [J. La Loi, 13-14 déc. 1896]
1709. — ... Que si l'art. 238, C. civ., in fine, dispose que l'époux demandeur en divorce devra user de la permission de citer qui lui a été accordée par l'ordonnance du président, dans un délai de vingt jours à partir de cette ordonnance, et que, faute par l'époux demandeur d'avoir usé de cette permission dans ledit délai, les mesures provisoires ordonnées à son profit cesseront de plein droit, cette disposition, qui a pour but d'emppcher l'ajournement indéfini de l'instance et le prolongement d'une situation fausse et pénible, n'entraîne pas la nullité He l'assignation lancée plus de vingt jours après l'ordonnance ; que le tribunal, régulièrement saisi par cette citation tardive, peut et doit statuer sur les mesures provisoires, soit pour les modifier, soit pour les ordonner, s'il n'a pas été statué par l'ordonnance du président, ou si la décision rendue, de ce chef, par le président est non avenue, les mesures provisoires ou leur modification pouvant 6lre demandées en tout état de cause et à quelque phase que ce soit de la procédure (C. civ., art. 240). — Paris, 16 févr. 1898, Lorioz, [.I. Le Droit, 3) mars 1S98J — Le même droit a été reconnu à la cour d'appel saisie d'une demande de réiormalion de l'ordonnance du président. — Paris, 2 mars 1896, [(Un. Pal., 96.îi40)
1710. — Le délai de vingt jours ne court qu'à partir de l'ordonnance portant autorisation de citer. Par conséquent, si le président a suspendu l'.elle autorisation, comme il en a le droit, pendant vingt jours également, ce n'est qu'à dater du moment où les parties se sont présentées pour la seconde fois devant lui que doit se calculer ce délai.
1711. — Le jour même où l'ordonnance est rendue ne doit pas être compté dans ce calcul : mais les vingt jours ne sont pas francs, et toute assignation qui n'interviendrait que le vingt et unième jour n'empêcherait pas la péremption des mesures provisoires.
1712. — On ne doit considérer l'instance comme liée qu'au-
tant qu'il est intervenu une assignation valable en la forme, mais on ne saurait refuser cet effet à une assignation portée devant un tribunal simplement incompétent (argument d'analogie tiré des arl. 2246 et 2247).
1713. — Ce point mis décote, si l'époux demandeur contrevient aux prescriptions des §Si7 et 8 de l'art. 238, s'il laisse écouler vingt jours à compter de l'ordonnance portant permission de citer sans assigner son conjoint, à quelle juridiction l'époux défendeur devra-t-il s'adresser pour faire déclarer l'époux demandeur déchu, conformément à l'art. 238, § 8, des mesures provisoires prescrites à son profit'? Une distinction doit èlre faite à cet égard. Si le tribunal n'est pas encore saisi de l'instance principale, la compétence du président pour statuer sur les mesures provisoires restant entière, c'est devant lui que doit être portée la demande de l'époux défendeur tendant à faire prononcer le retrait des mesures provisoires. Si, au contraire, l'époux demandeur, tout en laissant expirer le délai de vingt jours après l'ordonnance sans assigner son conjoint, a saisi le tribunal Je l'instance principale avant que l'époux défendeur n'ait provoqué devant le président le retrait des mesures provisoires, il semble bien que l'application de la déchéance édictée par l'art. 238, § 8, C. civ., ne peut plus èlre poursuivie que devant le tribunal. La raison en est dans l'art. 238, § o, C. civ., qui, à partir du moment où le tribunal est saisi de l'instance principale en séparation de corps ou en divorce, enlève toute compétence au président du tribunal pour statuer sur les mesures provisoires, sauf en ce qui concerne la résidence de la femme. — V. cep. sur la portée de cette règle, suprà, n. 1603 et s. — A partir île ce moment, et l'exception relative à la résidence de la femme mise à part, c'est le tribunal seul qui a compétence pour prononcer sur les mesures provisoires. Cela étant, si l'époux défendeur, malgré l'introduction de l'instance principale, porte sa demande en retrait des mesures provisoires, faute par son conjoint d'avoir assigné dans le délai légal, devant le président du tribunal, celui-ci doit se déclarer incompétent.
1714. — C'est ce qui a été jugé par la cour de Paris dans un arrêt portant que lorsque le tribunal est saisi de la demande principale en divorce ou en séparation de corps, le président n'étant plus compétent pour statuer sur les mesures provisoires autres que celles relatives à la résidence de la femme, la demande de l'époux défendeur tendant à faire décider que, faute par l'époux demandeur d'avoir donné assignation dans les vingt jours depuis l'ordonnance portant permission de citer, les mesures provisoires prescrites par cette ordonnance cesseront leur e"'et, et la demande reconventionnelle de l'époux demandeur tendant au maintien de ces mêmes mesures, sont incompétemment portées devant le président du tribunal. — Pau, 10 août 1887, .Menetière, ^S. 89.2.29, P. 89.1.208, D. 88.2.242]
1715. — ... Et que la cour, saisie de l'appel de l'ordonnance par laquelle le président, statuant sur ces demandes, a maintenu les mesures provisoires, doit annuler l'ordonnance, et renvoyer les parties à se pourvoir devant les juges compétents; que la cour ne peut, en pareil cas, évoquer la connaissance de l'affaire. — Même arrêt.
1716. — Dans l'espèce, le président du tribunal, saisi par le défendeur de la demande en retrait des mesures provisoires après l'introduction de l'instance principale en séparation de corps, avait méconnu ces principes, et ne s'était pas déclaré incompétent. Appel avait été interjeté de son ordonnance, et la question se posait de savoir si la cour, en annulant l'ordonnance pour incompétence, pouvait évoquer et statuer sur la demande et retrait des mesures provisoires. Notre arrêt s'est avec raison prononcé dans le sens de la négative. En effet, si le juge d'appel, qui infirme pour incompétence, peut évoquer le fond d" l'affaire, c'est à la condition d'être compétent pour en connaître. — V. Cass., 27 févr. 1878, Sablon de la Salle, [S. 79.1.444, P. 79. 11741 — Or, l'art. 238, S 5, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886, dénie toute compétence à la cour pour statuer sur l'appel des ordonnances du juge des référés relatives aux mesures provisoires, dès l'instant où la demande principale est pendante devant le tribunal (V. suprà. n. 1688i, en telle sorte iju'à partir de ce moment, l'appel de l'ordonnance en référé qui serait interjeté doit être écarté par une fin de non-recevoir. — V. Paris, 13 août I8H6. H.>nrv , |S. ft!i.2.9, P. 89.1.92, D. 88.2. o.iij; ;t lévr. I8S7, Larché, |;ii>/.J - Poitiers, 9 mai ISS7, .\..., [S. et P. ;/-!(/.]— Paris, 27 avr. 1888, Burdo, [S. P. et D. Ihid.]; — 1,=) juin 1888, Pigeon, [thid.] —La cour, en annulant
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS
Chap. m.
|)Our incompétence l'ordonnance par laquelle le président avait, après l'iiitroiluction He l'instance principale, statué sur le retrait des mesures provisoires, ne pouvait donc pas user du droit d'évocation, puisqu'elle n'était pas elle-même compétente pour statuer sur cet appel, et elle devait se borner à renvoyer les parties à se pourvoir devant le Iriliunal.
1717. — il a été jugé cependant que la cour est fondée, après avoir annulé l'ordonnance du président qui a tranché la question de compétence, à évoquer et à maintenir les mesures provisoires 'que les circonstances et l'urgence ont nécessitées. — Lyon, 17 mars IH9I, [J. La Loi, 18 sept. 18911
1718. — Dans l'espèce tranchée par l'arrêt de la cour de Pau le tribunal avait été saisi delà demande principale en divorce avant l'appel de l'ordonnance du président.
1719. — Dans une autre espèce où l'appel de l'ordonnance avait été formée au contraire avant que le tribunal fut saisi, et sans qu'il eût été jamais saisi, la Cour de cassation a décidé que la cour, investie de l'appel interjeté par le mari, défendeur a une demande en séparation de corps, contre l'ordonnance du président qui autorise la femme à citer le mari et prescrit des mesures provisoires relatives à. la résidence de la femme, à sa pension tt à la garde de l'enfant, ne saurait se déclarer incompétente pour statuer sur l'exception de déchéance opposée par le mari à la femme, et tirée du défaut de citation du mari dans le délai de vingt jours après l'ordonnance; qu'après l'e.xpiration de ce délai, en ell'et, les mesures provisoires ordonnées par le président cessant de plein droit, il appartient k la cour de statuer sur la déchéance irrévocablement encourue. — Cass., 22janv. 1896, Frécon, [S. et P. 97.1.167, D. 96.1.571]
1720. — ... El que la cour ne saurait confirmer l'ordonnance devenue légalement sans effet, ni, après l'avoir confirmée, en assurer, par une contrainte, l'exécution. — Cass., 22 janv. 18'.i6, précité.
1721. — ...Que le tribunal n'est pas exclusivement compétent pour connaître de cette déchéance, alors surtout qu'une peine pécuniaire a été prononcée contre l'époux demandeur. — Même arrêt.
1722. — La solution n'est pas moins juste puisque la cour saisie de l'appel de l'ordonnance est seule compétente, dès lors que le tril)unal n'est pas encore saisi de la demande de la femme et que l'on se trouve encore dans la période préparatoire. — V. Grevin, Truite de divorce, n. lai.
1723. — D'ailleurs, l'appel de l'ordonnance qui statue sur les mesures provisoires en matière de divorce conformément à l'art. 234, G. civ., appel interjeté par l'époux demandeur luimême, ne suspend pas le délai de vingt jours fixé pour délivrer la citation. Par suite, si dans les vingt jours de l'ordonnance l'époux demandeur n'a pas usé de la permission de citer, ni fait statuer sur son appel, cet appel devient sans objet et la cour n'a plus à se prononcer, l'ordonnance étant devenue sanseiTet. — Paris, 10 août 1889, Perron, [J. La Loi, i et li nov. 1889]
1724. — Cependant, il a été jugé d'autre part, que lorsque la cour, saisie de l'appel d'une ordonnaijce du tribunal autorisant l'époux demandeur à citer son conjoint en séparation de corps (ou en divorce) et prescrivant des mesures provisoires, a annulé l'ordonnance pour incompétence, k raison do ce que le débat ressortissait à un autre tribunal, et a néanmoins maintenu les mesures provisoires, il n'y a pas lieu, faute par l'époux demandeur d'avoir assigné sont conjoint devant le tribunal compflenl, dans les vingt jours à compter de l'arrêt, à l'application de la déchi'ance édictée par l'art. 238, K 8, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886, pour le cas où l'époux demandeur n'use pas, dans le délai de vingt jours à compter de l'ordonnance, du permis de citer à lui délivré. — Lyon, 22 mai 1891, Chapard, |S. et P. 92.2.3]
1725. — ... Mais qu'il appartient à la cour, saisie d'une demande en interprétation et en exécution do son premier arrêt de limiter k un temps déterminé le driai pendant lequel les mesures provisoires par elle maintenue pourront avoir effet. — Môme arrêt.
1726. — Nous croyons que ces décisions ne sont pas contradictoires.
1727. — L'arl. 238, en elTel, n'a eu en vue que l'hypothèse où le pirmis de citer obtenu, le demandeur est libre de saisir immédiatement le tribun:il. et où, par suite, le retard par lui apfinrté dans l'introduction de la demande élève contre lui une presnniptioii de faute on fie fraude jualifianl la déchéance du
bénéfice des mesures provisoires. Mais il n'en serait plus de même dans le cas où, l'ordonnance portant permis de citer étant annulée pour incompétence, l'époux demandeur serait obligé de recommencer devant un autre tribunal la procédure à la suite de laquelle le permis de citer lui avait été délivré. Ce cas exceptionnel n'est sûrement pas entré dans les prévisions du législateur, lorsqu'il a édicté la disposition des art. 238, g§ 7 et 8. (Juel que soit donc l'effet de l'appel, qu'il soit suspensif ou non, la raison de décider demeure la même.
1728. — Dans l'espèce, toutefois, une question délicate pouvait s'élever, sur laquelle la cour ne s'est pas prononcée. La cour était saisie d'une demande se rattachant à l'exécution d'un arrêt, par lequel, tout en infirmant l'ordonnance du président pour incompétence, elle avait reconnu à ce magistrat le droit de prescrire, malgré son incompétence, les mesures provisoires urgentes (V. suprà, n.^lUli, et avait maintenu les mesures par lui ordonnées. En ce qui concerne ces mesures ainsi maintenues, dont il s'agissait d'assurer l'exécution, l'arrêt devait-il être considéré comme un arrêt confirmatil, dont l'exécution, aux termes de l'art, 'ûi, C. proc. civ., aurait appartenu au président qui avait rendu l'ordonnance frappée d'appel ou comme un arrêt itifirniatif, dont l'exécution aurait appartenu à la cour? Nous signalons la difficulté, sur laquelle la cour a négligé de s'expliquer. Elle s'est bornée, en effet, pour affirmer sa compétence, à invoquer ce motif qu'il s'agissait d'une difficulté relative » à l'interprétation et k l'exécution » de son premier arrêt ; mais il semble bien qu'il y avait en jeu bien plus une question d'exécution qu'une question d'interprétation.
Section VII.
Pruci'^dupc de l'assIgiiattoQ au junemenl.
!; t . De ta procédure en général.
1729. — Les art. 240à248,C. civ., avaient organisé en matière de divorce une procédure fort compliquée. Après le préliminaire de conciliation les parties devaient comparaître en personne à huis-clos devant le tribunal et faire connaître respectivement les témoins qu'ils comptaient faire entendre. Un nouveau procès-verbal devait être dressé de leurs dires et comparution. Puis les parties étaient renvoyées à l'audience et ce n'est qu'après un examen de la recevabilité de la demande qu'elles étaient admises ou non à poursuivre leur action.
1730. — Ces dispositions qui avaient été inspirées par le désir de diminuer le nombre des demandes en divorce en les assujettissant à une marche pénible et coûteuse, n'avaient abouti qu'à rendre l'accès de la justice plus ardue sans décourager les plaideurs.
1731. — Aussi l'art. 239, S 1, les a-t-il abrogées implicitement en soumettant l'action en divorce aux formes de la procédure ordinaire, ainsi que l'avait fait autrefois pour la séparation de corps l'art. 879, C. proc. civ.
1732. — C'est dire que les formes et les délais de l'assignation seront les mêmes que ceux qu'on rencontre dans toutes procédures, que les conclusions seront posées et signifiées comme en toutes autres matières, et que l'alfaire viendra à l'auilience d'après les règles habituelles.
1733. — Sans entrer à cet égard dans des explications inutiles nous nous bornerons à rappeler qu'à raison même de l'intérêt en litige on devra exiger que l'huissier porteur de l'assignation — et qui ne sera pas nécessairement un huissier commis, si le juge n'en a décidé autrement (Vraye et (jode, t. I, p. 241 ; Coulon, p. 143; Oarsonnet, t. 6, n. 1329), — fasse toutes les diligences pour découvrir la demeure véritable des parties. — Trib. Versailles, 27 août 1884, [J. Le Droit, 30 août 1884]
1734. — ... Qu'un procès-verbal de carence dans un lieu abandonné depuis dix ans ne saurait suffire pour impliquer que ce lieu est bien celui du domicile du défendeur. — Trib. Seine, 21 nov. 1884, N..., [S. 8.Ï.2.21, P. 85.1.221
1735. — ... Qu'il y a lieu de recourir aux formalités de l'art. 69, S 8, C. proc. civ., quand le demandeur ne connaît d'autre habitation îi son adversaire qu'un séjour dans un hôtel garni à une époqup relativement éloignée. — Même jugement.
