Demandes sucçeisives

2609. — -lusqu'ici nous n'avons envisagé que l'hypothèse d'une demande unique eh divorce ou en séparation de corps poursuivie devant un tribunal soit par l'un des époux contre son conjoint, soit par chacun des conjoints réciproquement contre l'autre et nous avons supposé que depuis la requête introductive d'instance jusqu'au jug-ment, le ou les demandeurs avaient invariablement maintenu leurs prétentions.

2610. — Dans la pratique, les choses ne vont pas toujours aussi simplement. Le divorce et la séparation de corps étant deux moyens parallèles d'arriver pour un même motif à des satisfactions dilTérentes, on voit des époux chercher à abandonner, pour la transformer en cours de route, leur procédure initiale, solliciter par exemple le divorce après avoir intenté une action en séparation de corps, ou inversement, réduire leur demande primitive de divorce en demande postérieure de séparation de corps.

2611. — On voit aussi des époux répondre à une demande en divorce par une demande en séparation, ou demander de leur coté ledis'orce, alors qu'ils sont l'objet d'une demande en séparation de corps.

2612. — On en voit, enfin, qui, réclamant à titre principal le divorce, demandent à titre subsidiaire la séparation.

2613. — Quelle influence exerceront sur la solution de l'alTaire ces dilférenles modifications? Sera-t-il toujours loisible aux parties de s'y arrêter? Les tribunaux, d'autre part, devrontils toujours en tenir compte? La réponse à cette double question esldélicate. — Y. Carpenlier, Des demandes respectives en divorce et en séparation de corps, J. Le Droit, 8 et 12 déc. 1889 ; Planiol, l'icv. criC, 1887, n. 689; Charmonl, liev. crit., 1892, n. 71.

2614. — Convention d'instance. — Nous commencerons par examiner la légalité des transformations de demande au cours d'une même instance.

2615. — En principe, on devrait tenir pour nulle toute conversion de demande au cours do l'instance. Le parallélisme du divorce et de la séparation de corps constitue une option au profil du demandeur el une option qui doit être exercée, nous

'avons vu, au début de l'instance. — Trib. Seine, 26 mars 1885, [.I. Le Droit, 5 mai 1887] — Une fois qu'il l'a e.xercée, on doit considérer qu'il a épuisé son droit, comme le fait le créancier d'une obligation alternative. En même temps, il lait naîlre au profit de son conjoint une prérogative dont il ne saurait le dépouiller. — V. Trib. Seine, 26 mars 1887, [J. Le Droit, 5 mai 1887]

2616. — Aussi avait-on décidé, sous l'empire du Code civil, que le divorce et la séparation de corps sont deux voies parallèles dont le choix est laissé aux époux; que ce choix une fois fait, l'époux défendeur acquiert un droit que l'époux demandeur ne peut lui ravir (C. civ., art. 310); spécialement, que lorsqu'un époux a formé une demande en séparation de corps, il ne peut abandonner son action pour intenter, sur les mêmes causes, une demande en divorce. — Aix, 27 nov. 1809, Ilermitle, iS. et" P. chr.j

DIVORCE ET SKI'AKATION DE CORPS. — Chap. III.

2617. — Oq ne s'en était même pas tenu là, el on avait jugé que l'époux qui demande la séparation de corps renonce tacitement à jamais user de la faculté du divorce, même pour des causes nouvelles. C'est ainsi qu'il avait été décidé notamment qu'après avoir une fois déclaré ou supposé que ses principes religieux ne lui permettaient pas d'user de la faculté du divorce, il était plus permis à un époux de se rétracter pour user du divorce, comme ceux dont les principes religieux autorisent ce mode de dissolution du mariage ^C. civ., art. 310). — Aix, 19 juin 1810, Civate, [S. et P. chr.j — Mais cet arrêt, évidemment exagéré, avait été réformé par la Cour de cassation le 16 déc. 1811, Civate, [S. el P. chr.]

2618. — En principe on ne peut donc pas substituer une demande nouvelle à une autre pour la même cause. Dans trois circonstances cependant la loi a lait échec à ce principe : 1° l'art. 4, L. 27 juin. 1884, et l'art. 6, L. 18 avr. 1886, ont permis au demandeur en séparation à l'époque de la promulgation de la loi du 27 juin. 1884, de transformer leur instance en séparation de corps actuellement pendante en instance de divorce.

2619. — 2° D'autre part, et en sens inverse, l'art. 239, § 2, L. 18 avr. 1886, autorise en tout état de cause le demandeur en divorce à transformer sa demande en séparation de corps.

2620. — 3° Enfin l'art. 310, C. civ., porte que lorsque la séparation de corps aura duré trois ans \e jugement pourra être converti en juijeinent de divorce sur la demande formée par l'un des époux.

