II. Demandes réciproques
2675. — Un tribunal qui ne peut pas être saisi cumulativeraenl du fait d'une seule partie delà connaissance d'une action en divorce et d'une action en séparation de corps ne peut-il pas l'être au contraire par la combinaison de deux actions inversement intentées par l'un et l'autre époux?
2676. — On conçoit que cela pourra se produire de plusieurs façons : 1° chacun des époux intente séparément contre l'autre une action par voie principale; 2° au cours de la procédure dirigée contre lui le défendeur agit par voie de demande reconventionnelle; 3' un tribunal était saisi de deux demandes en divorce, l'une d'elles vient à être transformée en demande de séparation de corps (art. 239); 4') antérieurement à la loi du 27 juill. 1884 deux demandes en séparation de corps avaient été formées, l'une d'elles conformément à l'art. 1 de cette loi est convertie en demande de divorce.
2677. — Que les époux d'abord puissent saisir par voie principale, un seul et même tribunal des deux actions dont s'agit, cela n'est pas douteux, et ne heurte en rien les principes du droit. Nous aurons seulement à nous demander n pareil cas quels sont les pouvoirs du tribunal.
2678. — Le même résultat peut se produire encore si à une demande principale en divorce le dé'endeur répond par une demande reconventionnelle en séparation de corps. C'est ce qui se dégage de l'ensemble des travaux préparatoires de la loi du 18 avr. 1886 et on peut consulter à cet égard, Carpentier, t. 2, n.84 et Sii. — Trib. Chambérv, 7 juin 1886, X..., [S. 88.2.19, P. 88.1.198]— Trib. Seine, 16 déc. 1886, [.I. La Loi, 18 déc. 1886]; — 16 janv. 1888, \Gaz. des Trib., 27 janv. 18881 — Riom, 1" févr. 1888, Paulet, [S. 90.2.207, P. 93.1.1189, D. 90.2. lo8] — Rouen, 7 août 1888, Cliquet, [S. 90.2..Ï1, P. 90.1.328, D. 90.2. 361] — Chambérv, 20 mai 1888, [.I. La Loi, 20 juin 18881 —Paris, 27 juin 1888,'Uuchenne, [S. 91.2.62, P. 91.1.438, D. 90.2. 301]
2679. — C'était déjà au surplus la solution admise autrefois. — V. cep. Trib. Seine, 25 juin 1883, [J. Le Droit, lo nov. 1883]
2680. — l'n arrêt de la cour de Dijon a décidé cependant spécialement que, lorsqu'une instance en séparalion de corps introduite avant la promulgation de la loi du 27 juill. 1884, el dans laquelle la femme défenderesse avait formé une demande reconventionnelle en séparation, a été, conformément à l'art. 4 de cette loi, convertie en instance de divorce, l\ femme défenderesse n'est pas recevable à prendre en appel des conclusions tendant à ce que la séparation de corps soit prononcée contre son mari.— Dijon, 27 juill. 1887, K.... [S. 88.2.17, P. 88.1.198]
2681. — Mais peul-on admettre que le défendeur par contre réponde à une demande principale en séparation dirigée contre lui par une demande reconventionnelle en divorce? La question
DIVORCt: ET StPARATIO.N LM: COKPS. — Chap. IH.
qui a fait aulrerois l'objet He quelques doutes (Y. not. Chatnbérv, 18 mai l886,.Gn;. des7Vi6.,20 nov. 18861 —Trib. CoulommieVs, -i juin. I8S6, [.I. La Loi, 1886, p. 668]; est géiiéralcmenl tranchée aujoiirffliui par la négative. Les paroles prononcées à cet égard par .M Denormandie sont d"accord avec la solution donnée par .M. Brisson dans l'exposé des motifs, et c'est ainsi que de son côté M. Letellier les a interprétées à la Chambre V. Carpentier, t. 2, loc. cit.). — Pau, 26 janv. 1885, C..., [5.86.2.210, P. 86.I.H13] — Trib. Marseille, 12 nov. 1886, [Rev. Smfts, l" ann., p. 19J — Trib. LorienI, 6 avr. 1887, Gaz. Pal., 22 mai 18871 — Dijon, 27 juill. 1887, précité. — Trib. Seine, 28 févr. 1888, [Gaz. des Trib., 18avr. 1888'— Trib. Carpentras, 2:i janv. 189i, [Gaz. des Trib., 9 févr. 1894] — Vraye et Gode, 2" éd., t. 1, n. 39.Ï; Carpentier, loc. cit.; Poulie, La nouc.prnc. de divorce, p. 30.
2K82. — La solution contraire se trouve cependant dans un jugement portant qu'est recevable la demande en divorce reconventionnelle à une demande en divorce converlie postérieuremenl en instance de séparation de corps. — Trib. Périgueu-v, 27 déc. 1890, [.1. Le Droit, 29 janv. 1891 , et la note]
2(>83. — Nous n'avons plus rien à dire des conversions d'instance que nous avons examinées suprà, n. 2614 et s.
2684. — Nous laisserons également de côté pour le moment les dilficultés de cette nature que peut soulever l'hypothèse de la conversion prévue par l'art. 310 et que nous retrouverons infrà, n. 4200 et s.
2685. — Dans toutes ces hypothèses, quel sera le rôle du tribunal? Sera-t-il tenu de disjoindre les deux instances? Devrat-il surseoir à statuer sur l'une ou sur l'autre? Et, dans ce cas, devra-t-il se guider d'après la date ou d'après la nature de la demande? Ne pourra-t-il pas, enfin, statuer sur le tout par un seul et même jugement?
2686. — On paraissait admettre généralement antérieurement à la loi du 18 avr. I8s6 que le devoir d'un tribunal saisi tout à la fois d'une demande en séparation de corps et d'une demande en divorce, était de surseoir à la solution de la demande en séparation de corps jusqu'après le jugement de la demande en divorce, tout au moins lorsque le divorce était requis par voie de conversion. — Trib. Seine, 17 déc. 1884, 'Gaz. Pal., 85.1.1101 — Trib. .Alais, 12 nov. 1885, [Gaz. Pal., 86.1.65] — Trib. Seinei 0 mars 1885, [Gn;. (/es Trib., 3 avr. Is83] — Mais la solution contraire avait été admise par la cour de Paris, en cas de demandes principales. — Paris, 3 août 1885, [Gaz. Pal., 86.1, suppl. 16; i.La Loi, 13 août 1883]
2687. — Il avait été jugé d'ailleurs que sans examiner d'une manière générale s'il convient de surseoir sur toute demande de séparation de corps lorsqu'elle est en concurrence avec uue demande en divorce, il est certain qu'il ne saurait y avoir lieu à sursis lorsque le résultat de la demande de divorce dépend du mérile de l'arliculation produite h l'appui de la demande en séparation. — Trib. Seine. 9avr. iSHo, [Gaz. des Trib., 10 mai 1885]
2688. — Deux arguments principaux semblaient avoir déterminé l'opinion dominante. 1° Le caractère spécial de la procédure établie pour chacune des deux instances. 2" La singularité d'une décision qui consacrerait tout à la fois le simple relâchement et la rupture définitive du lien conjugal.
2689. — Depuis que la loi du 18 avr. 1886 a assimilé les deux procédures on semble avoir perdu de vue ce dernier argument, et la jurisprudence parait généralement portée à reconnaître aux magislrals, nonobstant les effets différents de ces deux demandes, le pouvoir de statuer sur l'une ou sur l'autre par un seul et même jugement, sans èlre tenus de surseoir, qu'on se trouve en présence de deux demandes principales, — Paris, 3 août 1886, confirmant un jugement du tribunal de la Seine du 9 avr. 1885, [.I. Le broil, 18 sept. 18861 Paris, 31 déc. 1887, Tarot, fS. 88. 2.85, P. 88.1.464] — Houen, 7 août 1888, Cliquet, [S. 90.2.31, P. 90.1,328 — Paris, 27 juin 1888, [S. 91.2.62, P. 91.1.4381 — Poitiers, ISjuin 1894, G..., [S. et P. 94.2.233]; — ... ou d'une demande reconvenlionnelle opposée à une demande principale, Chambérv, 20 avr. 1SS6, .1. La Loi, 20 juill. 18861; jg ,1,^; j 1886, [Gùz. des Trib., 21 nôv. 18861— Trib. Coulommiers. 2juill. 1880, IJ. La Loi, 86,66] — Trib. Seine, 16 déc. 1886, [Gaz. des Trib., 18 déc. 1886^; — 20 janv. 1887, !Gaz. des Trib., Il févr. 18.>s7'; — |3févr. 1887, Gaz. Pal., 25 févr. 1887] — Trib. Seine, 18 lévr. 1887, [Gaz. des Trib., 20 avr. 1887] — Paris, 27 juin I888,i(;a:. Pu/.,6)uill. 1888]- Trib. Seine, 16 janv. 1888, G(/:. des Ti-ib., 27 janv. 1888j — Trib. Auxerre, 20 déc. 1890. [J. Le
Droit, 29 janv. 18911 — Trib. Montmédv, 25 févr. 1892, [Gaz. des T(i'fc.,23'iuin 1892] — Bordeaux, 13 liov. 1893, Ouvrard, [S. et P. 94.2. 80] — Alger, 19 juin 1893. Scardina, [S. et P. 96.2.351 — Trib. I.,von. 7 nov. 1895, Uiaz. des Trib., 10 nov. 1895] — Amiens, 14 avr."l897, Delarue, [S. et P. 98.2.65^ — Alger, 7 mars 1898, .Mahé, [J. Le Droit, 29 août 18981; __ di'it le tribunal ne prononcer la séparation qu'éventuellement pour le cas où l'époux qui a triomphé dans son instance en divorce n'aurait pas fait transcrire en temps opportun le jugement rendu en sa faveur, — ou la séparation ne produire ses effets qu'au point de vue de la révocation des avantages matrimoniaux. — -Mger, 19 juin 1895, précité. — Sic, Vraye et Gode, 2» éd., t. 1, n. 395 bis; Curel, n. 200; Coulon, t. 4, p. 158; Le Cornée, p. 111; Goirand, p. 197; Grevin, n. 235; Demandre et Colmel de Sanlerre, t. 1, n. 353; Hue, t. 2, n. 341.
2690. — C'est à peine si l'on rencontre encore quelques décisions en faveur du sursis. — V. Trib. Seine, 30 oct. 1886, Tarot, ^J. Le Droit, 15 janv. 1888' — El encore ce jugement at-il été réformé par la cour de Paris le 31 déc. 1887, précité.
2691. — On ne saurait en effet, dit-on dans le système généralement suivi, priver un époux des avantages que la loi attache à la séparation, ni subordonner sa situation à la résolution adoptée par son conjoint, soit que ce dernier n'agisse en divorce que pour stériliser la demande en séparation de son adversaire, soil que l'ayant obtenue, il omette volontairement de s'en prévaloir. L'argument est d'autant plus sérieux que la loi en autorisant la formation d'une demande reconvenlionnelle en séparation à une demande en divorce a évidemment marqué qu'elle entendait que les deux actions pussent se poursuivre dans une seule et même instance. — A', suprà, n. 2ô.')3.
2692. — " Nous croyons cependant dit M. Carpentierft. 2, n. 86) qu'on en exagère la" portée lorsqu'on pense y découvrir le pouvoir pour le juge de statuer tout à la fois sur la séparation et sur le divorce. N'y a-t-il pas là deux solutions en réalité tout à fait inconciliables? Il ne faut pas perdre de vue que dans la loi actuelle c'est le jugement, et le jugement S'ul, sous une condition que nous déterminerons qui règle la situation des époux. Comment donc ces deux époux pourraient-ils être tout à la fois divorcés et simplement séparés?»
2693. — " Il ne faut pas objecter, poursuit le même auteur, qu'il y a en droit des situations aussi singulières et qu'un enfant notamment peut être légitime à l'égard de quelques-uns, naturel seulement, pourd'aulres. Cette solution n'est qu'une application de l'art. 1351 qui n'a rien A faire ici puisque les deux parties sont les mêmes et que tout ce qui est jugé à l'égard de l'une produit effet il l'égard de l'autre. Il ne faut pas objecter davantage qu'il est impossible de placer un conjoint dans cette alternative, ou de perdre ses avantages matrimoniaux s'il ne réclame pas le divorce, comme son conjoint, ou de l'obliger de poursuivre un but qui peut être contraire à ses croyances religieuses. Si le divorce est prononcé contre lui en ellel, c'est qu'il est coupable, et il ne devra pas jouir du bénéfice de l'art. 299 : si c'est son conjoint, au contraire, qui est coupable, on refusera le divorce et il faudra bien suivre alors sur la séparation; enfin s'ils sont respectivement coupables, il n'y aura pas même lieu, du moins dans l'opinion générale, d'appliquer les art. 299 et 300. On ne voit donc pas qu'il y ait à se préoccuper de cette considération. Enfin pourquoi le juge se soucieraii-il de ce que fera ou ne fera pas le conjoint après que le jugement en divorce sera rendu? (jue lui importe en réalité qu'il transcrive ou qu'il ne transcrive pas? Est-ce là une circonstanc-" qui puisse modifier sa décision? »
2694. — « Nous croyons donc en définitive qu'en permettant au défendeur de joindre une demande reconventionnelle en séparation à une demande principale de divorce, le législateur n'a eu d'autre but que de permettre au magistrat de parvenir, sans surseoir, à la détermination véritable des culpabilités, c'est-àdire au moment de rendre sa décision; mais qu'il ne lui a pas ouvert par contre le droit incompréhensible de prononcer par un seul et même jugement le divorce et la séparation, et que la possibilité de poursuivre cumulativement les deux instances s'arrête précisément au jugement, dans le cas tout au moins où la culpabilité de l'époux défendeur en divorce est démontrée. .Nous croyons, en d'autres termes, que le jugement de toute demande en divorce aura pour effet de rendre inutile le jugement de toute demande en séparation, et ce qui nous confirme dans celte idéf», c'est que si on commençait à l'inverse par prononcer la séparation, l'art. 310 s'opposerait à ce qu'on put en deman-
DIYORCI' ET SEPARATION DE CORPS. — Chap. RI.
der immédiatement la conversion en divorce ». — Carpentier, loc.til. — V. aussi à cet égard, Riom, ISjiiin 1893, Dulour, [S. et P. '.•o.:2.l621, et le jugement réformé par l'arrêt de la cour d'Amiens du 14 avr. 1897, Delorme, [S. et P. 98.2.63]
2G95. — « C'est dire, d'autre part, qu'il nous parait impossible d'attacher la moindre considération à la date respective des deux demandes. Car le principal mérite de la faculté donnée au défendeur d'agir par voie de conclusions reconventionnelles, consiste à lui épargner des retards de procédure et à le mettre d'un seul coup au même niveau que son adversaire. Distinguerait-on à cet égard si au lieu d'une demande principale en divorce et d'une demande reconventionnelle en séparation de corps on se trouvait par exemple en présence de deux demandes de divorce ou de séparation de corps : l'une principale, l'autre reconventionnelle? Evidemment non! (Jr il n'y a aucune dilTérence de procédure entre les deux hypothèses que nous envisageons. Les seules différences qu'on puisse concevoir, ce sont celles qui tiennent au fond du droit. Ce sont donc encore les seules dont il faille lenircompte ». — Voyez cep. Cnnlrà, Trib. Coulommiers, 2 juill. 1880, précité. — Trib. Dijon, l;i juin l88o, [Gaz. Pal., 8e.l.:)G|
26!)6. — En tous cas, il nous paraîtrait impossible d'admettre avec le tribunal de Perpignan que si les deux demandes en divorce et en séparation'de corps peuvent être jointes, le demandeur en divorce dont la demande est repoussée puisse demander, par analogie de ce qui se passe d'ans l'art. 310, la conversion de la séparation prononcée au prolit de l'autre. — Trib. Perpignan, 4 juin. 1888, [J. Le Droit, 8 août f888J
2697. — Nous n'admettrions pas davantage que pour aplanir toutes les di'ficultés de procédure le tribunal unifiât les demandes et I renonçât le divorce même au profit de l'époux qui ne demande que la séparation de corps ou la séparation de corps au profil du demandeur en conversion. — V. Trib. Perpignan, 4juill. 1888, précité.— Trib. Dijon, l^'avr. 1885,8..., [iiuz. des Tiili., 2 mai 188.-il
2G98. — Est-il besoin d'ajouter que toutes ces règles ne sont exactes qu'autant que les deux demandes reposent sur des faits complètement indépendants, et que si l'une d'elles dépend de l'autre au contraire, comme par exemple au cas où une demande reconventionnelle en séparation repose sur le caractère injurieux des imputations contenues dans la requête en divorce, il y a lieu de surseoir à l'instruction même de la demande en séparation, jusqu'à l'appréciation des faits de la requête? c'est dire que nous approuvons la solution donnée, suprà, n. 2687.
2699. — Nous avons négigé dans la discussion les arguments tiri's de la faveur respective plus ou moins grande du divorce ou de la séparation de corps. Nous avons dit, en elTet, qu'à notre estime le législateur les avait mis sur le même pied (V. encore infrà, n. 2732). Partant de ce principe que le luge a le droit de soumeltre à un délai d'épreuve les demandes en divorce et qu'il n'en est pas de même en matière de séparation de corps, un arrêt a pu conclure cependant que le jugement de toute action en séparation de corps devait passer avant celui de tout jugement en divorce. — Paris, 3 août 1886, précité.
S 8. lluh-clos.
2700. — « Les tribunaux, lisons-nous dans l'art. 239, peuvent ordonner le huis-clos ». C'est donc qu'en principe, les débats doivent avoir lieu publiquement, .\utrofoi3 sous l'empire de la loi du 27 juill. 1884, la procédure du divorce, au contraire, n'était pas publique. La justification de celle innovation se trouve dans ces paroles du rapporteur ; n 11 a semblé que la publicité des audiences, qui est la garantie d'une bonne administration de la justice, ne pouvait être interdite que dans certains cas dont les magistrats seraient appréciiteurs ■>. Nous nous contenterons de l'aire remirquer à ce propos qu'à la dllférence de l'art. 87, G. proc. riv., notre disposition n'exige pas que le tribunal ou la cour rende compte de la délibération prise à ce sujel. — V. sur tous ces points, Cass., 13 dêo. 1808, Colon, [S. et P. clir.] — Coulon, l. 4, p. )4i; Garsonnct, t. 6, g 1369, p. 1522.
§ 9. Inlcrdiclion de reprodaire les débuts par la voie de la presse.
2701. — Aux termes de l'art. 239, g ii, G. civ., la reproduction des débals par lu voie de la presse dans les instances en divorce est interdite sous |)eine de l'amende de 100 à 2.000 fr.
édictée par l'art. 39, L. 30 juill. 1881. Cette disposition n'est que la reproduction de l'ancien art. 3 de la loi du 27 juill. 1884.
2702. — On pourrait induire des termes de la loi, que cette interdiction n'est spéciale qu'aux instances de divorce à l'exclusion des demandes en séparation de corps. Mais cette interprétation littérale serait inexacte. La preuve s'en trouve tant dans l'art. 307 qui assimile à cet égard les deux procédures, que dans l'avis exprimé par l'honorable rapporteur de la commission au Sénat, .\l. Labiche.
2703. — Mais elle ne concerne que les débats et est étrangère par conséquent au jugement dont la publication est toujours autorisée.
2704. — Restreinte aux débats, l'interdiction d'ailleurs est absolue, en ce sens qu'il n'est besoin pour la prononcer d'aucune menUon spéciale dans le jugement. — .Sic, Depeiges, n. 813.
2705. — On s'est demandé si la pénalité encourue par le contrevenant pouvait être abaissée par l'admission des circonstances atténuantes. A ne consulter que les principes généraux, il semble qu'on devrait répondre négativement. De droit commun, en effet, on sait que les seules peines auxquelles puisse s'appliquer l'art. 463, C. proc. civ., sont celles qui sont édictées par le Code ou par des lois spéciales qui le déclarent expressément applicable au cas qu'elles prévoient. Or, notre disposition à cet égard est muette. — Depeiges, loc. cit.
2706. — Cependant l'affirmative peut se recommander d'un puissant argument d'analogie. Ce n'est pas l'art. 239, peut-on dire dans ce système, qui prononce à proprement parler la peine, mais l'art. 39 de la loi du 29 juill. 1881 auquel il renvoie. A ce tilre, l'art. 403 doit donc être appliqué, car l'art. 61 de la même loi le déclare expressément applicable à toutes les hypothèses qu'elle régit. — fiic, Coulon et Faivre, p. 143.
2707. — Faisons observer en terminant que la contravention à la disposition qui nous occupe ne peut être réprimée que par le tribunal dans le ressort duquel a eu lieu la publicaiion des débats, et qu'à défaut de celte circonstance des juges ne sauraient puiser dans le l'ail qu'ils auraient été saisis de l'instance en divorce ou en séparation une compétence quelconque pour les réprimer.
SectioiN VI II.
■Iu(jenic'Dls. Voies de recours et publicllé.
g 1. Jurjemcnt. l'ouvoir d'appn'cialion des tribunaux.
2708. — Le jugement intervient: il n'est soumis par lui-même à aucune formalité spéciale.
2709. — Toutefois il ne saurait se borner à indiquer la présence du ministère public, il doit encore m»ntionner son audition.— (irenoble,24janv. ISB.'i, Micoud, [S.6.ï.2.20i, P. 63.846]
2710. — En matière de divorce ou de séparation de corps comme en toute autre matière le jugement doit être motivé. — V. infrà, v° .liuieinent ou arrcl, n. 1388 et s.
2711. — Dans quels cas des motifs seront-ils suffisants? Dans quel cas pourra-t-on dire qu'ils font défaut? C'est une question qui ne peut être résolue que pour chaque affaire el au sujet de laquelle on ne peut fournir que des analogies. — V. à litre d'exemples, Cass., 4 mai 1872, [D. 73.1.17]; — 13 avr. 1893, [D. 93.1.0.Ï2]; — 29 oct. 1893, [Pand. fr., 90.1.302|; — 7 juin 1893, Nattier, [S. et P. 9:). 1.413]
2712. — D'une façon générale on peut dire que les juges doivent examiner s'il a été procédé à une instruction régulière et si la demande est légalement justifiée, sans qu'il y ait lieu de faire des distinctions suivant que l'affaire est jugée conlradicloirement ou oar défaut. — Cass., 20 janv. 1890, [J. Le Droit, 13 févr. 1890]
2713. — .Mais il n'est pas nécessaire que le jugement qui admet le divorce détaille les faits; il suffit, s'il s'agit de sévices par exemple, qu'il déclare que la preuve de ces sévices se trouve acquise. — Cass., 14 janv. 1801, Fontaine, [S. 61.1.719, P. 61. U31, D. 61.1.196] —Bruxelles, 12 mess, an XII, Hinnisdael, [S. et P. ehr.l
2714. — Jugé à cet égard que les tribunaux qui prononcent une séparation de corps pour causes de sévices el injures graves, motivent suffisamment leur jugement lorsqu'ils se fondent d'une part, sur ce que la femme a été abreuvée de mépris cl d'insultes par les domestiques de la maison, que le mari ne veut pas renvoyer, et d'autre pari, sur ce qu'il n'sulte soit des
DIVORCE ET SÉPABATION DE CORPS. - Chap.. III.
plaidoiries de la cause, soit des pièces produites, preuve suffisante des mauvais irailemenls du mari, qui ;saDS entrer dans plus de détails) rendent la vie commune insupportable. — Cass., 19 avr. 1825, de Lamarthonie, [S. et P. chr.i
2715. ... Que si, à l'f-ppui d'une demande en séparation de
corps, lo'ndée sur la diffamation, plusieurs faits de cette nature sonl'proposés, il n'est pas nécessaire que l'arrêt qui inlervienl exprime des motifs spéciaux pourchaque fait en particulier; qu'il siillit que les motifs par lesquels il repousse le grief unique, c'est-à-dire la diffamation, s'appliquent également à tous Us faits dont il se compose. — Cass., 7 mars 1«38, Titon, [P. 38.1.
2716. — ..• Que la décision qui repousse une demande en divorce par le motif que son auteur n'a pas lait la preuve qui lui incombait, en relevant d'ailleurs en détail le défaut de pertinence et de gravité des faits allégués, est sulfisamment motivée et échappe au contrôle de la Cour de cassation. — Cass., 2 juin 1897, Job, fiaz. 'les Trih., 3 juin 1897'
2717. — ... Qu'est suffisamment motivé encore, et échappe également à la censure de la Cour de cassation, l'arrêt qui, pour rejeter la demande en divorce d'une femme contre son mari, se fonde sur ce que les injures taisant la base de celte deuiande n'ont pas, dans les conditions où elles se sont produites et à raison du défaut d'éducation de leur auteur (V. inf>à,n. 2766), une gravité suiflsante, et sur ce que les torts du mari sont amoin dris par ses prévenances et ses attentions habituelles pour sa femme, en telle sorte que la vie commune n'a pas été rendue insupportable à la femme. —Cass., 2o mai 1898, Dulertre, [S. et P. 98.1.360-
2718. — .1 fortiori, a-t-on pu décider qu'en 1 absence d'une demande reconvenlionnelle en divorce fondée sur des torts réciproques, et opposée par le mari à la demande en divorce de la femme rejetée par le tribunal, la cour d'appel, bien que le jugement dont le mari demande la confirmation ait lait étal dans ses motifs des torts de la femme, n'est pas tenue, en infirmant le jugement, de rechercher si des faits ou manquements à ces devoirs pouvaient être imputés à la femme, et qu'il lui suffit, pour prononcer le divorce sur la demande de celle-ci, d'établir les torts du mari. — Cass., 3 janv. 1893, Prelerro, [S. et P. 93.1.
2719. — Dans le même ordre d'idées nous signalerons encore des arrêts d'où il résulte que les juges motivent suffisamment leur décision en déclarant que les sévices qu'ils imputent à l'un des conjoints sont établis >< par les éléments de la cause et les pièces produites ». — Cass., Iodée. 1S96, [Gaz. des Trib., 17 déc. 1896^
2720. — ... Que leur pouvoir d'appréciation à cet égard est souverain et, notamment, qu'on ne saurait utilement, devant la Cour de cassation, leur reprocher d'avoir, à tort, qualifié •• sévice » un fait qui, d'après leur propre constatation, avait été provoqué par un acte de violence émanant de la partie adverse. — Même arrêt.
2721. — ... Qu'en présence d'une demande en séparation de corps fondée à la fois sur des sévices et injures graves et sur des faits d'adultère, il leur appartient de ne retenir, comme base de la séparation qu'ils proiionccnl, que le premier de ces griefs, en déclarant superûu l'examen du second (celui d'adultère). — Même arrêt. .