173(>. — ... Que c'est par voie d'assignation et non pas seulement de requête qu'il faut agir même quand la demande est basée sur une condamnation à une peine aftlictive ou infa-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
mante (Carpentier, t. 2, n. 79). — V. au sujet des discussions que ce point avait soulevées autrefois, les arrêts cités suprà,n. ij04. — Adde, sous l'empire de la loi du 27 juill. 1884, Trib. Mavenne,28aoùt 1884, [Gaz. Pal., 84.2.476"; — Angers, 11 déc. 1884, 16(13 Pal., 83.1.60] — Trib. Troves, 14 janv. 1883, [Gaz.. Pal. »o. 1.3421 —Trib. Angouléme. 10 févr. 1883, [Gaz. Pal.. 8o.l..=)42]— Rennes, 13 juin 1883, \Gaz. Pal., 83.1.342i— Louvien, 5 févr. 1886, ^Gaz. Pal., 86.1.5171 — V. aussi Planiol {Rev. crit., 1886, n. 227) qui approuve l'innovation introduite à cet égard dans la loi du 18 avr. 1880.
1737. — ... Sauf à observer à l'égard du condamné, et bien que la demande soit dirigée contre le tuteur, les délais de distance. — V. Carpenlier, loc. cit.
1738. — ...Que dans les assignationsqu'unefemme fait donner à son mari pour le divorce, son domicile est suffisamment indiqué, si elle énonce sa résidence de fait. — Cass , 10 frim. an XI, Uanneville, [S. chr.] — Paris, 6 germ. an X, Même partie, fS. chr.]— En ce qui concerne le domicile de la femme défenderesse au contraire, et la portée de l'ordonnance du président statuant sur sa résidence. — V. sitprà, n. 1 170.
1739. — L'exploit devra contenir la copie de la requête. — Carpentier, loc. cit.
1740. — En principe, il ne sera pas nécessaire de signifier en tête de l'assignation copie de l'ordonnance permettant d'assigner, et nous ne rappelons que pour mémoire un arrêt ancien portant que si le défaut de transcription, en tète de la copie de l'assignation du procès-verbal de non-conciliation, entraîne la nullité de l'exploit, ce moyen ne peut être proposé pour la première fois en cause d'appel. — Paris, 29 pluv. an X, Travers, [S. et P. chr.]
1741. — Quant aux demandes reconventionnelles, nous rappelons qu'elles pourront s'introduire par simple conclusion. — V. à cet égard, suprà, n. 898.
1742. — Le jugement ou arrêt qui, sur une demande en séparation de corps, reçoit l'époux détendeur reconventionnellement demandeur aux mêmes fins, n'emporte pas jonction des deux demandes, en telle sorte qu'il y ait chose jugée sur la nécessité d'instruire les deux demandes en même temps. — Cass., 22 août 1854, Tessier-Grandmaison , [S. 35.1.102, P. 33. 2.191] — Y. dans ce sens, et en général, sur la théorie de la reconvention, Henrion de Pansey, De iaulor. jud., ch. 21; Touiller, t. 7, n. 409 et 413, et Carou, Desjust. de paix, t. 2, n. 375.
1743. — ... Et, dès lors, cette admission de la seconde demande ne fait pas obstacle à ce que la séparation de corps soit prononcée sur la demande principale avant la mise en état de la demande reconventionnelle, alors surtout que l'époux reconvenlionnellement demandeur n'a fait aucunes diligences. — Mêmes arrêts.
1744. — L'affaire est communiquée au ministère public con formément au droit commun en matière de question d'état.
1745. ■ — Les instances en séparation de corps devant être instruites et jugées de la même manière que toute autre action civile, il s'ensuit qu'un père qui n'est ni avocat ni avoué ne peut plaider la cause de sa fille demanderesse en séparation de corps même pour cause d'adultère du mari. — Cass., 22 août 1822, Mereaux, [S. et P. chr.]
§ 2. Fins de non-recevoir contre l'action, l" Comidériitions générales.
1746. — Nous avons examiné les causes pour lesquelles le demandeur pourra être admis à introduire une action en divorce. .Avant de rechercher les preuves qu'il devra fournir pour triompher sur celte action, nous devons faire connaître les raisons pour lesquelles sa demande est susceptible d'être rejetée.
1747. — On peut les diviser en deux catégories : les unes qui auront pour objet de la faire déclarer non recevable, les autres mal fondée.
1748. — Dans les deux hypothèses la solution sera toujours la même. Elles différeront toutefois l'une de l'autre en ce sens que les lins de non-recevoir ou exception devront faire l'objet d'une preuve directe et séparée, tandis qu'il suffira d'invoquer les moyens de défense au moment où le fond du dmit sera l'ohjet d'une discussion. Encore verrons-nous que cette dislinclion est plus théorique que pratique et qu'elle a perdu la plus grande
partie de son importance depuis la réforme de la procédure du Code civil par la loi du 18 avr. 1886.
1749. — Sous le Code civil, en effet, aussitôt après les formalités de l'audience à huis-clos, alors que l'affaire se présentait devant le tribunal, celui-ci devait d'abord statuer sur les fins de non-recevoir, s'il en avait été proposé. Si elles lui paraissaient concluantes la demande en divorce devait être rejetée : ce n'était que dans le cas contraire où s'il n'avait pas été proposé de fin de non-recevoir que la demande en divorce devait être admise.
1750. — Ainsi jugé qu'avant de prononcer sur l'admission ou le rejet de la demande en divorce, les juges devaient statuer sur les fins de non-recevoir qui pouvaient être proposées. — Riom, an VII, Chapelle, [D. Rép., v" Divorce, n. 2241
1751. — De plus, à chaque acte de la cause, les parties pouvaient, après le rapport du juge et avant que le minislere public eût pris la parole, proposer ou faire proposer leurs moyens respectifs d'abord sur les Ans de non-recevoir, et ensuite sur le fond ; mais, en aucun cas, le conseil du demandeur ne pouvait être admis, si le demandeur n'était pas comparant en personne (C. civ., art. 248).
1752. — Et c'est ainsi qu'on trouve encore dans la jurisprudence belge des décisions de principe sur la distinction qu'il convient de fairs entre les exceptions et les fins de non-recevoir ou de non-procéder. — V. not. Bruxelles, 7 févr. 1890, C..., [J. des Irib. belges, 2 mars 1890] — V. cep. Anvers, 8 août 1874, l Bel' I. jud., 76.1261]
1753. — .Aujourd'hui que la loi du 18 avr. 1886 a fait disparaître ces dispositions, il est clair que la procédure de divorce se rapproche de celle de toutes les autres actions, et que les fins de non-recevoir doivent y être traitées comme dans les instances ordinaires.
1754. — Nous ne voulons pas dire par là qu'il n'y aura pas à appliquer quelques règles spéciales à la matière. Nous verrons, par exemple, qu'on ne peut pas traiter de la même façon au point de vue des conséquences l'abandon par la femme de la résidence par elle assignée et la réconciliation. — V. cep. Anvers, 8 août 1874, précité.
1755. — Mais, en principe, les fins de non-recevoir et les fins de non-procédure au point de vue de la procédure seront assimilées, et lorsque le tribunal en sera saisi il pourra les trancher par une décision séparée ou les joindre au fond sans être astreint à aucun ordre déterminé.
17.56. — r)uelles sont donc les fins de non-recevoir à l'action en divorce ou en séparation de corps? .\ ne consulter que le texte de la loi il n'y en aurait que deux; la réconciliation et le décès de l'un des époux.
1757. — Mais cette conclusion serait évidemment fausse. La loi ne procède que par voie d'exemple et non d'énumération et on peut en c;ter un grand nombre d'autres, telles que le défaut de qualité, le défaut de cause, le défaut de précision dans la requête, la chose jugée, la prohibition faite à deux époux réunis après divorce de recourir à un nouveau divorce, le désistement, la renonciation à l'action, la question préjudicielle tirée de la préexistence d'une action en nullité de mariage, peut-être la péremption et la prescription, sans compter les exceptions de droit commun, de nullité, de litispendance, etc.
1758. — Quelques-unes qui existaient autrefois ont d'ailleurs disparu.
1759. — C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 277, C. civ., le divorce ne pouvait plus être demandé après vingt ans de mariage, ni lorsque la femme avait atteint l'^'ige de quarante-cinq ans. On s'était demandé si cet article était applicable à la séparation de corps, et elle avait été résolue négativement. Ainsi jugé qu'une femme ne pouvait être déclarée non rscevahle dans sa demande en séparation de corps, par cela seul qu'elle était âgée de plus de quarante-cinq ans ou que plus de vingt ans s'étaient écoulés depuis le mariage; quel que fût le nombre d'enfants nés de cette union. — Caen, 8 déc. 1831, Leduc, [P. chr.l — V. infrà, n. 1890.
1760. — Partant du principe que les fins de non-recevoir ne se suppléent pas. on avait pu décider sous l'empire de la loi du 20 sept. 1792, qu'il suffisait que l'époux demandeur eùl allégué l'incompatibililé d'humeurs et de caractères, pour avoir le dniii de faire prononcer son divorce : qu'on ne pouvait tirer une lin de non-recevoir contre sa demande, de ce qu'il ne s'était pas écoulé un temps de cohabitation suffisant pour convaincre
DIVORCR ET SEPARATION DE CORPS. — Chap. III.
le demandeur qu'il y avait réellement incompatibilité entre lui et son conjoint. — Cass., 28 janv. 18(1, Plantade, [S. et P. chr.]
1761. — ... Et sous l'empiredu Code que l'époux poursuivant le divorce, qui ne comparaissait pas au jour indiqué pour sa prononciation, n'était pas, par cela seul, déchu de la poursuite, lorsqu'il se trouvait encore dans le délai utile. — Paris, 10 flor. an XII, Garivier, [S. et P. chr.l
17fî2. — Les principes que nous venons de poser témoignent qu'il est permis de se montrer aujourd'hui moins réservé. Et les tribunaux dans leur pouvoir d'appréciation se sont inspirés souvent de ces considérations.
2° Chose juqée.
1763. — L'exception tirée de l'autorité de la chose jugée se rencontre incontestablement en matière de divorce et de séparation de corps comme en toute autre matière.
1764. — Mais quelles sont les conditions requises en pareil cas pour qu'il y ail véritablement chose jugée. (Juelle est la chose jugée proprement dite?
1765. — L'art. 13.ïl exige trois conditions pour qu'une décision ait l'autorité de la chose jugée : l'identité de personne, l'identité d'objet, l'identité de cause. Sur les deux premières conditions, point de difficulté; dans deux instances en séparation de corps ou en divorce successivement formées, le procès s'agite entre les mêmes personnes, et tend au même but. Mais y a-t-il identité de cause? Sur ce point, il ne s'est pas produit moins de trois opinions.
1766. — Une première opinion, considérant que la cause de la séparation de corps (ou du divorce) est l'impossibilité de la vie commune, en conclut que la décision rejetant la demande a pour eU'et de déduire en justice tous les faits, connus ou non du demandeur, articulés ou non par lui, sur lesquels \\ peut fonder sa demande ; l'autorité de la chose jugée couvre donc tous les faits, de quelque nature qu'ils soient, qui sont antérieurs au premier jugement; ces faits ne pourront concourir à l'obtention de la séparation de corps (ou du divorce) qu'autant qu'ils seront invoqués, conformément à l'art. 244, C. civ. (ancien art. 273), à l'appui de faits [)ostérieurs au jugement.
1767. — D'après une seconde opinion, la cause de la séparation lie corps (ou du divorce;, c'est l'une des causes spécifiées par la loi comme pouvant servir de base à l'action du demandeur (adultère, condamnation afilictive et infamante, injures graves). Si donc le conjoint a invoqué l'une de ces causes, le jugement qui rejette sa demande a autorité de chose jugée quant à tous les faits antérieurs qui rentrent dans cette qualification; si le divorce ou la séparation de corps ont été demandés pour injures graves, les faits d'injures antérieurs au jugement que le conjoint demandeur découvrirait après le rejet de sa demande ne peuvent plus être invoqués par lui qu'à l'appui de faits postérieurs, dans les termes de l'art. 244; il ne pourrait fonder sur eux exclusivement une nouvelle demande. Mais il pourrait recommencer le procès de séparation de corps ou de divorce en so fondant sur un fait antérieur au premier jugement qui se rattacherait à une cause dill'érenle, par exemple sur un fait d'adultère.
1768. — linfin, d'après une troisième opinion, la cause d'une action en séparation de corps (ou en divorce) consiste uniquement dans les faits présentés par l'époux demandeur comme lui donnant le droit d'obtenir le reh'ichement ou la dissolution du lien conjugal. — V. Cass., 3 févr. 1875 (motifs), précité. — Le jugement qui rejette une demande en séparation de corps (ou en divorce) n'a donc autorité de chose jugée qu'en ce qui concerne les faits mêmes que le demandeur a articulés, sauf encore le droit de les invoquer dans une nouvelle instance à l'appui rie faits postérieurs (C. civ., art. 244); mais les autres faits, antérieurs au jugement, que le demandeur n'a pas déduits en justice, alors même qu'ils rentreraient dans la même qualification que les faits articulés, peuvent motiver une nouvelle demande sans que l'autorité de la chose jugée puisse être opposée au demandeur; la séparation de corps ou le divorce ne sont pas prononcés pour des causes abstraites, mais pour des actes particuliers commis dans telle ou telle circonstance déterminée; la décision qui intervient ne statue que sur des laits réels, précis ; et pour eux seuls, elle peut avoir l'autorité de la chose jugée que l'on ne saurait étendre à des faits qui n'ont pas été déduits en jugement. — V. les notes précitées de .M. Labbé sous Paris,
Rkpkhtoihk. - Tome XVII.
l^aoïit 1874, et Cass., 3 févr. 1875, précités. — 'V. Allard, Etu'le de la cliose jugée, p. 24o et s.
176Î), — C'est cette dernière opinion qui parait l'emporter en pratique. C'est ainsi qu'il a été décidé qu'un époux ne peut pas après avoir échoué dans une demande en divorce reprendre une demande en séparation de corps basée sur le même motif, ou inversement. — Paris, 9 févr. 1893, [Gaz. Pal., ii3.1.50]
— Trib. Chambérv, 8 août 1888, \Mon. jud. Lyon, H oct. 1888]
— Trib. Seine, 20nov. 1891, Lefour.M. La Loj. 29 nov. 1892] — Conf. aussi Toulouse, 24 mai 1888, [Gaz. Trib. du Midi, 29 juilL 1888]
1770. — ... Que les causes de séparation de corps étant les mêmes que les causes de divorce, les griefs jugés insuffisants pour faire prononcer une demande en divorce ne peuvent ultérieurement servir de fondement à une action en séparation de corps. — Trib. Seine, 31 mai 1892, Jeroir, [J. Le Droit, 30 juin 1892J
1771. — Qu'il en est ainsi notamment lorsque des décisions passées en force de chose jugée ayant déclaré une demande en conversion mal fondée, et la demande subsidiaire en séparation de corps non recevable en raison de son caractère subsidiaire, le demandeur cherche à introduire une nouvelle instance en séparation de corps, fondée exclusivement sur les faits sur lesquels s'appuyaient les actions primitivement engagées. — Trib. Seine, 20 nov. 1891, Lefour, précité.