2621. — I. De ces trois hypothèses la première qui n'avait qu'un intérêt transitoire n'appellera de notre part que peu d'explication. Elle se justifie d'elle-même par cette considération qu'au moment où la loi fut rendue les époux n'avaient pas l'option entre le divorce et la séparation de corps.

2622. — Il nous suffira de faire remarquer 1° que les époux qui étaient en instance de séparation au moment de la promulgation de la loi du 27 juill. 1884, n'ont pas eu dès ce moment l'obligation immédiate et impérieuse de transformer leur demande; qu'ils ont pu demander la conversion tant que le jugement définitif n'a pas été rendu, et encore bien que la procédure de séparation de corps eût été continuée après la promulgation de la loi sur le divorce. — Besancon, 23 mars 1883, R..., [.•^. 86.2. 180, D. 86.1.980] -- Trib. Paris. 3 juin 1883. • J. Le Droit, 7 juin 1883] — Fuzier-Herman , C. civ. annota, appendice sur l'art. 4, L. 27 juill. 1884, n. 3.

2623. — ... 2° Que la loi du 18 avr. 1886, a confirmé cette prorogation à leur profit en statuant dans son art. 6 " que les instances en séparation pendantes au moment de la promulgation de la loi du 27 juill. 1884, pouvaient être même, après 1880, converties encore en instance de divorce.

2624. — ... 3*" Que dans le cas où la séparation de corps avait été prononcée en première instance au profit des deux épeux et contre chacun d'eux, le mari qui avait interjeté appel du jugement en tant qu'il était prononcé contre lui, a pu, si la femme, sans relever appel, avait conclu devant la cour à la conversion de sa demande en séparation de corps en demande de divorce, former de son côté li même demande en conversion, cette demande formée en appel constituant une défense à la demande en conversion émanée de la femme. — Cass., 0 févr. 1887, de Ciamecy, ^S. 88.1.373, P. 88.1.916] — V. infrà, n. 3000.

2625. — Qu'en pareil cas, la demande de conversion du mari n'a pu être déclarée non recevable, sous prétexte que la disposition du jugement qui avait statué sur la demande en séparation du mari contre sa femme n'ayant pas été frappée d'appel par la femme, cette demande n'était plus pendante devant la cour. — Même arrêt.

2626. — ... 4" Qu'en déclarant qu'au cas de conversion d'instance la procédure spéciale au divorce serait suivie à partir du dernier acte valable de la procédure en séparation de corps, le législateur a dispensé non seulement de refaire le.'; actes qui, dans les deux procédures, devaient s'opérer dans la même forme (les refaire uniquement pour substituer le mot divorce au mot séparation), mais encori' d'accomplir les actes qui, prescrits pour le di\orce et inutiles pour la séparation de corps, se référaient à une phasf de la procédure déjà traversée au moment où la conversion était opérée.

2627. — ... 5° Spécialement que la disposition transitoire de l'art. 4, L. 27 juill. 1884, qui, en autorisant la conversion, même devant la cour d'appel, en instances de divorce des instances de séparation de corps pendantes au moment de la promulgation

de la loi, ajoute que la procédure spéciale au divorce serait suivie à partir du dernier acte valable de la procédure en séparalion de corps, a été réputée à bon droit écarter, lorsque la demande de conversion était formée en appel, le préliminaire de conciliation prescrit devant le tribunal. — Cass., 30 juin 1886, Larché, [S. 86.1.401, P. 86.1.993'

2628. — ... 6" ijup la disposition transitoire écrite dans l'art. 4, L. 27 juill. 1884. déterminant les conditions dans lesquelles le divorce pouvait être prononcé à raison des faits qui avant la promulgation de ladite loi avaient déjà donné lieu à des instances en séparation de corps, il appartenait aux parties de suivre la voie que leur trace la loi pour passer de l'étal de séparation à celui du divorce; qu'elles n'ont donc pu à Ifur gré reproduire la procédure qu'elles avaient déjà faite pour entamer sur les mêmes faits une procédure entièrement nouvelle; spécialement que la femme demanderesse enséparalion de corps qui, avanl I8,s4, avait obtenu un jugement par défaut lui adjugeant sa demande n'a pas pu après la promulgation de li loi de ju Met 1884 faire abstraction de la procédure antérieure et demander simplement le divorce pour les mêmes faits, comme si la procédure faite pour arriver au jugement de séparation de corps n'avait jamais existé. — Paris, 23 déc. 1891, Slerleir. (,'(;:. des Trib., 24 févr. 1892]

2629. — ... 7° Qu'on a considéré comme nouveau sans être d'ordre public le moyen d'après lequel la faculté accordée par l'art. 4, L. 27 juill. 1884, de pouvoir convertir en instance le divorce, les instances en séparation de corps pendantes au moment de la promulgation de la loi a cessé de pouvoir être invoquée de la part du demandeur en séparation de corps qui depuis cette loi avait continué la procédure de séparation et n'avait fait l'option que postérieurement; qu'on a considéré également comme nouveau comme sans être d'ordre pub lie le moyen tiré de ce que la conversion ayant été demandée alors que le jugfment de première instance n'était pas encore rendu les formalités decomparution des époux spéciales au divorce étaient remplies. — Cass., 25 juin 1889, X..., [.]. Le Droit, 4 juill. 1889]