2722. — ... Que la séparation de corps est à bon droit, prononcée contre le mari, par l'arrêt qui constate souverainement K qu'à plusieurs reprises, le mari a adressé à sa femme des injures avant le caractère voulu par la loi pour motiver une séparation "de corps entre époiix »; qui de plus relève des actes de violence caractérisés, également à la charge du mari à l'encontre de sa femme, et déclare que la vie commune est devenue impossible. - Cass., 16 juill. 1888, [Guz. des Trib., 18 juill. 1888;
2723. — .-. 'Jue lorsque des constatations d'un arrêt prononçant le divorce entre deux époux, il résulte notamment que la femme dans de nombreuses circonstances a proféré les propos les plus outrageants, soit contre les parents de son mari, soit contre son mari lui-même à qui elle appliquait des épithétes de mépris ; qu'elle refusait de lui préparer des aliments ei défendait aux domestiques de lui rendre les soins les plus nécessaires, cet arrêt, après avoir constaté la fréquence desdils propos, leur publicité, la situation humiliante créée par la femme à son mari n'a fait en déclarant établies à la charge de la femme des injures graves, justifiant la demande en divorce du mari, qu'émettre
une appréciation souveraine des faits constatés qui échappe au contrôle de la Cour de cassation. — Cass., 19 juin I8S9, Leral. .1. Le Droit, 21 juin 1889]
2724. — ... Que les juges peuvent, sans que leur décision tombe sous la censure de la Cour de cassation, décider que l'abandon par le mari du domicile conjugal, et l'offre persistante par lui faite d'un nouveau domicile situé de manière à isoler la femme, malgré son grand âge, des soins de sa famille et à l'entourer d'un voisinage de nature à mettre le trouble dans le ménage, constituent une injure grave motivant la séparation de corps.— Cass., 6 févr. 1860, Vasnier, [S. 61.1.74, P. 60.7C0J — V. en ce sens, .\llemand. Du mariage, t. 2, n. I3S0.
2725. — ... Que de même, est suffisamment motivé l'arrêt qui, pour prononcer la séparation, se borne à énoncer que l'époux défendeur a commis envers l'autre des excès, sévices et injures graves, sans énoncer en quoi ils consistent, qu'aucune énonciation de faits n'est nécessaire, la décision des juges étant souveraine en cette matière, et échappant à la censure de la Cour de cassation. — Cass., 14 janv. 1861, Fontaine, [S. 61.1.719, P. 61.1131, D. 01.1.196]
272G. — ... Que lorsqu'une action pour faux témoignage est dirigée contre des témoins entendus dans une enquête, le tribunal n'est pas tenu de surseoir à statuer lorsqu'en dehors des témoignages allégués il trouve dans la cause des éléments de solution sulfisante. — Cass., 11 juill. 1888, [Gaz. des Trib., 13 juill. 1888]
2727. — Il a été même jugé, en matière de séparation de corps, qu'un arrêt est sulfisamment motivé qui, pour la prononcer, se borne à énoncer qu'il y a eu de la part de l'époux défendeur des excès, sévices et injures graves, sans spécifier en quoi ils consistent. — V. Cass., 14 janv. 1861, précité.
2728. — Un motif même erroné ne saurait d'ailleurs donner ouverture à cassation lorsqu'il est surabondant ou que le dispositif trouve dans les autres motifs une justification suffisante.
2729. — D'autre part les juges n'étant pas tenus de s'expliquer sur une question que les conclusions des parties n'ont pas spécifiée, on ne saurait leur faire grief de ne pas s'en être expliqués.
2730. — La jurisprudence a fait de fréquentes applications de ces principes. Nous avons déjà eu l'occasion d'en rencontrer (V. suyirà, n. 2719). Nous pouvons en signaler d'autres encore.
2731. — Ainsi, il a été jugé que lorsqu'une cour d'appel a relevé desgriels qu'elle déclare avoir une gravité suffisante pour prononcer le divorce, il n'y a pas lieu d'examiner si elle a pu légalement faire état aux débats et considérer comme des injur-s graves susceptibles dejustifier le divorce, des imputations calomnieuses produites au cours de la procédure contre le conjoint demandeur par des témoins de l'autre époux. — Cass., 28 déc. 18,S7, Couly, ^J. Lu Loi, 10 janv. 1888]
2732. — ... Ijue s'il est inexact de dire, " que le législateur de 1884 a pensé que le divorce était préférable à la séparation de corps... et que l'admission du divorce doit, par suite, être la règle générale, et le rejet de la demande une exception qui doit se motiver par des causes graves et parlicullères-M (V. supra, n. 92), l'arrêt qui renlerme en dehors de cette assertion des motifs tirés des circonstances de la cause, de la situation des époux, et notamment de ce qu'il n'y a aucun espoir de réconciliation entre eux, contient une appréciation souveraine qui échappe au contrôle de la Cour de cassation. — Cass. ,12 janv. 1887, Ififc. des arr. de lu cour d'upp. de Rouen et de Caen, 1887, 12"^ livr., p. 2r,l, 291]
2733. — ... Que encore bien qu'une enquête ordonnée par un tribunal ait porté sur des faits qui n'avaient par été admis par le jugement d'appoinlement, la décision qui, en faisant abstraction de ces faits, se fonde, pour prononcer la séparation de corps, sur d'autres documents du procès, ne viole aucune loi. —Cass., 17 juin 184.5, Duchesne, [S. 46.1. 32, P. 4.ï. 2.140, D. 4r..l.4I.Sl
2734. — ... Qu'échappe au contrôle de la Cour de cassation la décision des juges du tond qui repousse la demande du marL tendant à ce que la femme rapporte la totalité de la pension alimentaire à elle versée duiant l'instance en divorce, en constatant, p:ir appréciation souveraine des éléments de compte de liquidation, que la pension alimentaire avait pour but de subvenir, non seulement à l'entretien de la femme, mais aussi à celui de l'enfant commun dont elle avait la garde et u qu'elle est couverte, d'ailleurs, pour partie par les intérêts des repri-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
ses » de la femme dus par le mari, il importe peu que les juges du fait aient, en outre, justifie ce dispositif par le motif erroné que la pension alimentaire « était une charge de la communauté <> laquelle n'existait plus, ayant été dissoute rétroactivement par le divorce. — Gass., 7 j'anv. 1890, Gilbert, [J. La Loi, 19 mars 1800]
2735. — ... Que lorsqu'un adultère est prouvé par l'enquête, il n'importe que les juges aient pris en considération une pièce versée au procès pour la rapprocher des témoignages recueillis dans cette enquête et y avoir tel égard que de raison, quelle que soit la valeur de cette pièce; que cette circonstance ne saurait porter atteinte à la validité d'une décision, d'ailleurs suflisammenl motivée. — Cass., t:t nov. 1889, Stora, [S. 90.1.388, P. 90.1. 94G]
2736. — ... Qu'on ne saurait donc reprocher aux juges de n'avoir pas fourni d'office, au sujet de la pièce en question, des détails et des explications que les parties, dans les conclusions, n'avaient nul.emént provoquées. — Même arrêt.
2737. — ... ijue les juges du fond peuvent baser leur décision sur les dépositions de l'enquête, sans tenir compte et sans s'expliquer sur celles de la contre-enquête; qu'il sulfit qu'ils constatent que les témoignages de la contre-enquête ne sauraient ébranler l'autorité de ceux fournis par l'enquête. — Cass., 28 dêc. 1887, Couly, [.l.'Lu Loi, 9 et 10 janv. 1888]
2738. — ... Qu'un tribunal peut prononcer le divorce, en déclarant, d'une part, que les faits 'sur lesquels il s'appuie résultent (' des débals et des documents produits, notamment d'une correspondance échangée entre les époux ", ei, d'autre part, que la matérialité de ces faits n'a pas été contestée par la défense, et en décidant, par une appréciation souveraine, que ces faits constituent une injure grave; en sorte que si, pour confirmer ce jugement, la cour s'en approprie les motifs, elle détermine ainsi les éléments de sa décision, et ne vioie, ni les règles de la preuve, ni les droits de la défense, ni aucune autre loi. — Cass., 10 mai 1892, Bullard, [S. et P. 93.1. Ha,
2739. — La matière du divorce ou de la séparation de corps est une de celles où le pouvoir d'appréciation des juges de fait s'exerce le plus librement.
2740. — .Nous avons eu bien souvent l'occasion de faire allusion à ce pouvoir. Il a été proclamé d'une laçon constante par la jurisprudence et reconnu unanimement par la doctrine. — Cass., 19 mess, an \1II, Deshommair, [S. et P chr.]; — 12 lévr. 180G, Delabarre, [S. et P. clir.]; — 2o mai 1808, Desmorondais, IS. et P. chr.l; — 10 juin 182't, Poulard, jS. et P. chr.l; — 'iG nov. 182o,' de Gairon, [S. et P. chr.]; — 11 janv. 1837, Barberaud, [S. 37.1.040, P. 40.1.223]; — Ofévr. 1860, Vasnier, |S. 61.1.74, P. 60.760]; —14 janv. 1861. Fontaine, [S. 01.1.719, P. 61.1131, D. 61.1.196]; — 4- mai 1863, Saudinat, jS. 63.1.427, P. 64.267, D. 64.1.28]; — 8 janv. 1872, Jalabert, [S. 72.1.66, P. 72.39, D. 7:'. 1.87); — 7 févr. 1872, Beaudoin, [S. 72.1.336, P. 72.882, D. 72.1.252]; — 17 déc. 1872, D...et B..., [S. 72.1.412, P. 72.1107, D. 73.1.136] — Sic, Duranton, t. 2, n. 532 et 553; Vazeille, t. 2, n. 541; Marcadé, sur l'art. 306, n. 3, t. 2, p. 331 ; Massol, p. 38, n. 2; Zachariic, t. 3, p. 354 et 355. — Willequet, p. 56; Demolombe, t. 2, n. 386; Vazeille, t. 2, n. 546; Carpenlier, t. 1, p. 88, n. 34. — V. injrà, a. 3116.
2741. — ...Qu'il s'agisse des débats de première instance ou d'appel. — Cass., 12 lévr. 1806, Delabarre, [S. et P. chr.] — V. su}j>à, n. 2716 et s.
2742. — ... On le rencontre surtout dans l'appréciation des causes de divorce, en tenant compte toutefois, comme nous l'avons vu {suprà, n. 97 et s.), de la distinction entre celles de ces causes qui sont péremploires et celles qui ne le sont pas. — Cass., 18 juill. 1892, Pré-Uumoulin, ^S. et P. 95.1.308, D. 92. 1.392j; - 26 juill. 1893, Cliopard, S. et P. 96.1.502]; — 16 avr. 1«94, Crouan. [S. et P. 95.1. 309, D. 95.l.«5j; — 8 juill. 1895, Ueveidex, ^S. et P. 95.1.311, U. 96.1.1271 — Nancy, 12 nov. I8S4, Lefort, [S. H5.2.83, P. 85.1.456, U. 86.2.31]
2743. — 11 se justifie principalement par cette considération ' que l'art. 231, C. civ., n'ayant pas défini les excès, sévices et injures graves, senable s'en remettre à cet égard à l'appréciation discrétionnaire des juges du lond. — Cass., 19 juin 1S89, Leral, [S. 90.1.70, P. 90.1.149]; — 12 mai 1885, Fourmont, [S. 86.1. 16, P. 86.1.24]; — 6 nov. 1888, Benoit, [S. 89.1.64, P. 89.1. 138J; — 6 juin 1890, de Lambertve, [S. 90.1.344, l'. 90.1.815]; — 19 janv. 1892, II..., [S. et P. 92.1.78]; — 24 lévr. 1892, [J. Le Uioil, 10 mars 1892,
Rf':pkktoire. — Tomo XVII.
2744. — Il peut s'aifirmer jusque la décision qui dessaisit les juges du fond, quelles que soient les dilîérentes phases de l'instance. Ainsi, le jugement qui, en matière de séparation de corps, ordonne la preuve des faits articulés, en se fondant sur ce que, dans leur ensemble, ils ont le caractère d'excès, de sévices et d'injures graves, ne fait pas obstacle à ce que les juges décident plus lard que les faits, tels qu'ils résultent de l'enquête et de la contre-enquête, n'ont pas un degré suffisant de gravité pour faire prononcer la séparation. — Cass., 3 févr. 1863, .lolv, [S. 64.1.264, P. 64.839]
2745. — Ce pouvoir d'appréciation existe par rapport non seulement à la vraisemblance et la pertinence des faits allégués par l'époux demandeur en divorce. — Trib. Seine, 20 déc. 1887, [Gaz. Pal., 21 mars 1888] — V. suprà, n. 2499.
2746. — ... C'est-à-dire par rapport à l'existence même des causes de divorce alléguées. — Cass., 10 juin 1889, précité; — 19 janv. 1892, précité.
2747. — ... Mais encore par rapport à la gravité des faits allégués. —Cass., 18 janv. 1881, Préterre, |S. 81.1.209, P. M. 1.308, D. SI. 1.123]; — 31 mai 1897, Clavel, [Gaz. des Trib., 2 juin 1897] — Trib. Perpignan, 4 déc. 1S03, A..., [.I. Le Droit, 17 mars 1894] — Aubry et Rau, t. 5, p. 177, §491, texte et note 20.
2748. — Ainsi jugé, au premier point de vue, qu'est souveraine la décision du juge du fond qui, dans une instance en divorce, fonde le rejet d'une demande reconventionnelle en séparation de corps pour injure grave sur ce que les faits articulés à son appui ne sont ni pertinents ni concluants, et sont dès à présent démentis par tous les documents de la cause. — Cass., 19 juin 1889, précité; — 19 janv. 1892, précité; — 28 févr. 1893, Morry, 'S. et P. 94.1.209, D. 93.1.206]
2749. — ... Que lorsqu'après une enquête et une contre-enquête qui ont eu lieu dans une instance en divorce, l'un des époux demande à être autorisé à faire la preuve de nouveaux faits par lui indiqués, l'arrêt qui, en faisant connaître les circonstances qui lui ont permis de constater que les nouvelles articulations, fussent-elles établies, ne seraient pas de nature h infirmer ou à détruire la portée des justifications produites à l'appui de la demande adverse, refuse d'admettre la demande offerte, ne fait qu'une appréciation souveraine de la pertinence et de l'admissibilité de cette preuve. — Cass., H juill. 1888, [Gaz. des Trib., 15 juill. 1888]
2750. — .luge également, d'autre part, que lorsque le grief d'adultère, allégué par la femme demanderesse en séparation contre le mari, n'est pas établi, les juges peuvent refuser aux autres imputations dirigées contre le mari par la femme un caractère de gravité suffisant pour justifier la demande de séparation|;que les juges l'ont ainsi deleur pouvoirun usage qui échappe au contrôle de la Cour de cassation. — Cass., 9 févr. 1897, Dufrène, [S. et P. 97.1.168]
2751. — ... Que les juges de fait peuvent par une appréciation souveraine repousser une demande de séparation de corps en déclarant que les griefs du demandeur sont sans gravité et qu'ils ont éié occasionnés par sa conduite déplorable, son audacieuse perversité et ses manquements à la foi conjugale. — Cass., 16 avr. 1894, précité.
2752. — ...Plus généralement, qu'il appartient au juge du fond d'apprécier si, en fait, les griefs qu'un époux allègue contre son conjoint pour obtenir le divorce, sont justifiés, et si, en les supposant établis, ils constituent, dans les circonstances où ils se sont produits, des excès, sévices ou injures graves de nature à motiver un divorce au profit du demandeur. — Cass., 19 janv. 1892, précité. — Lyon, 2 mars 1894, [Mon. jud., 12 avr. 1894]
2753. — On a même décidé à cet égard que les tribunaux saisis d'une demande en divorce peuvent juger que les faits établis ne sont pas assez graves pour entraîner le divorce, mais qu'ils sont suhisauts pour justifier la séparation de corps, et qu'ils peuvent en conséquence prononcer cette séparation contre l'époux défendeur. — Hiom, 13 juin 1893, Dulour, |'S. et P. 95.2. 862, D. 94.2.481]
2754. — Mais nous avons déjà dit suprà, n. 2015 et s., 2665 et s., 2699 et s., 2732 et s., que selon nous cette solution ne saurait être acceptée. Le demandeur en divorce peut, ii la vérité, en cours d'instance, transformer sa demande en demande de séparation de corps (C. civ., art. 230, S 2); mais il ne peut conclure à la fois au prononcé du divorce et de la séparation de corps, alors même que les conclusions à fin de divorce ne seraient que subsidiaires. — V. Cass., 30 juin 1886, Larché, [S.
DIVORCE ET SI' l'A RATION DE CORPS. — Chap. III.
80.1.401, P. 86.1.90.3, et la note de M. Labbé] — V. G. Lecornec, Le divorce est-il préférable à la séparation de corps (Fr. jud. 1892, 1" p., p. 157 et s.).
2755. — Si donc la demande en divorce n'a pas été transformée en demande de séparation de corps, les juges sont exclusivement saisis d'une instance en divorce, qu'ils doivent admettre ou rejeter, sans pouvoir modifier les fins de la demande, en prononçant, comme dans l'espèce ci-dessus, la séparation de corps lor^que le demandeur conclut au divorce.
2756. — Sans vouloir entrer sur tous ces points dans une énuméralion fastidieuse et dépourvue d'enseignement, nous nous bornerons à mentionner sommairement les principaux cas dans lesquels ce pourvoi d'appréciation a été reconnu.
2757. — On le trouve proclamé notamment dans la recherche des causes d'excuses, notamment de celle tirée par la femme adultère de l'inconduile du mari. — Cass., 12 mai 1883, [S. 86. 1.16, P. 86.1.24';; — 3 janv. 1893, Poidebard, [S. et P. 93.1. 231,0.93.1.5171
2758. — ... Sur le point de savoir si de nouveaux faits sont assez graves pour faire revivre des faits anciens effacés par la réconciliation. — Cass , 12 nov. 1862, Nac-N'ab, fS. 63.1.214, P. 63.696,0.63.1.244;;— 18 déc. 1894, D..., [S. et P. 9.Ï.1.31I]
2759. — ... Sur le point de savoir pour quelle cause le mariage n'aurait pas été consommé, dédain du mari, résistance de la lemme à s'v prêter, etc. — Trib. Seine, 20 déc. 1886, [Gaz. des Trib., 23 janv. 1888;
2760. — ... Si les articulation? de faits produits par l'un des époux iors de l'enquête constituent dans les circonstances où elles ont été produites une injure grave pouvant motiver la séparation de corps. — Cass., 24 févr. 1892, de Gain, [J. Le Droit, 10 mars 1892
2761. — ... Ou si des interpellations adressées par le mari aux témoins peuvent paraître oll'ensantes pour la femme. Ainsi jugé que l'arrêt qui. tout en reconnaissant que de pareilles interpellations avaient ce caractère, rejette néanmoins la demande en séparation de corps fondée sur ce fait, eu décidant que. de la part du mari, elles n'avaient pas pour but de diffamer sa femme, mais de faire connaître dans quelles circonstances s'étaient passés les faits qui étaient reprochés, de les expliquer et de les excuser, que c'était moins de sa part une attaque qu'une défense, échnppe, comme reposant sur une appréciation rie faits qui est exclusivement réservée au tribunal qui a prononcé cet arrêt, à la censure de la Cour de cassation. — Cass., 7 mai 1838, Titon, ;P. 38.1.330;
2762. — Jugé également, dans un ordre d'idées voisin, que les constatations d'un arrêt, lorsqu'il en résulte que les droits de la défense ont été abusivement dépassés par la femme au cours d'instance, autorisent pleinement la cour à fonder sa décision sur les offenses commises au cours de l'instance et à déclarer que ces nouveaux torts étaient de nature à l'aire revivre les anciens. — Cass., 21 déc. 1896, X..., [.I. La Loi, 20 janv. I897j
2763. — On trouve le même principe formulé également dans l'appréciation des dépositions de témoins.
2764. — Ainsi, échappe au contrôle de la Cour de cassation l'arrêt qui repousse une demande de nouvelle enquête et contreenquête en se fondant sur ce que les nouvelles allégations présentées ne sont pas suHisamment précises et sont eu outre en contradiction avec les éléments et les circonstances de la cause. L'appréciation de la valeur d'une déposition rentre dans le pouvoir discrétionnaire du juge de fait qui peut légitimement refuser d'avoir égard à la déposition d'une personne lorsqu'elle lui parait manquer d'impartialité, qu'elle se trouve contredite sur d'autres points par de nombreux témoins et que son témoignage est isolé quant au lait particulier au sujet duquel le tribunal a cru devoir l'écarter. — Cass., 6 déc. 1892, de Caste, [Gaz. des Trib., 6 déc. 1892J
2765. — D'après quelles règles s'exercera l'appréciation du juge du fait"? On conçoit qu'il soit io[i()ossible de répondre à celte (lueslion d'une façon absolue.
2766. — En fait, on a décidé que dans les instances en divorce il appartient au juge d'apprécier la gravité des sévices, excès ou injures eu égard aux circonstances, à l'éducation des conjoints, au milieu dans lequel ils vivent, et enfin aux torts que l'époux offensé pourrait avoir envers l'autre. — Trib. Seine, 23 déc. 1885, C..., [S. 87.2.23, 1'. 87.1.1091; — 7 dèc. 1891, Mazure, (.1. La Loi, 5 févr. 1892; J. Le Droit, 12 ocl.
l8S!i; — Douai, lu avr, 1872, Trudin, ^S. 72.2.231, P. 72.932] — Sic, Martin, Hép., v" Sèpur. de corps, t. 1, n. 3; Taulier, t. 1, p. 364; Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Cours Cod. civ., t. 1, n. 406; Dcmante, Cours nnalyt., t. 2, p. 8, n. 76; Touiller, t. 2, n. 672 ; Ouranton, t. 2, n. 552 et s.; Vazeille, Mar., t. 2, n. 541 ; -Massol, Si'par. de corps, p. 38; .Allemand, Mar., t. 2, n. 1367; .Marcadé, t. I, sur l'art. 306, n. 3; Boileux, Comment. duC.civ., t. 2, sur l'art. 306; Zacharia;, Massé et Vergé, t. I. § 138, p. 250; Aubrv et Rau. t. 5, S 491, texte et note 21; Demolombe, t. 2, n. 383; Oudot, Dr. de famille, p. 646; FrémonI, n. 36; Rousseau et Laisnev, Dict. de proc, au Supplcm., v) Divorce, n. 18. —V. Laurent, t. 3, n. 194; Carpenlicr, t. I, n. 34. — V. suprà, n. 3-19.
2767. — ... Que la gravité des injures s'apprécie tant d'après l'honorabilité et l'éducation de l'époux contre lequel elles sont dirigées que d'après l'éducation et la situation sociale de celui qui les profère ; que ces injures ne trouvent pas leur atténuation dans des embarras pécuniaires momentanés. — Bruxelles, 17 déc. 1887, [Jour», des Trib., 12 janv. 1888]
2768. — ...Qu'en matière de divorce pour apprécier la gravité des faits articulés, il faut tenir compte, d'une part, de la condition civile des époux, et par conséquent de la profession qui force le défendeur à fréquenter toujours le monde peu distingué dont il rapporte dans son ménage les habitudes de langage; et, d'autre part, de l'irritation que peut causer le caractère et le langage du demandeur. — Amiens, 30 janv. 1890, \Journ. aud. Amiens, 1890, p. lll^
2769. — ... Spécialement, que les faits allégués par l'époux demandeur doivent être appréciés d'après la position sociale des époux et selon le degré de publicité qu'ils ont reçu. — Pau, 27 mars 1813, Iriarl, [S. et P. chr.J
2770. — ... Que tels excès, sévices ou injures qui seraient assez graves pour faire prononcer le divorce sur la demande d'une épouse innocente et vertueuse, sont insuffisants quand il s'agit d'admettre au divorce une femme qui a violé la foi conjugale. — Cass., 14 prair. an XIU, Chévé, ;S. et P. chr.]
2771. — ... Plus spécialement, que les violences et voies de fait, exercées par le mari sur sa femme, peuvent, alors que le mari entendait intliger à sa femme des corrections motivées par les écarts de conduite de celle-ci, et en tenant compte du milieu social dans lequel vivent les époux, n'être pas considérées comme constituant une injure non provoquée ou des sévices de nature à entraîner la séparation de corps. — Trib. Seine, 23 déc. I)s85, précité.
2772. — ... Que le mari ayant le devoir, plus encore que le droit de diriger la femme, de compléter son éducation morale lorsqu'elle est jeune, et d'employer les moyens nécessaires à cet effet, il suit de là qu'on ne saurait toujours ranger parmi les injures et les sévices graves, autorisant la femme à demander la séparation, les actps de correction ou même de vivacité maritale. — Chambérv, 4 mai 1872, M.,., ÎS. 73.2.217, P. 73.885, D. 73.2.129] — V. Chardon, Puissance maiil., n. 31 et 52; Deloze, Théor. de la puiss. marit., p. 114 et 115; Chauveau et F. Ilélie, T/i('û)-. du C. pén.,\.. 4, n. 1204; Blanche, Eludes prul. sur le C. pén., t. 4, n. 592.
2773. — On peut citer toutefois en sens contraire certains arrêts qui ont décidé que lorsque le mari a faussement accusé sa femme d'adultère, celte accusation entraine la séparation de corps, quels que soient le rang et l'étal dos époux; que la loi veut seulement que l'accusation ait été rendue publique. — Bordeaux, 10 avr. 1826, Poitevin, [S. chr.]
2774. — ... Que, lorsque les sévices présentent le degré de gravité que la loi considère comme suffisant pour faire prononcer la séparation, la qualité qu'a le mari, par exemple celle de simple cultivateur, ne saurait les excuser. — Bordeaux, 2 août 1842, Chauvin, [P. 42.2. 69S]
2775. — Mais il ne faut pas perdre de vue qu'à l'époque où a été rendue la première de ces décisions, la diffamation devait être publique, et, même alors, certains auteurs pensaient que, suivant le rang et l'état des époux, il pouvait, sulfire que l'imputation calomnieuse faite contre la femme, de fautes de nature à la déshonorer si elles étaient réelles, eût été proférée dans l'intérieur du ménage. — V. en ce sens. Merlin, Wp., \''Sépar. de Corps, S I, n. 4; Vazeille, t. 2, n. 549^; Zachariu-, I. 3, p. 335.