1772. — Mais cette exception doit être restreinte aux griefs individualisés par la première demande, et dans le cas où un jugement a rejeté une demande en séparation de corps la force de chose jugée acquise à ce jugement ne peut constituer une exception contre une nouvelle demande fondée sur des faits survenus depuis, quoique ces faits soient de même nature que les premiers; on peut même, en pareil cas, sans violer l'autorité de la chose jugée, laire concourir les faits antérieurement écartés avec les nouveaux. — Massol, p. 79, n. 10.
1773. — Ainsi juge que la séparation de corps prononcée sur la demande de l'un des époux, n'établit pas une fin de nonrecevoir contre une demande en divorce que le même époux voudrait former ultérieurement, surtout lorsque cette demande est fondée sur des causes nouvelles. — Cass., 16 déc. 1811, Civate, [S. et P. chr.]
1774. — ... Et que la chose jugée n'existe pas si le grief invoqué, bien que de même nature que le premier, repose cependant sur un fait distinct et différent.
1775. — ... Spécialement, que lorsqu'une demande en divorce, formée par un mari contre sa femme, et fondée sur l'abandon parcelle-ci du domicile conjugal, a été repoussée par le tribunal faute de justifications suffisantes, une nouvelle demande en divorce , pour cause d'abandon du domicile conjugal, peut être accueillie lorsque le mari apporte la preuve, qu'au lieu de reprendre la vie commune après le premier jugement, comme c'était son devoir, la femme a persisté dans son refus de revenir habiter avec son mari. — Trib. Seine, 3 mars 1890, Lefort, [J. ;,(' Ih-oil des 14-i.ï avr. 1S90]
1776. — Jugé même par analogie avec ce qui est décidé en matière de réconciliation que les faits déjà déclarés non pertinents et inadmissibles sur une première demande en séparation de corps, peuvent ultérieurement, quand ils se rattachent à de nouveaux faits, être déclarés pertinents et admissibles. — Cass., 28 juin 1815, Pérès, [S. et P . chr.] — Vazeille, t. 2, n. 578 et s.; Zacbaria^ t. 3, p. 363; Massol, n. 79.
1777. — ... Que lorsqu'après jugement qui rejette une demande en séparation de corps, il survient de nouvelles causes, on peut invoquer k l'appui d'une demande nouvelle, outre les faits nouveaux, tous les faits antérieurs à la première demande, et non seulement ceux qui n'avaient pas été articulés, mais même ceux qui avaient été rejetés comme n'étant pas assez graves, à raison de leur isolement. — Paris, 28 janv. 1822, "T..., [S. et P. chr.l
1778. — ... Que des faits articulés à l'appui d'une première demande en séparation de corps rejetée comme non justifiée peuvent être reproduits à l'appui d'une seconde demande fondée sur des faits nouveaux, et devenir, par leur adjonction avec ces derniers faits, une cause de séparation de corps. — Cass., 13 mars 1860, de Puvparlier, [S. 61.1.74, P. 61.603, D. 60.1.400]
— Duranton, t. 2, n. 568; P. R., n. 324.
1779. — . .Qu'il en est ainsi alors même que le jugement qui a rejeté la première demande aurait déclaré les faits articulés,
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
les uns non existants, les autres non suffisants, si d'ailleurs ce jugeaient n'a point spécifié ceux des faits dont la non-existence était établie. — Même arrêt.
1780. — ...ijue le conjoint qui a échoué dans une première demande en séparation, et qui intente une nouvelle demande en se fondant sur des faits postérieurs au rejet de la première, peut, sans violer l'auLorilé de la chose jugée, se prévaloir des faits antérieurs à celte premi(''re demande. — Cass., 5 janv. 1874, de B..., [.'^. "4.1.124. F. 74.286, D. 76.5.403] — Fuzier-Herman, Co'le civil annoté, art. 273, n. 4; Adde, Paringaull, Rev. prat., 1860, t. 9, p. 193 et s. — V. aussi Vazeille, /oc. ci7.; Deoiolombe, loc. cit.; Laurent, loc. cit.; Duranton, loc. cit.; Aubry et Rau, l. 4, ^ 492, p. 186.
1781. — ... tjus de nouveaux griefs font revivre les faits antérieurs. — Même arrêt, et mêmes auteurs.
1782. — Cependant il a été jugé en sens contraire que lorsque, dans une première demande en séparation de corps, des faits ont été, après enquête, écartés comme n'étant pas établis, l'époux, qui a succombé dans cette instance, et qui intente une nouvelle demande en séparation, n'est pas admis à se prévaloir de ces mêmes faits, à l'appui des griefs nouveaux par lui invoqués. — Amiens, 24 déc. 1883, G..., [S. 87.2.124, P. S7. 1.6941
1783. — A fortiori, faudra-t-il admettre que des faits antérieurs à une première demande ou séparation de corps, mais non articulés au procès, peuvent servir de fondement à une action nouvelle, alors surtout qu'ils n'ont été connus du conjoint qu'après le rejet de sa première demande. — Cass., 3 févr. 1875, de B..., [S. 75.1.393, P. 75.1009, et la note de M. Labbé, D. 76.1.465]
1784. — Et c'est ainsi qu'il a été jugé que le conjoint débouté d'une demande en séparation de corps est recevable à intenter une nouvelle action uniquement fondée sur des faits antérieurs au précédent procès et non articulés dans ce procès, alors du moins que l'un de ces faits n'a été connu du conjoint qu'après le rejet de sa première demande. La cause nouvellement révélée doit être considérée en effet comme nouvellement survenue dans les termes de l'art. 273, C. civ.,et elle lait revivre tous les griefs anciens, articulés ou non dans la précédente instance. — Paris, l"- août 1874, de B..., iS. 74.2.265, P. 74.1138, et la note de M. Labbé, précité]
1785. — Il a même été décidé que le conjoint demandeur n'est pas tenu en un tel cas à la preuve négatoire; qu'il suffit qu'il allègue son ignorance du fait en question jusqu'à sa révélation : la preuve que ce fait aurait été connu de lui incombe au conjoint défendeur à titre d'exception. — Même arrêt.
1786. — Jugé cependant que des faits antérieurs au jugement de première instance ne peuvent être invoqués pour la première fois en cause d'appel, lorsque le conjoint demandeur n'établit pas qu'il n'en a eu connaissance que postérieurement au jugement. — Paris, 4 aoùl 1873, sous Cass., 5 janv. 1874, de B.... (S. 74.1.124, P. 74.286, 0. 76.5.403]
1787. — Encore faut-il d'ailleurs pour qu'il puisse être question de chose jugée que le premier jugement ail conservé toute sa valeur.
1788. — Ainsi encore qu'un jugement de séparation de corps soit intervenu sur des faits déterminés, une femme peut reprendre les mêmes griefs pour demander le divorce, si le premier jugement rendu par défaut n'a pas été exécuté dans les six mois. — Trib. Seine. 28 mars 1890, [.). Le Droit, 3 avr. 1890] — V. cep. Douai, 4 déc. 1888, [J. Douai. 1889, p. 40]
1789. — Et même, bien qu'une demande en divorce ait été rejetée pour n'avoir pas été formée régulièrement, l'époux demandeur peut la renouveler si d'ailleurs il n'y a pas eu réconciliation. — Limoges, 2 juill. 1810, Gorsas, [S. et P. chr.]
1790. — L'ancien art. 266, C. civ., apportait une exception à cette règle. .Aux termes de cette disposition, en effet, l'époux demandeur qui avait laissé passer deux mois sans appeler l'autre époux devant l'officier do l'état civil était déchu du bénéfice du jugement qu'il avait obtenu et ne pouvait reprendre son action sinon pour cause nouvelle, auquel cas d'ailleurs il était admis à faire valoir les anciennes.
1791. — C'est quelque chose d'analogue à ce qui est édicté en matière de réconciliation. C'est dire qu'en dehors du principe de la chose jugée il y avait dans cette disposition une autre idée en cause : celle d'une déchéance qui s'opposait à la reprise de l'action.
1792. — Le prononcé du divorce par l'officier de l'état civil ayant été remplacé par la transcription du jugement sur les registres de l'état civil, et la loi n'ayant pas reproduit dans l'art. 232 une disposition analogue à celle de l'ancien art. 266, on peut se demander si les seuls principes de la chose jugée s'opposeraient au renouvellement de l'instance sur les mêmes causes, de telle sorte que la seule sanction du défaut de transcription fût la nullité de l'instance, ou s'il ne faut pas sousentendre une déchéance analogue. .Nous examinerons cette question, infrà. n. 3I9'.I et s. Qu'il nous suffise de faire remarquer pour le moment que la chose jugée parait à priori indépendante de l'exécution du jugement et que la transcription n'en est que l'exécution.
1793. — Ce n'est donc pas seulement au cas où la demande est rejetée que le principe de la chose jugée reçoit son application, mais même au cas où elle est admise.
1794. — On pourrait être tenté de rattacher à ce principe les décisions contenues dans deux arrêts d'où il résulte que le divorce prononcé au profil de la femme empêche que le mari ne puisse à son tour le (aire prononcer contre sa femme. — Paris, 12 prair. an XI, Rousselot, [S. et P. chr.]
1795. — ... Qu'esl non recevable la demande en séparation de corps introduite par l'un des époux postérieurement à un jugement ayant déjà prononcé la séparation de corps à la requête de l'autre conjoint — Trib. civ. Evreux, 14 mai 1895,
Gaz. d'-s Trib., 27 sept. 1893]
1796. — Mais elles paraissent être empruntées plulùt à des considérations tirées de l'indivisibilité du lien matrimonial. On ne peut pas solliciter de nouveau ce qu'on a déjà obtenu. C'est le principe de l'action qui manque. Elle n'existe pas. Il n'y a donc pas lieu à rechercher pour quelle cause elle fait défaut.
1797. — On peut rattacher au contraire indirectement à la théorie de la chose jugée les décisions d'où il résulte qu'une demande en séparation de corps peut être formée par une femme même postérieurement à une demande en séfaration de biens dans laquelle elle aurait échoué, encore que la séparation de biens soit contenue implicitement dans la séparation de corps. — Cass., 23 août 1809, Secord, S. et P. chr.]
1798. — ... Qu'unedemande en séparation de corps peut être formée par une femme, incidemment à une instance en séparation de biens engagée par elle. — Paris, 6 août 1840, Gibier, [S. 41. 2.49, P. 40.2.370] — Contra. Bourbeau, conlin. de Boncenne,
1799. — ... Et inversement qu'une femme au cours d'une instance en séparation de corps contre son mari est recevable à former parallèlement une deman'le en séparation de biens. — Trib. Seine, 8 déc. 1896, Legrain, [.I. La Loi, 7 janv. 1897] — V. aussi suprà, n. 1792.
1800. - Mais en pareil cas, ce n'est plus la cause seulement qui est en jeu : c'est l'objet même de la demande, et c'est parce que ces objets diffèrent qu'elle peut être renouvelée.
1801. — En principe, l'état créé par le divorce el par la séparation de corps n'étant pas identique, l'une n'entraînant que U relâchement, alors que l'autre produit la rupture même du lien conjugal, il semblerait logique aussi de conclure que si on ne peut demander la séparation après le divorce pour des causes nouvelles, on peut pour les mêmes causes demander au moins le divorce après la séparation.
1802. — C'est ce qui avait été jugé autrefois. C'est ainsi qu'on avait décidé que l'époux qui avait demandé et obtenu la séparation de corps pouvait, pour causes nouvelles, demander le divorce. — Cass., 16 déc. 1811, Civatte, [S. et P. chr.l
1803. — .Mais nous verrons en traitant de la conversion que des considérations particulières ont amené le législateur à subordonner cette conséquence à certaines conditions de formes et de délais. En tous cas on ne saurait s'appuyer sur le caractère ditférenl des deux demandes pour admettre avec la cour de Douai qu'après avoir échoué dans une instance en divorce un époux pourrait intenter le même fait A l'appui d'une demande en séparation : les faits insuffisants pour le dii'orce ne peuvent
] l'Ire jug-és suffisants pour la séparation. — Douai, 27 déc. 1888,
./. [l'.uai, 1886, p. 376] — V. suprà, n. 9Î. I 1804. — -Au surplus ce ne sont pas seulement les principes I de la chose jugée, mais d'autres principes encore qui sont en I jeu. — Sur tous ces points, V. suprà, v° Chose jwiô'. n. 438. — ] V. aussi sur l'inlluence de la chose jugée au criminel sur le civil 1 hoc verho, n. 747, et suprà. V C/iose jugée, n. 1051 et s.
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. IIl.
30 Désistement.
1805. — Nous avons déjà examiné suprâ, v" Désistement, n. 78, les conditions dans lesquelles peut intervenir valablement le désistement en matière de séparation de corps et de divorce.
1806. — Nous avons vu que le désistement peut certainement intervenir en première instance avant l'obtention du jugement. — Nancy, 24 avr. I8!(6, [D. 06.2.304]
1807. — ... A la condition qu'il ne soit soumis à aucune réserve et notamment à des réserves de nature à compromettre les obligations résultant du mariage.
1808. — ... Et qu'il soit complet. Ainsi n'est pas valable le désistement qui n'est pas acoompag-né de l'offre de paver les frais. — Cass., 14 mai 1891, [J. Le Dfoil, 10 mai 1891 1
1809. — Mais il n'est pas nécessaire d'autre part qu'il contienne offre de reprendre la vie commune. — Trib. Seine, 20 mai 1890, ^J. La Loi, 1890, p. 528] — Autre chose est une réconciliation, autre chose un désistement.
1810. — Conformément au droit commun il faut admettre que la validité de ce désistement n'est pas subordonnée au consentement du défendeur tant que celui-ci n'a pas accepté le débat sur le terrain où il a été engagé par l'adversaire, soit par la signification de défense au fond, soit par l'introduction d'une 'dem:inde reconventionnelle. .lusque-lii, l'instance n'est pas liée et le contrat judiciaire n'est pas iormé entre les parties. — Trib. Seine, 10 déc. 1886, \Gaz. des Trib., 18 déc. 1886]
181 1 . — On devrait admettre par contre que ce désistement doit dans le cas inverse être subordonné ii l'acceptation du défendeur. Il a été jugé en ce sens qu'une instance en divorce louchant à l'ordre public, le juge doit statuer sur la demande, alors que le demandeur produit un désistement et que la femme défenderesse refuse de l'accepter. — Trib. Seine, 7 déc. 1807, \Gaz. des Trib., 2 févr. 1898] — 'V. encore infrâ, n. 1821 et
1812. — Cependant la faveur du mariage a fait admettre qu'il pourrait y avoir des désistements tacites ou plutôt des renonciations il l'action. C'est ainsi qu'on a pu considérer comme désistement tacite : le fait d'introduire une action en divorce après une action en séparation de corps fondée sur les mêmes causes... — Riom, 13 juin 1893, Dufour, [S. et P. 9;;. 2.162, D. 94.2.481] — V. suprà, V DésistcmeM, n. K9. — ... Le fait au cours d'une instance de convenir qu'on vivra séparés de fait et de régler les conditions de cette séparation. — Turin, 20 juin 1807, Ciglentti, ^S. et P. chr.j
1813. — Mais on a décidé par contre, qu'une demande en séparation de biens n'établit pas une lin de non-rccevoir contre la demande en séparation de corps qui serait formée ultérieurement par le même époux. — Sic, Vazeille, t. 2, n. .ïS3 ; Touiller, t. 2, n. 763; Merlin, liép., v" Sdp. de corps., § 2, n. 2; Massol, p. 81, n. 11 ; Oemoiombe, t. 4, n. 418. — V, suprâ, n. 1797.