2630. — ... 8° Que la partie qui avait échoué en première instance dans une demande en conversion de séparation de corps en divorce, par le motif que l'arrêt prononçant la séparation était périmé faute d'exécution, n'était pas recevable à se prévaloir en appel de la péremption de cet arrêt pour demander la conversion en instance de divorce de l'instance en séparation à laquelle l'arrêt périmé avait mis fin. — Paris, 12 août 1883, Morand, TS. 87.2,133, P. 87 1.713]

2631. — II. Nous renvoyons {infrà, n. 4200] au commentaire de l'art. 310 relatif, non plus aux conversions d'instance, mais aux conversions de jugement.

2632. — III. La conversion de la demande de divorce en demande en séparation de corps qui est expressément prévue par le Code (art. 239, § 2j et qui aurait pu donner naissance à quelques difficultés d'application, si le législateur de 1586 avait maintenu les différences qui existaient antérieurement entre la procédure du divorce et celle de la séparation de corps ne peut faire naître aucune hésitation depuis que ces deux procédures sont identiques.

2633. — Cette transformation pourra s'opérer en « tout état de cause ». — Bordeaux, 2 mars 1896, [Gaz. des Trib., 12 mai 1896]

2634. — Elle pourra donc s'opérer tant qu'il ne sera pas intervenu un jugement définitif, que la procédure poursuivie le soit par défaut ou conlradictoircment. — Depeiges, n. 95.

2635. — Elle pourra s'opérer même en cause d'appel. — Cass., 22 févr. 188s, Decourt, 'S. 88.1.374, P. 88.1.97, D. 88. 1.2231; — 5 juill. 1892, Daniel,' S. el P. 92.1.304, D. 93.1.412] — Bordeaux, 13 févr. 1889, .X..., [^S. 89.2.210, P. 89.1.1248, D. 91.2.44]— Trib. Bordeaux, 2 mars 1890, [J'iuni. arr. liordeaux, 96.2.61] — L'opinion contraire a cependant été soutenue par ce motif que l'art. 239 parait étranger à la procédure devant la cour qui exclut les demandes nouvelles .• et qu'il est nalur.-l de penser que la demande doit subir sous une forme identique les deux degrés de juridiction. — Depeiges, loc. rit.: Curel, Code du divorce, n. 242. — .Mais elle nous parait condamnée par les termes généraux de notre disposition. On peut ajouter que les art. 24s, C. civ. précité et 6 de la loi du 18 avr. 1886, reconnaissent en principe le pouvoir de soulever sous ileux formas différentes la même demande devant tes juges de première instance ou d'appel. — Vraye et Gode, t. l,n. 460; Grevin, n. 247; Hue, t. 2, n. 337; Goulon, t. », p. 130.

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.

2636. — Toulesces solutions sont certaines. Mais elles n'épuisent pas le champ des hypothèses. Que faudra-t-il décider, si conlrairenoenl à ce que nous avons supposé en dernier lieu, c'est une action en séparation au lieu d'une action en divorce qu'il s'agit de transformer en cours d'instance, si le conjoint, en d'autres ternies, qui avait commencé par agir en séparation veut, avant le jugement qu'il sollicite, substituer le divorce à celte séparation?

2637. — On est généralement d'accord pour enseigner qu'en pareil cas la translortnation est impossible. Trois arguments principaux conduisent à ce résultat : 1° toute transformation est une exception qui ne doit être admise que dans les cas e.xpressémenl prévus par la loi; 2° en autorisant la transformation des instances de séparation pendantes au moment de la loi du 27 juin. I.s8i, la loi a implicitement interdit les autres; 3" elle les a interdit également et para contrario en n'aulorisant désormais en cours d'inslance que les transformations inverses, c'est-à-dire celles des demandes de divorce et demandes de séparation de corps. — Paris, 17 nov. 1888, (Rousseau et Laisnev, 'iec. proc, 18»8, p. iiOij — Agen, 7 mai 1889, [liée. arr. .Ar/en/l880, p. 23'JJ — Paris, 8 mars 1890, [D. '.(1.2.1311 — Tr,b. Bordeaux, 2 mars 1880, [Hcc. arr. liordcaux, 188(1, t. 2, p. 611 — Vraye et Gode, 2" éd., t. i, n. 401 ; Curet, 2" éd., n. 411 ; Goulon, t. 4, p. I.tI et s.; Urevin, n. 2i'i; lluc, t. 2, n. 337; Poulie, liée. Smets, 1888, p. .'J3; Ca'rpentier, n. 80, p. 112. — Conlrà, Toulouse, 7 juill. 1886, précité, cassé par l'arrêt de Cass., 22 févr. 1888, précité.