2776. — En tous cas, les juges qui, statuant sur une demande en séparation de corps, décident que, quelle que soit la position sociale des époux, les faits articulés ont le caractère
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. IH.
d'excès, sévices et injures graves de nature il motiver la séparation, doivent être réputés avoir par là apprécié cette position sociale comme élément de leur décision. — Cass., dt avr. 186,t, Hérault, [S. 00. 1.238, P. 60.618, D. 66.1.167]
2777. — On décide, d'ailleurs, qu'un seul fait d'excès, de sévices ou d'injure grave, peut, selon les circonstances, motiver la séparation de corps. — Cass., 22 juin 1880, Pombourg, [S. 81.1. -.'08, P. 81.1.638, D. 81.1.1041— V.Demolombe,np.C!(., t. 2, n. 393, sur l'art. 231, n. 6; Massai, Si'pindL de corps, p. 41, n. .'i.
2778. — Lorsque la Cour de cassation a eu à apprécier le pouvoir donné aux tribunaux en la malière, elle s'est toujours montrée très- respectueuse de leur prérogative; et toutes les fois qu'elle a été saisie d'une question mélangée de fait et de droit, et qu'ellr a pu soustraire ;i son contrôle les décisions qui lui étaient soumises, elle n'a pas manqué de le faire.
2779. — Est-il besoin de faire remarquer, en terminant, que toutes les règles que nous venons d'énoncer doivent s'appliquer par rapport à chacune des demandes formulées par les époux?
2780. — Jugé, à cet égard, qu'en matière de séparation de corps, la reconvention n'est pas une simple défense dont le sort soit lié à celui de la demande principiile; qu'elle a une existence propre et distincte de celle-ci. — Riom, 17 mars 1896, Luthringer, [.J. Lu Loi, Ifl-SO juill. 1890]
2781. — ... Qu'en conséquence, lorsque dans une instance en séparation de corps, le tribunal prononce contre le demandeur principal un jugement de défaut-congé le déboutant de sa demande, il n'en doit pas moins statuer sur la demande recouventionnelle introduite par le défendeur. — Même arrêt.
S 2. Lk'pens.
2782. — En principe, les dépens en matière de séparation de corps et de divorce comme en toute autre matière doivent être mis ii la charge du perdant. Nous ne parlons que des dépens exposés dans une instance directe. — Pour les instances en conversion régies par l'art. 310, X.suprà, v^ Dépens, n. 181.Ï et s., et infrà, hoc verb., n. 4409 et s.
2783. — Le mari défendeur à une action en séparation de corps doit donc supporter personnellement tous les dépens du procès qu'il perd. — Trib. Gien, 12 avr. 1892, Lagarde, [J. La Loi, 10 juill. 1892]
2784. — La disposition d'un arrêt qui condamne une femme demanderesse en séparation de corps aux dépens de son appel contre un des membres de la famille, intervenant, en vertu de l'art. 302, C. civ., pour faire régler le sort des enfants, est suffisamment motivée par la déclaration que cette femme succombe dans ledit appel. — Cass., H mai 1838, Joubert, [P. H8. 1123, S. Ii8.1.28;il
2785. — Mais la qualité même des parties et le régime sous lequel ils sont mariés peuvent faire subir à cette règle des exceptions.
278G. — C'est ainsi qu'il a été jugé, que si les torts étant mutuels et d'une égale gravité, la séparation a été prononcée au profit de chacun des époux contre l'autre, chaque époux doit supporter les frais qu'd a pu faire tant en première instance que sur l'appel. — Rouen, 13 mars 1816, Tréforèt, [S. et P. cbr.j
2787. — . . Que les dépens à raison de la qualité d'époux pi'uvenl être compensés. ^ V. sur la question, M. Bouissou, La compensiUion des dépens peut-elle être ordonnée dans une instance où le divorce est prononcé'.' Ikv. pér. de proc, 188a, p. 300.
— V. infrà. n. 2798.
2788. — (In décidait également autrefois, avant la loi du 22 juill. 1867, que la contrainte par corps ne pouvait en aucun cas être prononcée pour le paiement des dépens mis à la charge de lun des époux. — Toulouse, 20 févr. 1832, Case, [S. 32.2.389, 1'. chr.l
278Î). — C'est parliculièrement lorsque la femme succombe que la question des dépens est intéressante.
271)0. — On peut être amené alors k se demander si l'autorisation qu'elle a obtenue de poursuivre son mari, et que la juslire sfule pouvait lui donner, ne légitime pas ses dépens.
27î)l. — On peut se demander aussi s'il n'y a pas lieu h distinguer entre le ras où elle a oblenu ou non une provision.
— V. supra, V" Dépens, n. 112 et s.
2702. — La queslion se pose le plus généralement en pra.
tique sur lo terrain de l'obligation que de la contribution aux dettes; c'est l'avoué qui cherche à poursuivre le paiement de ses frais ; ce n'est pas la femme qui cherche à en répéter le montant contre le mari ou la communauté.
2793. — La rigueur des principes voudrait qu'on distinguât entre les différents régimes sous lesquels les époux sont mariés; que d'une façon générale on limitât le droit de poursuite des créances aux biens propres et même au seul capital de ces biens dans tous les cas où le mari en a la jouissance.
2794. — C'est ce qu'on décide le plus généralement. 2705. — C'est ainsi qu'il a été jugé qu'en règle générale,
et sous (|uelque régime que les époux soient mariés, les frais faits sur une demande en séparation de corps formée parla femme et dans laquelle elle a succombé doivent demeurer à la charge de la femme, si elle a des biens propres ou paraphernaux. — Cass., 8 mai 1821, Bosle, [S. et P. chr.]
2796. — ... Que néanmoins la condamnation qui en serait prononcée contre la femme et le mari en termes coUeclil's ne présenterait pas nécessairement ouverture à cassation, s'il résultait des motifs du jugement que le mari n'a été condamné que comme autorisant sa femme. — i\lème arrêt.
2797. — ... Que plus spécialement, sous le régime de la communauté, les frais faits par l'avoué de la femme demanderesse et qui a succombé ne sont pas à la charge de la communauté : qu'ils ne peuvent être répétés que contre la femme personnellement. — Paris, 8 nov. 1827, Guérin, [S. chr.] — Sic, Pigeau, Proc, t. 1, p. 311; Carré et Chauveau, n. 548; Chauveau, Comm. du tarif, t. 2, p. 36b, n. 23; Glandaz, Enci/cl. du dr., v" Communauté conjugale, n. 169; Bioche, Uict. de proc, v" Femme mariée, n. loO; l'ont et Rodière, Contr. de mar., t. i, n. OUI.
2798. — ... Surtout lorsque les frais de celle instance ont été compensés. — Limoges, 28 avr. 1813, Borie, [S. et P. chr.]
2799. — ... Que les frais et dépens d'une demande en séparation de corps formée par une femme commune en biens, et auxquels elle a été condamnée par suite du rejet de sa demande, ne peuvent être mis à la charge de la communauté : que le paiement de ces frais ne peut être poursuivi que sur la nue propriété des biens propres de la femme. — Paris, 7 févr. 1806, Louault, [S. et P. chr.] — Cass., 11 juill. 1837, Fornver, [S. 37.1. :i76, P. 37.2.255] — Paris, 8 janv. 1841, .Merger, [P. 41.1. 317] — Douai, 4 juill. 1854, Eslobel, [S. 54.2.747, P. 54.2.11, U. 54.5.400]
2800. — ... Et qu'il en est ainsi même alors que la femme se serait abstenue de demander pendant l'instance une provision destinée à pourvoir d'avance à ces frais. — Angers, 28 juin 1850, f-'ourmoiil, [S. 52.2.129, P. 52.1.388, D. 51.2.60]
2801. — ... Que l'avoué de la femme demanderesse en séparation de corps ne peut, lorsque celle-ci a succombé et que la provision par elle obtenue est insulfisante, répéter contre le mari ou la communauté le surplus de.s frais dont ii a fait l'avance : que c'était à la femme ou à son avoué à demander un supplément de provision pendant le cours du procès. — Cass., 11 juill. 1837, Fornyer, |S. 37.1.576, P. 37.2.255]; — 30 avr. 1862, Botrel, [S. 62.1.449, P. 02.69] — V. en ce sens, Pigeau, Comment. C. proc, t. 1, p. 311; Chauveau, sur Carré, quest. 548; Pont, Rev. crit., t. 6, p. 396 et s.; Glandaz, Encyelop. dedr., \° Commun, conjug., n. 169; Massé et Vergé, sur Zachariiu, t. 4, § 642, note 35, p. 98. — Contra, Thomine-Desmaz.ures, Comm. C. proc, t. 2, n. 1032; Bellaigue, Hev. prat., t. 13, n. 517 et s. — V. snprti. n. 1362 el s.
2802. — ... Que l'avoué de la femme demanderesse en séparation de corps ne peut, lorsque celle-ci a succombé, et qu'elle
n'a demandé aucune provision ou que celle par elle obtenue est insuffisante, répéter contre le maii, sur les revenus des biens dolaux, les frais dont il a fait l'avance. — Cass., 5 juill. 1865, Vidal. |S. 65.1.340. P. 65.870, D. 63.1.312] — V. en ce sens, Troplong, Contr. de mariage, l. 2, n. 952; Dutruc, Séparation de biens, n. 142; Bioche, \" Avoué, n. 254, et Séparation de corps, n. 50, p. 65, 870.
2803. — Il a été jugé toutefois en sens inverse que les frais de procédure d'une demandeendivorce dans laquelleunefemme a succombé, peuvent être répétés contre le mari comme maître de la communauté par l'avoué qui a occupé pour la femme. — Paris, Il mai 1815, Lemalre, [S. et P. chr.j — Poitiers, 7 mars 1827, Bremon, |P. chr.] — Paris, 14 août 1840, Géan, [P. 41. 1.317]
2804. — ... Que les tribunaux peuvent, au cas ofi la femme
DIVORCE ET SÉPARATION' DE CORPS. — Chap. III.
succombe dans une instance en séparation de corps, condamner néanmoins le mari directement aux dépens. — Aix, 9 juill. 4886, Favard, en sous-note sous Aix, 26 mai 1886, [S. 8';.2.97, P. 87. 1.562" — Contra, la note sous cet arrêt de ^I. Xaquet.
2805. — ... Oue les dépens d'une demande en séparation de corps formée par la femme, et non admise, sont à la charge de la communauté. — Bruxelles, 5 juill. 1809, D..., [S. et P. chr.]
2806. — ... Que lorsque la femme succombe dans une instance en séparation de corps, au cours de laquelle elle n'a pas du moins demandé de provision ad litem, son avoué est en droit de réclamer au mari, personnellement, les frais qu'il a exposés.
— Aix, 26 mai 1S86, précité. — Contra, Rousseau et Laisney, Dict. de proc, v" Séparation de corps, n. 205 bis; la note Naquet, précitée.
2807. — ... Que sous le régime dotal, l'avoué de la femme demandai esse peut obtenir le paiement de ses frais sur les biens ou revenus dotaux, même pendant le mariage et au préjudice du droit d'usufruit appartenant au mari, et cela, bien qu'il ait négligé de demander une provision dans le cours de l'instance, et que l'arrêt, en rejetant la demande en séparation de corps, ail compensé les dépens entre le mari et la femme. — Nimes, 5 avr. )8:i8, David, ^S. 38.2.346, P. 38.2.28(V
2808. — ... Mais que le paiement doit être restreint à une certaine quotité des revenus, le surplus devant être réservé pour l'acquittement des charges du mariage. — Riom, 29 avr. 1843, Beynaguet, [S. 4o.2.o06, P. 43.2.360]
2809. — La circonstance que les époux se sont réconciliés ou n'ont pas persisté dans leur demande peut-elle faire varier ces principes en ce sens que la réconciliation impliquerait une sorte d'autorisation postérieure du mari"? On peut trouver la trace de cette idée dans certains arrêts.
2810. — C'est ainsi qu'il a été jugé que l'avoué de la femme demanderesse en séparation de corps, qui a obtenu des provisions pour sa cliente dans le cours de l'instance, peut, bien que la femme ait ensuite renoncé à sa demande et se soit réconciliée avec son mari, agir contre le mari dans la limite dps provisions obtenues, pour le remboursement des fiais dont il a fait l'avance.
— Cass., 22 Dov. 1833, Leconte, [S. 53.1.737, P. 34.1.166, D. 54.1.37]
2811. — Mais l'abandon de l'instance ne saurait être considéré à cet égard comme une réconciliation, et c'est avec raison en tous cas qu'il a été jugé que l'époux qui s'est désisté de l'appel du jugement prononçant la séparation de corps contre lui, n'en doit pas moins être condamné aux dépens de l'instance d'appel, même à ceux faits depuis son désistement, si ce désistement n'a pas été accepté. — Poitiers, 16 janv. 1849, Corderoy, S. 51.2.33. P. 30.1.596;' — V. suorà, n. 1811.
2812. — C'est la même considération qui a fait décider également qu'au cas de rétractation à l'audience par le mari du refus de recevoir sa femme dans sou logement, celui-ci doit être condamné aux frais, l'instance devant être attribuée à la lardiveté de sa rétractation. — Colmar, 1" juill. 1838, Ivœnig, [S. 59. 1210. P. 59.1280. D. 38.2.212]
2813. — .Nous venons de supposer l'extinction de l'instance par un eilet de la volonté synallagmatique ou unilatérale des conjoints. Nous pouvons supposer au contraire qu'elle prend fin par un évêneineiil tout à fait indépendant d'eux ; c'est l'un des conjoints qui meurt par exemple. Quel sera l'elfet d'un événement de cette nature sur la charge des dépens? .Nousavons déjà dit un mot de celte question, suprà, n. 1836, 1847. — V. aussi suprà, v" béiuns, n. 1888 et s.
2814. — 11 a été décidé dans une opinion que lorsque le décès de l'époux demandeur en séparation de corps éteint l'instance en rendant l'action sans objet, il reste aux juges saisis de la demandé le pouvoir de statuer sur les dépens. — Rouen, 20 août 1863, Hubert, fS. 64.2.224, P. 64.1(164. D. 63.2.119] — Paris, 5 avr. 1864, Minet, [Ibid.] — Metz, 30 août 1864, Kiffer, [Ibi'l.]
2815. — ... Et que ces dépens doivent ou peuvent être compensés, en tout ou en partie. — Rouen, 20 août 1863. précité.
— Paris, 5 avr. 1864. précité.
28l(>. — Mais il a été jugé, par contre, que lorsque le décès de l'un des époux ét^'int l'instance en rendant l'action sans objet, les dépens eux-mêmes échai^pent à l'appréciation de la cour, qui, ne pouvant juger le piincipal, ne peut davantage statuer sur les dépens qui en sont l'accessoire. — Paris, 7 juill. 1871'. Serres, [S. 71.2.46, P. 71.133. D. 70.2.231]
2817. — ... (Jue les juges n'ont même plus le pouvoir de statuer sur ce point. — Caen, 3 mai 1864, Séchet, [S. 64.2.224, P. 64.1064, D. 65.2. H9]
2818. — Quant à la liquidation des dépens, l'affaire étant urgente, c'est-à-dire sommaire, on devra déduire de l'art. 1, Décr. 16 févr. 1807. qu'elle devra se faire dans la décision.
2819. — L'inobservation de cette règle serait d'ailleurs sans iniluence sur le fond et ne saurait donner ouverture à cassation.
— Cass., 29 juin 1889, X..., J. Le Droit. 4 juill. 1880]
2820. — En tous cas, les art. 80 et 82, Décr. 16 févr. 1807, ! ayant déterminé la somme que la partie qui a gagné son procès
peut répéter contre l'autre partie pour honoraires de son avocat. Il ne saurait être exigé du perdant rien de plus que ce que la taxe accorde. — Poitiers, 21 juill. 1890, M..., ,J. La Loi, 31 juill. IS90T
2821. — Terminons par une observation générale, c'est que si les dépens, en principe, ne peuvent incomber à la partie qui triomphe, ils peuvent être imposés à celle-ci à titre de dommages-intérêts si quelque faute peut lui être justement reprochée. On. a pu juger à cet égard que l'allocation des dépens à titre de dommages-intérêts est pleinement justifiée par les deporteœents de l'un des époux et le déshonneur qui en résulte pour l'autre conjoint. — Trib. .Muret, 11 juin 1891, l'J. La Loi, 11 août 18911
2822. — Sur le point de savoir si les frais d'inventaire et de scellés doivent être compris dans les dépens, V. Orléans, 27 déc. 1883, 'Gaz. PaL, 84.1.480] — V. aussi suprà, n. 1470.
2823. — Relativement à la compensation qu'il pourrait être tenté de faire entre la dette alimentaire et la condamnation aux dépens, V. Trib. Seine, 27 mai 1887, [.I. Le Droit, 22 juin 1887]
— V. aussi suprà, n. 1336 et s.
§ 3. Acquiescement.
2824. — Avant la loi du 18 avr. 1886 sur la procédure du divorce, c'était une question controversée que celle de savoir si le jugement ou l'arrêt prononçant le divorce était susceptible d'acquiescement.
2825. — D'après une première opinion, cette question devait être résolue affirmativement. Sans doute, disait-on dans ce système, la matière du divorce tient à l'ordre public, et ne peut être l'objet d'une transaction ; mais il n'en est pas moins vrai que le divorce est tout au moins susceptible d'acquiescement tacite, puisque l'époux condamné peut, en n'exerçant aucun recours contre la décision qui a prononcé le divorce, lui laisser acquérir autorité de chose jugée. Or, si l'acquiescement tacite est valable, pourquoi l'acquiescement exprès serait-il nul ? Vainement objecterait-on que la loi prohibe le divorce par consentement mutuel, et que l'acquiescement donnerait au divorce le caractère de divorce volontaire, " on oublie ainsi qu'il y a une décision qui a admis le divorce. Si donc le divorce a lieu, c'est parce que le juge l'a admis; l'acquiescement vient seulement confirmer ce que le juge a fait; le divorce résulte, non pas du consentement du défendeur, mais de la sentence du magistrat ».
— Laurent, t. 3, n. 248: Frémont, n. 331, 648 et s.; Goirand, p. 99; Vraye et Gode, l'''' éd., p. 693; Carpenlier, n. 189, p. 196. — V. en matière de séparation de corps, .Nancv, 22 juill. 1876, llolchoul, S. 78.2.103, P. 78.439] — V. suprà, v° Acquies'-ement, n. 76 et s. — V. aussi Fuzier-Herman, sur l'art.
2826. — D'après une seconde opinion, au contraire, le caractère d'ordre public des jugements ou arrêts qui prononcent le divorce s'opposait à ce que ces jugements ou arrêts fussent susceptibles d'acquiescement. En elTet, disait-on dans ce système, tout acquiescement suppose une convention ; or, la convenlion qui a pour objet la dissolution du mariage est nulle et sans effet, puisque la loi prohibe le divorce par consentement mutuel. Ou ajoutait d'ailleurs que, si l'acquiescement était possible aux jugements ou arrêts de divorce, il serait trop aisé d'éluder, par un acquiescement donné au jugement, la prohibition du divorce par consentement mutuel. — V. en ce sens Cass., 18 août 1807, Mercier, S. et P. chr.J — V. dans le même sens en matière de séparation de corps, les arrêts cités en note sous Nancy, 22 juill. 1876, précité, et suprà, v» Acquiescement , n. 7a.
2827. — C'est à cette dernière opinion que s'est rallié le législateur de 1886, en inscrivant dans l'art. 249, C. civ., modifié par la loi précitée du 18 avr. 1886, la disposition suivante :
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Gtiap. III.
a le jugement ou l'arrêt qui prononce le rlivorce n'est pas susceptible d'acquiescement ». La ri^claclion première fie cet article, adoptée en première lecture par le Sénat (séance du 10 déc. 1885, J. 0//'. du )l, déb. pari., p. 1288) était différente; elle disposait ainsi : c. Le jugt^ment ou l'arrêt qui prononce le divorce ne peut être e.xéculé qu'autant que, par l'expiration intégrale des délais légaux, il n'est plus susceptible d'aucune voie de recours de la part des parties (S. Lois annotdes, 1886, p. o6,nole 31, P. LoiSydikr., etc., 1886, p. 93, note 31J. Dans l'intervalle entre les deux délibérations au Sénat, la commission a modifié la rédaction de l'art. 249, et, sous sa forme actuelle, il a été voté sans discussion par le Sénat d .ns la séance du 22 déc. IKS:; (J. off. du 23, déb. pari., p. 1358), après que le rapporteur, M. Labiche, eût ainsi expliqué les motifs qui avaient amené la commission à apporter cette modification au texte de l'art. 249 : " c'est absolument ce que nous avions dit dans notre première rédaction; seulement quelques-uns de nos collègues ayant manifesté avec insistance leur préférence pour l'autre rédaction, comme cette nouvelle rédaction n'a pas d'inconvénients, uous l'avons adoptée afin de simplifier le débat » (./. nff'., 23 déc. 188.'>, déb. pari, du Sénat, p. 13.Ï8). — V. aussi, S. Lois aiuio- (tes, 1N80, p. o6, note 31, P. Lois, décr., etc., 1886, p. 95, note 31.
2828. — Aucune controverse n'est donc plus possible aujourd'hui, en présence du'lexte formel de l'art. 249, sur ce point ([ue le jugement ou arrêt prononçant le divorce ne peut être l'objet d'un acquiescement exprès (V. Casé., 23 oct. 1889, Moisan, [S. 90.LCI, P. 90.1.134, D. 90.1.397]). Mais l'art. 249 a t-il pour elïet d'interdire aussi bien l'acquiescement tacite que l'acquiescement exprès? En d'autres termes, l'époux contre lequel le divorce a été prononcé peut-il, par des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrêt pendant que ce jugement ou cet arrêt sont encore susceptibles de recours, s'interdire l'accès des voies de recours par lesquelles il pouvait demander, soit la réformation, soit la cassation de la décision intervenue? — V. suprà, n. 1826, 2610 et s.
282Î). — Une première observation doit être faite. Il est de toute évidence qu'en interdisant l'acquiescement aux jugements ou arrêts de divorce, l'art. 249 n'a pas imposé à l'époux condamné l'obligaliiin d'exercer contre le jugement ou l'arrêt admettant le divorce les voies de recours dont ce jugement ou cet arrêt est susceptibh'; il est libre, en n'interjetant pas appel du jugement, en ne formant pas de pourvoi en cassation contre l'arrêt, de laisser acquérir à la décision rendue contre lui l'autorité de la chose jugée.
2830. — .Mais lépoux condamné peut-il, par des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrél, alors qu'il est encore dans les délais légaux pour l'attaquer, se fermer toute voie de recours contre ce jugement ou cet arrêt'? H semble bien que le texte de l'art. 249, rapproché des travaux préparatoires, commande de répondre négativement à cette question.
2831. — L'art. 249 interdit d'acquiescer aux jugements ou arrêts de divorce; ce texte ne fait aucune distinction entre l'acquiescement exprès et l'acquiescement tacite ; il en faut conclure que l'un et l'autre sont également sans effet, et que, malgré les actes d'exécution par lui donnés au jugement ou à l'arrêt, l'époux condamné n'en est pas moins recevable h interjeter appel du jugement ou à se pourvoir eu cassation contre l'arrêt. S'il en était autrement, il faut bien convenir que l'ellicacité de la disposition de l'art. 249 serait purement illusoire, puisque l'interdiction d'acquiescer serait aisément éludée au moyen d'actes d'exécution i|ui, tout en ayant le même effet que l'acquiescement exprès, ne contreviendraient pas à la défense portée par l'art 249.
2832. — Le rapprochement des travaux préparatoires doit confirmer l'interprétation ainsi donnée à l'art. 249. La première rédaction de cet article, comme nous l'avons vu, interdisait toute exécution du jugement ou arrêt de divorce tant que les délais dans lesquels il pouvait être frappé de recours ne seraient pas expirés; en d'iiutres termes, ce texte avait pour effet d'interdire aussi bien le consentement qui serait donné par l'époux condamné à l'exécution, c'est-à-dire l'acquiescement exprès, que les actes d'exécution auxquels il pourrait se prêter, et dont on pourrait induire un acquiescement tacite de sa part aux dispositions du jugement ou de l'arrêt. Avec celte rédaction, laqueslion de savoir si la décision prononçant le divorce était susceptible d'acipiiescement tacite ne pouvait même pas se poser, puisque les actes d'exécution, desquels seuls pouvait s'induire
l'acquiescement tacite, étaient formellement interdits. Or, nous l'avons également constaté en nous appuyant sur les explications fournies par le rapporteur, la modification apportée à la rédaction de l'art. 249 n'a pas eu pour objet et ne peut dés lors avoir pour effet d'en changer le sens ou d'en restreindre la portée; on a seulement voulu donner àja disposition une formule plus précise, et il en faut conclure que, sous sa rédaction actuelle, l'arl. 249 interdit aussi bien l'acquiescement tacite résultant des actes d'exécution donnés au jugement ou à l'arrêt de divorce qiie l'acquiescement exprès.
2833. — C'est donc avec raison qu'un arrêt de la cour de Cfien du 19 févr. 1889, Alexandre, ;^S. 90.2.217, P. 90.1.1204, D. 91.2.104], a décidé que la signification sans protestations ni réserves du jugement de divorce contrairement à la règle générale contenue en l'art. 443, C. proc. civ., à la requête de l'un des époux, ne rendait pas cet époux irrecevable à interjeter appel. En effet, si la signification sans protestations ni réserves d'un jugement ou d'un arrêt, peut constituer un acquiescement de la part de celui de qui émane la signification — V. Cass., 14 mai 1884, Sarlandie, [S. 85.1.61, P. 85.1.134, D. 84.1.412] — V. suprà, V Acquiescement, n. 3465 et s., — c'est évidemment à la condition que la partie qui a fait signifier le jugement ou l'arrêt puisse y donner un acquiescement valable.
2834. — Etc'esl avec raison qu'il a été admis que le jugement qui prononce le divorce n'étant pas susceptible d'acquiescement aux termes de l'art. 249, C. civ., il n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur l'appel de ce jugement jusqu'à ce qu'il ait été décidé sur une action en divorce intentée par l'appelant contre l'officier ministériel qui a signifié sans protestation ni réserve le jugement dont est appel. — Caen, 19 févr. 1889, précité.
2835. — On retrouve le même principe appliqué dans un arrêt de la cour de .\ancy d'où il résulte qu'en matière de divorce, la loi, favorable au maintien du lien conjugal, interdit l'acquiescement au jugement qui le prononce; qu'en conséquence, le défendeur qui succombe ne peut, en signifiant la décision qui le condamne, lui imprimer un caractère définitif; qu'il y aurait là un acquiescement interdit par la loi. — Nancy, 24 avr. 1890, B..., [«a;, des Trib., 2 oct. 1890]
2836. — A l'inverse, un arrêt de la cour de Chambéry du 19 juill. 1887, Decheverens, [S. 90.2.217, P. 90.1.1204, D. 88. 2.89], en déclarant irrecevable dans son appel d'un jugement de divorce un époux qui, après ce jugement, avait comparu devant le notaire chargé de la liquidation de la communauté, sous prétexte que, par l'exécution ainsi donnée à ce jugement, l'appelant y avait acquiescé, a méconnu, à notre avis, la disposition de l'art. 249, C. civ., ou tout au moins l'interprétation que cet article nous parait comporter, et d'après laquelle l'acquiescement tacite est interdit, en matière de divorce, aussi bien que l'acquiescement exprès.