1814. — ... Et réciproquement que le fait par une femme, pendant l'instance en divorce qu'elle poursuit, de former contre son mari une demande en séparation de biens, ne contient pas par lui-même une renonciation à poursuivre le divorce. — Paris, \" mess, an XII, Lamarlière, [S. et P. chr.] — V. aussi suprà, n. 1708.
1815. — ... El qu'un consentement ;'i ce que l'affaire fi'it radiée du ri'ile ne saurait équivaloir au désistement, la radiation du rùle n'ayant d'autre ell'el que de suspendre l'appel de la cause aux aufliences ultérieures et non d'éteindre l'instance avant l'expiration du délai de la péremption. — Trib. Seine, l.'i mars 1887, ]J. des ai'oui's, 1887, p. 2271
1810. — Sur l'interprétation qu'il convient de donner à une demande en interdiction introduite postérieurement il une action en séparation de corps, V. Paris, 20 févr. 1828, [D. Ili'p., v" Sép. lie corps, n. 191] — V. aussi suprâ, n. 1774 et s.
1817. — Quel est l'elleldu désistement intervenu '.'Conslituel-il une renonciation à l'instance ou une renonciation il l'action? Nous avons déjà rencontré la question [suprà, \" Msislement, n. 77 et g.). Ce qui fait la difficulté nous l'avons vu, c'est qu'il s'agit d'une question d'état et qu'en principe la transaction n'est pas pirmise sur ces questions. — Nancy, 17 janv. 1891, jS. 91. 2.112] — Demolomhe, 1.4, n. 4SI8; Curet, n. 238; Villequet, p.
1818. — La jurisprudence à cet égard ne parait bien pas établie et on trouve des décisions dans les deux sens. C'est ainsi
qu'il a été jugé d'une part, qu'on peut se désister d'une procédure irrégulière en divorce pour en intenter une nouvelle. — Cass.. 10 mai 1800, Guérin, [S. et P. chr.]
1819. — ... (Jue l'époux qui, lors d'une première demande en divorce, a omis d'énoncer dans sa requête plusieurs faits importants et de nature à justifier sa demande, et s'est désisté de la procédure avec réserve de ses droits quant au fond de l'action,
] peut ultérieurement reproduire son action en divorce et articuler de nouveaux faits. — Paris, 18 mars 181 1, Poirson, [S. et P. chr.] — V. suprâ, n. 113, 879.
1820. — ... Qu'un époux après le désistement de l'appel d'un jugement qui avait rejeté une demande en divorce, en déclarant un fait pertinent, peut reproduire ultérieurement dans la requête à l'elTel d'être autorisé à former une demande en séparation de corps, les faits articulés sur la première demande, avec les nouveaux faits de sévices qui donnent lieu à la seconde sans s'attacher à cette considération que le désistement avait eu pour effet, non seulement d'éteindre la procédure, mais l'action.
— Paris, 12 aoiit 1823, Lefèvre, ^P- chr.]
1821. — ... Que le désistement régulièrement accepté de la demande principale en séparation permet au tribunal de statuer sur la demande en divorce subséquente dont il se trouve régulièrement saisi. — Trib. Seine, 26 mars 1887, S. G., fj. La Loi 18 nov. 1887]
1822. — ... Que par suite du désistement régulier et accepté . dans les termes des art. 402 et 403, C. proc. civ., le tribunal reste saisi d'une demande en séparation de corps intentée par la femme et de la demande reconventionnelle aux mêmes fins formée par le mari, alors que ce dernier avait tout d'abord introduit une demande reconventionnelle en divorce et ensuite une demande principale en divorce. —Trib. civ. Seine, (Gaz. des Trib., Il janv. 1888]
182;$. — Mais il a été jugé, par contre que le divorce et la séparation de corps étant deux voies parallèles dont le choix est laissé aux époux, ce choix une fois fait, l'époux défendeur acquiert un droit que l'époux demandeur ne peut lui ravir, e( que lorsqu'un époux a formé une demande en séparation de corps, il ne peut abandonner son action pour intenter, sur les mêmes causes, une demande en divorce. — Aix, 27 nov. 1800, Hermine, [S. et P. chr.j — Aix, 19 juin 1810, Civate, [S. et P. chr.j
— Qu'il en est spécialement ainsi lorsque le défendeur n'a pas accepté le désistement. — Paris, 19 juin 1890, [.Lia Loi, 1890, p. 934]
1824. — ... Que la transaction entre deux époux plaidant en divorce, et, par suite, le désistement pur et simple donné par l'époux demandeur, élèvent une fin de non-recevoir contre la nouvelle demande qui ne serait fondée que sur des faits antérieurs il la transaction, encore bien que cette transaction, subordonnée par l'acte à l'homologation de la justice, n'ait pu obtenir cette homologation, comme opérant une séparation de corps volontaire. — Paris, 22 prair. an .XI, Haban, [S. et P. chr.]
182.5. — Nous aurons plus tard à revenir sur cette question lorsque nous examinerons les rapports de la séparation de corps et du divorce. — V. sur ce point!, infrâ, n. 3322 et s.
1826. — ... Jugé même que l'appel d'un jugement prononçant la séparation de corps ne peut l'aire l'objet d'un désistement.
— Cass., 23 oct. 1880,Moison,tS.9().1.61] — Paris, 4iuin 1892, F..., [.I. La Loi, 7-8 sept. 1892] — Mais le désistement d'appel, à raison de ses affinités avec l'acquiescement, peut être traité autrement que le désistement intervenu en première instance et nous devons réserver nos applications sur ce point jusqu'au moment oii nous aurons traité de l'appel et de l'acquiescement.
— V. infrâ, n. 2010 et s.
>„. 1827. — En tous cas, après avoir soutenu en première instance que le demandeur s'est désisté de son instance par une série d'actes se rapportant à une date déterminée, si le défendeur prétend, en appel, qu'un autre désistement ressort d'une série (lill'érente d'actes et de faits, on pareille circonstance, le juge d'appel est tenu de moliver le rejet qu'il fait de ce cliel spécial des conclusions. — Cass., 6 déc. 1892, Gavda, [Gaz. des Trib., 7 déc. 1892]
1828. — ... Et il ne peut se bornera adopter les motifs du premier juge, lesquels ne s'occupent pas do cette prétention non soulevée en première instance. — .Même arrêt. — V. encore sur les effets de désistement, Monlpellier, 20 janv. 1892, [Gaz. des Trib., 20 mars 18921
DIVORCE ET SÉPAHATinx DE CORPS. — Chap. IH.
4» Utorl des époux.
1829. -- Une question Irès-controversée autrefois était celle fie savoir si l'action en séparation de corps ou en divorce s'éteignait par la mort dos époux.
1830. — On n'hésitai I jamais à la vérité à écarter l'action introduite directement par un époux contre les héritiers de son conjoint, ou inversement par l'héritier du conjoint prédécédé contre son conjoint survivant.
1831. — Mais on se demandait si le résultat devait encore être le même, alors que l'action ayant été introduite de son vivant par un des conjoints, ses héritiers après sa mort ne demandaient qu'à suivre sur cette action. Devait-on leur opposer comme fin de non-recevoir la mort de leur auteur?
1832. — La raison de douter se tirait, d'une part, de ce qu'il semblait quelque peu déraisonnable de solliciter le relâchement ou l'extinction d'un lien déjà anéanti par la mort.
1833. — ... D'autre part, de ce que le divorce ou la séparation entraînant d'autres effets que la cessation normale de la vie commune par le décès (perte des avantages matrimoniaux, depuis, etc.), il semblait arbitraire de priver les héritiers, c'esl-àdire les continuateurs de la personne du défunt du bénéfice de l'action introduite par leur auteur.
1834. — Dans l'ancien droit on jugeait communément que, si le mari mourait après la plainte en adultère formée contre sa femme, mais avant le jugement, ses héritiers pouvaient reprendre l'instance à l'effet de faire tomber les donations consenties par le mari à sa femme. — Coquille, sur Nivernais, Tit. du douaire, art. 6; Rousseau de Lacombe, v" Séparation, i" part., n. 21; Duparc-Poullain, (Muvres^ complètes, t. 5, p. 28t ; Duplessis, Œuvres complètes, consult. 9; Fournel, Tr. de l'adult., ch. 2, § 5, p. 40. — Arr. parlem. de Paris, cités par Merlin, Rép., V Séparation de corps, § 4, n. 5, et Ouest., v" Dot, § .ï.
1835. — Sous l'empire de la législation moderne, et dans les premiers commentaires publiés tant sur le (^,ode de procédure que sur le Gode civil, la question commença par recevoir une solution conforme à celle suivie dans l'ancienne jurisprudence. — V. Pigeau, Proc. civ., 2' éd., t. 1, p. 420; Delvincourt, éd. 1810, t. 1, p. .■!4S, note 2, p. 78; Durantnn, t. 2, n. 580; "Vazeille, Mar., t. 2, n. .S85 ; Chauveau, sur Carré, quesl. 2985 bis; Zacharise, t. 3, S 402, p. 359 et s., et ses annotateurs, Aubry et Rau, p. 360, note 3. — V. cep. en sens contraire, Massol, p. 22, n. 6; Taulier, t. 1, p. 3(i8; Marcadé, sur l'art. 307, n. ï; Demolombe, l. 4, n. 429 ; Devilleneuve, t. 51, p. 1, n. 81, observ. sur un arrêt de rej. du .'i févr. 1851, qui consacre aussi la négative, spécialement en cas d'action faite sur l'adultère de la lemme.
1836. — La mort de l'un des époux disait-on dans cette opinion, ne dispense pas, dans ce cas, de la nécessité d'obtenir un jugement; car il reste à résoudre une question pécuniaire, celle de savoir qui supportera les dépens. Les juges feront alors comme s'ils devaient prononcer la séparation de coips et, se bornant à dire qu'il y aurait eu ou non lieu à séparation, ils mettront les dépens à la charge de la partie qui aura succombé.
1837. — Mais la jurisprudence ne tarde pas à se fixer en sens contraire et la Cour de cassation décida notamment que les héritiers de l'époux demandeur en séparation de corps, décédé dans le cours de l'instance, ne pouvaient reprendre cette instance, même en la restreignant à ses effets sur les biens, notamment à la révocation des avantages nuptiaux, laquelle découle de plein droit du jugement de séparation. — Cass., 5 févr. 18;)1, Garnier, [S. .il. 1.81, P. 51.1.97, D. ol.l.49|
1838. — ... (Ju'une semblable instance, éteinte dans ses effets personnels et réels, ne pouvait non plus servir d'appui à l'exercice d'une autre action, principale de sa nature, et qui aurait pour objet de faire prononcer la révocation des avantages nuptiaux pour cause d'ingratitude, par application de l'art. 955, G. civ.; que celte dernière action diffère en effet essentiellement, sous le rapport du droit et de la procédure, d'une demande en séparation de corps, et est soumise, dans son exercice, à des conditions spéciales qui en font une action sut i/eneris. et ne permettent pas de l'introduire par voie de continuation d'une instance en séparation de corps éteinte par le décès de l'époux demandeur. — Gass., 5 févr. 1851, précité. — C'est un point sur lequel nous aurons à revenir, infrà, n. 3684 et s.
1839. — ... Que l'action en séparation de corps ayant un caractère essentiellement personnel, l'instance engagée entre les époux se trouve nécessairement éteinte par le décès de l'un d'eux, non seulement quant au chef principal, mais aussi quant à ceux qui n'en sont que l'accessoire et la conséquence; et cela quel que soit l'état de la procédure, et alors même que des conclusions contradictoires auraient été prisesà l'audience. — Cass., 27 juin. 1871, Delespine d'Andilly, [S. 71.1.209, P. 71.689, D. 71.1.81, et la note de M. Boullanger]
1840. — ... tjue dès lors, toute reprise d'instance de la part des héritiers de l'époux décédé est absolument irrecevable, et que la séparation de corps ne peut plus être prononcée, même au simple point de vue des questions accessoires qui s'y rattachent.
— Même arrêt.
1841. — ... Qu'il en est ainsi, encore bien que l'instance ait franchi le premier degré de juridiction, et qu'elle soit engagée devant le juge d'appel. — Même arrêt.
1842. — Après elle et avec elle les cours d'appel donnèrent des solutions analogues. — V. Lyon, 4 avr. 1851, Ral'fin. [S. 51. 2.617, P. 52.1.182, D. 52.2.141] — Paris, 23 déc. 1852, P..., [P. 53.1.562] ; -- 10 févr. 1852, du Gouhier, [S. 5.3.2.77, P. 53.1.563, D. 53.2.58]— Caen, 24 févr. 1855, Paye, [S. 56.2.293, P. 57.407]
— Sic, Marcadé, sur l'art. 307, n. 5, t. 2, p. 343. — C'est ainsi qu'il fut décidé notamment (quoique par des motifs dilTèrents), que les héritiers de l'époux demandeur en séparation de corps ne peuvent, sur l'appel du jugement qui a prononcé, comme conséquence nécessaire de la séparation, la révocation des avantages faits par l'époux demandeur à son conjoint, prendre des conclusions distinctes en révocation des mêmes avantages pour cause d'ingratitude; que de telles conclusions constituent une demande nouvelle qui ne peut être formée pour la première fois en appel. — Lyon, 4 avr. 1851, Raffin, [S. 51.2.61 7, P. 52.1.182, D. 52.2.141]
1843. — ... Que le décès de l'époux demandeur en séparation de corps a pour effet nécessaire d'éteindre l'instance, en rendant l'action sans objet. — Paris, 5 avr. 1861, .Minet, (S. 64.2.224, P. 64.1064, D. 65 2.119] — Rouen, 20 août 1863, Hubert, [Ifnd.] — Metz, 30 août I86't, Kiffer, [Ihid.] — Caen, 3 mai 1864, Séchel, [Vnd.]
1844. — ... (Jue l'instance soit ou non liée par des conclusions au fond prises contradictoirement à l'audience. — Paris, 5 avr. 1864, précité.
1845. — ... Ou même qu'il y ait ou non jugement prononçant la séparation, si ce jugement est frappé d'appel. — Rouen, 20 aoiU 1863, précité.