2638. — Ainsi jugé que Faction en divorce étant distincte de sa nature de l'action en séparation de corps ne peut être substituée à celte dernière que dans le cas prévu par l'arl. 0, L. 18 avr. 1886 — Tnb. Seine, 26 mai 1887, \Gaz. des Trib., 3 mai 1887]; — 23 juin 1800, [.J. Le Droit, 9 juill. 1890]

2630. — ... Que le demandeur en séparation de corps n'est pas admis à transformer sa demande en une demande de divorce. — Trib. Bordeaux, 2 mars 1890, [Gaz. des Trib., 11-12 mai 1896]

2640. — ... Alors du moins qu'il a formé sa demande postérieurement k la loi du 27 juill. 1884. — Trib. Seine, 18 févr.

1887, [.I. Le Ucoa, 22-23 août 1887]

2641. — ... Que si le divorce peut être prononcé à raison de faits qui ont, antérieurement à la loi du 27 juill. 1884, donné lieu à une instance en séparation de corps, il n'en est ainsi qu'en vertu des dispositions spéciales édictées à cet égard par l'art. 4 de celte loi, et qui visent tant le cas où l'instance était encore pendante au moment de sa promulgation que celui où un jugement de séparation était devenu définitif avant ladite promulgation; et i)ue la substitution du divorce à la séparation de corps ne peut être demandée que dans la forme ainsi fixée par le législateur, faute de quoi la demande doit être déclarée non recevable, même d'office la procédure dont s'agit louchant à l'ordre public. — Paris, 26 déc. 1890, Malherbe, [J. Le Droit, 2 el 3 févr. 1891 et la noie]

2642. — ...Que l'art. 6 delà loi du 18 avr. 1886, d'après leqiirl les instances en séparation de corps pendantes au moment de la promulgation de la loi du 27 .juill. 1884 ont pu, même en cour d'appel, être converties par le demandeur en instance cl' divorce, ne saurait être étendu aux instances en séparation de corps introduites postérieurement à la loi de 1884, lesquelles demeurent sous l'empire de la règle de droit commun, qui interdit de former en appel une demande nouvelle. — Cass., 22 févr.

1888, précité; —6 nov. 1893, f.I. La Loi, 10 mai 1894] — Paris, 17 nov. 1888, [Gaz. des Trib., 24 nov. 1888]

2643. — ... Que les demandes en séparation de corps el les demandes en divorce forment deux sortes de demandes essentiellement distinctes par leur caractère et leur but; que si la demande en divorce comprend virtuellement la demande en séparation, el si le demandeur peut en tout étal de cause, et notamment en appel, transformer sa demande de divorce en demande de séparation de corps, au contraire le demandeur en séparation de corps ne peut en appel transformer sa demande en demande de divorce. — Cass., 22 févr. 1888, précité. — V. Vraye et Gode, 2° éd., n. 461 ; Goirand, 3- édit., p. 133 et s.; Carpenlier, n. 80, p. m.

2644. — ... Qu'il en est particulièrement ainsi de la conversion d'inslance en appel, que ce serait produire en appel une demande nouvelle, ce que prohibe le droit commun auquel il n'es' fait exception que dans le cas où la demande en séparation do

corps aurait été pe/l'/Hnff au moment de la promulgation de la loi précitée, el dans le cas où il s'agit de restreindre en appel la demande en séparation de corps. — Même décision. — Mêmes auteurs.

2645. — 11 a été jugé, il est vrai, qu'une instance en séparation de corps, introduite postérieurement à la loi du 27 juill. 1S84, a pu valablement, après la promulgation de la loi du 18 avr. 1886 sur la procédure du divorce, être convertie, en cours d'appel, en instance de divorce. — Toulouse, 7 juill. 1886, Decourt, [S. 86.2.209, P. 86.1.1111, D. 88.2.52]

2646. — Et cet a'^rêt pour arriver à cette solution a pu invoquer, chose curieuse, par un argument à condvfno, les textes mêmes sur lesquels se fonde l'opinion contraire, c'est-à-dire l'art. 239, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886, et les dispositions transitoires de cette même loi. Mais nous croyons qu'il s'est mépris sur le sens et la portée des textes par lui invoqués et que l'interprétation rigoureuse de ces textes devait l'amener au coniraire à la solution inverse et que c'est à bon droit que, la Cour de cassation l'a cassé par l'arrêt précité du 22 févr. 1888.