2837. — D'après la jurisprudence la plus répandue, une autre conséquence serait à tirer de l'interdiction d'acquiescer en matière de divorce. La partie appelante du jugement qui a prononcé contre elle le divorce ne pourrait valablement se désister de son appel (V. supra, a. 1826, et infrà, n. 3024). En effet, aux termes de l'art. 249, C. civ., le jugement qui prononce le divorce n'est pas susceptible d'acquiescement. Or, le désistement n'est qu'un acquiescement indirect qui participe trop étroitement du caractère de l'acquiescement proprement dit pour ne pas tomber comme lui sous la prohibition de l'article précité. On en conclut que la cour n'a pas à en faire état ni à en donner acte; il est sans valeur, et doit être tenu pour nul et non avenu; et que le désistement étant nul, la cour saisie de la connaissance du litige par l'appel régulièrement interjeté doit rechercher si le jugement a été bien ou mal rendu et si le divorce a été à bon droit prononcé. — Nancy, 17 janv. 1891, Jacques, [S. 91.2.112, P. 91.1.359, D. 92.2.50] — Paris, 4 |uin 1892, Fouquet, [J. Le Droit, 4 août 1892j; — 18-27 nov. 1891, Kodier, [Gaz. des Trib., 14-15 déc. 1891] — Sic, Curet, Code de divorce, n. 238, el les auteurs cités suprà, v Désistement, n. 82.
2838. — On peut ajouter que, dans une matière dilTérente, celle des pouvoirs du tuteur, la Cour de cassation a dit que « le désistement d'appel n'est autre chose qu'un acquiescement à la décision des premiers juges ». — V. Cass., 10 janv. 1894, Samovault-Thiollet, [S. et P. 95.1.81]; — 22 mars 1897, Gorin, ]S. et P. 97.1.31)9]— V. Limoges, 27 mars 1893, Samoyaull-Thiollet, |S. et P. 96.2.175)
2830. — Celte opinion toutefois n'est pas partagée par tous
DIVORCE RT Slîl'AKATlON Dli CORPS. — Chap. III.
les auteurs. Pour un certain nombre d'entre eux aucun pouvoir au monde ne pouvant forcer une pirtie à former appel contre un jusemenl qu'il lui plait de rendre définitif, on ne voit pas pourquoi on ne l'autoriserait pas à se désister d'un appel qu'elle aurait précédemment formé et qui la replacerait dans un même et semblable étal qu'auparavant. — Carpentier, n. 141, p. 104; Vraye et Gode, 2" éd., t. 1. n. HïO, p. 321; Coulon et Faivre, sur i'arl. 250; Depeiges, n. 110; Madier, Loi du i avr. /i'.S'6'; Aubrvet Rau, t. 5, n.493, p. 192, note la; Laurent, t. 3, n. 248; Hue, t 2, n. 386 et 387.
2840. — Ainsi jugé notamment que le désistement de l'action en divorce est toujours possible même en appel et que ce désistement ainsi que celui de l'appel n'a pas besoin pour être valable d'être accepté par la partie adverse. — Nancv, 24 avr. 18',i6, Gaz. des Tiib., 2 oct. 1806]
2841. — ... ijue la disposition de l'art. 249, C.civ.,qui interdit l'acquiescement en matière de divorce, ne saurait èlri> étendue par analogie au désistement. — Fiouen, 30 janv. 1897, Delahaye, !S. et P. 97.2.239]; — qu'en conséquence, l'épou-t contre lequel un jugement de divorce a été prononcé pput valablement se désisterde l'appel par lui interjeté du jugement. — .Même arrêt.
2842. — ... .^iais que l'autre épou.\ a le droit, pour éviter les difficultés qui pourraient être soulevées par l'officier de l'état civil requis de transcrire le divorce, d'exiger que la validité du désistement soit soumise à la cour. — Rouen, 30 janv. 1897, précité. — Rouen, 5 janv. 1895, Hervieu. ^S. et P. 97.2.207], et en matière de séparation de corps. — Orléans, 5 nov. 1853, Delaborde, [S. 34.2.241, P. 54.1.180, D. 53.2.89] — V. infrà, n. 2836 et s.
2843. — D'après une troisième opinion il faudrait distinguer suivant que. le désist>>mftnt intervenant à une époque où les délais d'appel sont e.xpirés, il n'y a plus possibilité de faire un nouvel appel, ou que, le délai d'appel n'étant pas e.xpiré, l'appelant, malgré son désistement de l'instance, conserve la faculté d'interjpler encore appel du jugement. Dans le premier cas, le d ésislement équivaut en réalité à un acquif>scemenl, et ne saurait produire efTet, en présence de l'art. 249, C. civ. Dans le second cas, il n'y aurait pas lieu d'assimiler le désistement de l'appel à l'acquiescement au jugement, et d'étendre au premier une solution donnée seulement pour le second. — V. dans le sens de celte distinction, la note de .M. Lacoste, sous Cass., 10 janv. 1894, précité. — Rouen, 30 janv. 1897. précité.
2844. — Kn tous cas aucune loi ne prohibant l'acquiescement à un jugement repoussant une demande en divorce, ni, par voie de conséquence, le désistement de l'appe! interjeté d'une pareille décision, l'intimé auquel l'appelant signifie son désistement régulier de l'appel par lui porté du jugement rejetant la demande en divorce dwl 1 accepter purement et simplement, et non obliger l'appelant à venir devant la cour pour se faire donner acte de son désistement. — Nancy, 17 janv. 1891 (motifs, Jacquet. [S. 91.2.112. P. 91.1.684]
2845. — En pareille hypothèse, l'époux dont la demande a été rejetée a la faculté de se désister si, au moment où le désistement se produit, le délai accordé par la loi pour interjeter appel se trouve expiré, et que, par suite, le renouvellement de l'appel soit impossible. Sans doute, le désistement n'est pas alors un simple désistement d'instanc,;; il atteint le fond du litige; le droit d'appel est perdu, et, avec lui, le droit de se pourvoir en cassation et en requête civile, puisque le pourvoi en cassation et la requête civile ne peuvent pas être formés contre une décision en premier ressort; en un mot, le désistement dont nous parlons équivaut à un acquiescement au jugement. .Mais nous avons dit que racquiesc»ment est permis; le désistement doit donc l'être aussi : le législateur, qui est favorable a l'abandon de l'action en divorce, autorise évidemment cette Torme de renonciation.
2846. — On peut mettre en regard de l'hypothèse d'un désistement celle du défaut de l'appelant : un époux demandeur en divorce interjette appel du jugement qui repousse sa demande, puis fait défaut; la cour d'appel devra-t-elle procéder à l'examen de la demande, voir si elle est justifiée et vérifier le mérite du jugement attaqué'? Le même arrêt l'y oblige.
2847. — C'est là une dérogation à la régie posée par la Cour de cassation en matière de défaut. D'après cette règle, si celui quia saisi une juridiction est défaillant, la juridiction saisie peut et même doit, sans vérilication préalable, le débouter. — V. en ce sens, Cass., 23 oct. 1889, Moisan, [S. 90.1.61, F.
90.1.134, D. 90.1.397, et le rapport de M. le conseiller Féraud- Giraud] — Sic, Garsonnet, Traite tMoi-iriue et pratique de procédure, t. 5, p. 505, n. 1069. — Nous n'apprécions pas la règle, dont l'exactitude est contestée (V. sur la controverse, notre Rép- (l'n. du dr. franc., v" Appel, n. 814 et s.; Crépon, De l'appel, t. I , n. 814 et s. ; mais, le principe de la Cour de cassation une fois admis, on peut se demander si ce principe comporte l'exception contenue dans notre arrêt. Il est permis d'en douter. Il est vrai que la Cour de cassation veut que le juge vérifie les conclusions du demandeur défaillant dans les matières qui touchent à l'ordre public. — V. Cass., 17 févr. 1836, Préan. [S. 36.1.734, P. chr.l;— 27 mars 18.30, Raoult. ^S. 30. 1.369, P. 30.2.535;, et la note sous Cass., 23 oct. 1880, précité. — Mais est-ce bien ici le lieu d'appliquer ce tempérament apporté par la Cour suprême à son principe? Nous ne sommes pas surpris qu'elle l'applique, comme elle l'a fait dans l'arrêt du 23 oct. 1889, précité, quand il s'agit de l'appel formé contre un jugement qui prononce le divorce; la loi de 1880 fC. civ.. art. 249) prohibe, nous l'avons vu, l'acquiescement à ce jugement: on peut dire que l'ordre public, qui s'oppose à l'acquiescement, exige aussi l'examen du mérite du jugement (Mèm'> arrêt). Mais, quand le jugement attaqué est un jugement qui rejette la demande en divorce, l'ordre public ne réclame assurément rien de pareil. Ne doit-on pas au contraire se féliciter du silence de l'époux qui ne soutient pas son appel? Ce silence ne constitue pas, à vrai dire, un acquiescement au jugement rendu par le tribunal de première instance ; car, débouté, l'appelant aura la ressource de l'opposition contre l'arrêt de défaut-congé V. à cet égard, la note sous Paris, 25 mars 1886, Judée. [S. 86.2.130. P. 86.1.801]); mais plus d'une fois, le silence de l'époux proviendra de ce qu'il ne compte pas sur le succès de son appel, et le défaillant n'aura pas l'intention d'user du droit d'opposition; alors qu'il se résigne a son échec, doiton courir le risque d'entraver, par un arrêt prononçant le divorce, une réconciliation peut-être imminente, et qui est dans le vœu de la loi? La Cour suprême, panant avec raison de l'idée que le législateur désire la réconciliation des époux, admet le désistement, et, d'un autre côté, elle s'oppose, en cas de défaut, à un déboulemenl pur et simple qui favoriserait cette réconciliation; il ne semble pas qu'il y ait une harmonie parfaite entre ces deux solutions. Le défiiut de l'époux demandeur en divorce peut se produire, non seulement en appel après le rejet de la demande, mais aussi en première instance. La Cour de cassalion, dans son arrêt, dont la formule est très-large, oblige aussi le juge, dans cette hypothèse, à examiner si la demande esl justifiée. Cette solution nous parait, comme celle relative au défaut en cause d'appel, contraire à l'esprit de la législation en matière de divorce; car ebe est, comme la précédente, de nature à entraver la réconciliation des époux.
2848. — Quoi qu'il en soit celte jurisprudence parait bien établie. C'est ainsi qu'il a été décidé que : 1° dans les instances en divorce, les tribunaux saisis, lorsqu'ils sont appelés à statuer, doivent examiner s'il a été procédé à une instruction régulière et si la demande est légalement justifiée, sans qu'il y ail lieu de faire des dislinclions suivant que l'affaire esl jugée contradictoirement ou par défaut à l'égard du défendeur, ou par défautcongé à l'égard du demandeur; mais que les parties n'en conservent pas moins le droit de dessaisir d'un commun accord les tribunaux des actions de celte nature qu'elles ont portées devant eux. — Cass., 29 janv. 1890, Lemoine, [S. et P. 93.1.18]
2849. — ... Qu'en conséquence si le mari, après avoir formé une action en divorce, déclare y renoncer en cause d'appel, et demande acte de cette renonciation, et si la femme conclut à ce que la cour admette le désistement, la cour doit donner acte du désistement et est dessaisie. — .Même arrêt.
2850.— ... Que le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce n'étant pas susceptible d'acquiescement, il est du devoir des juges d'appel, lorsqu'une des parties les a ré>.'ulièrement investis à la suite d'un jugement de divorce, d'examiner si le divorce qui a été prononcé par les premiers juges a été légalement déclaré, bien que l'appelant ne soutienne pas son appel et fasse défaut; qu'il y a exception en la matière au principe posé par l'art. 434, C. proc. civ., relatif au défaut-congé. — Cass., 23 ocl. 1889, .Moisan, rs. 90.1.61, P. 90.1.134, et le rapport deFéraud-Giraud]
2851. — ... Que les juges d'appel, tout en donnant défaut contre l'appelant, au lieu de renvoyer celui-ci purement et simplement de son appel envers 1" jugement prononçant le divorce, procèdent régulièrement en examinant le mérite du jugement,
DIVORCE ET SÉPARATIOiN DE CORPS. — Chap. III.
el peuvent, dès lors, en prononcer la réformation. — Même arrêt.
2852. — L'arrêt précité de Nancy du 19 juin 1801 avait décidé qu'en pareil cas, l'intéressé qui avait relusé d'accepter le désistement, devait être condamné aux dépens postérieurs de ce désistement. Mais c'est là une question qui soit de notre sujet, el nous ne pouvons que renvoyer à cet égard à ce que nous avons dit suprà. v° Désistement.
2853. — Si on reconnaît la possiijililé d'un désistement en appel, il l'aul admettre que ce désistement, d'ailleurs, doit être restreint à l'objet sur lequel il porte; et on a pu juger, à cet égard, dans l'opinion qui admet la possibilité d'une demande subsidiaire de séparation de corps à une demande en divorce, que le désistement sur une demande en conversion en appel peut laisser subsister la demande en maintien d'une séparation prononcée en première instance, demande formée par voie d'appel incident. — Paris, 20 janv. 1886, [Gaz. des Trib., 28 janv. 1886] — V. mprà, n. 2668 et s.
2854. — Ce désistement d'autre part en doit être formel; ainsi, on ne pourrait notamment induire une présomption de désistement du fait qu'une alTaire aurait été rayée du rôle de la cliambre où elle était appelée d'accord entre les parties. C'est là, en ell'et, nous l'avons vu, une simple mesure d'ordre et d'administration d'audience qui n'a d'autre effet que de suspendre l'appel de la cause qui reste soumise aux règles ordinaires de la péremption.
2855. — Il doit aussi être exprimé en temps opportun el conlormémenl aux règles générales' de la procédure. On a pu juger, d'ailleurs, que des conclusions de désistement signifiées moins de trois jours avant les débats ne doivent point être rejetées comme tardives, lorsque la partie adverse a lail signifier des conclusions en réponse et qu'un débat contradictoire s'est engagé sur la portée du désistement plus de trois jours après le moment où il a été signifié. — Paris, 20 janv. 1886, précité.
2856. — Mais doit-il rtre constaté par arrêt si la partie à laquelle il a été signifié le demande? On sait que cette question est controversée. .Nous nous contenterons de signaler à cet égard un arrêt de la cour de Paris, qui a décidé l'alfirmative en se basant sur cette idée, qu'ii en doit être ainsi pour toutes les questions d'état. — Pans, 9 juin 1885, [Gaz. Pal., 8b.2.28.ï, et lis auteurs cités en note]
2857. — ... Et un autre arrêt de la même cour, aux termes duquel l'elTet du désistement étant de rendre le jugement définitif, et la transcription de la décision ne pouvant être ell'ectuée qu'autant que ce caractère est bien constaté, lorsque sur l'appel d'une demande en divorce obtenue contre lui, l'appelant se désiste, il ne suffit pas pour l'autre partie qui veut obtenir de l'otficier de l'état civil le prononcé du divorce (aujourd'hui la transcription; de demander la radiation de l'appel; il faut encore qu'elle demande acte du désistement pour prouver que le jugement a acquis force de chose jugée. — Paris, 2 avr. 1886, [Gaz. des Trilj. 3 avr. 1886] — V. suprà, n. 2842.
2858. — A rencontre de ce qui se passe en matière de divorce, il faut tenir pour constant qu'on peut acquiescer à la demande en séparation de corps.
2859. — Ce n'est pas qu'autrefois il n'y eut controverse sérieuse sur ce point, et beaucoup d'auteurs notamment enseignaient que le consentement donné par un des époux à l'exécution du jugement de séparation de corps prononcé contre lui ne le rendait pas non recevable à en interjeter appel. — .Merlin, Mp., v'" Appel, sect. 1, n. Il, eXJuijemcnt, § 3, n. 6, elQuest., v" Avquiltemenl, § 19, n. 2; Toullier, t. 2, n. 760; Duranton, t. 2, n. 608; Demolombe, t. 4, n. 488; Talandier, ï'r. de l'appel, n. 95; Rolland de Villargues. Hép. du notariat, v° Acqidescemml, n. 27; de Fréminville, Oignn. et coinpét. des cours d'appel, t. 2, n. 843; Cbauveau, sur Carré, t. 4, quest. 1;)84.
2800. — Il avait même été jugé qu'un tel acquiescement est nul, en ce sens que l'époux qui avait volontairement exécuté le jugement de séparation de corps rendu contre lui n'était pas par cela seul non recevable à en interjeter appel. — Caen, 28 mars 1849, Bossard, [S. o0.2.,=î03, P. 30.2.583, D. 53.5.417]
2861. — Et que la nullité devait être également attachée comme ayant une cause illicite à l'obligation consentie par la femme envers son mari, pour prix île la renonciation du mari au recours en cassation contre l'arrêt qui avait prononcé entre eux la séparation de corps. — Cass., 2 janv. 1823, Pion-Noirie, [S. et P. r-l,r.]
2862. — Mais on peut dire cependant qu'aux termes de la
jurisprudence la plus récente les jugements de séparation de corps pouvaient être valablement acquiesces. — Cass., 21 août 1838, Gas, [S. 38.1.688, P. 38.2.134]; — 11 mai 1853, Chabnt, fS. 53.1.574, P. 53.2.1.50, D. 53.1.158] — Aix, 14 déc. 18.37, Gas, [S. 38.2.290, P. 40 2.434] — Poitiers, 16 janv. 1849, Corderov, [S. 51.2.36, P. 50.1.596, D. 50.2.47 1 — Pau, 7 janv. 18.50, Paletou, [S. 51.2.36, P. 51.1.20] — V. Kancv. 22 juill. 1876, Holchout, S. 78.2.103, P. 78.459, D. 78.2. 17Ô] — V. Fuzier- Herman, C. civ. annoté, sur l'art. 307, n. 109, et notre Rép. qén.dudr. fr.,v° Acriuiescement, n. 75 et s. — V. aussi Cass., 28 nov. 1887, Roque, [S. 90.1.113, P. 90.1.268] — Laurent, t. 3, n. 248.
2863. — C'est ainsi qu'il avait été jugé qu'un époux encore qu'il fût déjà intervenu sur son appel un arrêt par défaut ordonnant l'exécution du jugement, pouvait se désister de l'opposition qu'il avait formée à cet arrêt. — Orléans, 5 nov. 1853, Delaborde, [S. 54.2.241. P. 54.1.180, D 55.2.89]
2864. — ... Qu'il i m portail peu qu'un désistement eu té té donné dans une transaction portant stipulation que l'appelant resterait en possession des immeubles de la communauté en payant à l'autre époux la moitié du prix de ces immeubles, à dire d'experls, si, chacun ayant reçu sa part entière dans la liquidation de la communauté, la renonciation à l'appel n'avait été réellement obtenue au prix d'aucun sacrifice. — Cass. , 1 1 mai 1853 précité.
2865. — Qu'on ne saurait voir, en elfet, dans une semblable convention, exécutée par les parties, la violation de l'art. 307, C. Nap., suivant lequel la séparation de corps ne peut avoir lieu par je consentement mutuel des époux, ni des arl. 6, 1 131, 1134, qui interdisent toute convention contraire à l'ordre public. — Même arrêt.
2866. — ... Qu'en pareille matière, l'époux intimé pouvait exiger qu'il lui fùl donné acte du désistement de son conjoint par un arrêt. — Orléans, 5 nov. 1853, précité.
2867. — ... Mais qu'un tel désistement de l'appel ne privait pas l'intimé du droit de faire prononcer par appel incident sur les points qui lui faisaient grief. — Poitiers, 16 janv. 1849, précité.
2868. — .A fortiori, aviiil-on pu décider encore, que l'époux qui avait exécuté, par la liquidation des reprises matrimoniales, le jugement de séparation de corps rendu contre lui, n'était pas recevable à prétendre plus tard, sur le fondement d'un appel dont il ne justifiait pas, que ce jugement dût être réputé comme non avenu. — Cass., 5 déc. 1849, Bouscatel, [S. 50.1.6]
286i). — On peut consulter au surplus pour avoir une idée d'ensemble delà jurisprudence antérieure à laloi du28avr. 1886 sur celte matière : 1" pour le cas d'acquiescement à un jugement prononçant la séparation de corps : a) dans le sens de la validité, .N'ancv, 22 juill. 1876, précité. — b) dans le sens de la nullité, "Colmar, 8 août 1833, II..., [S. 34.2.229, P. chr.] — Douai. 31 juill. 1847, Traullé, [S. 48.2.39, P. 47.2.376] —Caen, 28 mars 1849, précité. — 2" pour le cas de désistement d'un appel formé contre un jugement prononçant la séparation de corps : a) dans le sens de la validité, Cass., 11 mai 1853, précité. — Poitiers, 16 janv. 1849, précité. — Orléans, 5 nov. 1853, précité. — Colmar, 26 janv. 1854, de Lupel, [S. 54.2.505, P. 35.2.72, D.. 55. 2. 1761 — 6) dans le sens de la nullité, Caen, 15 déc. 1826, Benait, [S. et P. chr.] — Paris, 4 juin 1892, F..., [S. et P. 92.2.279] — V. les arrêts et les auteurs cités suprà, v° Désistement, n. 82. — V. Demolombe, t. 4, n. 488, 559; Aubry et Rau, t. 4, p. 168; Laurent, t. 3, n. 248; Meihn, Rép., v" Appel, secl. 2, § 6, n. 2.
28'70. — La loi du 18 avr. 1886, qui a modifié la procédure en matière de divorce n'a fait que confirmer la jurisprudence dominante.
2871. — L'art. 249, C. civ., ne dispose que pour le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce. On peut donc conclure qu'il n'est pas applicable aux jugements intervenus en matière de séparation de corps.
2872. — D'autre part, ce même article n'est pas compris au nombre de ceux que l'art. 307, C. civ., déclare communs à la matière du divorce et à celle de la séparation de corps. Aussi les auteurs qui se sont prononcés sur la question, depuis la loi du 18 avr. 1886, n'hésitent ils pas à décider qu'elle doit recevoir la même solution qu'avant la loi de 1887. — Vraye et Gode, t. 1, n. 456; Coulon, loc. cil. — V. cep. Curet, n. 333.
2873. — L'opinion de la majorité des auteurs est confirmée par la jurisprudence qui a décidé notamment que l'acquiescement à un jugement de séparation de corps est valable, et a
ljlV0Ki;b; in' SI'PARATION de corps. — Chap. 111
pour effet de donner un caractère définitif à ce jugement. — Douai. 22avr. 1891, D..., (b. 91.2. 24d, P. ;il. 1.363]
2874. — ... Qu'un jugement prononçant une séparation de corps peut être l'objet ià'un aei)uiescpment valable; que si la séparation de corps ne peut avoir lieu par le consentement mutuel des parties, celte restriction a la libre volonté des intéressés ne saurait être étendue A l'acquiescement aux décisions de justice. — Cass., 28 déc. 1891, Descamps, fS. et P. 92.1.120]
2875. — ... Qu'il en est ainsi depuis la loi du 18 avr. 1886 comme auparavant: que l'art. 24-9, C. civ. (modilié par la loi du 18 avr. 1S86), d'après lequel I s jugements et arrêts prononçant le divorce ne sont pas susceptibles d'acquiescement, ne peut être étendu à la séparation de corps. — .Mêmes arrêts.
2876. — Cependant on peul signaler en sens contraire, un arrêt de la cour de Paris aux termes duquel l'époux contre qui la séparation de corps a été prononcée par un jugement dont il a interielé appel, ne peut se désister de son appel. — Paris, 4 juin IIS92, précité.
2877. — Kncore laut-il toutefois qu'il y ait eu acquiescement véritable, .\insi jugé que le relus fait par la femme d'exécuter un jugement qui lui ordonne de remettre ses enfants entre les mains de son mari, ne peut être considéré comme une fin de non-recevoir à la demande en séparation de corps. — Rennes, 31 juill. 1811, Ch..., ÎS. et P. chr.] — .Massol, p. 78, n. 2.
2878. — Il a été jugé aussi que lorsqu'un arrêt rejette la demande en séparation de corps formée par la femme et la condamne à réintégrer le domicile conjugal, celle-ci peut, en reproduisant sa demande sur de nouveaux motifs, se dispenser d'exécuter cet arrêt sans que son mari ail le droit de lui opposer, comme une fin de non-recevoir, ce défaut d'exécution. — Nîmes, 26 déc. 18H, F..., [S. et P. chr.]
§ 4. Siijnifivation.
2879. — Nous avons eu l'occasion de résumer dans les sections qui traitent des jugements par défaut et de la résidence qui peul être assignée à la femme au cours de l'instance (V. infrâ, n. 2922, et suijrà, n. 1176) les principales règles auxquelles obéit la signification des jugements en matière de divorce.
2880. — On peut dire qu'en dehors des régies spéciales prescrites par l'arl. 247, ces significations se font conformément aux règles ordinaires et qu'elles devront avoir lieu notamment au lieu prescrit pour la validité des actes d'huissier en général. C'est dire que la signification serait nulle et ne pourrait faire courir aucun délai si, alors que le domicile du défendeur est connu, on lui signifiait le jugement au parquet. — Paris, 7 févr. 1893, Rubal, S. et P 94.1. 2o7, D. 94 1.221] — Douai, 21 juill. 1886, [JoH/Vi. Douai, 1886, p. 258] — Lyon, 6 avr. 1892, Jhn. jud. Lyon, H aoùH892'; — 28 janv. 1896, [Mon.jud. Lyon, .21 févr. 1896) — Trib. Seine, 1" févr. 1896, [Journ.des av., 1896, p. 3731
2881. — Pour être complet sur la matière, il importe encore cependant de tenir compte de la règle contenue dans l'art. 249 et qui interdit l'acquiescement au jugement de divorce.