1846. — ... Que l'instance en séparation de corps doit, aussi bien pour les accessoires que pour le principal, être déclarée éteinte par le décès de l'époux demandeur, alors même que le tribunal de première instance, dans l'ignorance de ce décès, aurait prononcé la séparation; qu'en pareil cas, l'extinction est prononcée par la cour sur l'appel du défendeur. — Même arrêt. — V. aussi Caen, 24 févr. 1855, précité.
1847. — ... Que de ce que l'action en séparation de corps a un caractère essentiellement personnel, il résulte que le décès de l'un des époux, survenu pendant l'instance d'appel avant qu'une sentence irrévocable ait statué sur une telle action, a pour effet nécessaire d'anéantir l'inslance tout entière, et, par voie de conséquence, le jugement frappé d'appel sans que les héritiers du décédé aient le droit de reprendre cette instance, ne fût-ce que pour arriver à faire statuer sur le sort, soit des avantages matrimoniaux, soit des dépens se rattachant comme accessoire à la demande en séparation. — Dijon, 7 févr. 1872, Delespine d'Andilly, [S. 72.2.6, P. 72.86, D. 73.2.122]
1848. — ... Qu'en matière de séparation de corps, le décès d'une des parties met obstacle à la continuation de l'instance, et que, dès lors, si ce décès survient en cause d'appel, il n'y a pas lieu de statuer sur l'appel, ni, par suite, sur la demande en séparation de corps. Otte doctrine avait rallié aussi les suffrages des auteurs les plus autorisés. — Paris, 7 juill. 1870, Serres, (S. 71.2.46, P. 73.133, D. 70.2.231] — Valette, Explic. somm. sur le C. civ., p. 150; Aubry et Hau, t. 4, p. 160; Mourlon, licpét. écr. sur le C. civ., t. 1, p. 850; Delsol, E.rplic. élément, sur leC. civ., t. 1, p. 248; Laurent, Princ. du ilr. civ. franc., t. 3, n. 217. — Contra, Massé et Vergé, sur Zacbaria', t. 1, ^ 140, noie 4.
1849. — On ne s'en tenait pas là et on décidait que le décès de l'un des époux et spécialement île l'époux demandeur anéan-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
tissait même le jugement prononçant la séparation, si ce jugement n'avait pas encore acquis l'autorité de la chose jugée. — Bordeaux, 27 janv. 187.3, Caboy, [S. 73.2.267, P. 73.10s}4, D. 74.2.207J — V. supra, n. 1846. — Sic. Fuzier-Herman, C. tir. ann., art. 299, n. 21 et s., et art. 307, n. 97 et s.
1850. — ... Mais que, en pareil cas, le conjoint survivant n'en était pas moins recevable à former opposition au jugement par défaut rendu contre lui, pour le faire déclarer nul et sans elTet, lorsque les héritiers du conjoint demandeur se prévalaient de ce jugement contre le survivant. — Même arrcM.
1851. — ... Que le décès de l'époux qui avait obtenu la séparation de corps, surtenu pendant le délai d'appel, avait pour effet d'anéantir le jugement tout entier, et, par voie de conséquence, la révocation des avantages matrimoniaux. — Metz (CharleviUe), 6 mars 1872, M. ..,^S. 73.2. 13, P. 73. 101,0.72.2.131]
1852. — ... El que les héritiers du défunt n'étaient pas recevables à reprendre l'instance pour faire confirmer la révocation des avantages matrimoniaux, alors même que devant les premiers juges, le de cujus l'avait demandée par des conclusions spéciales, si ces conclusions étaient fondées sur l'art. 299, C. civ. — Même arrêt.
1853. — ... Qu'ils n'étaient pas recevables davantage à reprendre l'instance, à l'effet de demander la révocation des avantages matrimoniaux pour cause d'ingratitude ; que c'était là une demande nouvelle qui ne pouvait être proposée pour la première fois en appel. — Même arrêt.
1854. — C'est à peine si on peut trouver dans celte période quelque arrèl dissident, .^insi jugé notamment que si la femme qui a obtenu en première instance sa séparation de corps vient à décéder après que, sur l'appel de son mari, les conclusions ont été prises conlradicloiremenl à l'audience de la cour, l'affaire, étant en état, doit, nonobstant ce décès, être jugée sans retard, et sans qu'il y ait lieu à reprise d'instance par les héritiers; que les dispositions des art. 342 cl 343, C. proc.civ., ne comportent à cet égard aucune exception. — Besancon, 21 juin 1869, Delespine d'AndiUy, [S. 71.2.46, P. 71. 133, 'D. 69.2.177] —V. supra, n. 61 et 02.
1855. — Nous croyons que cette opinion était la meilleure; quelque grave que soil l'intérêt pécuniaire des héritiers à poursuivre l'action intentée par leur auteur, pouvait-on dire en effet, on ne voit pas comment on pourrait le faire prévaloir sur des principes évidents auxquels viennent se joindre des considérations de moralité et d'ordre public. Ainsi, d'abord, la demande en séparation de corps ayant pour but direct et principal de faire cesser la vie commune, comment la mort du demandeur, en séparant les époux, n'anéantirait-elle pas entièrement et ne feraitelle pas tomber de plein droit l'action qu'il avait intentée? — La mort, en détruisant les causes de la séparation de corps, ne rendelle pas d'autre part aussi impossibles les déchéances pécuniaires qui ne sont que des etlets de cette séparation. Et d'ailleurs, jusqu'au jugement, le demandeur ne reste-l-il pas libre de renoncer à l'action qu'il avait introduite? Ur, la mort lui enlevant cette liberté, cette faculté, comment l'action dont il s'agit, action éminemment personnelle, pourrait-elle lui survivre? On doit d'autant moins hésiter a décider que les héritiers ne peuvent la continuer qu'il ne leur est pas permis de la commencer. D'un autre coté, s'il en devait être autrement, k. quelles conséquences n'arriverait-on pas? Si, par exemple, la séparation de corps avait
fiour cause les immorales relations du mari ou l'adultère de la emme, on verrait des enfants, reprenant une instance en séparation de corps commencée par leur père contre leur mère, et vice versa, rechercher les preuves des désordres de l'un ou du déshonneur de l'autre, alors que, dans l'enquête poursuivie par ceux-ci, ils n'auraient pas même pu être entendus comme lémoins (C. pén., art. 2.')1). l'n pareil résultat ne serait pas seulement contraire à l'intention présumée du législateur, il serait scandaleux.
185(i. — il est vrai que l'art. 957, S 2, C. civ., dispose que la révocation des donations entre-vils pourra être demandée par les héritiers du donateur contre le donataire, lorsque l'action aura déjà été intentée par le donateur. Mais il y a entre les deux cas une profonde différence. <i L'action en révocation d'une donation pour ingratitude, dit .Marcadé (sur l'art. 307, n. 3), si elle est purement morale dans sa cause (puisqu'elle est fondée sur l'injure), est purement pécuniaire dans son objet, puisqu'elle tend uniquement à la reprise du bien donné. L'action en séparation de corps, elle, touche à des intérêts purement moraux
aussi bien dans son objet que dans sa cause, car ce à quoi elle tend, c'est le relâchement du lien conjugal; si, par l'admission de la séparation, des intérêts pécuniaires se trouvent remués, ce n'est que par contrecoup ». Ce sont ces principes que confirment les arrêts précités. — Tel était aussi le sentiment de MM. Massol, p. 22, n. 4; Taulier, Th. C. civ., t. 1, p. 368 ; Demolombe, t. 4, n. 429 et s. — V. encore à cet égard, itifrà, n. 3684 et s.
1857. — Depuis la loi du 18 avr. 1886, la question ne peut plus se poser au moins en matière de divorce. Aux termes de l'art. 244, modifié par cette loi, en effet " l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des deux époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur le registre de l'étal civil ». — Coulon, Faivre et Jacob, p. 182; Vraye et Gode, t. 1, n. 132; Depeiges, n. 22; Coulon, t. 4, p. 83; Grevin, n. 109.
1858. — Mais on peut se demander si la règle est la même pour la séparation de corps. Si l'art. 307, en effet paraît étendre à celte action le bénéfice intégral de l'art. 244, et si jamais on n'a hésité à lui faire application du premier alinéa relatif à la réconciliation, il parait difficile de lui déclarer commune avec le divorce une disposition qui vise expressément une formalité spéciale au divorce, c'est-à-dire la transcription.
1859. — Malgré ces raisons de texte nous croyons néanmoins que les deux actions doivent être régies par les mêmes principes. La raison de décider est identique. L'idée de pardon qui a inspiré la réforme du législateur se retrouve dans les deux cas. C'était déjà, noui venons de le voir, la jurisprudence antérieure. La seule différence qui existe entre les deux hypothèses c'est que la transcription dans un cas, l'expiration des délais de cassation dans l'autre marqueront la fin du délai accordé pour l'oubli de l'injure.
1860. — Cependant on peut relever un jugement d'où il résulte que si, aux termes de l'art. 244, C. civ., l'action en divorce s'éteint par le décès de l'un des époux survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable par la transcription sur les registres de l'état civil, le tribunal, sur la demande des héritiers de l'époux qui a obtenu le divorce, n'en conserve pas moins le droit de statuer sur les dépens de l'instance qui peuvent être, à titre de dommages-intérêts, laissés à la charge de l'époux contre lequel le divorce avait été prononcé. — Trib. Epernay, 5 déc. 1889, Wattré, [J. Le Droit, I i janv. 1890]
1861. — C'est ce qui avait déjà été jugé autrefois par la cour de Paris. — Paris, 23 déc 1852, P..., [P. o3. 1.362]; —10 févr. 1832, du Gouhier, ^S. 33.2.77, P. 53.1.563, D. 33.2.58] — C'est bien une exception à la jurisprudence courante puisque !a nécessité de prononcer à cet égard pourrait soulever une difficulté sérieuse et même entraîner l'examen du fond, si les juges, pour la résoudre, étaient forcés de condamner l'une ou l'autre des parties. Mais on peut faire observer d'autre part, ainsi que le faisait remarquer .M. l'avocat général Portier, lors de l'arrêt de 1852, qu'en pareil cas, l'art. 131, C. proc. civ., qui autorise la compensation des dépens quand il s'agit de litige entre époux, vient au secours de la justice. .MM. Duranton (t. 2, n. 580) et Demolombe (t. 4, n. 429) sont aussi d'avis, pour ce cas, de l'application de l'art. 131, G. proc. civ.
1862. — Nous signalerons en terminant deux décisions d'espèces rendues à l'occasion de la mort de l'un des époux survenue au cours d'une instance en divorce.
1863. — • Il a été jugé que l'action en divorce s'éteignant, aux termes de l'art. 244, C. civ., parle décès de l'un des époux, survenu avant que le jugement soit devenu irrévocable, et cette extinction de la demande principale ayant pour effet de mettre à néant toutes les demandes accessoires, des créanciers de la femme ne sont pas recevables à intervenir devant la cour, après le décès de leur débitrice, pour faire statuer sur la question du régime matrimonial des époux soulevée au cours de l'instance en divorce. — Paris, 17 mai 1898, .N'oirot, [J. La Loi, 13 juin 1898]
1864. — Il a été jugé également, que lorsqu'une femme décède au cours d'une instance en divorce intentée par elle contre son mari, il appartient à ce dernier, tant en son nom comme mari que comme tuteur légal des enfants mineurs issus du mariage, à régler, à l'exclusion de tous autres, les funérailles de sa femme. — Trib. Paris, 17 mars 1890, A..., [J. La Loi, l" oct. 18901
1865. — Nous croyons ces décisions bien rendues et conformes au principe : on ne peut s'empêcher toutefois de regret-
DIVORCE ET SKPARATION DE CORPS. - Chap. III.
ter la dernit-re surtout au cas où le défunt était le demandeur. Le pardon ne se présume pas et on peut considérer comme regrettable que des parents soient privés de la communauté de sépulture avec leur enfant au profit d'un époux indigne pour lequel le de eu jus n'avait plus que de l'éloignement. Cette solution serait particulièrement regrettable dans le cas où il n'existerait pas d'enfant du mariage.
3» Difaut (te qualiW.
18(>({. — L'exception tirée du défaut de qualité du demandeur est de nature à se présenter plus souvent aujourd'hui qu'autrefois; sous l'empire du Code civil en elVet, le demandeur devail être présent à tous les actes de la procédure, de sorte qu'il lui était assez difficile d'arriver au jour du jugement sans qu'on se fût aperçu de l'irrégularité de sa situation. — Carpentier, t. l, n. 132.
1867. — Aujourd'hui, au contraire, à l'exception de la présentation de la requête, tous les autres actes de la procédure peuvent être accomplis par son représentant, de sorte que sa qualité est moins apparente.
1868. — Nous n'avons pas à revenir sur les conditions requises pour pouvoir intenter par voie principale ou reconventionnelle l'action en divorce et en séparation de corps. Nous nous sommes suffisamment expliqués à cet égard. — V. suprà, n. 761 et s.
1869. — Faisons remarquer seulement que la faillite ne saurait être rangée au nombre des causes qui empêchent d'intenter l'action. Ainsi jugé que la circonstance qu'un mari, demandeur en divorce, serait actuellement en faillite et sans domicile connu ne forme aucun obstacle légal à l'exercice de ses droits dans une instance en divorce. Elle ne saurait donc constituer une tin de non-recevoir admissible. — Tnb. Seine, 3juill. 1890, Cathereau, [Gaz. des Trih., 1" oct. 1890]
(i" Irresjionsabililé.
1870. — A côté du défaut de qualité du demandeur on peut encore mentionner comme fin de non-recevoir à son action (ce mol pris lato sensu] l'irresponsabilité du défendeur. — -Laurent, t. 2, n. 189 et 190; Vraye et Gode, t. I, n. G;Curet, n. 16; Couloo, t. 4, p. 53 ; Grevin. n. 16 ; Demolombe, t. 4, n. 401 . — Nous nous sommes déj;i expliqués en partie à cet égard, suprà, n. 231 . Il convient maintenant de compléter nos explications.
1871. — Il est certain que l'élément intentionnel étant constitutif des excès, des sévices et des injures graves, le divorce ou la séparation ne sauraient être prononcés pour des sévices, excès ou injures graves provenant de l'altération des facultés mentales chez l'agent. — Laurent, t. 3, n. 189 et 190; Massol, p. 120; Vraye et Gode, t. 1, n. 63; Carpentier, n. 28; Fuzier-Herman, C.civ. annoté, sur l'art. 231, et Appendice, n. 1 et s.; Bournat, Rev. prat., t. 11, p. 430.
1872. — Dans cet ordre d'idées on doit tenir compte de la démence de l'auteur du fait incriminé, des maladies qui ont pu obscurcir sa volonté, peut-être aussi de son état d'ivresse.