2647-48. — Le § 2 de l'art. 239 n'existait, en effet, ni dans le projet primitif présenté par le gouvernement, ni dans le texte élaboré par la commission du Sénat. 11 a été introduit dans l'art. 239, au cours de la première délibération de la loi au Sénat, sur la proposition de M. Griffe, et sur la demande même de la commission, qui avait accepté l'amendement de M. Griffe (S. Lois ann., 1886, p. :j3, note 16, P. Lois, d'.'cr., etc., 1886, p. 91, note 16). En première délibération, la disposition nouvelle ajoutée à l'art. 239 a été adoptée sans aucune opposition, à la suite des explications données par M. Denormandie, membre de la commission : « Nous croyons devoir admettre que, lorsqu'un époux a formé par exemple une demande en divorce, il peut, au cours de l'instance, se borner à demander la séparation de corps, parce (/ue i/ui peut U: plus peut le moins >> (Sénat, séance du 10 déc. 1885, ./. o//: du 11, déb. pari., p. 1281). En seconde délibération, la modification apportée en première lecture à l'art. 239 a été, il est vrai, critiquée par M. de Gavardie, mais uniquement par le motif que la possibilité de transformer une instance de divorce en instance de séparation était « la violation de toutes les règles de la procédure )> (Sénat, séance du 22 déc. 188o, J. o/f. du 23, déb. pari., p. 1355); et, d'ailleurs, le texte actuel de l'art. 239 a été voté sans autre observation au -Sénat comme à la Chambre des députés. C'est donc exclusivement à l'aide des explications fournies par M. Denormandie que l'on doit fixer la portée du s; 2, art. 239, et ces explications démontrent que l'on a eu seulement en vue de favoriser le maintien du lien conjugal, en donnant au demandeur en divorce le moyen de restreindre sa demande au prononcé de la séparation da corps. On a estimé que, la séparation de corps étant moins grave que le divorce, le demandeur on divorce devait être autorisé à renoncer à ses premières conclusions, et à substituer en cours d'instance une demande en séparation de corps à l'action en divorce primitivemenl introduite. Or, les motifs ainsi donnés de la disposition du S 2 de l'art. 239 devaient nécessairement conduire les auteurs de la loi nouvelle ci interdire la transformation d'une instance de séparation en instance de divorce, puisqu'une pareille évolution de procédure aurait eu pour résultat d'aggraver la demande, en substituant ù une action introduite dans le but d'obtenir la distension du lien conjugal une action ayant pour objet la dissolution même du mariage.

2649. — En autorisant la conversion de l'instance en divorce en instance de séparation de corps, les auteurs de la loi sur la procédure de divorce ont par là même virtuellement interdit, dans l'hypothèse inverse, la conversion de l'instance de séparation en instance de divorce (V. la note de M. Labbé, sous Cass., 30juin 1886, Larché, [S. 86.1.401, P. 86.1.993]) — Cette inlerdiclion n'a, il est vrai, été formulée nulle part; mais il n'élail pas nécessaire qu'elle iiU expressément édictée; les règles de la procédure suffisaient pour empêcher le demandeur en séparation de transformer sa demande. Les demandes nouvelles no peuvent, en principe, être introduites par voie de simples conclusions; elles doivent être soumises au préliminaire de conciliation, el subir l'épreuve des deux degrés de juridiction (C. proc. civ., art. 404). Or, les conclusions à fin de divorce, prises au cours d'un procès de séparation, constituent évidemment une demande nouvelle, puisque l'action en divorce et l'action en séparation tendent ;i un but essentiellement différent; ce sont des demandes distinctes, dont l'une ne peut Être greffée sur l'au-

DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.

tre au cours d'un procès sans l'observation des formes prescrites pour l'introduction des instances. C'est en se sens que la Cour de cassation a décidé quo le demandeur en divorce n'était pas recevable li conclure subsidiairement à la séparation de corps iV. Cass., 30juin 1886, Larché.fS. 86.1.401, P. Se.l.S'Q.T, et la note de .M. Labbé, D. 87.1.60]) — L'art 239, § 2, C. civ., qui autorise la conversion de l'instance en divorce en instance de séparation est donc une dérogation aux règles ordinaires de la procédure, dérogation qui se justifie, du reste, par les motifs qui l'ont inspirée. .Mais le caractère e.\ceptionnel de cette disposition ne permet pas d'en étendre l'application à une hypothèse autre que l'hypolbèse spécialement prévue par l'art. 239, § 2, et il s'ensuit que, pas plus depuis la loi du 18 avr. 1886 qu'auparavant, le demandeur en séparation ne peut, en cours d'instance, substituer à ses conclusions primitives des conclusions à fin de divorce.