2882. — On a pu déduire de cette disposition que l'art. 249, C. civ., déroge à la règle générale d'après laquelle la signification d'un jugement sans protestation ni réserve, rend la partie qui a fait cette signification non recevable à en appeler. Kn conséquence, le jugement qui prononce le divorce n'étant pas susceptible d'acquiescement aux termes de l'art 249, C. civ., il n'y a pas lieu de surseoir à statuer sur l'appel de ce jugement jusqu'à, ce qu'il ait été statué sur une action en désaveu intentée par l'appelant contre l'officier ministériel qui a signifié sans protestation ni réserve le jugement dont esl appel. — Caen, 19 févr. 1889, Alexandre, [S. 90.2.217, P. 90.1.1204, D. 91.2. 104J
2883. — Rappelons que le mari ne peut, à peine de nullité, faire signifier à sa femme, qui a obtenu contre lui un jugement de divorce, l'appel de ce jugement au domicile conjugal, alors qu'il résulte des documents de la procédure que la femme, bien que légalement domiciliée avec le mari, n'avait pas cessé en fait, depuis le commencement de l'instance, de résider auprès de sa mère, et que c'était dans ces conditions de résidence, connues du mari, cl non critiquées par lui, qu'elle avait été autorisée à poursuivre sa demande en divorce. — Cliambéry, 19 juill. 1887, iJecheverens, [S. 90.2.217, P. 90.1.1204, D. 88.2.89) — V. sujiià, n. 1 176 el s.
g .->. Jiifji'ment par défaut et opposition.
2884. — Nous avons supposé jusqu'ici une instance suivie contradicloirement. Plaçons-nous un instant dans l'hypothèse où le défendeur est défaillant. Quelle sera l'inlluence de cette circonstance sur le cours de la procédure? Il convient de distinguer encore à cet égard entre les demandes en divorce et les demandes en séparation de corps.
2885. — En matière de divorce : le tribunal, avant de statuer sur le fond, peul dans le cas où l'assignation n'a pas été délivrée au défendeur en personne et dans le cas où ce défendeur fait défaut, ordonner une publicité do la demande par la voie de journaux qu'il désigne à cet elTet.
2886. — 11 doit ordonner la signification du jugement ou de l'arrêt qui prononce le divorce par huissier commis.
2887. — Il doit également, si cette signification n'a pas été faite à personne, ordonner une certaine publicité de la décision dont s'agit.
2888. — L'opposition esl admise contre cette décision dans le cas où elle intervient par défaut.
2889. — -Mais les délais d'opposition sont soumis à des règles spéciales. C'est ce qui résulte de l'art. 247 qui a introduit la plupart de ces innovations.
2890. — Lorsque l'assignation porte d'abord l'art. 247, n'a pas été délivrée à la partie défenderesse en personne el que celte partie fait défaut, le tribunal pourra, avant de prononcer le jugement sur le fond ordonner l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître a celle partie la demande dont elle a été l'objet.
2891. — C'est là une mesure préventive dont l'utilité se passe de commentaires. La loi considérant ajuste tilre que la demande en divorce est une de celles qui intéressent au plus haut point l'état des personnes fait en sorte que le défendeur soit toujours à même de sauvegarder ses intérêts.
2892. — .Mais elle n'entend protéger que le défendeur auquel on ne peut imputer aucune négligence.
2893. — C'est dire que l'art. 247 ne s'applique, malgré les termes en apparence un peu restrictifs de l'arl. 247, qu autant que le défendeur n'a pas été clans la possibilité de connaître la demande dirigée contre lui Ce qui suppose qu'il n'a pas été touché par l'assignation et qu'il lait défaut.
2894. — Peu importerait donc qu'il fût prouvé que l'assignation ne lui a pas été remise, s'il avait constitué avoué sur cette assignation, et peu importerait à l'inverse qu'il n'eût pas constitué avoué s'il était démontré qu'il a reçu l'assignation. Dans aucun de ces deux cas le tribiiniil n'aurait à se préoccuper d'ordonner les mesures de publicité que l'art. 247 laisse d'ailleurs à sa libre appréciation d'édicter ou de ne pas édicter. — Carpentier, t. 2, n. 130; Depeiges, n. 08.
2895. — Ainsi jugé, que les formalités prescrites (insertion du jugement dans les |0urnaux) et les délais imposés par l'arl. 247, C. civ., ne sont pas applicables lorsqu'il s'axil d'un jugement par défaut faute de conclure. — Trib. SainlDié, 28 déc. 1889, [.1. Le Droit. 7 févr. 1890"— Grevin, n. 292; Goulon, 1.4, p. 227. — Trib. Seine, 28 mars 1889, [J. Le Droit, 25 avr. 1889)
2896. — C'est d'ailleurs, ainsi que nous l'avons dit, une simple faculté, mais non une obligation impérative pour les tribunaux en cas de défaut de l'une des parties, d'ordonner l'insertion dans les journaux d'un avis destiné à faire connaître à la partie défaillante la demande dirigée contre elle. — Nancy, 21 mai 1887, ^J. Le Droit, 22-23 août 1887) — V. cep. Coulon, I. 4, p. 227 — Comp Carpentier, t. 2, n. 331. — V. aussi Trib. .Marseille, 17 nov. 1880, [Journ des avoués, 1887, p. 100] qui parait distinguer suivant qu'en fait le défendeura connu ou non le jutrement même par une autre voie que l'assignation.
2897. — Mais en quoi consistent précisément les mesures de publicité qu'il convient au tribunal d'ordonner? « Elles consistent, dit Al. Carpentier (t. 2, n. 129) dans l'insertion à faire dans un certain nombre de journaux, dont le choix et le nombre sont laissés à la discrétion du tribunal, et non du demandeur (oliservulion de .M. Le Guen) d'avis destinés à éclairer le défendeur sur la demande dont il est l'objet, sans que ces avis soient nécessairement la reproduction de l'assignation ou de toute autre pièce de la procédure, et sans même qu'il soit nécessaire qu'ils indiquent qu'il s'agit en réalité d'une demande de divorce. C'est ce qui résulte d'explications fournies au Sénat dans les séances des 10 el 22 déc. 1885. Il suffirait donc à la
DIVORCn: ET Slil'ARATIO.X DE CORPS. - Chap III.
rif:ruei'r que l'avis portât que telle personne déterminée est invitée à se présenter au greffe pour prendre connaissance d'une action dirigée contre elle. »
2898. — C'est au tribunal, disons-nous, à désigner les journaux où doit se faire l'insertion. Nous ne croyons pas, en effet, que le décret du 17 févr. 18o2 relatif à l'indication des feuilles destinées à recevoir les annonces officielles et légales régisse la matière qui nous occupe. On sait d'ailli'urs que la question se pose même de savoir si ce décret n'a pas été abrogé par le décret du gouvernement de la Défense nationale du 28 déc. 1870, [S. LuU annotées, 1871, p. 18] — V. suprà, v° Annonce judiciaire Icijiile, n lu et s., — et si l'un et l'autre n'ont pas euxmêmes perdu toute efficacité depuis la loi du 29 juill. 1881.
2899. — Le tribunal pourrait donc à sa convenance désigner des journaux dont la publication se ferait non seulement dans le ressort, mais même hors du ressort, parliculièromenl s'il lui paraissait résulter des circonstances du fait que la véritable résidence du défendeur fût en dehors de sa circonscription judiciaire.
2900. — Il pourrait également fixer le nombre et le renouvellement des insertions à l'aire.
2901. — .1 fortiori pourrait-il fixer le délai dans lequel il devrait y être procédé, que ce délai fût ou non fixé à l'avance. Il faut, mais il suffit, en effet, que la publicité puisse être effective. Cependant s'il procédait de la sorte, il est bien évid.Mit qu'd lui sullirait d'indiauer par une simple remise de cause le jour on il entendrait rendre sa sentence, et-que le demandeur n'aurait pas besoin de requérir le défaut. — Cuntrd, Depeiges, n. 'JS.
2902. — Il semlile résulter des termes mêmes employés par l'art. 247 que les insertions ne pourraient avoir lieu qu'au moment de rendre le jugement définitif. Mais cette interprétation serait évidemment tmp restrictive. Ce que la loi désire avant tout, et l'exposé des motifs en lait foi, c'est que le défendeur soil avisé le plus tôt possible de l'action dirigée contre lui. Or il peut être particulièrement intéressant que cet avertissement lui soit donné avant l'enquête, puisque reni|uête doit être accomplie dans des délais déterminés, et qu'il semble impossible qu'une constitution d'avoué, faite par le défendeur après qu'ils sont expirés, puisse avoir pour effet de les rouvrir.
20O:}. — Si on laisse ce point de coté, il n'est pas douteux que l'intervention du défendeur, à quelque moment de la procédure qu'elle se produise, aura pour eltet de rendre l'instance contradictoire et d'écarter, par conséquent, l'application des dispositions qui suivent.
2901. — " Lorsque l'art. 247 vint en première délibération au Sénat, rapprlle M. Carpenlier (loc. cit.), M. do Gavardie fit remarquer que l'innovation qu'elle entraînait pouvait avoir des suite.s fâcheuses pour la réconciliation 'des époux. De deux choses l'une, disail-il : ou le défaut du défendeur est intentionnel, et alors il importe peu qu'on fasse publier la demande; ou ce défaut, au contraire, est involonlair.^ et alors à (pioi bon avoir recours à des mesures qui ne peuvent qu'envenimer la discorde domestique en y introduisant des éléments étrangers. — L'observation serait juste si l'insertion dev.iit comprendre nécessairement l'exposé complet des griefs du demandeur. Mais nous avoiiS vu qu il n'en est pas ainsi et que le tribunal a sur ce point des pouvoirs d'appréciation discrétionnaires. ■>
2905. — " Le jugement ou l'arrêt qui prononce le divorce, porte le second alinéa de l'art. 247, est signifié par huissier commis ». Celte disposition ne fait naître qu'une question. Si la signification au lieu d'être faite par huissier commis, était l'œuvre d'un huissier non commis, faudrait-il la tenir pour nulle et non avenue'? La négative nous paraît certaine. Pourquoi du moment que la personne du défendeur a été touchée ne considérerait-on pas le v(eu de la loi comme rempli. Même dans ce cas il faudrait dire que les délais d'opposition ont commencé à courir. Kt nous verrons bientôt d'autre part que ces délais sont tout à fait indépendants de la signification lorsqu'elle a été faite simplement à domicile. Peut-être toutefois pourraiton critiquer la décision qui aurait omis de commettre un huissier. Ln tous ras, il importe de remarquer que l'art. 246 ne s'ap- [iliqiie qu'aux jugements et arrêts qui prononcent le divorce et non h ceux qui le rejettent.
290G. — Il est à observer qu'ici b. la différence de ce que nous avons dit suprà, n. 129, la publication a un caractère obligatoire. Les tribunaux ne pourraient donc pas se dispenser de l'onloiincr à la requête du demandeur.
Rk.-kktohm'. — Tomo XVIi.
2907. — .Xous estimons même qu'ils devraient l'ordonner d'office s'ils n'en étaient pas requis, car l'art. 246 ne statue que de eo quod pleriimque lit.
2908. — Etant donné que cette publicité s'impose aux juges, il faut proclamer d'ailleurs qu'ils demeurent toujours libres dans le choix de ses éléments. Tout ce que nous avons dit suprà, n. 2899, sur la désignation des journaux qui doivent contenir les extraits du jugement, la longueur de ces extraits, leur nombre, etc. continue, donc à recevoir ici son application.
2909. — Mais ces règles ne sont édictées elles aussi que pour les jugements par défaut qui prononcent le divorce, car la loi est formelle.
2910. — Elles ne concernent même que les jugements par défaut contre partie. Ce sont les seuls, en effet, dans lesquels les délais d'opposition, d'après les règles ordinaires, donnent naissance à des difficultés. Et il résulte expressément des travaux préparatoires, nous l'avons vu, que le législateur en édictant ces règles n'a eu d'autre but que de trancher ces difficultés. Enfin on ne comprendrait pas, s'il en était autrement, la distinction établie entre le cas où la signification est faite à personne et celle au contraire où elle est faite à domicile.
2911. — Mais s'agit=il exclusivement en toutes ces matières du jug'ernent rendu en première instance, ou bien ces règles doivent-elles s'appliquer également aux arrêts'? Nous croyons, avec M. Carpentier (t. 2, n. 131), que le législateur n'a entendu faire aucune distinction à cet égard. Le troisième alinéa de l'art.
246 se lie en effet de la façon la plus intime au second qui ne fait lui-même, nous l'avons vu, aucune différence entre les deux cas. Enfin l'art. 248 paraît tout à fait conforme à cette manière de voir.
2912. — L'une des innovations les plus marquantes de l'art.
247 est celle qui est relative au droit de former opposition aux jugements par défaut rendus en matière de divorce. On sait qu'autrefois, en effet, ce droit était généralement dénié par suite d'un argument emprunté à l'ordonnance de 1667. — Aix, 7 mars 1809, R..., [S. et P. chr.] — Paris, 21 juill. 1809, Hemenu, [S. et P. chr.] — Nîmes, 24 janv. 1812, B..., [P. chr.] — Paris, 2.'i mars 1886, Judée, [S. 86.2.130, P. 86.1.801] — Trib. Coulommiers, 21 nov. 1884, D..., [S- 85.2.47, P. 8;-i. 1.477] - Trib. Seine, 10 déc. 1884 en note sous Gap, 10 nov. 188.5, [Ga;. Pal., 86.1.63] ; —9 mars 18S6, [Gaz. des Trib., 30 avr. 1886] — Trib. Paris, 6 mai 1887, Maillard , |.l. La Loi , 12 août 1887] — Faivre, Coulon et Jacob, p. 116; Fuzier-llerman , sur l'art. 262; Goirand, p. 36 et s.; Vraye el Gode, p. 221, 227, 308; Baudry- Lacanlinerie, n. 70; Laurent, t. 3, n. 229, 245; Frémont, h. 658. — V. Carpentier, l. 1, n. 121, 179; Baudry-Lacantinerie, Comment, de la loi du divorce, n. 70.
2913. — Dorénavant celte voie de recours est restituée à tous les jugements par défaut qui peuvent intervenir en ces sortes d'instances, qu'il. s'agisse par conséquent du jugement qui prononce ou rejette le divorce comme de tous autres. On invoquerait en vain, pour soutenir l'opinion contraire, le texte en apparence restrictif de notre disposition. — V. cependant, relativement au jugement qui ordonne un délai d'épreuve. — Trib. Péronne, 6 mai 1887, Touillard, [J. La Loi, 12 août 1887]
2914. — Les travaux préparatoires ne permettent pas l'hésitation sur ce point, et l'esprit général de la nouvelle loi n'y est pas moins favorable.
291.5. — Seulement tandis que les délais d'opposition sont réglés conformément au droit commun (C. proc. civ., art. 157) lorsqu'il s'agit de tout autre jugement que le jugement définitif, et même s'il s'agil du jugement définitif, lorsque ce jugement rejette la demande en divorce, ou que l'admettant an contraire il est par défaut faute de conclure, — Trib. Seine, 28 mars 1889, No.'l, [J. Le Droit, 25 avr. 1889] — des règles spéciales sont édictées pour l'opposition au jugement qui prononce le divorce dans l'hypothèse où ce jugement est rendu par défaut contre une partie qui n'a pas constitué avoué.
2910. — Voyons en quoi consistent ces différentes règles et quel est le mécanisme général de la loi.
2917. — Si la signification a été faite à personne, le défendeur a un délai d'un mois pour former son opposition à compter de celte signification.
2918. — Si la signification au contraire, n'a pas été faite, à personne, qu'elle l'ait été d'ailleurs au parquel, à un voisin ou même à domicile, car la loi ne fait aucune distinction el les travaux préparatoires n'en font pas davantage, l'opposition est
DIVORCK I:T sl'PAlîATlON DE CÛKrS. — Ghap. 111.
recevable ppndanl les huit mois qui suivent le dernier acte de publicité ordonnée par le tribunal.
291i(. — .\ s"allaclier à la lettre de cette disposition on pourrait être tenté de conclure que la signification n'est pas dans les deux cas le point de départ véritable du délai d'opposition.
2920. — C'est ainsi qu'il a pu être jugé que lorsque le délai de huit mois est expiré l'opposition doit èlre rejetée sans que le défendeur puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'assignation et des actes qui l'ont suivie an parquet, alors qu'il avait un domicile connu en France — Trib. Lvon, 19 févr. 1891, i J. Le Droit, 6 avr. 1891]
2921. — Cependant on y regardant de plus près on voit que la l'uhlicilé elle-même dépend de la signification.
2922. — . . Et que, lorsque la signification est nulle, les actes de publicité qui en ont été la suite, ne font pas courir le délai de l'opposition. En effel, l'art. 247 ne prescrivant la publication du jugement que dans le cas où 'a signification n'en a pas été faite à personne, il s'ensuit' que celle signification est préalable. D'ailleurs, la publicilé du jugement de divorce rendu par défaut, n'a pas été organisée pour remplacer les garanties ordinaires, parmi lesquelles vient en première ligne la signification du jugement; elle donne seulement des garanties supplémentaires au défendeur défaillant; et elle ne saurait couvrir les irrégularités substantielles, .\insi, la loi exige d'abnrd que la formalité substantielle de la signification soit régulièrement remplie; et prévoyant le cas où cette signification n'aurait pas atteint son but el ne serait pas parvenue à la personne du défaillant, elle prescrit des mesures spéciales de publicité et accorde des délais plus étendus; mais une signification nulle ne peut servir de base aux formalités qui l'ont suivie.
2923. — Jugé, en conséquence, que la nullité de la signification a pour objCt de rendre inapplicable l'art. 247, C. civ., qui soumet le jugement prononçant un divorce par défaut à une publication dans les journaux sur ordonnance du président du tribunal et fixe à huit mois le délai de l'opposition à dater du dernier acte de publicilé : celte disposition suppose, en effet, une signification préalable régulière. — Cass., 7 févr. 1893, précité.
2924. — Aussi la jurisprudence se montre-t-elle très-rigoureuse sur l'observation des formaUtés de la signification et n'admel-elle la signification au parquet comme équivalent de lasignificalion à personne qu'autant que le domicile de celle personne est véritablement inconnu. — V. suprà, n. 2883.
2925. — Il a été jugé, en ce sens, que la signification d'un jugement par défaut faite au défendeur au parquet du procureur de la République dans la forme prescrite par l'art. i>9, § 8, C. proc. civ., pour les significations à faire aux personnes sans domicile connu, est irrégulière el nulle, alors qu'il était facile au demandeur de connaître le domicile du défendeur; spécialement qu'est nulle la signification, faite au parquet par la femme au mari défendeur d'un jugement de divorce par défaut, alors que le mari a eu pendant la durée de l'instance son domicile dans une ville où il occupait un emploi militaire, et qu'il était ainsi facile à la demanderesse de connaître ce domicile par les plus simplps démarches. — Cass., 7 févr. 1893, Rabel, 'S. et P. 94.1. 2..7, D. 94.1.221]
2926. — ... Que sont entachés de nullité, les actes d'une procédure de divorce signifiés au parquet du domicile du défendeur alors qu'il est constant que celui-ci avait quille ce domicile depuis plus d'un an et habitait dans une autre localité parfaitement connue de sa femme demanderesse a l'instance; que, dans ces conditions, les dispositions de l'art. 69, § 8, C. proc. civ., faisaient une obligation impérieuse à la femme d'assigner son mari et de lui signifier tous les actes de la procédure au lieu de sa résidence. — Trib. civ. Lesparre, 7 avr. 1897, J. Le Droit, 27 juin 1897]
2927. — ... ijue la signification d'i.n jugement de divorce faite à la femme défenderesse au parquet du procureur de 1 1 République est nulle, quand le mari demandeur connaissait à n'en pas douter le domicile réel ou la résidence de sa femme. — Trib. civ. Seine, 1er févr. 1896, [Gaz. ilea Trih., 6 mai 1806]
2928. — ... iju'il en est de même de tous les actes de la procédure qui ont été signifiés dans les mêmes conditions. — Trib. civ. Seine, 1" févr. 1896, précité.
2929. — Ce qui distingue donc particulièrement la matière du rlivorcc des mslièris ordinaires oii l'opposition à un juge-
ment par défaut contre partie est recevable jusqu'à l'exécution du jugement, c'est que dans cette action et pour couper court à toutes les difficultés qui peuvent résultfT de l'inlerprélation des art. 1.58 et lo9, C. proc. civ., l'opposition au jugement dont s'agit doit èlre formée dans un délai préfixe.
2930. — Il faut en conclure que le demandeur ne serait pas autorisé pendant ce délai à faire transcrire le jugement, ce qui est, comme nous le savons, le seul véritable mode d'exécution de la sentence.
2931. — 11 faut en conclure également que l'opposition qui est faite après l'expiration du délai doil être rejetée par une fin de non-recevoir péremptoire qui peut èlre opposée en tout état de cause, el que le juge pourrait suppléer même d'office,
— Douai, 8 mai 1893, Degransarl, 'S. el P. 94.26] — sans que l'opposant puisse se prévaloir des conclusions prises par le demandeur originaire et tendant à ce que l'opposition soit déclarée recevable.
2932. — Est-ce à dire, d'autre part, que le demandeur ne pourrait pas également faire certains actes d'exécution par rapport aux dispositions accessoires que le même jugement pourrait contenir, tels qu'un commandement, une saisie, la liquidation des reprises, etc. Evidemment non"? car une pareille rigueur sérail excessive et l'honorable M. Labiche l'a fort bien démontré.
2933. — .Mais de pareils actes, ainsi que le fait remarquer .M. Carpenlier (t. 2, n. 133), ne sauraient avjir pour elTet d'empêcher le délai d'opposition de courir au profit du défendeur. En d'autres termes ils ne pourraient pas rendre ce jugement définitif. Autrement on retomberait dans les difflcullés d'interprétation qu'on a voulu éviter, et on se heurterait à la disposition de l'art. 249 qui inlenlil l'acquiescement au jugement de divorce. Car cet acquiescement étant impossible, on ne pourrait opposer au défendeur la connaissance qu'il aurait eue des actes d'exécution accomplis par son adversaire, pour en conclure qu'il a renoncé au droit d'attaquer le jugement par voie d'opposition.
2934. — Les actes dont s'agit n'exerceraient donc en définitive qu'une influence pour ainsi dire morale sur le défendeur en le poussant à s'opposer au plus vite au jugement rendu contre lui.
2935. — C'est ce qu'a décidé la Cour de cassation dans une espèce où le domicile du défendeur ayant été découvert après le jugement un procès-verbal de carence avait été dressé contre lui et où il avait assisté à la rédaction de ce procès-verbal. Elle a décidé que celte formalité ne pouvait équivaloir à un acquiescement, mais que le défendeur ayant eu alors connaissance du jugement il était rationnel de l'assimiler à celui qui par le fait même de la signification en a été avisé, et de réduire dès lors pour lui le délai d'opposition à un mois seulement ii partir de celte date. — Cass.. 7 févr. 1893, précité el la note de M. Labbé.
— V. suprà, n. 2894.
2936. — On s'est demandé si les jugements qui sont susceptibles d'opposition pendant plus de huit mois pourraient èlre périmés comme le prescrit l'art. 156, C. proc. civ., faute d'exécution dans les six mois. Nous rappelons que nous avons adopté, en ce qui nous concerne, la négative. — V. suprà, n. l9ob.
2937. — Voici à cet égard ce que nous lisons dans l'instruction donnée par la chambre des avoués de Paris. " Le législateur est muet sur ce point; cependant il semble que l'art. 247 contient une exception formelle aux règles ordinaires. Si l'exécution du jugement de divorce est forcément suspendue pendant le délai de l'opposition, c'est-à-dire dans un cas pendant plus de huit mois, il est impossible que le demandeur encoure une déchéance pour n'avoir pas fait l'exécution dans les six mois. Peut-être, pour éviter toute possibilité de critique, fira-t-on bien dans ce cas d'exécuter le jugement en réclamant le paiement des frais et en forçant ainsi le défendeur à former opposition ou à y renoncer s'il les paye. »
2938. — -Nous croyons cette dernière précaution tout à fait inutile; pour nous, en effet, les liens qui unissent l'art. lo6, C. proc. civ. et les art. I.i8 et 159 même Code, n'existent en aucune façon entre la première de ces dispositions el celle de l'art. 247, C. civ.
2939. — Jugé cependant qu'aux termes de l'art. 156, C. proc. civ., le jugement rendu par défaut contre une panie qui n'a pas constitué avoué est réputé non avenu s'il n'a pas été exécuté dans les six mois; que la péremption de ce jugement doit
DIVOKCH Kï SEPAKATION DE i;nHPS. — Chap. III
entraiiipr celle de l'exploit introduclif H'inslance sur laquelle il est intervend : que sans cela la déchéance encourue n'aurait aucune portée et np présenterait aucun iiilérél utile. — Trib. Seinp, t" févr. 1894, Cochet, [Gaz. des Trih., 0 févr. 1894]
2940. — Bien que la loi ne s'exprime pas fnrmellemenl sur ce point, et que les exceptions soient de droit étroit, nous pensons que les r^ples qui viennent d'être formulées ne sont pas spéciales aux décisions rendues par les tribunaux de première instance et quelles doivent être étendues à celles des cours d'appel. Les raisons de décider sont les mêmes et le silence du Code serait invoqué avec d'autant moins de raison qu'il existe une relation intime entre les différentes parties de notre article et que le deuxième alinéa régit indistinctement les arrêls et les jugements.
2941. — On s'est demandé si les délais d'opposition sont des délais l'rancs. Nous ne le pensons pas. Les expressions mêmes dont se sert le texte « dans le mois » " dans les huit mois ■> s'opposent à l'interprétation contraire. Sont-ils susceptibles d'êlre augmentés à raison des distances? En ce qui concerne le délai "de huit mois, il parait diflicile de l'admettre. Ce délai par luimême est assez étendu pour satisfaire à toutes les exigences. Dans l'hypothèse contraire, pour des raisons inverses, l'affirmative nous paraîtrait préférable.
2942. — En dehors même du jugement qui prononce le divorce, nous avons dit que l'opposition est rccevable pour tout autre jugement rendu par défaut Contre parties jusqu'à l'exécution, conformément au droit commun. Pour entrer dans le détail de ce qu'on peut considérer comme l'exécution, nous nous bornerons à rapporter quelques arrêts d'espèce.
2943. — lia été jugé, qu'en matière de divorce, si le jugement qui ordonne l'enquête a été rendu par défaut et qu'il ail été exécuté par l'audition des témoins, l'opposition à ce jugement interlocutoire n'est recevable que dans le jour de la signification du jugement définitif qui apprend à la partie défaillante que le premier jugement a été exécuté à la charge encore par celle-ci de la réitérer dans la huitaine sous peine de forclusion.
— Trib. Saint-Etienne, 20 juill. 1887, Bridou, [J. Le Droit, 22- 23 mars 1887] — V. injrà. n. 29;i6.