1873. — Il suffira que la démence ait été passagère, c'est-àdire ait coexisté avec l'acte invoqué comme cause de la demande en divorce pour que l'action du demandeur doive être rejetée. — Bordeaux, 28 juill. 1880, [Journ. art: Bordeaux, 86.1.380]; — 18 nov. 1889. [Jottrn. arr. Bordeaux, 90.1.49]
1874. — 11 a été jugé à cet égard que la démence est une cause d'excuse et d'irresponsabilité qui empêche de prononcer aussi bien la séparation de corps que le divorce. — Cass., 14 janv. 1861, Fontaine, [S. 61.1.719, P. (il. 1131, D. 61.1.196] — Poitiers, 2l> mars 1889, ' nec. Poilii'rs, 89.2.149] — Rennes, 12 nov. ii<n, [Gaz. PoJ., 96.1 256]
1875. — ... Mais que le défendeur à une demande en divorce intentée contre lui pour attentat contre son conjoint et qui prétend avoir commis cet atlenlat dans un accès de folie doit prouver l'étal de démence qu'il allègue comme excuse; qu'il ne suffit pas de se prévaloir d'un arrêt de la cour d'assises non motivé qui l'a acquitté à la suite de tentative d'homicide sur la personne tie son conjoint. — Trib. Saint-Etienne, 4 févr. 1891, R..., [,]. La Loi, 4 mars 1891] - Trib. Lyon, 4 févr. 1891, [Mon. jud. Lyon, 2 avr. 1891]
1876.— ...Que les juges, appelés à apprécier les excès, sévices et injures graves à raison desquels un mari demande le divorce, peuvent, en se reportant d'après les enquêtes aux circonstances
dans lesquelles les faits cotés se sont produits, décider que ces circonstances révèlent une maladie qui décharge la femme de toute responsabilité. — Cass., 5 août 1890, Genestier, [S. et P. 9i.t.l.T, D. 91.1.3631
1877. — ... Spécialement que ne constitue pas un grief de nature à entraîner le divorce, le fait par une femme mariée d'avoir commis des vols sous le coup d'une aberration, d'une simple impulsion maladive, ledit mobile enlevant à ces faits tout caractère injurieux. — Trib. civ. Seine, 20 déc. 1893, [J. La Loi, 13 janv. 1806]
1878. — Mais il faut que la maladie ait été effective et concomilanle à l'acte incriminé : il ne suflirail pas d'un accident quelconque pour e xonérer l'époux coupable des conséquences de son acte.
1879. — En ce qui concerne l'ivresse que nous n'avons envisagée jusqu'ici que comme une cause d'injure invoquée directement par l'auteur d'une demande en divorce ou en séparation de corps (V. suprà, n. .=)I7, .j87,677 et s.), si elle est invoquée au contraire par l'époux défendeur à une demande en divorce comme atténuation d'une faute parlui commise contre son conjoint, excès, sévices, etc., elle est régie par les principes que nous avons exposé, infrà, v" Ivresse. La matière de divorce n'offre en effet rien de spécial. — V. aussi Bruxelles, 10 août 1868, [Belg. ;«d., 71.1125] — Paris, 29 avr. 1881, Triozon, [S. 82.2.21, P. 82.1.193] - Liège, 8 août 1870, \Belg. jud., 1872, p. 1141] — l'rémont, n. 44; Grevin, n. 17; Vraye et Gode, n. 17] —V. cep. Trib. Anvers, 26 mai 1867, [Belg. jud., 67.1081]
1880. — Tout dépend donc en cette matière des circonstances du fait et c'est ce qui explique les deux décisions suivantes qu'on ne peut considérer que comme des décisions d'espèce. Si des injures peuvent, en raison de la condition sociale des époux, être considérées comme n'ayant pas la gravité nécessaire pour entraîner la séparation de corps, il en est autrement lorsque ces injures sont répétées et publiques. Les injures proférées ainsi pendant un état d'ivresse émanant du libre arbitre de leur auteur, il en assume l'entière responsabilité. Dès lors, les tribunaux peuvent prononcer la séparation de corps contre lui. — Orléans, 21 oct. 1897, Garnier, ^J. La Lni, 3 nov. 1897]
1881. — Par suite, les excès, sévices et injures graves constituent un motif légitime de séparation de corps contre le mari, qui s'en est rendu coupable sous l'empire d'excitations alcooliques, ou d'accès de jalousie, encore bien que, à. l'époque même où ces actes ont été commis, le mari ait été interné momentanément et placé en observation dans un asile d'aliénés, si, d'ailleurs, il a été mis en liberté, au bout de peu de temps, comme ayant la conscience et la responsabilité de ces actes. — V. d'ailleurs à cet égard, suprà, n. 231. — Paris, 29 avr. 1881, précité.
1882. — Et c'est ainsi que s'expliquent encore les décisions par nous relatées, suprà, n. 263, 868, qui tendraient à faire prédominer sur l'intention de l'époux coupable la possibilité ou l'impossibilité de la vie commune.
1883. — -Nous ne saurions d'ailleurs assimiler complètement l'ivresse morpliinique à l'ivresse alcoolique et nous ne saurions approuver par conséquent un arrêt d'Alger d'où il résulterait que l'abus de la morphine ne saurait être une cause d'excuse. — Alger, 11 juill 1892, [Pand. fr., 93.243] — Nous croyons tout au moins qu'en présence d'un cas semblable les juges devraient se montrer très circonspects dans l'examen de la demande et recourir à toute preuve médicale.
7" Séparation de fait.
I 1884. — On ne peut pas renoncer d'une façon générale au I droit de demander la séparation de corps ou le divorce. Par suite, la convention par laquelle deux époux s'engagent à vivre séparés l'un de l'autre, et renoncent mutuellement au droit d? demander la séparation judiciaire, n'est point obligatoire, et ne met pas obstacle à ce que cette séparation soit plus tard demandée, alors même que la partie relative a la séparation de fait aurait été exécutée. — Caen, Il avr. 1818, .M..., ^S. et P. chr.]
1885. — Cette solution est bien conforme à tout ce que nous avons dit plus haut sur la séparation de fait. — V. luprà, n. 33 et s.. 438.
1886. — Mais faudrait-il en dire autant de la séparation de fait intervenant une fois la demande intentée? Il a été jugé à cet égard que la séparation de corps volontaire, consentie par deux époux plaidant en divorce, renferme implicitement un aban-
DIVORCK ET SÉPARATION DE CORPS. — Ghap. III.
(ion des poursuites en divorce. — Turin, 20 juin 1807, Cigliutti, |S. et P. clir.i — V. suftrà, v" Di'sislement.
1887. — La conclusion est exacte si on ne veut voir dans ce fait qu'un désistement tacite de la procédure analogue à ceux que nous avons envisagés, suprà, n. 1812 et s. Mais nous pensons «(u'on tie saurait y attacher un elïel plus considérable, toi que l'interdiction pour le conjoint de reprendre l'instance en l'absence de faits nouveaux. Autrement on ferait produire à deux cas tout à fait dissemblables sinon anlaf,'oniques, la réconciliation c'est-à-dire la reprise de la vie commune et la séparation de fait c'est-à-dire la rupture de toutes relations, des effets identiques, ce qui serait tout à fait incompréhensible.
8» Prescription.
1888. — On s'est demandé si l'action en séparation de corps ou en divorce est susceptible de s'éteindre par le laps de temps.
1889. — 11 en était ainsi autrefois dans le divorce par consentement mutuel. Le divorce, aux termes dell'art. 277, C. civ., ne pouvait plus être demandé après vrngt ans de mariage ou lorsque la femme avait atteint quarante-cinq ans. — V. supra.
1890. — Mais cette fin de non-recevoir ne s'appliquait pas au divorce pour cause déterminée.
1891. — Ainsi .jugé- notamment que la demande en divorce pour sévices et excès, pouvait être intentée, même après vingt ans de mariage; qu'ici ne s'appli-quait pas l'art. 277, C. civ. — Trêves, 28 mai 1813, Wendelin, [S. et P. chr.] — V. aussi suprà, n. 1889.
1892. — Dans le silence du Code sur ce point, la question s'est élevée de savoir s'il n'y aurait pas à appliquer au moins les règles de la prescription.
1893. — Suivant Zachari:c (t. 3, p. 363), l'action en séparation de corps (ou en divorce) se trouverait éteinte parl'expiralion du délai de trente ans depuis les faits qui y ont donné naissance. — Depeiges, n. 44; Coulon, t. 4, p. 250; Laurent, t. 3, n. 21o.
1894. — Selon Touiller, au contraire (t. 2, n. 762), si, l'inconduite ayant totalement cessé, le silence de l'époux offensé s'était prolongé pendant un an, il y aurait lieu d'appliquer l'art. O-iT, C. civ.
1895. — Massol professe qu'il y a même lieu d'appliquer lu moins pour le cas d'adultère, à raison de la condamnation
' nrreclitionnelle qu'il peut entraîner) les art. 637 et 638, C. inslr. crim., c'est-à-dire la prescription de trois ans.
1896. — Demolombe (n. 409 et s.) n'admet aucune prescription, pas même la prescription trentenaire. — Massé et Vergé, sur Zachariii;, t. 1, p. 2.i2, § 133, texte et note 10; .Aubry et Kau, t. .ï, p. 187, S 492, texte et note 24, n. 1; Laurent, l. 3, p. 2iJ7, II. 20a; Vrave et Gode, loc. cit.; Poulie, p. 168; Carpeiilier, Tr. thcor.et'prat., t. 1, n. 135; t. 2, n. 100; Hue, t. 2, p. 369; Grevin, n. 93.
1897. — lia été .jugé, conformément à l'opinion de Zacharia;, que l'action en séparation de corps, même pour cause d'adultèr>', ne se prescrit que par trente ans. Qu'ici ne peut s'appliquer la prescription de trois ans, établie par l'art. 9, C. civ., 3 brum. an IV el par l'art. 6.38, C. instr. crim. — Bennes, 28 déc. 1825, P.... [S. el P. chr.] — Cologne, 21 févr. 1849, [lielg.jud., 1. 17.
1898. — Mais il a été jugé, au contraire, suivant l'avis de Demolombe, que la circonstance que plus de trente ans se sont écoulés, depuis les laits articulés à l'appui d'une demande en séparation de corps, ne peut élever une fin de non-recevoir contre celle demande. — Trib. Abbeville, 20 mai 1884, Bertlie, LS. 85.2.168, P. 85.1.8471 — Trib. Amiens, 23 févr. 1882, [Gaz. fat., 83.1 .222] — Trib. Hambouillel, 3 août 1894, [S. el P. 95. 2.55, D. 95.2.295]
1899. — Celle dernière opinion nous parait la seule admissible à défaut de texte formel.
1900. — Les règles tirées de la prescription conduisent également à ce résultat. Les actes de pure faculté cl de simple tolérance, en elfet, ne sont pas susceptibles de prescription. Or, c'est un acte de pure faculté au premier chef que d'intenter ou non une action en divorce ou en séparation de corps.
19U1. — Il n'y a pas lieu d'invoquer non plus ici les règles de l.i prescription de l'action publique, l'allés sont spéciales à la matière pénale et ne sauraient être étendues par voie d'analogie. Lors donc que la cause de divorce se confondrait avec une infrac-
tion pénale on ne saurait déclarer éteinte l'action en divorce avec l'action publique. Les deux actions n'ont entre elles aucun point de contact, et l'on ne saurait d'autre pari, assimiler non plus l'action publique à l'action civile dont elle est séparée autant par sa nature même que par les juridictions devant lesquelles elle peut être portée.
1902. — On en a donné quelquefois de cette solution une autre raison, on a dit qu'aux termes de l'art. 2233, C. civ., la prescription ne court pas entre époux. — Trib. Rambouillet, 3 août 1894, G..., [Gaz. des Trib., 21 oct. 1894]
1903. — ...Que dès lors l'époux assigné à fin de divorce n'est pas recevable à opposer la prescription des faits articulés par son conjoint à l'appui de sa demande. — Même jugement. — Sir, Carpenlier, Traité th. et prat., t. 1, loc. cit.
1904. — Mais celte raison est critiquable : car la suspension de prescription dont s'agit suppose un droit né et actuel et même un droit pécuniaire qu'on ne rencontre pas dans l'espèce.
1905.— On ne conçoit donc ici d'autres causes d'extinction de l'action par le laps de temps que celles qui seraient de nature à éteindre l'action une fois intentée, et qui se confondront alors avec la péremption dans les termes du droit commun.
1906. — Mais pour cette péremplion elle-même il peut y avoir place au doute, el il semble qu'il y ail lieu de faire une distinction entre la péremption d'inslanceordinaire et la péremption spéciale aux jugements par défaut.
1907. — La première qui était déjà admise autrefois en matière de séparation de corps, — Bourges, 21 déc. 1813, Dukemblav, [S. et P. chr.l — Poitiers, 11 mars 1863, de Sapinaud, [S. 63.2.130, P. f.3.908,' D. 63.2.96] — nous paraîtrait également applicable aujourd'hui aux instances en divorce, car les deux procédures sont assimilées et réglementées par les principes du droit commun.
1908. — Il semble raisonnable au contraire de restreindre la seconde aux actions en séparation de corps. .\ la différence des procédures de séparation de corps dans lesquelles l'opposition obéit aux règles ordinaires, l'action en divorce est soumise en effet à des règles tout à fait spéciales. Le jugement par dé-' faut v devient définitif par la simple expiration d'un délai préfixe et non par l'accomplissement d'actes d'exécution, et on sait qu'en droit commun il y a une corrélation étroite entre la disposition de l'art. 156, et celle de l'art. 159, G. proc. civ. D'autre part, ce délai lui-même est quelquefois supérieur au délai de la péremption dont s'agit, de sorte qu'on ne comprendrait pas que le législateur eût prolongé le droit de recourir contre un jugement au delà du terme assigné pour sa validité. Il semble donc qu'on a entendu s'écarter de la loi commune : on peut ajouter que le moyen normal d'exécuter le jugement de divorce consiste dans la transcription sur les registres de l'état civil, laquelle ne peut avoir lieu elle-même qu'après le jour où la décision est devenue définitive par l'expiration du délai d'opposition. — Sic, Carpenlier, t. 2, n. 100. — V. Depeiges, n. 43.
!)" .Abandon de rtsiilence.
1909. — Aux termes de l'art. 268 (ancien), C. civ., la femme demanderesse en divorce pouvait quitter le domicile conjugal el se retirer provisoirement dans telle maison dont les parties convenaient ou qui était indiquée d'office par le tribunal : et l'art. 269 (ancien, aujourd'hui 261) voulait qu'elle fût tenue de justifier de sa résidence dans cette maison, sous peine d'être déclarée non receveble à continuer ses poursuites. L'art. 878, C. proc. civ., autorisait également le tribunal à permettre à la femme demanderesse en séparation de corps de se retirer dans telle maison dont les parties seraient convenues ou qui serait désignée d'office par le tribunal. Mais il ne répétait point la disposition de l'art. 269, C. civ., relative à la déchéance prononcée contre la femme qui cessait de résider dans celte maison.
1910. — Delà s'était élevée avant les modifications introduites par la loi du 18 août 1886, dans l'art. 307, la question desavoir si celle déchéance devait aussi recevoir son application au cas d'une demande en séparation de corps. — V. notamment Bourges, 8 mai 1872, Louchez, [S. 73.2.129, P. 73.590, D. 73.2.95]
1911. — La négative comptait de sérieuses autorités tant en doctrine qu'en |urisprudence. — Cass., 13 bruin. au XIV, Hoyer, [S. et P. chr.l; — 27 janv. 1819, Peignard, [S. et P. chr.l— Itordeaux, 6 )anv. 1835, Sodini, [S. 35.2.347, P. chr.]