2650. — Quant au.x dispositions transitoires de la Ici du 18 avr. 1886, c'est-à-dire aux art. 6 et 1 de cette loi, il suffit de s'y reporter pour voir qu'elles étaient sans application dans l'espèce tranchée par l'arrêt précité de la cour de Toulouse. Cela va de soi pour l'art. 6, g^ 1 et 2, puisque l'instance avait été introduite postérieurement à la loi du ^7 juill. 188i. Aux termes de l'art. 6, § 4, les jugements de séparation antérieurs à la loi nouvelle peuvent être convertis en jugements de divorce, à la condition d'être devenus définitifs depuis trois ans; et, dans l'espèce, aucun jugement définitif n'était intervenu. Enfin, si la disposition de l'art. 7, soumettant à la procé»Jure organisée par la loi nouvelle les instances déjà engagées, s'appliquait de piano à l'instance suivie devant la cour de Toulouse, it non terminée au moment de la promulgation de la loi du l.S avr. 1886. il n'en résultait pas pour cela que les conclusions à fin de divorce pussent élre déclarées recevables, puisque la loi nouvelle, comme nous l'avons reconnu, n'a nullement autorisé la conversion de la séparation de corps en divorce, en dehors de 'hypothèse spéciale prévue par l'art. 6, §§ I et 2, précité.

2651. — Mais ce que le demandeur ne peut pas faire directement, ne peut-il pas le faire indirectement? .Ne pourrait-il pas, par exemple, après avoir commencé par introduire une demande de séparation, se désister ensuite de ses conclusions et requérir en définitive le divorce? Nous ne le pensons pas et nous en avons donné par avance le motif. C'est au début de l'instance, en thèse générale, avons-nous dit, que le requérant est appelé à choisir entre les deux partis qui lui sont accordés (art. 306). Cette règle, dit M. Carpentier, doit être rigoureusement observée, à moins qu'on ne se trouve en présence d'une disposition contraire. Or, on n'en peut invoquer aucune en ce sens. Il est vrai que l'ellét général du désistement est de remettre le demandeur dans le même état que s'il n'avait formulé aucune conclusion. Mais ce principe n'a rien d'absolu; il doit être entendu secunduin fuijecuim matiriam, et si on comprend à merveille qu'un désistement d'instance puisse intervenir en notre matière lorsqu'il a lieu purement et simplement, on peut dire que la loi elle-même parait avoir prohibé un désistement qui ne pourrait être envisagé que comme un moyen de parvenir indirectement a un but qu elle défend d'atteindre directement, puisque la transformation d'instance dont s'agit n'est à proprement parler que l'acte indécomposable d'un plaideur qui se désiste pour recomir.enccr son action sur de nouvelles bases; que les éléments de cet acte sont les mêmes, qu'on les prenne isolément ou dans leur ensemble, et qu'il serait tout à fait contraire à nos habitudes juridiques de placer dans une forme de procédure un moyen d'échapper à la rigueur du droit. — Conf. Aix, 27 nov. 1809, [S. et P. chr.j —Liège, 21 févr. 1850, [Pasici:, «0.1.187] — Carpentier, t. 2, n. 80.

2652. — Aussi, bien que la raison de douter soit plus sérieuse, admettrons-nous ce résultat même dans l'hypothèse où le demandeur ayant commencé par former une demande en divorce, l'aurait transformée ensuite en une instance en séparation, et voudrait revenir en dernier lieu au divorce.

2653. — lia été jugé,*en ce sens, que l'époux contre lequel une action en séparation de corps a été intentée, et qui a lormé lui-même une demande reconventionnelle en séparation de curps, ne peut, au cours de l'instance, et alors que le contrat judiciaire s'est formé sur sa demande recDOvealionnelle, introduire une action en divorce et se désister de sa demande reconventionnelle en séparation de corps, si son conjoiiil n'accepte

pas ce désistement. — Pau, 19 nov. 1894, Sauvage. iS. et P. 9.T.2.10I1 — V. sitprà, n. 1811.

2654. — L'opinion contraire cependant parait l'emporter devant les tribunaux. — Pau, 20 janv. Ib86, [Gaz. l'ai., 86.1.369]

— V. Trib. Seine, 16 déc. 1886. ^Gaz. des Trib., 18 déc. 1886];

— 20 janv. 1887, [Gaz. des Trib., 11 lévr. 1887]; — 26 mars 18»7, 'Gaz. des Trib., 23 mai 18871 - Trib. Marseille, 14 avr. 1886, Ï^Rec. arr. Mj:, 86.1.123] — Sic, Depeiges, n. 48; Poulie, p. 202; Curet, n. 236; Laurent, t. 3. p. 369; Coulon, t. 4, p. 134.

2655. — Ainsi jugé, qu'on peut se désister d'une demande en séparation de corps pour former une demande en divorce, alors même qu'on est soi-même l'objet d'une demande en séparation et si cette demande est tout à l'ait distincte de la première. Mais en pareil cas, la demande (>n séparation n'est pas irrecevable par ce motif que le divorce exclurait nécessairement la séparation de corps, car aucune disposition légale n'établit la prééminence d'une de ces actions sur l'autre; il résuite au contraire du texte et de l'esprit de la loi que les époux ont un droit absolu d'option entre ces deux actions, lesquelles reposent sur les mêmes causes; or, l'exercice de ce droit d'option serait complètement entravé et paralysé si la demande en séparation de corps formée par l'un des époux pouvait être tenue en échec par une demande en divorce formée par l'autre époux. On ne saurait admettre sans une iniquité llagrante que de deux conjoints coupables l'un put faire valoir ses griefs, parce qu'il aurait opté pour le divorce, tandis que l'autre verrait sa demande écartée par une fin de non-recevoir absolue, par cela seul qu'il aurait choisi l'action en séparation de coCps. — Trib. Seine, 16 déc. 1886, précité. — V. infrà, n. 2685.