2944. — ... Que l'opposition à un jugement par défaut qui a ordonné une enquête ne cesse pas d'être recevable par cela seul que l'ordonnance du juge-commissaire qui fixe le jour de l'audition des témoins a été obtenue, ni même par cette circonstance que l'enquèle a été faite et signifiée depuis plus de huitaine.
— Trib. Chartres, 10 et 11 août 18:!G. [.J. Le Di-nit, 18 mai 1836)
2945. — ... Que l'opposition à un jugement par défaut qui prononce une séparation de corps et renvoie les parties devant un notaire pour liquider leurs droits est recevable, même lorsque la signification de ce jugement a été suivie d'une sommation de comparaître devant le notaire, de l'acte de liquidation dressé par défaut contre le mari et de la signification de ces actes. — Même arrêt.
294G. — Rappelons en terminant, à cet égard, que l'art. 299, (>. civ., modifié par la loi du 6 févr. 1893, dispose que « par l'elfel du divorce, chacun des époux reprend l'usage de son nom 1), et que l'art. 31 1 du même Code, modifié par la même loi, déclare que « le jugement qui prononce la séparation de corps, ou un jugement postérieur, peut interdire à la femme de porter le nom de son mari, ou l'autoriser à ne pas le porter n. Dès lors, le jugement postérieur qui, par défaut, interviendra soit contre la femme séparée, pour lui interdire de porter à l'avenir le nom du mari, soit contre la femme divorcée qui a persisté à le porter malgré le divorce, pourra, comme le dit Chauveau, être exécuté par une poursuite en paiement des frais ou des dommages alloués. Et, si aucune condamnation pécuniaire n'a été prononcée, le seul acte possible consistera dans la signification du jugement faite à personne par l'huissier commis, avec sommation de s'y conformer, sous la menace d'une action en dommages en cas d'inexécution.
2947. — I..'opposilion une fois déclarée recevable, il y a lieu d'appointer d'office l'époux demandeur à l'aire la preuve des faits par lui primitivement articulés et de statuer sur les mesures provisoires. — Trib. Pontoise, 8 mai 1895, [J. La Loi, 29 mai 18031
2948. — ... Comme aussi de l'admettre à faire la preuve de tous les faits qui tendent à justifier sa demande reconventionnelle en divorce, s'il en a formé une. — Trib. Saint-Elienne- Briduu,2i) juin. 1887, P..., ;.l. Le Droit, 22-23 août 1887;
2949. — Nous ne noussommes occupésjusqu'ici quedudéfaut du défendeur : pour le défaut du demandeur ou le défaut-congé on suit également une règle un peu spéciale.
2950. — On décida que dans les instances en divorce les juges une t'ois saisis doivent, à raison du caractère d'ordre public de la matière, examiner le mérite au fond de la demande, même en face d'un défaut-congé de l'époux qui fait appel du jugement ayant prononcé le divorce contre lui. — Cass., 29 janv. 1890, J. La Loi, 8 févr. 1890] — V. encore à cet égard fuprà. n. 2846 et s.
2951. — Quelle est l'autorité du jugement contradictoire, qui intervient sur une opposition formée à un jugement par défaut? On a décidé à cet égard que ce jugement, en tant du moins qu'il se borne à débouter la partie opposante de son opposition et à ordonner l'exécution du jugement par défaut, ne constitue pas, quant au fond du litige, une décision nouvelle; spécialempnt, qu'en matière de divorce, le jugement rendu sur opposition à un jugement par défaut ayant prononcé le divorce qui maintient ce premier jugement, ne prononce pas à nouveau le divorce. On en conclu que le droit fixe établi par l'art. 48, L. 28 avr. 181 G, sur les jugements de première instance prononçant le divorce, ne peut être perçu sur le jugement contradictoire déboutant un conjoint de son opposition à un jugement par défaut avant prononcé le divorce. — Trib. Seine, 17 nov. 1890, llinrie, \'(hiz. dus Trib., 22-23 déc. 1890,'
2952. — Tout ce qui précède n'est applicable qu'à la matière de divorce. La séparation de corps reste donc régie par les principes du droit commun.
2953. — Par suite, l'opposition aux jugements par défaut contrepartie, intervenue en matière de séparation de corps, est recevable jusqu'à l'exécution. — Trib. Pontoise, 8 mai lS9o, 'J. /.(( Loi, 29 mai 189o| — Sauf à rechercher toujours ce qu'on doit entendre par l'exécution.
2954. — Jugé à cetégard qu'un procès-verbal de carence dénoncé au parquet et non parvenu à la connaisamce de l'époux défaillant ne constitue pas un acte d'exécution. — Même jugement.
2955. — Piappelons, comme nous l'avons fait suprà, n. 2883, que la résidence as.signée à la femme pendant l'instance en divorce est considérée comme un domicile personnel auquel peuvent être valablement signifiés tous les actes de la procédure et spécialement le jugement qui avant de prononcer le divorce impose aux époux un délai d'épriîuve. — .Amiens, 30 nov. 1887, Maillard, [S. 88.2.87, P. 88.1.468, D. 00.3.138]
295(>. — Signalons en terminant une décision portant qu'une opposition formée sur un acte d'exécution duquel il résulte que cette exécution a été connue de la partiedé faillante mais non réitérée dans la huitaine doit être déclarée non recevable. — Trib. Seine, 3 mai 1880, [(laz. des Trib., 30 avr. 18861 — V. suprà, n. 2933 et 2943.
§ 6. Appel.
2957. — L'appel en principe est soumis aux règles du droit commun. C'était déjà la pratique admise en matière de séparalion de corps antérieurement à la loi du 27 juill. 1884. C'est la solution adoptée en matière de divorce par l'art. 299, G. civ. On peut donc étudier ici dans une seule section tout ce qui concerne ces deux actions.
2958. — L'ancien art. 261 qui ne s'occupait que du jugement d'admission ou du jugement définitif avait l'ait naître la question de savoir si cette voie de recours n'était pas prohibée pour les jugements interlocutoires et préparatoires — ou si l'appel tout au moins n'en pouvait être interjeté que concurremment à l'appel du jugement définitif. — Cass. Belgique, 21 avr. 1881, [Pitsicr., 84.1.206, note; Belq.jwUc, 1881, p. 1143]; — 23 mai 188i, llorgstoel, [S. 8.").4.1,'P. 83.1.1, et la note] — Cass., 30 juill. 1806, Chappel, [S. et P. cbr.J — ... Riom, 18 niv. an .\1I, Chapelle, [S. et P. chr.] — Trêves, 1 1 juin 1808, P..., [S. chr.j — Angers, a mai 1808, Guernon, fS. et P. chr.] — Bruxelles, 23 juin 1862, [Pasicr., 63.11.339); — 31 mai 1833, [Del. juL, 53.'739J — Oran, 23 nov. 1883, [Gaz. Pal., 86.1.179]; — lOjuill. 1877, [Pasicr., 77.2.330; — Zachany, Massé et Vergé, t. I , p. 261, § 142; Orlz, article dans h Bfli]ifiiw judic. de 1839, t. 17, p. 209; Villequet, Divnice, p. 170; .Mallevilie, Anali/.ic du C. rin., t. I, p. 246; Laurent, t. 3, n. 210; Goirand, p. 97; Frémont, Ihid., n. 621 et s.; Vraye et Gode, sur les an. 262 et 263, n. 3, p. 347; Eaivre, Coulon el .lacob, 3" édit., p. 193 et s.; Carpentier, n. 180.
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
2t>59. — Aujourd'hui il n'est pas douteux que tous les jugements intervenus dans la matière sont susceptibles d'appel confiirmémcnt au droil ccmiiiun et qu'il n'y a aucune distinction à faire à cet égard entre eux.
2060. — Pour les uns et pour les autres le délai est donc de il(u.\ mois.
2!)G1. — Il est franc et on doit lui appliquer les règles tracées par l'art. 1033, C. proc. civ. — Trio. Seine, 20 mai 1885, [G>i~. (l'-s Trib., Il juin 1883]
20G2. — 11 ne commence à courir si le jugement est contradicl'iire que du jour de la signification à partie ou à domicile, et s'il est par défaut que du jour où l'opposition n'est plus recpvable en distinguant comme nous l'avons vu plus haut, mais en matière de divorce seulement, entre le jugement qui prononce le divorce et tout autre jugement d'une pari, et, d'autre part, entre le défaut contre partie ou le défaut contre avoué. C'est une innovation de la loi du 18 avr. 1886, puisque autrefois en pareille matière il n'y avait pas d'opposition. — V. Carpenlier, t. 1, n. 184. " j
2!)63. — Il n'y aurait d'exception àapporler à ces principes, [ selon nous, qu'en ce qui concerne le jugement soumettant les époux à un délai d'épreuve de six mois. — V. à cet égard, supià.
2964. — En Algérie, les délais d'appel des jugements de divorce ne sont pas ceux de l'art. 16. Ord. 16 avr. lcS43, mais bien ceux de l'art. 443, C. proc. civ., rendus applicables à cette colonie par la loi du 18 avr. 1886. — Alger, 2a avr. 18'.i3, Joyaux, l(;a;. dT'S Trio., 30 sept. I8'.i3]
2965. — Et il en est ainsi spécialement en matière de divorce, la loi du 18 avr. 1880 n'ayant apporté aucune dérogation au principe posé par l'art. 335, C. proc. civ. — Alger, 7 nov. 1893, de Laner, [S. et P. 94.2.2441
2966. — L'appel ne peut être interjeté qu'après le délai de huitaine, conformément à l'art. 449, C. proc. civ. — Caen, 6 mai 1823, Bertaud, [P. chr.] — V. supni, v» Appel.
2967. — Rappelons ici que l'autorisation donnée à une femme mariée, par le président du tribunal, à l'effet de procéder sur une demande en séparation de corps contre son mari, s'applique à tous les degrés de la procédure ; qu'en conséquence celle femme n'a pas besoin d'une autorisation nouvelle pour interjeter appel du jugement qui a rejeté sa demande. — Cass., 23 nov. 1864, V..., [S. 63.1. .320, P. 63. I/O] —'V. supvà, n. 718. — V. d'ailleurs d'une façon générale sur la question controversée de savoir si l'autorisation donnée à une femme par son mari ou par justice, à l'elfet de former ou de défendre à une demande judiciaire, sullil pour l'autoriser à interjeter appel du jugement qui a statué sur celte demande, supià, v" Aulorisution de femme inurice, n. 345 et s., 508 et s. — V. aussi Delvincourt, l. I, p. 157; Duranton, t. 2, n. 439; Chardon, l'uiss. maril., n. 103; .Magnin, Te. des minoi:, l. 2, n. 1401; Fouquet, Enci/vt. du dr.iV" Autor. de femme mariée, n. 22; Cubain, Dr. des femmes, n. 112; Taulier, t. 1, p. 345; Demolombe, Mar. cl sc'par., t. 2, n. 287; ] .\ubry et Rau, t. 5, S 472, p. 156 et s.
2968. — Quel est le domicile où devra être faite la notifica- 1 tion? c'est une question analogue à celle que nous avons rappor- ] tée suprd, n. 2879, pour la signification du jugement. |
2969. — lia été jugé, à cet égard, que l'appel interjeté par | le mari du jugement qui prononce la séparation de corps doit être notifié non à son propre domicile, mais au lieu qui a été désigné à la femme pour sa résidence pendant le procès. — iNimes, 13 août 1841, Guérin, S. 41.2.61 1, P. 46.2.1661
2970. — Jugé au contraire, que l'appel du mari est valablement signifié à son propre domicile, bien que la femme ait été autorisée par le président du tribunal à se retirer dans un domicile provisoire pendant l'instance. — Aix, 15 avr. 1839, Giraud, [S. 39.2.391, P. 39.1.621]
2971. — Une autre discussion qui a pris fin également avec la loi du 18 avr. 1886, est celle de savoir si l'appel doit élre porlé à la cour en audience ordinaire ou en audience solennelle. On sait qu'autrefois la question était très-débattue. — V. notam- 1 ment en matière de séparation de corps soit antérieurement soit I posléneurement à l'ordonnance du 16 mai 1835, qui l'avait ] tranchée dans le premier sens : en faveur de l'audience ordinaire. | — Cass.. 26 mars 1828, Ctiatellier, ^S. et P. chr.]; — 28 mai i 1828, Chabaniies, [S. chr.] — Rouen, 9 mars 1808, N..., [S. et ; P. chr.' — Poitiers, 16 janv. 1834, de Bastard, ^S. 34.2.84i — i Rennes, 13 mars 1834, Allaire, l<. 34.2.663, P. 34.1.562] — Bor- I
deaux, 9 mai 1834, Dulhail. (S. 35.2.448, P. chr.] — V. Cass., 15 janv. 1834, Bormv, [S. 34.1.9, P. chr.]; — Il janv. 1837, Barberaul, S. 37.1.640, P. 40.1.225] ; — 26 mars 1838, Boisnanl, S. 38.1.343, P. 38.2.1331; — 19 juill. 1832, Hidez, S. 32.1.812, P. 33.1.127, D. 52.1.223] — ... El en faveur au contraire de l'audience solennelle. — Cass., 27 déc 1831, Dumas de Polart, [S. 32.1.106, P. cbr.l; — 15 janv. 1834, Bonni, 'S. 34.1.9, P. chr. ; — 4 mars 1835, Delroves, fS. 35.1.166,]; — 18 mars 1835, Rousselel, S. .35.1.166, P. chr^] ; — 9 juin 1835, Raux, ;S. et P. chr.]; — 14 juill. 1835. de Kermel|p,'[P. chr.];
— 24 août 1835, Riou, fP. chr.]; - 15 déc. 1833, Lozette, [S. 33.1.587, P. chr.l — Angers, 9 mai 1808, Robineau, [P. chr.]
— Orléans, Il avr. 1832, [P. chr.] — Montpellier, 7 nov. 1834, Beleille, I S. 35.2.66] — V. suprà, \'' Audience solennelle, n. 16.
2972. — La question s'était maintenue sous l'empire de la loi du 27 juill. 1884. — Dijon, 12 déc. 1884, Leinweber, ^3. 85. 2.65 — Douai, 5 févr. 1885 fCh.réun.), Liénard, [Ibid.] — Bordeaux, 25 févr. 1885, D.... Ibid.] — Orléans, 9 janv. 1885, Sajou, Ibid.] — Cass., 12 août 1885, James, S. 86.1.193, P. 86. 1.481, D. 86.1.353]; — 28 déc. 1883, Roque, [S. 86.1.404, P. 86.1.909, D. 86.1.359]; — 6 avr. 1886, Liénard, Jbid.]; — 19 mai 1886, Stora, [Ibid.; — Carpenlier, t. I, n. 410; Vraye et Gode, p. 361, sur l'art. 262, n. 21; Faivre, Coulon et Jacob, 3° éd., p. 203. — V. aussi un article de M. Vraye, dans le journal La Loi, 22 mars 1883; Merignhac, A quelle audience de la cour d'appel doit-on porter les procédures relatit'es au dioorce, Rec. pir. de proc, 1885, p. 143; Dramard, ?lote sur l'application du décret du .JO mars 1S0S, art. 21, et sur celle du décret du 30 avr. ISS3, .Même recueil, 1883, p. 289; Carré et Chauveau, quesl. 2979; Zacharin', t. 1, p. 367.
2973. — Un décret du 30 avr. 1885 l'avait déjà tranchée en faveur de l'audience ordinaire. Les dispositions de ce décret ont passé dans l'art. 248 tel qu'il a été modifié par la loi du 18 avr.
2974. — L'appel ne peut être accueilli que du chef même du jugement. La femme défenderesse à la demande en divorce pour cause d'aduUère ne pourrait donc se faire un moyen d'appel contre le jugement prononcé contre elle, de la circonstance qu'il ne lui aurait pas élé fait défense de se marier avec son complice. — Bruxelles, 12 frim. an XIV, Pool, jS. et P. chr.
2975. — Conformément aux principes généraux les demandes nouvelles, à l'inverse des movens nouveaux, — Caen, 22 mai 1872, Beauché, S. 73.2.290, P. 73.1223 — ne sont pas recevables en appel dans les instances en divorce et en séparation de corps non plus que dans toutes les autres instances. Que faut-il entendre d'ailleurs par demande nouvelle ? ijue faut-il comprendre sous le nom de moyen nouveau? C'est là une question de fait dans le détail de laquelle il nous est impossible d'entrer. Xous avons déjà eu l'occasion chemin faisant de faire quelques applications de ce principe, notamment lorsque nous nous sommes occupés de l'exception de chose jugée, nous nous bornerons à les compléter à l'aide d'exemples puisés dans la jurisprudence. — V. à cet égard, Liège, 14 aoùl 1831, [Pasicr., 32. 2.311— Gand, 31 juill. 1872, P.isicc, 74.2.33: ;— 3 déc. 1874, [Pasicr., 75.2.60] — Bru.velles, 3 mars 1h81, l'asicr., S2.2.416 ;
— 18 juill. 1882, [PflMCr.,83.2.182] — Lyon, 9 janv. 1894, [3/on. jud.. ii mai 1894] — V. aussi suprà, v" .^ppel, n. 3107 el s.
2976. — 11 a été décidé d'une façon générale à cet égard que l'époux demandeur en séparation de corps ou en divorce est admissible à faire preuve, en cause d'appel, de nouveaux faits à l'nppui de sa demande; qu'une telle preuve ne saurait être considérée comme constituant une nouvelle demande et ne constitue qu'un moven nouveau à l'appui de la demande originaire. — Cass., 15"juin 18.36, d'Elruchat, l^S. 37.1.29, P. 37,1. 27] — Rennes, 19 mai 1812, Luhern, [S. et P. chr.] — .Metz, 8 juill. 1824, .Martinet, ^S. el P. chr.l — Bruxelles, 14 oct. Is30, D..., [S. el P. chr.] — Dijon, 29 mai 1845, Raviaud,;S. 46.2.173, P. 45.2.742, D. 45.2.173] — Caen, 22 mai 1872, précité. — Sic, Duranlon, l. 2, n. 601 ; .Massol, p. 111, n. 16; .Massé et Vergé, sur Zacliariii-, t. I, p. 277, n. 153, note 1 ; Vazeille, t. 2, n. 582; Demolombe, l. 4, n. 482.
2977. — ... iju'il en est ainsi qu'il s'agisse de faits antérieurs à la demande en séparation de corps. — Paris, 23 avr. 1806, .Mandonnet, [S. el P. chr.] — ou de. faits survenus depuis la demande en séparation, même di'puis le jugement dont est appel. — Poitiers, 18 févr. 1823, .Maurin, [S. et P. chr.] — Dijon, Il févr. 1819, .Marel, [S. el P. chr.]
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. III.
2978. — ... Spécialement que des faits postérieurs au jugement de première instance intervenu sur une demande en séparation de corps peuvent être invoqués en cause d'appel à l'appui de cette demande, surtout quand il n'en résulte que des arguments nouveau.x complétant les moyens déjà présentés. — Cass., 3 avr. 1805, Burel, [S. Go.). 235, P. 65.020, D. 6:1.1.380] — V. aussi VazeUle. Tr. du mur., t. 2, n. 382; Demolomhe, id. , n. 482; Zachariie, .Massé et Vergé, t. 1, § 1.35, note 1, p. 277; Auliry et Hau, t. 5, ^ 493, p. 192; Chauveau, sur Carré, quesl. 2'.t67 et suppl., id.; Biorhe, l)kl. de proc, V Sépuv. de corpa, n. 94 et s. — V. cep. Allemand, ï'c. du .Mur., t. 2, n. 1401.
2î>7î). — ... Ijue l'articulation de faits nouveaux postérieurs à la séparation accomplis avant l'expiration des trois mois depuis qu'elle a été prononcée, et tendant à obtenir par action principale le divorce refusé en première instance est recevahle pour la première fois en cause d'appel, et que la cour même par défaut peut, après la preuve fournie par enquête, admettre le divorce. — Paris, 2 nov. 1885, [.). /.'■ Urriit, 10 nov. 1886]
2980. — ...Ou'unecause nouvelle dedivorce n'est qu'un moyen nouveau tendant à obtenir ce qui avait déjà été demandé en première instance; que ce moyen peut même être reçu par voie de conclusions, et qu'on peut rouvrir à cet effet les débats sur le point d'être clos par le rejet de la demande et ordonner l'enquête afin de l'établir. — Paris. 22 juill. 1880, [Gca. Pal., 86.2.
2981. — ... Hue le conjoint qui a obtenu la séparation de corps en première instance peut, sur l'appel interjeté par l'autre époux, proposer pour la première fois le moyen tiré de l'adultère, sans recourir pour cela à un appel incident. — Cliambéry, 4 mai 1872, .M..., [S. 73.2.217, P. 73.885. D. 73.2.129]
2982. — ... Que la condamnation correctionnelle prononcée contre le mari pour avoir entretenu une concubine dans le domicile conjugal, postérieurement au jugement qui a rejeté la demande eu séparation de corps formée contre lui, peut être invoquée en appel comme un moyen nouveau à l'appui de cette demande. — Poitiers, 1" avr. 1867, Marseigne, [S. 08. 2. 349, P. 68.1257, D. 68.2.204]
2983. — .Mais il a été jugé qu'on doit considérer comme constituant une demande nouvelle l'articulation présentée pour la première fois en cause d'appel de faits antérieurs à l'introduction d'une demande en séparation de corps, et que la circonslance que le demandeur n'aurait eu connaissance de ces faits que postérieurement au jugement ne saurait être assimilée à la découverte d'un moyen nouveau. — Paris, 18 nov. 1886, [Gaz. des Trib., 3 jaiiv. 1887]
2984. — ... Que la cause d'une action en séparation de corps consiste dans les lails présentés par l'époux demandeur, comme lui donnant le droit d'obtenir le relâchement du lien conjugal. — Cass., 3 févr. 1875 (motifs), de B..., [S. 73.1.393, P. 75.1009, et la note de .M. Labbé] — V. Demolombe, t. 2, n. 423.
2985. — Tout d'ailleurs est relatif au jugement dont s'agit : la demande nouvelle pour un jugement interlocutoire peut être un fait tiré du fond du droit et inversement. — Cass., 31 juill. 1800, précité.
2986. — Knfin on comprend même qu'il y ait à tenir compte de l'importance plus ou moins jurande du moyen invoqué. Comiiieiil ne pas admettre par exemple qu'un conjoint puisse se prévaloir en appel de la renonciation au droit de poursuite survenue seulement depuis le jugement de première instance? — Lie^e, 8 août 1871, Pusia:, 71.2.453]— V. infrà, n. 2996.
2987. — On parait d'ailleurs admettre d'une façon générale que d s demandes provisoires se référant à la garde des enfants 1111 :\ une pension alors qu'elles n'auraient pas été formulées en première instance, ne sauraient constituer des demandes nouvelles au sens de l'art. 464, G. proc. civ. — Cass., 14 juill. 1806, Lalurbie, ■!'. chr.] — Douai, 19 nov. 1846, Lebas, [S. 48.2.522, P. 48.2.100] — Demolombe, t. 4, n. 439; .Massol, n. 109; Curpentier, t. 1, n. 182. — C'est un point sur lequel nous nous sommes déjà expliqués suprà, n. 1624 et s., et qu'il nous suffit de compléter à l'aide de quelques décisions de jurisprudence.
2988. — Ainsi décidé que des juges d'appel peuvent faire droit à une demande en provision alimentaire formée incidemment en cause d'appel, bien qu'elle n'ait pas été faite en première instance, el encore qu'elle ne soit 'brmée que par signification d'avoué à avoué. — Cass., .3 juill. 1809, Darracq, [S. clir.j
2989. — ... Que la femme demanderesse en séparation de corps peut, pour la première fois en appel, conclure l'i ce que ses en-
fants soient remis entre ses mains; que ce n'est pas là une demande nouvelle, mais une conséquence nécessaire de la demande en séparation de corps; que le sort des enfants est, d'ailleurs, dans ce cas, un objet d'ordre public, sur lequel les juges doivent prononcer, même quand il n'y aurait pas de conclusions positives à ce sujet. — Cass., 17 nov. 1847, Cartain, [P. 48.2. 489, D. 47.4.1371
2990. — ... Que sont recevables les conclusions prises pour la première fois devant la cour au cours d'une instance en divorce afin de liquidation et de pension provisoire. — Paris, 7 nov. 1888, Marchand, [.I. Le Droit, 17 nov. 1888]
2991. — ... (jue le conjoint qui au cours d'une demande en séparation de corps qui obtient la condamnation de son conjoint à lui payer une pension alimentaire jusqu'à l'issue de l'instance, est fondé à demander devant le juge d'appel, par conclusions incidentes, l'exécution provisoire de cette condamnation; qu'il importe peu qu'il n'ait pas demandé l'exécution provisoire devantle premier juge, puisqu'il s'agit d'une simple mesure d'exécution qui constitue une sorte de dépendance de la demande principale et ne présente pas le caractère d'une demande nouvelle dans les termes de l'art. 464, C. proc. civ., et que l'art. 458 du même Code, conçu en termes généraux, ne dislingue pas si l'exécution provisoire a été ou n'a pas été réclamée en première instance. — Paris, 3 févr. 1892, C..., [.I. Le Droit, 9 avr. 1892]
2992. — En ce qui concerne les demandes de provision ad litein toutefois, à raison des motifs par nous précédemment déduits (V. suprà, n. 1339), on admet d'autres règles.
2993. — Ainsi jugé que la femme demanderesse en séparation de corps qui, ayant obtenu en première instance une provision ad litem n'a point interjeté appel du jugement qui a (ixé cette provision, ne peut demander, sur appel du jugement définitif, un supplément de provision pour faire face au reliquat des frais de première i'nstance que ladite provision a été insulfisante à acquitter; qu'il s'agit là, en réalité, d'une demande nouvelle qui ei'U dû être soumise au juge du premier degré et qui, constituant une demande nouvelle, ne peut être déférée au juge d'appel. — Lièire, 21 déc. 1888, Ubaghs, [Gaz. PaL/i févr.' 1889]
2994. — Qu'il n'appartient pas à la cour saisie de l'appel d'une demande en séparation dé corps d'augmenter, à raison des frais faits en première instance, la provision ad litein allouée au premier degré de juridiction; qu'elle n'aie droit de statuer que sur la provision ad litem relative aux frais de l'appel. — Paris, 26 juill. 1886, [«a:. Pal., 6 nov. 1886J — V. suprà. n.