I — Bruxelles, 15 juill. 1807, Franquain, fS. el P. chr.j; —26
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. 111.
déc. 1811, Silez, [S. el P. chr.!: - 14 oct. 1820, B..., [S. et P. chr.] — Trêves, 8 janv. 1808, Bories, ^S. et P. chr.] — Turin, 12 févr. 1811, Bonfante, JS. et P. chr.J — Toulouse, 7 août 1811, Larivièrè, [S. el P. chr.'; —10 )uill. 1822, de Bremond, [S. et P. chr.; — Nimes, 26 déc. 1811, F..., [S. et P. chr.]
— Agen, 10 déc. 1812, Samalens, [S. et P. chr.] — Bruxelles, 14 oct. 1820, B..., [S. et P. chr.]— Rouen, 26 déc. 1820, Secilion de Kerfut, [P. chr.]— Grenoble, 26 févr. 1821, Coste, [S. el P. chr] — Bastia, 2 août 1824, Levie, [S. etP. chr.] — Rennes, 11 févr. 1833, Roly, [P. chr.] — Bordeau.v, 6 janv. lS3o, Sodoni, lS. 33.2.347, P. chr.] — Agen, 14 mars 1863, Albrespit, [S. 63.2.131, P. 63.395] —Sic, Duranton, l. 2, n. 378; Favard de Langlade, Hdp., v" Séparation, sect. 2, S -, art. 1, n. 5; Chauveau, sur Carré, n. 2973; Zacharia', t. 3, p. 366; Marcadé, art. 307, n. 2; Zachariic, § 403, note 22; Thomine-Desmazures, Comment. C. proc. civ., t. 2, p. 490; Vazeille, Mariaç/e, t. 2, n. 567 et s.; Tauher, t. 1, p. 366; Aubry et Rau, t. 5, § 493, p. 196, note 29.
1912. — L'affirmative cependant était également enseignée.
— Agen, 17 mai 1842, Laporte, [S. 42.2.313, P. 42.2.530] — Paris, 13 juin. 1870, D..., IP. 70.2.268, P. 70.1065, D. 71.2. 129] — Pau, 30 juin 18«4, [««j. Pnl , 83.1.104] — V. Pigeau, Proc. cil'., 5" éd., t. 2, p. 596, et Comment., t. 2, p. 379; Delvincourt, édit. 1819, t. 1, p. 349, notes, p. 70, note 10; Demolombe, t. 4, p. 414; Demante, Cours anal. C. yap., sur l'art. 269, n. 12 bis; Valette, sur Proudhon, 3' éd., t. 1, p. 337; -Massol, Sép. de corps, p. 87, n. 14; Cubain, Dr. des femmes, n. 22; Ducaurroy, Bonnier et Rouslain, Comment. C. N.ip., t. 1, u. 409; Boileux, 6»' éd., sur l'art. 307; Massé et Vergé, sur ZachariiT, l. l,p. 279, § 153, note 9; Rodière, Cours de proc, t. 2, p. 413.
1913. — Certains auteurs s'étaient arrêtés à une opinion mixte et soutenaient notamment que ce n'était qu'autant que la femme ne s'était éloignée de la maison convenue ou désignée d'office que dans le but unique de se procurer une plus grande liberté, afin de donner un libre cours à son inconduile et à ses débauches que les tribunaux pouvaient lui faire encourir la déchéance résultant de l'art. 269. — V. en ce sens. Carré el Chauveau, Lois de la procédure, sur l'art. 878, C. proc. civ., quest. 2973; Massol, p. 87, n. 14.
1914. — Aujourd'hui la loi du 18 avr. 1886 a effacé toute distinction à cet égard entre la séparation de corps el le divorce. Il est Lionc permis d'invoquer encore en cette matière les décisions rendues au cas de séparation de corps.
1915. — Le fondement de la prescription contenue en l'art. 241, C. civ., est assez difficile à préciser. On ne voit pas qu'elle puisse se rattacher à l'idée d'une réciprocité de loris puisqu'elle ne suppose pas nécessairement une absence pour raison d'inconduite (V. Carpentier, Tr. Ihdor. et prat., t. 1, p. 2, n. 230). Peut-être n'est-elle inspirée que par le désir de témoigner que la femme en agissant ainsi obéit à des raisons sérieuses el non pas seulement à un besoin d'Indépendance que rien ne saurait excuser. Elle est plus facile d'ailleurs à justifier dans la disposition qui prive la femme d'une pension alimentaire, laquelle suppose le respect des obligations qui naissent du mariage, que dans celle qui crée une fin de non-procéder assez peu rigoureuse d'ailleurs s'il faut en croire la jurisprudence. — V. Coulon (t. 4, p. 273) (jui explique l'art. 241 par des raisons de procédure.
1916. — Elle constitue en tous cas incontestablement une disposition exceptionnelle, et, à ce titre, ne saurait être étendue dans son application.
1917. — C'est ainsi que nous estimons que l'arl. 241 ne saurait être appliqué en aucune façon au mari que la justice aurait autorisé à quitter le domicile conjugal. — Bruxelles, 29 nov. IS39, B..., [ndij. jud., 60.363]
1918. — ... Qu'il faudrait en dire autant de la femme ellemême, si c'était, non pas à la suite d'une ordonnance du juge, mais d'une séparation de fait volontaire que les époux s'étaient constitué une résidence séparée. — Même arrêt.
1919. — ... Et qu'on ne saurait étendre au cas de demande reconvenlionnelle, ce que la loi ne parait édicter que pour le cas d'une demande principale.
1920. — Mais cette observation faite, quelle est la portée de l'art. 241 1
1921. — Un premier point qui parait généralement admis c'est que la fin de non-recevoir tirée de l'art. 241 (autrefois 269) n'a pas un caractère impératif et qu'il est permis aux juges d'ap-
précier d'après les circonstances de la cause si elle doit être admise ou rejetée. — Cass., 16 janv. 1816, de Rennecourt, [S. et P. chr.1; — 23 nov. 1841, S..., [S. 42.1.73, P 42.1.17]; — 29 juin 1868, Huard, fS. 68.1.402, P. 68.83, D. 71.3.351]; —
25 juin 1889, f.J. Le Droit, 4 juill. 1889] — Gênes, 19 août 1811, M..., [S. et P. chr.J — Metz. 17 janv. 1835, Pol-Morel, [S. 53. 2.241, P. 55.1.23, D. 53.2.146] — Agen, 14 mars 1863, Albrespit,'^S. 63.2.131, P. 63.395, D. 67.5.391] — Paris, 13 juill. 1870, D..., [S. 70.2.268, P. 70.1063, D. 71.2.1291; — 30jiin 1884, [Gaz. Pal, 83.1,sup., 104];— 2 juill. 1885, [G'c. /'«/., 85.2.166];
— 5 juill. 1885, ^Gaz. Pal., 83'.2.366j; — 26 juill. 1888, sous Cass., 23 juin 1889, précité; — 31 mars 1886, [Gaz. des Trib.,
26 août 1887); — 7 déc. 1893, [Gaz. des l'rih., 29 déc. 1895]
— Bordeaux, 31 mars 1887, [.lourn. arr. liordeaux, 1.297]-- Grenoble, 21 févr. 1889, \.lourn. arr. Grenoble, 1889, p. 210] —
— Bruxelles, 21 déo. 1886, [P. 87.2.64]; - 6 janv. 1887, [./. des Trib., 1 janv. 1887] — Bourges, 8 mai 1872, Kiesgen, [S. 73.2. 139. P. 73.591, D. 73.2.95] — Trib. Toulouse, U déc. 1882, [Gaz. Pal., 83.1.139] — Trib. Lyon, 29 nov. 1883, (Gaz. PaL, 84.1.4691 — Trib. Seine, 17 mars 1891, Goûtai, [J. Le Droit, 8 avr. 1891];— U mai 1894. D..., [Ga;. des Trib.. 6 juin 1894] — Trib. Lyon, 11 févr. 1892, [Mon. jud. Lyon, 23 mars 18921; — 15 mai 1896, [J. Le Droit, 8 oct. 1896] — Tiib. Amiens, 10 août 1893, [Journ. aud. Amiens, 1894, p. 50] — Trib. Seine, 26 nov. 1897, [J. Le Droit, 12 mai 1898] — Trib. Seine, 18 janv. 1898, D..., [Gaz. des Trib., 7 mai 1898] — Thomine-Desmazures, t. 2, p. 490; Demolombe, t. 14, n.414; Massol, p. 87, n. 14; Carré, Proc. civ., n. 2975; Massé et Vergé, sur Zachari.i;, t. 1 , p. 155, n.9; Fuzier-Herman, C. cil'. a/inoJé, sur l'art. 269; Laurent, t. 3, n. 239 ; Coulon, t. 4, p. 275. — V. cep. en sens contraire, Dal. Rép., V Séparât, de corps, n. 233, et l'arrêt de la cour d'Amiens cassé par l'arrêt du 16 janv. 1816, précité. — Carpentier, Tr. théor. et prat., n. 230.
1922. — La jurisprudence belge est également en ce sens.
— Trib. lluy, 9 août 1836, iCIoes et Bonjean, 38.39.32] — Bruxelles, 14 juill. 1839, [Bel. jud., 39.1066]; — 19 nov. 1839, [Bel. jud., 60.363]; — 23 juin 1868, [Pasicr., 68.2.326]; — 20 nov. 1872, [Be/. jud., 73.344]; — 10 août 1874, [Pasicr., 74.2.364]
— Termonde, 10 avr. 1863, [Bel. jud., 63.7.59] — Gand, 9 déc. 1864, [Pasicr., 63.2.66].; — 18 déc. 1873, [Pasicr., 74.129] — Anvers, 17 juin 1876, [Clors et Bonjean, 76.77.852] — Tongres, 13 mars 1870, [Cloi'S et Bonjean, 70.71.3231 — Denain, 24 nov. 1876, rClocs et Bonjean, 76.77.406]
1023. — C'est par suite de ce pouvoir discrétionnaire des tribunaux qu'il a été jugé d'une part, que la femme demanderesse en séparation de corps est non recevable à suivre sur son action lorsqu'au lieu de résider dans le domicile provisoire qui lui a élé indiqué par la justice elle en habite un qui, malgré sa demande, ne lui avait pas été accordé, et que. d'ailleurs, elle n'a fait connaître aucune cause légitime de son refus d'obéir à la justice. — Agen, 17 mars 1842, Laporte, [S. 42.2.315, P. 42. 2.330]
1924. — D'autre part, que l'arn'l qui refuse d'appliquer l'art 269 (aujourd'hui 241) au cas où la femme n'a quitté ce domicile qu'après l'arrêt qui a accueilli sa demande, et alors que, cet arrêt ayant été cassé, le mari, en appelant sa femme devant la cour de renvoi, ne lui a pas fait sommation de le réintégrer, ne peut être annulé comme violant l'art. 269. — Cass., 23 nov. 1841, Digne, ^S. 42.1.73, P. 42.1.17]
1925. — ... Que l'art. 269 (aujourd'hui 241), C. civ., est applicable en matière de séparation de corps, sauf au tribunal à apprécier l.i légitimité des causes de l'absence dont se plaint le mari. — Metz, 17 janv. 18 ui, précité.
1926. — ... Que l'abandon momentané par la femme demanderesse du domicile qui lui a été indiqué, peut, suivant les circonstances, ne pas être considéré comme de nature à la rendre non recevable à continuer ses poursuites. — Paris, 10 juill. 1810, Maillot, [P. chr.] — iNimes, 26 déc. 1811, F..., j^S. et P. chr.]
1927. — ... Que bien que la femme ait quitté le domicile de son mari, sans autorisation du président du tribunal, et sans indication d'une maison de retraite pour le temps des poursuites, elle n'est pas pour cela seule non recevable il continuer sa demande en divorce (C. civ., art. 268). — Bruxelles, 27 gerni. an Xlll, Walry, [S. et P. chr.j
1928. — ... Que lorsque les causes pour lesquelles elle a quitté la résidence qui lui avait élé assignée sont légitimes, le mari défendeur ne saurait être fondé à lui opposer une fin de non-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. III.
recevoir de ce chef et refuser rie lui servir la pension alimentaire qui lui avait été provisoirement accordée. — Trib. Lvon, ISjuill. 1889, i-l. iM Loi, 16 cet. 1889]
1929. — ... (Ju'avant de prononcer contre elle la fin de nonrecevoir portée par l'arl. 241, C. civ., il appartient aux juges d'apprécier les causes de son absence, et que dans tous les cas la loi les investit à cet égard d'un pouvoir discrétionnaire. — Cass., 16 janv. 1816, précité.
1930. — Parmi les applications plus spéciales qui ont été faites de ces principes, nous relevons les suivantes. Il a été décidé que la lemnie autorisée à résider auprès de ses père et mère et dans une maison indiquée, n'est pas tenue, sous peine de se rendre non recevable dans sa demande, de rester dans celte maison, tellement qu'elle ne puisse changer de résidence avec ses père et mère, et les suivre là où ils le jugent convenable, même hors de l'arrondissement du domicile conjugal. — Oiléans, 5 août 1815, Arnaud, [S. et P. chr.l — Cass., 14 mars 1816, Même alïaire, [S.el P. chr., —Cass., 29 juin 1868, précité.
1931. — ... Que la femme autorisée à résider séparément de son mari jusqu'à, l'issue d'une instance en divorce n'abandonne pas en droit la résidence à elle provisoirement fi.xée en suivant ses parents et en adoptant leur résidence nouvelle (dans la même ville eu l'espèce, sans nouvelle autorisation , lorsqu'il résulte des éléments de la cause que le magistrat n'a assigné telle maison comme résidence que parce que cette maison était la demeure des père et mère de l'époux. — Cass., 2o juin 1889, Dhuicque, [S. 'J(».l.71, P. 90.1. l.ïO, D. 90.1.420] — Paris, 26 juin. 1888, D..., [Gaz. des Trih., 6-7 août 1888]
1932. — ... Qu'en pareil cas il appartient à la rour de repousser la lin de non-recevoir, en décidant que la femme, ayant été autorisée a résider dans le domicile occupé par ses parents au moment de l'ordonnance de l'autorisation, n'a fait que suivre ses mêmes parents dans un nouveau domicile où ils se sont transportés. — Cass., 2.T juin 1880, précité.
1933. — ... Que les juges d'appel ne font ainsi qu'une juste appréciation des circonstances de la cause, sans dépasser leur pouvoir. — Même arrêt. — .Nous avons déjà rencontré des décisions analogues lorsque nous nous sommes préoccupés du caractère réel ou personnel de l'allocation de résidence. — V. encore ;i cet égard, Trib. Lyon, 18 févr. 1892, [Mon. jud. Lyon, l'^'-avr. 1892]
1934. — ... Que le rejet de la fin de non-recevoir opposée par le mari s'impose également lorsque cet abandon n'est que momentané et légitime. — Nimes, 26 déc. 1811, précité.