2656. — Jugé d'ailleurs, que l'époux défendeur à une instance en séparation de corps et demandeur reconvenlionnel est libre de ne pas accepter le désistement du demandeur originaire (V. suprà, n. 1811). La demande en divorce formée par celui-ci après ce désistement non accepté est non recevable, et le tribunal n'a à statuer que su r la demande en séparation de corps et la demande reconventionnelle tendant aux mêmes fins. — Paris, 19 juin 1S90, de .M..., [J. La Loi 4 oct. 1890]

2657. — Jugé même, qu'une demande principale en divorce, introduite par l'époux quia antérieurement formé une demande en séparation de corps fondée sur les mêmes causes, et non encore jugée, comprend virtuellement le désistement de la demande en séparation de corps, et est en conséquence recevable

C. civ., art. 239; C. proc. civ., art. 402 et 403i. — Riom, 13 juin 1893, Dufour, 'S. et P. 95.2.162, D. 94.2.48IJ

2658. — ... tju'ilenestainsi surtout alors que l'époux demandeur après avoir formé sa demande en divorce, s'est expressément désisté de sa demande en séparation de corps, et que ce désistement a été accepté par l'époux défendeur. — Même arrêt.

2659. — ... Oue vainement on opposerait une fin de non-recevoir tirée de la maxime : una electa lia, recluditur régressas ad alteram; cette maxime s'appliquant uniquement au choix des Juridictions qui peuvent connaître d'une demande, et ne mettant pas obstacle à ce que celui qui a formé une demande restreinte puisse, sans désistement, lormer devant les mêmes juges une demande plus ample fondée sur les mêmes causes. — Même arrêt. — Que la règle clecla una via, recluditur recursus ad alleram, ne peut être invoquée qu'autant que la seconde demande procède de la même cause et tend au même objet que la première. — V. Cass., 19 mai 1893, Benoist, [S. et P. 94.1.4251

2660. — Mais cette décision ne nous parait pas critiquable seulement par b's règles particulières à la matière, elle nous parait condamnable par les principes mêmes du désistement, lequel n'est valable d'après la jurisprudence qu'autant qu'il a été accepté par le défendeur ou que le tribunal reconnaît que le refus d'acceptation du défendeur ne repose sur aucun motif légitime. — \. suprà, v" Désislement, n. 112 et s., et suprà, hoc vcrb., n. 1811.

2661. — Faudra-t-il faire prévaloir les mêmes principes s'il s'agit non plus de transformer une demande principale, mais une demande reconventionnelle.

2662. — La cour d'Amiens n'a pas hésité à adopter la négative. Elle a décidé que l'époux qui, sur la demande en divorce introduite contre lui par son conjoint, a formé en première instance une demande reconventionnelle en séparation de corps, est recevable, en appel, à transformer celte demande reconven-

mVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. III.

tionnclle en dpmande de divorce. — Amiens, 14 avr. i897, Delormp, iS. et P. 9!S.2.6o|

26(>ïi. — Le défendeur, ditla cour, s'il n'avait formé aucune demande reconventionnelie en première instance, aurait pu introduire pour la première fois en appel une demande reconvenlionnelle de divorce ; comment le fait qu'il s'est, en première instance, porté reconventionnellement demandeur en séparation de corps, pourrait-il lui enlever le droit, qu'il puise dans la disposition de l'art. 248, S t. de demander reconventionnellement le divorce en appel? Lui interdire, dans cette hypothèse, de demander reconventionnellement le divorce, n'est-ce pas restreindre arbitrairement la prescription très-générale de l'art. 248, S 4, précisément dans le cas où le défendeur a, dès le début de l'instance, par sa demande reconventionnelie en séparalion de corps, manifesté son intention de ne pas conserver une attitude défensive, et, au contraire, de prendre à son tour l'offensive contre son conjoint? Le raisonnement est simple; mais il est loin d'être concluant. Il suffit en effet que le législateur ait manifesté nettement l'intention de faire du divorce et de la séparation de corps deux instances distinctes pour qu'on ne puisse pas les confondre ou les assimiler en dehors du cas oi'i il les a lui-même confondus et assimilés. Or cette assimilation n'existe que dans les hypothèses prévues par les art. 2.39, §§ 2 et 3. C'est dire qu'on ri'e peut pas les étendre et qu'on ne peut pas reconnaître arbitrairement au défendeur un droit que la loi refuse au demandeur lui-même. On peut ajouter que le défendeur par l'effet de sa demande reconventionnelle devient véritabl'ment demandeur.