299.5. — .luge cependant que la femme défenderesse à l'action en divorce est recevable à formuler pour la première fois en apiiel une demande en supplément de provision ad litein d'autant que c'est un devoir pour le mari d'assister sa femme tant que le divorce n'a pas été prononcé, el qu'il s'agit d'une mesure motivée par l'instance d'appel. — Crenoble, 15 févr. 1883 [Gaz. l'ai., 86.1.473]
2996. — En tous cas, les juges d'appel peuvent connaître des fins de non-recevoir tenant au fond, telle que celle prise de la réconciliation. - Riom, 18 niv. an \II, Chapelle, [S. et P. chr.] — V. suprà, n. 2986. — Spécialement la cour saisie de l'appel du jugement, qui a repoussé une demande en séparation de corps, en se fondant sur des faits de réconciliation, est investie du jugement du fond, comme de l'exception de réconciliation elle-même. — Cass., 15 nov. 1880. T..., [S. 81.1.176, P. 81.1.405]
2997. — luge toutefois que l'époux contre lequel a été pronomée la séparation de corps est non recevable à olîrir, pour la première fois en cause d'appel, de prouver qu'il y a eu réconciliation entre lui et l'époux demandeur, antérieurement au jugement de séparation, alors qu'il n'a pas fait de contre-enquête en première instance : admettre dans ce cas la preuve de la réconciliation alléguée, ce serait relever l'époux défendeur d'une déchéance par lui encourue. — Aix, 21 déc. 1831, Simon, [S. 33.2.318, P. chr.'j — Conf. infrà, n. 3006.
2998. — il en est autrement des exceptions d'incompétence ou de non-recevabilité. Ainsi lorsque la femme demanderesse en divorce a fait apposer les scellés sur les meubles de son mari, sans autorisation de justice, le moyen do nullité pris de ce défaut d'autorisation ne peut être proposé pour la première fois en causi' d'appel. — Amiens, 13 frucl. an .\l, Duffort, [S. chr.]
2999. — .À celte question se rattacbe celle de la recevabilité des demandes rcconvenlionnelles en appel.
IM
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. III
3000. — Avant la loi du (S avr 1886 c'était un point controversé que celui de savoir si une demande reconvenlionnelle en séparation de corps ou en divorce pouvait être intentée à l'occasion d'une demande seml)lalile formée contre le défendeur en cause d'appel. La jurisprudence tenait généralement pour l'affirmative. — Cass.. 4 mai 1H.Ï9, Gourcv, [S. 59.1.609, P. ;i9.1061, D. rig 1.-288-, — U déc. 1885, Servel, [S. 86.1.404, P. 86.1.998, D. 86.1.33]— N'ancv, 16 déc. l8o9, D. L..., lS. 60.2.272, P. 61.836, D. 60.0.331] — Aix, Il août 187o, [D. 76.2.1341— Angers, 27 avr. 1880, C. .,[8.80.2.132, P. SCiSl' — Toulouse, 7 déc. 1882, Roques, [S. 83.2. ir,. P. 83.1.101] — Aix, 21 mai 1885, [Gaz. Pal., 85.1.782]; — 22 mai 1885, [G»;. Pa/., 83.2.147] - Poitiers, 13 déc. 1885, [G«;. Pal., 86.1.123] — Demolombe qui cite deux arrêts de la cour de Caen des 4 juin 1834 et 14 juin 1842. — V. Euzier-IIerman, C. civ. unnolé, sur l'art. 307, n. 70; .'Kubrv et Rau, t. 5, n. 188, § 492, texte et note 30; Demolombe, Maf. et .<(■)). de corps, t. 2, n. 436 et 437; Rodière, Observations sur yancy, 21 janv. 1858, p. 58, 793.
3001. — L'opinion contraire comptait cependant aussi des partisans. — Toulouse, 11 mai 1813, Dupelet, fS. et P. chr.] — Angers, 8 avr. 1840, N..., ,S. 40.2.411] — Paris, 21 août 1868, Choc, [S. 68.2.352, P. 68.1291 | — et les autorités citées en note sous Angers, 27 avr. 1880, précité. — Laurent, t. 3, n. 912. — V. Vraye et Gode, art. 236, n. 23; Frémont, n. 261 ; Couinn, Faivre et .Jacob, 3" éd., p. 91 ; Goirand, p. 120, n. 4; Fuzier- Herman.C. dv. annoté, sur l'arl. 238, n. 32 ; Carpentier,n.98, 107.
3002. — 11 avait même été jugé qu'une demande en séparation de corps pouvait être formée reconventionnellement, en cause d'appel, par la femme défenderesse à une action en réintégration du rirmicile conjugal : que c'était là une défense à l'action principale, recevable en appel, et cela bien qu'elle n'eût pas été soumise à l'essai de conciliation devant le président du tribunal civil. — Nancy, 21 janv. 1858, G..., [S. 38.2.75, P. ri8. 793, D. 58.2.103^ — Mais cet arrêt avait été cassé par arrêt du 4 mai 1839, Gourcv, [S. 39.1.609, P. 39.1061, D. 39.1.228]
3003. — En ce qui concerne les demandes en divorce la question ne fait plus de doute puisque l'art. 248, § 4, modifié par la loi du 18 avr. 1886, porte que ces demandes " peuvent se produire en appel sans être considérées comme demand^^s nouelles ». — Toulouse, 11 nov. 1886, [Gaz. Trib. du Midi, 2 janv. 1887" — Rouen, 27 nov. 1886, [liée. Cacn-Houcn, 10 mai 1886]
3004. — Conformément à cette règle, on a donc pu décider que la demande pourra être fondée soit sur l'impossibilité dans laquelle se sera trouvé le demandeur d'apporter la preuve des griefs articulés par lui, soit sur des griefs postérieurs à la demande principale, ou dont le demandeur reconventionnel n'aura eu connaissance qu'au cours de l'instance. — Trib. Seine, 19 juili. 1890, [Gaz. des Trib., 9 août 1890]
3005. — ... Que la demande reconventionnelle fondée sur des injures contenues dans la demande en divorce du conjoint peut être formée pour la première fois en appel, encore que depuis les enquêtes l'époux détendeur ait plaiilé devant le tribunal et obtenu un arrêt de défaut devant la cour, sous forme de demande reconventionnelle. — Angers, 15 janv. 1896, .\..., [Gaz. des Trib., 29 avr. 1896]
3006. — .Maison a jugé d'ailleurs, que si la demande reconventionnelle est recevable même lorsqu'elle est introduite pour la première fois par l'intéressé devant la cour d'appel encore faut-il pour qu'elle soit déclarée fondée que l'appelant ail été mis en mesure de combattre par la preuv contraire les faits révélés par la conlre-eriquète; qu'il en est particulièrement ainsi lorsque l'appelant ayant fait défaut il y a lieu de se demander si les faits dont s'agit n'ont pas été couverts par la réconciliation. — Riom, 27 janv. 1896, [Lois nouvelles, 96.2.213] — V. suprà, n. 2907.
3007. — Maison pourrait hésiter en ce qui concerne la demande en scparatinn de corps parce que l'art. 307, nouveau C. civ., n'a pas expressément étendu à cette procédure la disposition dont s'agit.
3008. — Malgré ce défaut d'assimilation la jurisprudence cependant se prononce dans le même sens. — Cas t., 27 mai 1S'.I7, [Gaz. des Trib., 20 judl. 18971 - Poitiers, 2 févr. 1891, S..., [S. et P. 92.2.143, D. 92.2.216]
3009. — Ce syslèirie nous parait très-raisonnable el loin de trouver dans l'arl. 248 un argument à contrario, nous estimons qu'on peut l'invoquer au contraire comme un argument en faveur de la jurisprudence dominante antérieure à 1 884. En effel, les rai-
sons qui ont amené les cours et tribunaux à décider que les demandes reconventionnelles en séparation de corps ne peuvent pas être considérées comme des demandes nouvelles qui ne Eauraienl être formées pour la première fois en appel, aux termes de l'art. 464, C. proc. civ., el qu'elles ont bien plulùt le caractère de défense à l'action principale, subsistent avec toute leur force; la disposition de l'art. 248, ^4, nouveau, témoigne que le législateur a entendu donner une consécration législative à cette doctrine en matière de divorce; et, comme il y a mêmes raisons de décidi-r en matière de divorce et de séparation de corps, on ne comprendrait pas qu'une règle dill'érenle tût appliquée à la procédure du divorce el à la procédure de la séparation de corps. — V. en ce sens les explications données au cours de la discussion de la loi du 18 avr. 18H6, par le rapporteur, sur la disposition de l'art. 348, C. civ. [S. Lois annotées, 1886, p. 56, 2" col., note 30, P. Lois, décr., etc.. 1886, p. 93, 2" col., note 301 — V. dans le même sens, Frémont, n. 687: Coulon, t. 4, p. 172 et s — En sens contraire, V. Curet, n. 334; Vraye et Gode, 2" éd., t. 1, n. 438 bis.
3010. — Aussi est-ce avec raison qu'il a été décidé selon nous qu'aucun texie de loi ne prescrivant un mode spécial de preuve pour les faits servant de base à des demandes de celte nature, le demandeur reconventionnel doit êlre admis à invoquer, à l'appui de son action, les témoignages recueillis dans les enquête et contre-enquêle auxquelles il a été procédé sur la demande principale, el qu'il est également recevable à formuler en cause d'appel une ollre de preuve qu'il n'a pas proposée en première instance. — Cass., 27 juill. 1897, Cochet, [.I. La Loi. 30 oct. 1S97]
3011. — Peul-ètre cependant pourrait-on décider comme autrefois qu'après un arrêt de parlage on ne saurait être admis à demander reconvenlionnellemenl la séparation de corps. — Angers, 24 août 1839, R..., [S. 40.2.413]
3012. — En tous cas, on ne peut introduire sous forme de conclusions une demande reconvenlionnelle en divorce à une demande en séparation de corps. — Lyon, 21 févr. 1893, Reverand, [Itec. des cirr. de Lyon, 1893, p. 21.ïl — V. suprà.n.
3013. — On décidait également autrefois, bien qu'il y eût à cet égard quelques dissidences, qu'on pouvait transformer en appel une demande en divorce en demande en séparation de corps. — Paris, 13 août 1814, P..., [S. et P. chr.] — Nimes, 8 juill. 1807, Venson, [S. chr.] — La même solution devrait certainement l'emporter encore aujourd'hui. Cependant la jurisprudence dénote quelques hésitations. — V. nol. Lyon, 21 févr. 1803, — En tous cas, on ne pourrait cerlainement pas par contre transformer eu cause d'appel une demande en séparation en demande de divorce. — V, cependant ('■»()«, Toulouse, 7 juill. 1886, Decout, ^S. 86.2.209, P. 89.1 1111, D. 88.2.52] — V. aussi suprii, n. 2633.
3014. — L'appel peut porter sur la totalité ou sur partie du jugement alors du moins qu'il n'y a pas indivisibilité de dilférents chefs.
3015. — Ainsi le jugement qui prononce le divorce sur la demande reconventionnelle du mari, aux torts exclusifs de la femme, mais qui laisse à celle-ci la garde des enlanis, fait grief au mari, qui a dès lors intérêt à le faire tomber. Il peut donc faire appel, el, devant la cour, se désister, bien que la femme lui ait déjà signifié le jugement. — Cass., 29 juill. 1806, Bouillard, [Gaz. des Trib., 30 juill. 1896] — Sur la valeur du désiftement en cause d'ai pel, sitprà, n. 1826, 2831.
301G. — L'époux dont les conclusions subsidiaires ont été adoptées après ri'jet de ses conclusions principales pour interjeter appel à l'elVet de faire admettre ces mêmes conclusions principales, alors surtout qu'il est survenu un fait nouveau de nature à déterminer cette admission. — Cass., 29 janv. 1890, [,l. Le Droit, 15 févr. 1890]
3017. — Spécialement, au cas où le mari demandeur, tout en prenant des conclusions principales aux fins de faire prononcer la séparation liic et nunc, a en même temps conclu subsidiairement à êlre admis à faire la preuve de certains faits articulés par lui à l'appui de sa demande, si le tribunal a rejet'' les conclusions principales, et accueilli seulement les conclusions aux fins de l'enquête, le mari n'est pas pour cela non recevable ii interjeter appel du chef du jugement qui a rejeté ses conclusions principales. — Rouen, 17 juin 1851, H..., [S. 31.2.771, P. 51.2.571
DIVORCE ET SEPAUATION DE COIU'
Chap. III.
3018. — Il en est ainsi alors surtout que, dans l'intervalle, la rpmn.e a été condamnée pour délit d'adultère par le tribunal corroctionnel. — Même arrêt.
3019. — Les formes de l'appel sont celles de droit commun.
3020. — Il avait été jugé à cet égard, avant la loi du ISavr. issu;, que le fait de déchirer à l'audience son intention d'interjeter appel du jugement d'admission de la demande et du jugement ordonnant l'enquOte ne saurait équivaloir à un appel interjeté réellement et par suite obliger les tribunau.x à surseoir à l'enquête ordonnée {Gaz. l'ai., 86.1.4bl).
3021. -- L'appel d'une ordonnance rendue sur requête doit être interjeté par voie de requête. Il en est ainsi spécialement de l'appel interjeté par la femme, demanderesse en divorce contre son mari, interdit légal, de l'ordonnance par laquelle le président du tribunal l'a autorisé à citer en conciliation, non le tuteur de son mari, comme elle en sollicitait l'autorisation, mais le mari lui-même. — Besançon, 21 nov. 1894, B..., [S. et P. 96.2.4(5, D. 05.2.317]
tt022. — En appel, comme en première instance, les juges ne sont plus assujettis pour examiner les fins de non-recevoir opposécsà la demande ii un ordre déterminé Ils les tranche dans l'ordre qui leur parait le plus expédient pour la marche de la procédure.
3023. — .\ous ne reviendrons pas sur ce qu'on doit considérercomme une fin de non-recevbir. Nous rappellerons toutefois que les modifications introduites dans la procédure par la loi du 18 avr. 1886, notamment en ce qui concerne les demandes reconventionnelles, ont supprimé quelques-unes des questions i|ui s'élevaient k cet égard et qu'on ne saurait plus, par conséquent, attacher aucune importance à des arrêts décidant par exemple que le conjoint contre lequel la séparation de corps a été prononcée en première instance, peut la demander lui-même en appel, sans qu'on puisse lui opposer une fin de non-recevoir tirée du défaut de préliminaire de conciliation. — Ghambéry, 4 mai 1872, M..., (S. 73.885, P. 73.885, D. 73.2.1291 —V. suprà, n. 3000.
3024. — Nous rappellerons également que l'acquiescement à un jugement de séparation de curps est valable, et élève une fin de non-recevoir contre l'appel. — Nancy, 22 juill. 1876, Ilolchout, [S. 78.439, P. 78.4.Ï9, D. 78.2.170] — En ce qui concerne le divorce nous renvoyons purement et simplement à ce que nous avons dit suprà, n. 2824.
3W25. — En tous cas, l'exécution du jugement avec réserve ne saurait équivaloir à un acquiescement. — V. à cet égard, supn'i, v" Aiquiescement.
3020. — Sur les fins de non-recevoir tirées de la réconcilialion, V. aussi suprà, n. 2067, 2080, 2996.
3027. — Comme les tribunaux de première instance les juges d'appel peuvent ordonner le huis-clos. Lorsqu'une cour ordonne qu'une demande en séparation de corps sera instruite à huis-clos, cette disposition s'étend à une demande incidente en suppression d'état et en déclaration de légitimité d'un enfant, si les faits relatifs à cette dernière demande sont employés aussi comme moyens de séparation. — Gass., 16 nov. 1825, de Cairon, ;S. et P. clir.]
3028. — (^omme en toute autre matière l'appel produit un effet dévolulif cl un eiïel suspensif. Ces effets lui étaient dé|ii reconnus autrefois. — Agen, 20 janv. 1807, Naquet, [S. et P. chr.; —Angers, 18 juill. 1808, Dubois, [S. et P. chr.] — Garré, quesl. 2987.
3029. — Il avait même été décidé que les tribunaux de première instance ne pouvaient ordonner l'exécution provisoire des jugements par lesquels ils pronon(;aient une séparation de corps. — Poitiers, Kl août 1819, Guyot-Dervand, ]S. et P. chr.i — Mais ce n'est pas ici le moment d'examiner la (|uestion de l'exéculion provisoire. — V. lï cet égard, su/)i(i,n.l2il6, 1374, 1589 ets.
3030. — L'appel interjeté par la femme, demanderesse en divorce, du jugement qui l'a déboutée de sa demande étant i^uspensif. Il en ré.sulle que toutes les mesures ordonnées antérieurement à ce jugement, et par une décision non frappée d'appel, subsistent jusqu'à ce qu'il ait été statué par les juges du second degré sur le fond du litige. — Par suite, la femme est en droit de poursuivre son mari en paiement de la pension qui lui a été allouée en cours d'instance et le juge des référés ne peut ordonner la discontinuation des poursuites. — Paris, 27 mai 1896, 1.1. l.c Droit, 22-23 juin 1896]
3031. — En vertu du principe de l'effet dévolutif on a décidé que les questions relatives à l'exécution d'une pension alimentaire accordée par un jugement de séparation de corps ne peuvent être portées au tribunal qui a prononcé cette séparation de corps, tant que le jugement n'est pas définitif? L'appel étant dévolutif, le tribunal en elfet se trouve dessaisi. — Trib. Saint- Etienne, 7 janv. 1885, [J. La Loi, 24 févr. 1885] — V. d'ailleurs sur ce point, suprà, n. 1697 et s.
3032. — On pourrait être tenté également de rattacher au même principe un arrêt aux termes duquel les juges une fois saisis de l'appel ne pourraient se dessaisir par cela seul que le demandeur ne persisterait pas dans sa demande. Mais nous avons déjà rencontré des décisions analogues. Elles s'expliquent par l'idée que le divorce étant d'ordre public, on ne pourrait acquiescer ni expressément ni tacitement au jugement. — V. à cet égard, suprà, n. 2824, 2831. — Gass., 23 oct. 1889, [Gaz. lies Tnh., 1" nov. 1889]
3033. — L'appel régulièrement formé doit être jugé comme affaire urgente. « On n'est pas d'accord, dit à cet égard M. Carpentier (t. 2, n. 137), sur la valeur exacte de cette expression. 13'après une première opinion qui s'appuie sur les travaux préparatoires, le législateur, en formulant cette règle, n'aurait eu d'autre pensée que de permettre aux cours de statuer sur les instances en divorce, même pendant les vacances judiciaires (Depeiges, n. 109). D'après un second système, les mots <> affaire urgente » seraient équivalents des mots « affaire sommaire ». Dans une troisième doctrine, enfin, cette expression ne serait qu'un souvenir malencontreux de la procédure en usage sous l'empire du Code civil, procédure qui n'aurait été empruntée elle-même qu'à d'anciens règlements lelatil's à la distribution des affaires dans les dlITérents rùles des parlements, et notamment à la déclaration du ia mai 1073. .Nous serions assez porté, pour notre part, à adopter cette dernière opinion. Uien n'est moins décisif que l'autorité des travaux préparatoires en la matière. Il y est vaguement question, il est vrai, d'autoriser les cours à slatuer sur les instances en divorce même pendant les vacances judiciaires. Mais il n'apparaît en aucune façon que ce soit pour leur accorder ce pouvoir qu'on leur ait prescrit de traiter ces sortes d'affaires comme affaires urgentes. D'autre part, la nature particulièrement délicate des questions qu'elles impliquent s'accorderait mal avec la faculté qui leur serait concédée de les juger sommairement. On conçoit très-bien, au contraire, qu'à raison même de l'esprit général de la nouvelle loi qui a été d'assimiler la procédure du divorce aux procédures ordinaires, il n'y ait pas lieu de se préoccuper outre mesure d'une expression qui a pu échapper à ses rédacteurs et sur laquelle n'a été appelée, à coup sijr, d'une façon particulière, ni l'attention de la Chambre ni celle du Sénat. — Garpentier, t. 2, p.
3034. — En tous cas, les juges d'appel peuvent, pour éclairer leur conviction, ordonner tel complément d'instruction qu'ils jugent nécessaire. — Gass., 18 frim. an XIV, Lapourcelle, [S. et P. chr.i; — 26 mai 1807, Lapourcelle, [S. et P. chr.] — V. cep. Riom, 18 niv. an Xll, Chapelle, j^S. et P. chr.] — V. notamment en ce qui concerne l'enquête, suprà, n. 2470.
3035. — Spécialement, la cour saisie tcit à fois delà réconciliation et du fond, peut ordonner toutes mesures d'instruction qu'elle juge nécessaires, tant sur l'exception de réconciliation, que sur le fond, encore bien qu'un jugement antérieur, non frappé d'appel, ait décidé qu'il serait sursis à statuer sur la demande en séparation de corps jusqu'au jugement de l'exception de réconciliation. — Cass., 15 nov. I«S0, T..., [S. 81.1.176, P. 81.1.403, D. 81.1.153]
3036. — Elle peut, en pareil cas, ordonner une enquête sur certains faits allégués à l'appui de la demande en séparation, lorsqu'elle constate que l'appréciation des faits, qui auraient constitué la réconciliation, ne peut avoir lieu qu'en mettant ces faits en présence de ceux qui les auraient précédés. — Même arrêt.
3037. — Jugé même, que si au cours d'une instance en divorce, le défendeur ayant formé une demande reconvenlionnelle, une enquête a été ordonnée, il peut se prévaloir du résullal de la contre-enquête, sans qu'on puisse écarter les renseignements qu'elle a fournis sous prétexte qu'ils ne rentrent pas dans le cas de la simple preuve contraire. — Toulouse, 1 1 nov. 1886, [Gaz. rrih.da .l/i./i, 2 janv. 1887] — V. aussi Paris, 2 nov. 1888, [.I. Le Dmil, 10 nov. 1888]
UIVORCIÎ ET SÉPAHATION DE CORPS. — Cliap. III.
3038. — Jugé H'aillpurs, que la parti? qui n"a pas, en première inslance, fait procéder à une contre-enquèle dans un procès de séparation de corps, ne peut demander à prouver, en appel par voie de nouvelle enquête, des faits dont elle avait connaissance lors du jugement qui a admis l'enquête. —Angers, 8 avr. 1840, N..., |S; 40.2.418;,
3039. — Les cours peuvent, bien que l'appel du jugement interlocutoire qui ordonne une enquête ne soit plus recevable, apprécier néanmoins après Cftte enquête la gravité des faits que les premiers juges ont cru suffisants pour autoriser la séparation. — Melz, 31 mai 1814, Adam, [S. et P. chr.]
3040. — Ils ont un pouvoir d'appréciation équivalent à celui des juges de première instance.
3041. — Ils ne saura ent toutefois donner trop d'importance h la circonstance que le défendeur ne comparait pas, et hien que la séparation de corps soit susceptible d'acquiescement tacite, il a été jugé, avec raison, que la femme qui a été déboulée de sa demande en séparation de corps ne doit pas, de toute nécessité, obtenir gain de cause en appel, si son mari ne comparaît pas. — Bru.'velles, 1" mai 1811, Lieven-Lampens, [P. chr.] — Chauveau, sur Carré, quesl. 2987 bis.
3042. — En vertu de leur pouvoir d'appréciation, les juges d'appel peuvent rejeter une demande fondée sur des excès, sévices et injures graves par les motifs que les faits incriminés ne leur paraissent pas présenter toute la gravité voulue. — Cass., 14 prair. an Xlll, Chevé, [S. et P. chr.]
3043. — Lorsqu'une demande est basée tout à la fois sur 1 adultère et sur l'injure grave, ils peuvent ne le retenir qu'à raison de ce dernier chef seulement. — Cass. Belge, 25 juill. 1867, \Pasicr., 68.1.101]
3044. — En confirmant, par adoption de motifs, un jugement qui, pour écarter une demande en séparation de corps fondée sur des relations, prétendues illicites, entre le mari défendeur et une tierce personne, déclarait lesdites relations justifiées par des rapports d'affaires et d'amitié, le juge du second degré répond par là même implicitement, mais suffisamment aux conclusions par lesquelles, pour la première fois en appel, la demanderesse se plaignait que, postérieurement à l'époque visée par le jugement, les relations incriminées eussent continué. — Cass., H janv. 1897, B..., [Gaz. des Trih., 1112 janv. 1807]
3045. — La cour, qui, sur l'appel d'un jugement de divorce, confirme la décision des premiers juges, en s'en appropriant les motifs, justifie suffisamment le rejet des conclusions prises par l'appelant, devant elle seulement, à fin d'une instruction complémentaire. — Ciiss., 16 mai 1892, BulTard, [S. et P. 93.1.1 l.ï;
3040. — Lorsqu'un jugement par défaut a ordonné la preuve de faits articulés par une demanderesse en divorce et que, sur l'opposition du mari, le tribunal a sursis à statuer jusqu'à ce que l'appel interjeté par lui contre l'ordonnance du président autorisant la femme à ester en justice eût été vidée, qu'enfin après sursis prononcé par le tribunal et un arrêt de la cour confirmatif de l'ordonnance, l'opposition à l'interlocutoire a été rejetée par un jugement ultérieur qui, lui-même, a été frappé d'appel, la contestation devant la cour ne pouvant porter et n'ayant elTec tivement porté que sur l'admission de la preuve offerte par la femme, l'arrêt attaqué, en se référant aux précédentes décisions dont il adopte les motifs, a pleinement satisfait aux exigences de la loi du 20 avr. 1820. — Cass., 13 avr. 1892, Guermeur, \Gnz. des Trib., 16 avr. 1892]
3047. — En matière de divorce lorsque les deux parties sont demanderesses et qu'un jugement avant faire droit a ordonné l'enquête sur les deux demandes, rien ne s'oppose à ce que la cour, sur l'appel du jugement interjeté par le mari, prononce lie piano le divorce au profit île ce dernier sur la preuve par lui rapportée du bien fondé de sa demande, encore que ladite preuve repose sur des documents non soumis m l'examen des premiers juges à la condition toutefois que les faits articulés par la femme, à l'appui de sa demande propre, soient rejetés comme non pertinents.
3048. — Lorsque, sur une demande en séparation de corps, le jugement de première instance a tout à la fois rejeté l'exception de réconciliation opposée par le mari et la demande de la femme tendant à ce que la séparation fût prononcée (/c pUiii'i, en se bornant à autoriser la preuve des excès, sévices et injures, la cour, saisie du double appel des deux époux, peut, encore bien que le mari ait conclu incidemment à la confirmation du jugement pour le cas oii ses conclusions d'appel seraient reje-
tées, réformer en entier ledit jugement, et déclarer, au fond, la femme mal l'ondée dans sa demande. — Bourges, 3 févr. 1841, Taillard, [P. 42.1.2,'i9]
3049. — Mais les juges d'appel ne peuvent connaître d'office des irrégularités commises au cours de la procédure suivie en première instance. — Cass., 29 juin 1812, Hurlin, 'S. et P. chr.j
3050. — Au surplus, la femme demanderesse en séparation de corfis elle-même, n'est pas, sur l'appel, recevable à arguer de nullité la procédure qu'elle a suivie en première instance. — Bruxellps, 29 janv. 1806, Dercidder, j^S. et P. chr.]