1935. — ... Ou qu'il n'est intervenu que parce que les personnes chez qui cette résidence avait été fixée étaient ellesmêmes absentes de leur domicile. — Pau, 19 et 20 déc. 1886,^.1. Le Droit, 28 ocl. 1886]
1936. — ... Que le fait seul par la femme d'avoir abandonné, après le jugement de séparation de corps, la résidence qui lui a été indiquée, ne la rend pas non recevable à procéder en appel, lorsqu'elle est retournée dans cette résidence avant l'expiration des délais de l'appel. — Gènes, 19 août 1811. M..., |S. cl P. chr.J — V. aussi Paris, 24 déc. 188;i, [J. La Loi, 23 juin 1886]
1937. — ... El que la femme demanderesse en séparation qui, après avoir obtenu un arrêt prononçant cette séparation à son profit, a quitté le domicile à elle assigné pour le temps des poursuites, ne se rend pas non recevable, au cas de cassation de cet arrêt, à reprendre et continuer ces poursuites, par cela seul qu'elle n'a pas réintégré ce domicile aussitôt après l'arrêt de cassation, si d'ailleurs son mari, en lui notifiant cet arrêt, ne lui a pas fait sommation de rentrer dans la résidence qui lui avait été fixée. —Cass., 23 nov. 1841, Digne, [S. 42.1.73, P. 42.1.17]
1938. — ...Que la fin de non-recevoir dont s'agit ne doit pas être accueillie davantage lorsqu'elle est invoquée par un mari opposant à un jugement qui a prononcé par défaut le divorce au profil d'une lemme si celle-ci a abandonné sa résidence après le jugement par défaut en croyant qu'elle se trouvait autorisée à reprendre sa liberté. — Trib. Seine, 17 mars 1891, Goûtai, [.1. tfi Uioit, 2 avr. 1891]
1939.— ... Que la femme demanderesse en divorce, ne peut avoir encouru la déchéance édictée par l'art. 241, C. civ., pour n'avoir pas gardé la résidence, que lui avait assignée l'ordonnance du président, lorsque c'est son mari qui s'y est lui-même opposé, en relevant appel de ladite ordonnance qui avait assigné à sa femme pour résidence la maison commune. — Nimes, 13 févr. 1889, G..., [Gaz. l>al., ï mars 18891
Rlil-liKIOllih. — Toilli- .\'> 11.
1940. — ... Que le mari ne peut opposer la fin de non-recevoir tirée de ce que la femme aurait quitté le domicile assigné par le président du tribunal, lorsqu'il est établi que ce fait s'est produit dans des circonstances indépendantes de la volonté de la femme comme au cas où elle a reçu congé. — Paris, 27 janv. 1870, [D. 72.1.87]; — 2o avr. 1894, [Gaz. Pal., 29 mai 1894] — ou bien elle a été obligée d'aller liquider un commerce qu'elle possédait antérieurement. — Trib. Lyon, 17 nov. 1869, [D. 71.1. 331 — et qu'au surplus, elle s'est fait autorisera résider ailleurs. — Trib. Seine, 23 juill. 1894, [Gaz. des Trib., 21 août 1894]
1941. — ... Q)ue la femme demanderesse en divorce ou en séparation de corps, qui, au cours du procès, s'est retirée dans une maison autre que celle qui lui avait été primitivement assignée, ne doit pas encourir les déchéances édictées par l'art. 241 (ancien art. 269), C. civ., si sa nouvelle résidence est très-voisine de la première, présente les mêmes garanties, a toujours été connue du mari, et si le changement a été motivé par des causes légitimes. — Paris, 5 janv. 1888, Vivenot, [J. La Loi, i" févr. 1888]
1942. — ... Qu'une femme qui forme une demande reconvenlionnelle en divorce ne saurait se voir opposer par son mari la fin de non-recevoir tirée de l'art. 269 (aujourd'hui 241), C. civ., par le motif que sans y être autorisée elle a quitté la résidence qui lui avait été assignée, si elle l'a quittée afin de mieux pourvoir à sa subsistance et à celle de ses enfants; que le tribunal jouit à cet égard d'un plein pouvoir d'appréciation. — Trib. Seine, 10 mars 1804, Purgellin, f.J. Ln Droit, 6 mai 1804]
1943. — ... (Ju'il n'y apas lieu d'appliquer la déchéance portée par l'art. 241 nouveau, C. civ., contre la femme qui n'a quitté le domicile à elle assigné en cours de divorce que par nécessité pour subvenir par son travail à ses besoins et à ceux de son enfant; qu'il appartient au juge du fait d'apprécier les circonstances à cet égard. — Alger, 7 mars 1898, [J. Le Droit, 29 avr. 1898'
1944. — ... Qu'au cours d'une instance en divorce, le mari ne peut l'invoquer contre sa femme, alors que celle-ci n'a quitté la résidence à elle assignée que pour se placer comme institutrice dans une famille honorable et se créer ainsi les ressources pécuniaires qui lui étaienl nécessaires. — Trib. Lyon, lo mai 1896, T..., ;j. Le Droit, 8 ocl. 1896]
1945. — ... Que ne peut pas être déclarée déchue de son droit à la pension alimentaire, par application de l'art. 241, C. civ., la femme demanderesse en divorce, qui a abandonné la résidence à elle assignée par justice et a changé plusieurs fois de logement, si d'une part, elle y a été contrainte par le refus de son mari de lui sen-ir la pension alimentaire à laquelle elle avait droit, et par l'impossibihté d'obtenir des secours de sa famille, et que d'autre part, ses adresses successives n'ont jamais été dissimulées par elle. — Trib. Seine, 16 janv. 1890, Léger, [.). Le Droit, 17 janv. 1800]
1946. — On doit surtout rejeter la fin de non-recevoir tirée de ce que la femme demanderesse en séparation de corps n'habite pas la maison qui lui a été assignée par le tribunal, alors qu'elle en habite une autre qui lui a été choisie par la personne même chez laquelle elle devait se retirer. — Nancy, 30 août 1831, Husson, [P. chr.)
194'7. — .. Ou que celle qu'elle s'est choisie elle-même n'a rien que de convenable sous le rapport de la sûreté, de la bienséance, des bonnes mœurs et de la surveillance que le mari doit exercer sur elle. — Bruxelles, 26 déc. 1811, Silez, [S. etP. chr.j
1948. — Toutefois la femme peut, dans ce cas, être condamnée à avancerlcs frais de l'instance engagée sur cet incident, à la charge de la communauté. — Même arrêt.
1949. — On peut résumer d'un mot toutes les décisions précédentes, en disant que ce n'est qu'autant que la femme ne peut justifier son abandon par aucun motif légitime, qu'il y a lieu de la déclarer non recevable à continuer ses poursuites, conformément à l'art. ",41, C. civ. (art. 260 ancien). — Trib. Seine, 18 janv. 1898, [6'«:. PaL, 7 mai 1898]
1950. — La fin de non-recevoir résultant, contre la demande en séparation de corps, de l'absence de la femme de ta résidence jV elle indiquée, peut d'ailleurs être proposée pour la première fois en appel. — MeU, 17 janv, I8.=i5, l'olMorel, [S. o:i. 2.241. P. :iS.l.2:;, D. 55.2.146]
1951. — La cour, devant laquelle le mari défendeur en divorce prétend que sa femme a déserté le domicile conjugal à elle assigné pendant le procès, pour la faire déclarer non recevable
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Ghap. 111.
à continuer les poursuites, a compétence pour connaître de celle exception. — Cass., 25 juin 18«9, Dliuieque, [S. 90.1.71, P. 90. l.loO, I>. 90.1.420]
1952. — Nous avons déterminé les cas dans lesquels il y a lieu de faire application de la déchéance contenue dans l'art. 241, C. civ. Voyons maintenant en quoi consiste cette déchéance; elle est double. La femme perd le droit à la pension alimentaire qui lui avait été allouée. Elle peut être privée du droit de continuer son action. Le premier point n"a besoin d'aucun com. mentaire. Il nous suffira de faire remarquer que la déchéance du droit à la pension alimentaire ne doit pas se ramener strictement au versement des sommes que le mari a pu être condamné à payer personnellement, et que le mari se trouve déchargé par là même de toutes dettes équivalentes. Ainsi jugé que le mari n'est point tenu du paiement des dépenses de logement et de nourriture faites par la femme qui a quitté soit le domicile conjugal, soit le domicile à elle assigné par l'ordonnance l'autorisant à former une demande en séparation de corps. — Trib. Lyon, 11 mars !b91, Bourguy, [.]. La Loi, 17 nov. 1891] — V. encore sur la question, Cass., 12 janv. 1874, X..., [D. 74.1. 1331 Trib. Lyon, 11 mars 1891, [J. La Loi, 1891, p. 1097]
1953. — Le second point appelle plus d'explications. On enseigne généralement, et avec raison croyons-nous, qu'en principe, l'inexécution de l'ordre du président, quant à la résidence assignée à la femme, n'enlraine pas contre elle une fin de nonrecevoir véritable, mais seulement une fin de non-procéder ; et que le droit du tribunal se réduit à surseoir statuer au fond jusqu'à ce que la femme ait justifié de son obéissance à l'ordre de justice dans le cas où sa désobéissance aurait quelque inconvénient.— V. Allemand, n. 138o; Vraye et Gode, sur l'art. 269; Goirand.p. 149; Grevin, n. 208; Hue, t.2, n.348; Curet, n. 139; Carpentier, t. 1, n. 230.
1954. — Jugé en ce sens que la fin de non-recevoir qui résulte de ce que la femme demanderesse en divorce ne peut justifier de sa résidence dans le lieu qui lui a été assigné par le juge, ne s'applique qu'à la continuation des poursuites, et non pas à l'action en divorce elle-même. — Cass., 16 janv. 1816, Rennecourt, |^S. et P. chr.j — Poitiers, 29 nov. 1886, [Pand. fr., 87.2.22^ — Gand, 9 déc. 1864, [Pasio:, 65.2.66] — Bru.\elles, 21 déc' 1886, [Pasicr., 87.2.64]
1955. — ... Qu'en conséquence, la femme reprend l'exercice de son action lorsqu'elle s'est soumise à l'autorité de justice, soit en rentrant à la résidence qui lui avait été fixée, soit en faisant agréer des motifs d'excuse. — Paris, 24 déc. 1885, [Gaz. des Trib., V6 janv. 1886]
1956. — ... *Jue l'abandon par la femme demanderesse de la résidence à elle assignée ne lui fait pas encourir ipso facto la déchéance de son action, mais permet de lui opposer simplement une fin de non-piocéder consistant dans la suspension des poursuites exercées par elle, et que rien ne s'oppose à ce que ces dites poursuites soient reprises lorsque la situation de la femme au regard de l'obligation qui lui incombe a été régularisée. — Trib. Seine, 28 janv. 1886, [Gaz. des Trib., 6 lévr. 1886]
1957.— ...Qu'en permettant de déclarer la femme demanderesse en divorce non recevable à continuer ses poursuites, à défaut par elle de justifier de sa résidence dans la maison qui lui a été assignée, la loi n'a pas édicté une exception prescriptive du fond, mais une simple fin de non-recevoir qui ne saurait être opposée comme moyen de lond, alors que la femme au profit de qui le divorce a été admis ne fait que défendre à l'effet du jugement rendu en sa faveur. — Bruxelles, 6 janv. 1887, [j. des Trib., 7 janv. 1887]
1958. — ... Que la déchéance prononcée par l'art. 24 1,0. civ., n'est pas une cause de perte de l'action en divorce, mais seulement une fin de non-recevoir contre cette action ; que la recevabilité de celle fin de non-recevoir est même facultative pour les tribunaux qui ont à apprécier la cause de cet abandon. — Trib. Seine, 26 nov. 1897, [J. Li; Droit, 12 mai 1898]
1959. — .luge aussi que la femme qui après le jugement de séparation, mais avant l'expiration des délais d'appel, abandonne la résidence qui lui a été indiquée, ne se rend pus, par cela même, non recevable à défendre sur l'appel. — Gênes, 19 août 1811, M..., [S. et P. chr.] — Rdp. Pat., V Séparât, de corps, n. 179.
1960. ^ ... Mais que toute audience doit être refusée à la femme qui, sans motif, abandonne la résidence qui lui a été
assignée par le tribunal ; qu'elle ne peut notamment, tant qu'elle n'a pas réintégré la résidence assignée, prendre des conclusions incidentes pour obtenir une pension alimentaire et une provision ad litem. — Trib. Chambéry, 2 mars 1892, X .., [J. Le Droit, 7 sept. 1892]
1961. — A qui appartiendra-l-il de faire la preuve que la déchéance est encourue"? En vertu du principe Reus excijjiendo fit actor, il semblerait que ce fût toujours au mari. — Trib. Grenoble, 21 févr. 1889, [Jauni, arr. Grenoble, 1889, n. 210] — Une opinion contraire a été cependant formulée, à raison des termes dont se sert l'article qut-Semble mettre à la femme le fardeau de la preuve, en justifiant de sa résidence toutes les fois qu'elle en est requise. — Grevin, n . 2()0; Hue, t. 2, n. 345 ; Cou- Ion, t 4, p. 222; Vraye et Gode, t. 2, n. .')54. — Nous croyons que ces deux solutions sont également excessives, et que tout dépendra des conditions dans lesquelles se présentera l'affaire. Ce sera à la femme à justifier lorsqu'elle poursuit son mari en paiement de la pension qu'il a été condamné à lui payer, qu'elle a conservé sa résidence dans la maison qui a été indiquée par l'ordonnance du président. — Trib. Seine, 6 déc. 1895, [Gaz. des Trib., 19 janv. 1896]; — 2 déc. 1897, P..., [Gaz. des Tnb., 19 mars 1897]
1962. — Ce sera au mari, s'il provoque directement la déchéance, à la justifier. De son cùté, l'abandon de résidence pourra être établi soit par une mise en demeure non suivie de justification, soit par des actes directement faits parle mari et à sa requête, et établissant d'une façon certaine la non-résidence de la femme. — Rennes, 6 août 1894, Dame Crouan, fJ. La Loi, 15 nov. 1894] — ...et notamment par des procès-verbaux réguhers de constat, dressés par acte d'huissier. — Même arrêt.
1963. — Mais le mari ne saurait être admis à user dans ses investigations de moyens vexaloires et de procédés inquisitoriaux, plus difficiles pi-ul-être à supporter que le lardeau quotidien d'une cohabitation faite d'indifférence. Et, par cela seul qu'une femme s'opposerait à l'exercice de pareils procédés, elle ne pourrait donc être considérée comme réfractaire au devoir à elle imposé par l'art. 241.
1964. — La loi ne parle expressément, pour la femme qui abandonne sa résidence, que d'une déchéance de la pension et dune fin de non-recevoir à l'action. Faudrait-il aller plus loin et la frapper également d'une perte de la pension ad litcin qui lui aurait été allouée? La question est controversée. En faveur de l'affirmative on peut faire valoir l'affinité qui existe entre la provision ad litem et la pension alimentaire. — Paris, 2 juill. 1885, Gaz. Pat., 8o.2.b66] — Trib. Marseille, 13 nov. 1886, [liée. arr. Aix, 87.2.179] — Sic, Hue, t. 2, n. 348; Coulon, t. 4, p. 3U. — Les exceptions cependant étant de droit étroit, et la poursuite étant subordonnée au retour de la femme, on conçoit que l'opinion contraire soit défendue. — Trib. Bruxelles, 16 juin. 1887, [fiec. Sùiat, p. 254]
10° Héconcilialion.