266i. — Le fait que la demande reconventionnelle peut se former par simple conclusion (V. suprà, n. 898) et n'est pas assujettie aux formalités même de l'assignation ne saurait infirmer en rien ce raisonnement. Le législateur par là a voulu seulement assurer le défendeur contre toute surprise : il n'a pas voulu lui faire une situatinn privilégiée.

26(i5. — Demande principale en divorce. — Subsidiaire en sdparaiim de corps. — La solution du problème qui se pose lorsqu'un tribunal est saisi tout à la fois d'une demande en divorce principale et d'une demande .'subsidiaire en séparation découle des mêmes principes. Les causes de divorce et de séparation de corps étant les mêmes (V, suprà, n. 92) et les juges n'ayant pas il établir de balance au point de vue de la gravité entre ces deux actions ce subsidiaire ne se comprend pas plusqu'on ne comprendrait une alternative personnelle au créancier exercée par le juge.

2066. — Aussi bien le législateur en autorisant dans certains cas la conversion d'une instance en une autre, c'est-à-dire l'absorption d'une action par une action nouvelle et la disparition de l'ancienne, — Cass., 6 nov. 1893, Dubois, [S. et P. 9.'). 1.68, D. 94.1.414] — prohibe la coexistence, le cumul de ces actions, qu'il s'exerce à titre principal ou seulement à titre subsidiaire.

2667. — La jurisprudence est en ce sens. — V. not. Trib. Seine,

20 janv. 1887, [Gaz. des Trib., Il févr. 1887); — 21 mars 1887, [J. Le Dr'Al, u mai 1887] — Paris, 30 juill. 188:S, [Gaz. des Trib., 10 et 11 août 18831; — 20 janv. 1886, [Gaz. des Trib., 28 janv. 1881)]; — li mars 1886, [J. Le Droit, li mars 1886] — Cass., 30 juin 1886, Larché, [S. 86.1.401, P. 86.1.993, D. 87.1.60]; - 14 déc. 188.'), [.]. La Loi, 8H. 11.97]

2668, — Ainsi jugé spécialement que l'époux qui, ayant obtenu la séparation de corps en première instance, convertit en appel l'instance de séparation en instance de divorce, conformément à l'art. 4 de la loi du 27 juill. 1884, ne peut prendre des conclusions subsidiaires tendant à ce que tout au moins la séparation de corps soit prononcée. — Cass., 30 juin 1 886. précité et la note de M. Lahbê. — Trib. Seine, 20 nov. 1891, X..., [.I. Le Droit,

21 déc. 1891]

2660. — ... Que la demande postérieure en divorce fait disparaiire la demande moins étendue en séparation de corps, fondée d'ailleurs sur les mêmes causes et comprend virtuellement le désistement de celle-ci au moment même où elle est formée. — Hiom. 13 juin 1893, Dufour, [S. et P. 9;i.2.162, D. 94.2.481 |

2670. — Mais il n'en est ainsi, et la prohibition de former un' demande principale en divorce et une demande subsidiaire en séparation n'existe qu'autant que les deux demandes sonlformées à cette fin.

2671. — El c'est avec raison au contraire, qu'il a été jugé, que si une demande en séparation de corps introduite posté-

rieurement à la loi du 27 juill. 1884 ne peut être transformée en une demande de divorce, il ne s'ensuit point que des conclusions irrégulièrement prises, aux fins de divorce, au cours d'une instance en séparation, fassent nécessairement disparaître la demande originaire en sépa'^ation, qui reste un minimum de demande certainement non abandonnée; qu'il peut, en conséquence, être statué, par décision incidente d'irrecevabilité, sur les conclusions tendant à la poursuite du divorce, sans que la demande en séparation soit éteinte. — Cass., 6 nov. 1893, précité.

2672. — ... El que le juge, resté saisi, dans ces conditions, de la demande en séparation de corps, n'est point tenu, pour y statuer, d'attendre, au cas où appel a été interjeté de la (décision incidente sur l'irrecevabilité de la demande en divorce, que cet appel ait été vidé. — Même arrêt.

2673. — Là en effet où la demande n'est pas recevable il ne saurait être question d'absorption par cette demande d'une autre, et d'autre part l'appel interjeté d'une décision ne peut arrêter le cours d'une instance distincte de ccllî à laquelle a donné lieu cette décision.

2674. — Le tribunal de la Seine a jugé au contraire que l'époux qui demande la conversion en divorce de sa demande primitive en séparation de corps renonce à l'exercice de cette dernière action : une demande en séparation de corps ne saurait être considérée comme subsidiaire d'une action en divorce à l'égard d'une partie qui a demandé la conversion. — Trib. Seine, 20 nov. 1891, [.J. La Loi, 29 nov. 1892] •