3051. — L'arrêt qui prononce une séparation de corps ne peut être considéré comme l'exécution de celui qui a précédemment rejeté les moyens de nullité proposés contre l'enquête; en conséquence, il n'y a point violation de l'art. 1,H7, C. proc. civ., bien que ces deux arrêts aient été rendus le même jour, et sans que le premier ait été préalablement signifié. — Cass., 12 juin 1838. Gellas, [P. 38.2.11]
3052. — Le droit, en matière de demande en divorce pour excès, sévices ou injures graves, d'accorder le sursis autorisé par les art. 2o9 et 260, C. civ., n'appartient qu'au tribunal de première instance et non aux juges saisis de l'appel du jugement définitif. — Besanijon, 13 vend, an .Xlll, Roy, [S. et P. chr.] — C'est un point sur lequel nous avons déjà eu l'occasion de nous expliquer, n. 2603.
3053. — D'une façon générale et sauf le droit d'évocation, la cour d'appel ne peut être appelée à statuer que comme second degré de juridiction. Par suite la cour qui, saisie d'une demande en séparation de corps, décide sans faire aucune réserve que l'enfant issu du mariage sera confié à la garde de sa mère épuise ainsi sa juridiction, et tout litige nouveau relatif à la garde de l'enfance constitue une instance nouvelle et principale qui ne peut être portée de piano devant elle et doit être soumis aux juges du premier degré. • — X'ancy, 26 juill. 1884, \Gaz. Pal., 83.1.90]
3054. — .lugé cependant que l'acte d'appel remettant toutes choses en étal, la cour est en droit de retenir, pour en faire la base de sa décision, des faits qui antérieurs au jugement qui a ordonné l'enquête, mais postérieurs à l'assignation, n'ont pas été soumis 11 l'appréciation du premier juge. — Pau, 20 déc. 1888, Aumur, j.l. Le Droit, 12 mai 1889]
3055. — La cour d'ailleurs pourrait, pour la première fois, statuer s<ir les conséquences de l'abandon de résidence par la femme. Ce n'est pas là violer la règle des deux degrés de juridiction. Mais le mari défendeur en divorce ne serait pas recevable sur l'appel à se plaindre de ce que sa femme aurait sans autorisation quitté son domicile, si celte autorisation avait fait l'objet d'une ordonnance postérieure. — Riom, 18 niv. an Xll, Chapelle, ^S. et P. chr.]
30i56. — Sur les pouvoirs d'évocation de la cour, 'V. suprii, \" Appel, n. 3567.
3057. — En ce qui concerne le droit qui appartient aux tribunaux de connaître de l'exécution de leur jugement, nous nous bornerons à signaler dillérents arrêts d'où il résulte que les juges d'appel qui par un arrêt infirmalif ont admis un divorce peuvent, par voie d'exécution, ordonner de passer outre sur une opposition extrajudiciaire au divorce quoique formée antérieurement à l'arrêt ei non jugée en pnîmière instance. — Cass., o juill. 1809, Darray, i^S. et P. chr.)
3058. — ... Qu'une cour d'appel, infirmant un jugement qui a refusé de prononcer le divorce, peut, sans violer l'art. 472, C. proc. civ., commettre un des juges ayant participé au ■jugement infirmé pour los opérations de la liquidation de la communauté. — Cass., o juill. 1892, Daniel, (.1. h: Droit, 5-6 sept. 1892]
3059. — ... Que la cour peut, après avoir annulé l'ordonnance du président qui a tranché la question de compétence, évoquer et maintenir les mesures provisoires urgentes, bien qu'elle reconnaisse que le mari défendeur n'a pas été cité devant le juge de son domicile. — Lyon, 17 mars 1891, i^.l. Le Droit, 18-19 mars 1891'
3060. — Sur le désistement en appel, V. suprà. n. 1826,
i; 7. Casxation.
3061. — Les pourvois en cassation doivent être formés dans IfS délais ordinaires, ils courent pour les arrêts contradictoires du jour de la signification à partie et pour les arrêts par défaut du jour oîi l'opposition n'est plus recevable.
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap III.
3062. — En principe, la matière est donc régie par les mêmes règles, f|u'il s'agisse de divorce ou de séparation de corps.
3063. — "Vous rappellerons toutefois que les jugements ou arrèls aui prononcnt le divorce forment une classe à part et obéissent à des règles spéciales en ce qui concerne les délais d'opposition.
3064. — Aux termes de l'art. 263, C. civ., dernier alinéa, remis en vigueur par la loi du 27 juill. 1884 (et dont la disposition a été reproduite dans l'art. 248, G. civ., modilié par la loi du 18 avr. 1886, sur la procédure du divorce, et par la loi du 6 févr. 1893, pour la séparation de corps), le pourvoi contre les arrj5ls rendus en matière de divorce ou de séparation de corps, est suspensif. Quel est le sens et la portée de cette disposition?
3065. — En premier lieu, l'elîet suspensif du pourvoi s'applique-t-il, non seulement à la disposition principale qui admet le divorce, mais encore ;i la disposition qui rejette le divorce, ou aux mesures accessoires prises par les juges pour régler la situation des époux, et notamment, lorsque le divorce a été admis, aux mesures relatives à la garde des enfants, à la liquidation des reprises de la femme, à la fixation de la pension alimentaire de l'époux ()ui a obtenu le divorce? La raison de douter vient de ce que l'elTet suspensif a été exceptionnellement accordé aux pourvois en cassation contre les arrêts du divorce, pour empêcher que l'un des époux, exécutant la décision frappée de pourvoi, ne lit prononcer le divorce par l'officier de l'état civil, et ne contractât un nouveau mariage. — V. Locré, Ugisl. cil-., roinm. et crim., t. a, p. 270.
3066. — L'exécution des mesures accessoires ordonnées par les juges qui ont admis le divorce, ou l'exécution de la décision <|ui a rejeté la demande en divorce, n'a pas évidemment des conséquences aussi graves que l'exécution de la disposition qui admet le divorce. Etait-il possible d'étendre à un pareil cas celte disposition?
3067. — De même, un jugement avant faire droit est rendu qui statue sur une enquête en matière du divorce. Convenait-il d'appliquer à ce jugement qui ne fait que préjuger le fond sans lui donner une solution définitive l'effet suspensif de l'art. 218?
3068. — Des hésitations se sont produites dans la jurisprudence et dans la doctrine. — Lyon, 30 déc. 1886, [(ùiz. Pal., {" mai 1887] — Depeiges, n. 112; Carpentier, t. 2, n. 142.
3060. — Le tribunal civil de la Seine et la cour d'appel de Paris avaient notamment décidé que, si l'art. 248, C. civ., dispose qu'en matière de divorce le pourvoi en cassation est suspensif, cette disposition ne saurait s'appliquer à toutes les décisions qui peuvent intervenir au cours d'une instance en divorce, mais seulement à celles qui statuent sur le fond même de la demande; que cette règle, en effet, n'ii été établie que dans le but d'éviter les graves inconvénients qui pouvaient résulter de la célébration d'un nouveau mariage avant qu'il n'ait été statué iléfinitivemeiit sur la régularité de la décision, qui a eu pour effet de rompre le lien conjugal, et qu'il importe, au contraire, pour la conservation des preuves, que l'exécution des jugements interlocutoires ne soit pas trop longtemps différée. — Tnb. Seine, 20 févr. 1891, de Looz, I(;o:. (lus Trih., S mars 18(11]
3070. — ... Que la disposition de l'art. 248, C. civ., modifié par la loi du 18 avr. 1886, d'après lequel le pourvoi en cassation, en matière de divorce est suspensif, ne s'applique (|u'nu pourvoi formé contre l'arrêt définitif qui admet le divorce. — Paris, 7 févr. 1889, D..., iS. 90.2.63, P. 90.1.440, D. 90.2.313]
3071. — ... Spécialement, que n'est pas suspensif le pourvoi formé contre l'arrêt qui ordonne une enquête au cours d'une inslance en divorce. — Même arrêt.
307îi. — Mais la plupart des cours d'appel et le tribunal de la Seine lui-même dans d'autres occasions s'étaient montrés d'un avis opposé.
3073. — C'est ainsi qu'il avait été décidé notamment que le pourvoi en cassation contre un arrêt rendu en matière de divorce est suspensif, soit qu'il admette la demande, soit qu'il la rejette. — Resancon, l" juin 188,1, Kddil, fS. 86.2.131,1'. 86.1.802, D. 86.2.64]
3074. — ... Que l'effet suspensif s'applique aussi bien aux mesures prises par les juges pour régler la situation nouvelle créée aux époux qu'à la disposition principale de l'arrêt. — Même Qirôl.
3075. — ... Que doit être considéré comme rendu en matière
HFiMinTOTRF — Tonif XVIT.
de divorce l'arrêt qui a prononcé la séparation de corps dans une instance en séparation que les époux avaient été autorisés en première instance à convertir en demande en divorce, et dans laquelle la femme a posé, en appel, des conclusions subsidiaires en divorce; qu'en conséquence, l'exécution des dispositions, par lesquelles l'arrêt a confié la garde de l'enfant issu du mariage à la mère, a ordonné la liquidation des reprises de la femme, et a réglé la pension alimentaire qui lui serait servie, est supendue par le pourvoi en cassation formé contre l'arrêt. — Même arrêt.
3076. — ... <Jue l'effet suspensif du pourvoi en cassation, en matière de divorce, s'applique à tous les arrêts définitifs rendus au cours de la procédure, et ne doit pas être lestreint au pourvoi dirigé contre l'arrêt qui prononce le divorce. — Dijon, 30 déc. 1886, de Chalonge, [3. 87,2.154. P. 87.1.834, D. 88.2'.87j
3077. — .. Spécialement qu'est suspensif le pourvoi formé contre l'arrêt qui ordonne une enquête au cours d'une procédure de divorce. — Même arrêt.
3078. — ... Que la disposition de l'art. 248, C. civ., modifié par la loi du 18 avr, 1886, aux termes de laquelle, en matière de divorce, le pourvoi en cassation est suspensif, est générale, et s'applique à tous les arrêts rendus au cours de la procédure de divorce, sans qu'il y ait à distinguer entre l'arrêt rendu sur le fond du débat et les autres arrêts rendus au cours de l'instance. — Douai, 17 juin 1891, Deicamps, [S. et P. 93.2.14, D. 94.2.86]
3079. — ... Ijue l'effet suspensif du pourvoi en cassation formé en matière de divorce s'applique non seulement aux effets civils de la décision atlaquée, mais aussi au service de la pension alimentaire qui a pu être accordée penJenle iite . — Trib. Seine (6= Ch.), 27 mai 1887, [Gaz. Pal., suppl. 27 janv. 1887]
3080. — La doctrine n'était pas moins hésitante. Certains auteurs restreignaient l'effet du pourvoi au seul arrêt admettant le divorce.'— Carpentier, t, 2, n. 142.
3081. — D'autres l'étendaient même à l'arrêt de rejet. — Moraél, n. 409 et s., et deux articles publiés, l'un dans la Gaz. (ics Trib., 8 mars 1889, et l'autre par le Rec. périod. de proc, 1880, n. 1576, p. 105 et s. — Mais, dans ce système, on n'était pas d'accord sur la (|uestion de savoir si l'etTet suspensif devait être étendu au pourvoi formé contre les arrêts interlocutoires rendus au cours de l'instance. — V. Curet, n. 248; Vraye et Gode, 2c éd., t. 2, n, 342. — Contrit, Depeiges, Proc. du divorce, n. 1 12, et les auteurs cités dans le rapport de M. Ruben de Couder, sous Cass., 23 nov. 1801, [S. et P. 92.1. 18]
3082. — La Cour de cassation appelée à statuer sur la controverse l'a tranchée en faveur de ce dernier système et a décidé que la disposition de l'art. 248, C. civ., modifié [lar la loi du 18 avr. 1886, d'après laquelle le pourvoi en cassation en matière de divorce est suspensif, s'applique indistinctement à tous les arrêts qui peuvent être frappés d'un pourvoi au cours d'une procédure de divorce. — Cass., 23 nov. 1891, Athon, [S. et P. 02.1.18, D. 92.1.291]
3083. — ... Spécialement à l'arrêt qui autorise l'époux de-^ maiideur en divorce à faire preuve des faits articulés à l'appui de sa demande. — Même arrêt.
3084. — .-. Qu'en pareil cas. l'enquête à laquelle il aété procédé nonobstant le pourvoi est nulle, saufà la partie à la recommencer ultérieurement. — Cass,, 23 nov. 1891, précité. — V. Cass., l" déc. 1890, de Planate de Belabre, ^(i»;. tics rn'6.. 3 déc. 1890J
3085. — Il faut remarquer que la Cour de cassation, pour faire cesser la divergence d'interprétation entre les cours d'appel sur l'étendue de la disposition qui déclare le pourvoi suspensif en matière de divorce, a ti>nu à ne pas invoquer d'autre argument qu'un argument de texte.
308(î. — La cour de Paris, dans son arrêt du 7 févr. 1889, [S. 90.2,63, P. 90,1.440, D. 90.2. 313j pour refuser l'effet 'suspensif aux pourvois formés contre les arrêts interlocutoires rendus en matière de divorce, avait dit que » si, contrairement aux règles du droit commun, les pourvois en cassation ont été déclarés suspensifs en celte matière, ce n'a été que dans le but d'éviter les graves inconvénients qui pourraient résulter, au point de vue de l'état civil, de la célébration d'un nouveau mariage, avant qu'il ait été statué définitivement sur la régularité de la décision ayant eu pour effet de rompre le lien conjugal. »
3087. — La Cour de cassation rejetant cette distinction se contente d'invoquer les termes absolus de l'art. 248. Cette base est évidemment très-solide. On ne peut nier toutefois que l'es-
DIVORCE ET SIÏIWRATIU.N DE CORPS. — Cliap. III.
pèce dans laquelle la cause est intervenue é(ait particulièremenl favorable : il ne s'apissail que Hu pourvoi portant sur un arrêt interlocutoire. Or on sait que ces arrêts par cela même qu'ils prëjusenl le fond v sont entièrement liés. On peut donc dire qu'ils'^sont considérés par le létrislateur comme ayant sur la solution du litige une importance essentielle, et que la solution eiJt peut-être été différente si l'espèce à juger eût été relative à une simple mesure provisoire.
30^S, C'est à cette préoccupation que paraissait avoir obéi la cour de Dijon laquelle motivait son arrêt précité en disant notamment que si le pourvoi formé contre un arrêt interlocutoir.^ n'était pas suspensif, il pourrait se faire que l'arrêt qui aurait prononcé le divorce fût annulé par voie de conséquence, parce que l'interlocutoire qui lui aurait servi de base serait cassé postérieurement, et que l'un des époux fût ainsi constitué en état de bigamie légale: qu'il est impossible d'admettre que l'éventualité d'un pareil résultat ait échappé au législateur, et que, l'avant aperçue, il n'ait pas pris les mesures nécessaires pour en'prévoir les conséquences légales. »
3089. — Quoi qu'il en soit, la généralité de la raison donnée par la Cour de cassation ne permet pas de penser qu'elle s'écarte de sa doctrine même en dehors de l'hypothèse d'un pourvoi portant sur un arrêt interlocutoire.
3090. — .\urait-elle été toutefois jusqu'à sanctionner avant la loi du 6 févr. 1803, la décision de la cour de B-sançon du t" juin 1885, précité, suprà. n. 3073? On peut en douter? Dans l'espèce, l'arrêt frappé de pourvoi avait prononce, ninsi que nous l'avons dit, la séparation de corps dans une instance qui, primitivement introduite sous lorme de séparation de corps, avait été convertie en instance de divorce, en vertu de l'art. 4, L. 27 juin. 1884, et dans laquelle des conclusions tendant à la séparation de corps et au divorce avaient été prises simultanément. A. supposer que cette procédure fût régulière, la décision intervenue éiait-elle une décision en matière de divorce, dont l'e.xécution devait être suspendue par le pourvoi? La cour de Besançon a résolu la question par l'affirmative: mais cette solution peut être très-sérieusement contestée, car l'arrêt contre lequel pourvoi avait été formé prononçait seulement la séparation de corps, et il est admisgénéralement que la disposition de l'art. 263. C. civ., aux termes duquel le pourvoi a un effet suspensif, ne s'applique pas au.K jugements et arrêts de séparation de corps, dont l'exécution n'a pas le caractère irréparable qui a fait admettre pour les arrêts de divorce une dérogation aux principes du droit commun — Y. Bordeaux, 17 mess, an Xltl, Rover, [P. chr.'' — Sic, Carré et Chauveau, Lois de la prnr., t. 6, quest. 2987; Bioche, bi^l. de proc, t. 6, v° St'paration de corps, n. 132; Rousseau et Laisney, Dict. de proc. t. 7, v° Séparation de corps, n. 202; Duranton, t. 2, n. 609; Massé et Vergé, sur Zacharia-, t. i, p. 261. S 142, note \ ; .Aubrv et Rau, t. o. p. 193, S; 493, texte et note 19; Laurent, t. 3, li. 340; Demolombe. t. 2, n. 492; Vraye et Gode, p. 36<», sur l'art. 263, n.20; Baudry- Lacantinerie, Comment, de la loi du 27 juill. ISSi, n. 153. — V. C. cii: annotr. sur l'art. 263, n. 1.
3091. — Mais aujourd'hui la question ne peut plus se posor puisque l'art. 248 établit une règle formelle pour la séparation de corps comme pour le divorce. — Coulon, t. o, p. 29.j; Cabouat, Expt. de la hi du (I fAr. 4S9S, t. 96; Grevin, Le divorce, n. 312.
3092. — Tout ce que nous venons de dire s'applique aux jugements interlocutoires ou aux jugements déiinitifs sur le fond, que ces derniers jugements statuent uniquement sur le fond du litige, ou qu'ils statuent également sur des mesures provisoires telles que liquidation des reprises de la femme, pensions alimentaires, garde des enfants, etc.
3093. — Le pourvoi en matière de divorce étant suspensif, il s'ensuit que, tant que la cour n'a pas statué, les mesures définitives prescrites par le jugement, en vertu de l'art. 302, C. civ., n'ont jamais pris la place des mesures provisoires contenues dans l'ordonnance du président du tribunal, laquelle n'a jamais cessé d'exister. — Douai, 17 mars 1897, Fournier, [lun. des Trib., 18avr. 1897; — Il n'import<> que le tribunal ail statué sur la demande de divorce elle-même, alors que son jugement ayant été, sur appel, réformé par la cour, il y a eu pourvoi en cassation contre l'arrêt de celle-ci. — Douai, 17 mars 1897, Fournier, \Gaz. des Trih., 18 avr. 18971
3094. — Mais l'elTet suspensif s'applique-l-il également aux arrêts qui, au cours de l'instance et pour sa durée, prescrivent
des mesures provisoires relatives à la garde des enfants, à la pension alimentaire de la femme, etc.? On pourrait être tenté de le soutenir, en invoquant la l'ormule générale employée par la Cour de cassation pour interpréter l'art. 248, C. civ. : >< L'effet suspensif s'applique indistinctement à tous les arrêts qui peuvent être frappés d'un pourvoi au cours d'une procédure de divorce .'. — Cass., 23 nov. 1891, .Mhon, S. et P. 92.1.18, D. 92.l.29r — On pourrait également invoquer dans le même sens l'arrêt de Besançon, du I" juin 1885, Ivehl, [S. 86.2.131, P. 80. 1.802, D. 86.2.64 qui a étendu l'effet suspensif aux mesures accessoires (liquidation des reprises de la femme, pension alimentaire, garde des enfants) contenues dans l'arrêt prononçant le divorce.
3095. — La cour de Rennes a décidé la question par la négative. Elle a déclaré que la disposition de l'art. 4, L. 6 févr. 1893, d'après laquelle le pourvoi en cassation, en matière de séparation de corps, produit un effet suspensif, ne s'applique qu'aux décisions qui ont trait au f^nd même du litige ou qui en préparent le jugement; qu'elle ne saurait s'appliqueraux décisions qui. ayant trait à des mesures provisoires, ont un caractère purement conservatoire, et, ne devant produire elfet que pendant la durée de l'instance, sont sans iniluence sur la disposition définitive. — Rennes, 30 juill. 1894. Biasse. 'S. et P. 97.2.143, D. 96.2.281]
3096. — . . Spécialement, quele pourvoi en cassation, formé contre un arrêt accordant à la femme une pension alimentaire pendant le cours de l'instance en séparation de corps, n'a pas pour effet de suspendre l'exécution de cet arrêt. — .Même arrêt.
3097. — Celte décision paraît bien rendue et on peut penser que si la Cour de cassation était consultée sur la question elle se prononcerait dans le même sens.
3098. — Sans doute, la généralité des termes de l'art. 248 l'a amenée à reconnaître un eflét suspensif au pourvoi en cassation en matière de divorce, alors même que l'exécution de l'arrêt contre lequel il est formé n'aurait pas pour conséquence Je créer une situation délinitive, en contradiction avec les résultats que pourrait entraîner la cassation d.^ cet arrêt. Celte solution, en même temps qu'elle se fonde sur l'inlerprétalion de l'art. 248, se justifie par- d'autres considérations. Dans une instance qui a pour objitla rupture, ou tout au moins le reli'ichemenl du lien conjugal, il est sage qu'aucun arrêt statuant définitivement ne puisse être exécuté, malgré le recours en cassation dont il est frappé par l'une des parties. N'est-il pas dangereux, par exemple, de procéder à une enquête ordonnée par un arrêt, et dans laquelle seront exposés et dévoilés les griefs des deux époux, enquête qui aura pour résultat inévitable d'accroître entre eux les causes de dissension, alors que cet arrêt peut être cassé, et qu'après la cassation pourra intervenir un arrêt qui refusera l'enquête, et mettra ainsi obstacle à ce que l'époux demandeur fasse pr.-uve des griefs par lui articulés, et qui auront été bien inutilement développés diins l'enquête par les témoins assignés à sa requête?
3099. — .Mais il n'en est plus de même, s'il s'agit des mesures provisoires ordonnées au cours de l'enquête et pour sa durée. Ces mesures prendront (in avec le jugement ou arrêt qui statuera définilivement sur l'instance en divorce ou en séparation de corps; elles ont pour objet de régler une situation provisoire, soit qu'il s'agisse d'assurer la garde des enfants, soit qu'il s'agisse de donner îi la femme des moyens d'existence, en lui accordant une pension alimentaire, ou de garantir l'exercice de ses droils par la nomination d'un séquestre. En même temps, elles ont un caractère particulièrement urgent, et l'on ne concevrait pas qu'un pourvoi en cassation dirigé contre l'arrêt qui les prescrit pût en suspendre l'exécution, en laissant ainsi péricliter les intérêts auxqufis elles ont pour but de pourvoir; on ne comprendrait pas que l'existence de la femme, la conservation de ses droils, la garde des enfants issus du mariage ne lussent pas assurées tant que la Cour de cassation n'aura pas statué sur le pourvoi. Les arrêts rendus sur de pareilles questions ne sont pas d'ailleurs, à vrai dire, des arrêts rendus en matière de divorce ou de séparation de corps; si les dilfi':uUés que tranchent ces arrèls sont nées à l'occasion de l'instance en divorce ou en séparation de corps, ils n'ont et ne peuvent avoir aucune influence sur la solution de l'inslanceprincipale ; on peut donc dire que, quelque généralité que l'on attribue à la disposition de l'art 246, C. civ.. et de l'art, i, L. 0 févr. 1893, d'après laquelle, en matière de divorce ou de séparation de corps, le pour-
DIVORCE ET SÉPABATION DE CORPS. - Chap. IlL
voi en cassation a un ell'el suspensif, ils échappent, par leur caraclfTe même, à l'application de ces articles. — V. en ce sens, Carpentier, t. 2, n. 14i.
3100. — L'arrtH de Besançon, !"■ juin 1885, précité, que l'on a présenté comme étendant l'elTel .sus;>ensif du pourvoi en cassation au.x arrêts statuant sur les mesures provisoires (V. Caboual, op. cil., p. 99), ne contient rien qui justifie l'interprétation qui lui a été donnée. Gel arrêt décide seulement que l'elTet suspensif du pourvoi s'applique aux dispositions de l'arrêt définitif prononçant le divorce, qui règlent, soit en ce qui concerne la liquidation des reprises de la femme, la pension alimentaire à lui allouer, la garde des enfants, la situation respective des parties après le divorce. Cette solution se justifie pleinement, si l'on songe que ces mesures accessoires, conséquences du divorce prononcé, pourraient être mises en question par la cassation de l'arrêt de divorce; le pourvoi en cassation devait donc avoir, aussi bien en ce qui les concerne qu'au point de vue de la disposition prononçant le divorce, un effet suspensif. Mais l'arrêt a si peu eu l'intenlion de reconnaître un elTet suspensifau pourvoi en cassation formé contre les arrêts statuant, en cours d'instance, sur les mesures provisoires, qu'il a pris soin au contraic d'appuyer la solution par lui donnée sur des motifs qui paraissent bien impliquer que l'exécution des mesures provisoires ne peut être suspendue par le. pourvoi en cassation : " Attendu qu'en confiant la garde de la fille à sa mère, la cour n'a pas entendu prendre une mesure provisoire,- pour la durée du procès, mais bien régli r définitivement la situation de l'enfant durant la séparation (convertie en divorce) ; que cette mesure participe donc du caractère définitif de l'arrêt, et ne peut en être distraite pour être exécutée isolément, alors que l'exécution de l'arrêt lui-même est suspendue par le pourvoi; qu'il en est de même de la liquidation des reprises de la femme, et en ce qui concerne la pension alimentaire demandée par elle. »
3101. — L'etVet suspensif du pourvoi met obstacle à tous actes d'exécution avant que le pourvoi ait été vidé.
3102. — Aussi a-t-on pu conclure avec raison qu'est nulle la transcription d'un arrêt de divorce, elVecluée avant qu'il ail été statué par la Cour de cassation sur le pourvoi formé contre ca arrêt. — Aix, 23 janv. I89;i, Rebagliati, [S. et P. 95.2.317]
3103. — Et cela encore que la transcription ait été effectuée de bonne foi par l'un des époux sur la production d'un certificat de non pourvoi délivré par le greffier de la courd'appel. — Même arrêt.
3104. — Il n'y a pas à tenir compte en effet des motifs qui ont pu faire transgresser la proliibilion de l'art. 248. Une pareille doctrine ne tendrait à rien moins qu'à elTacer les dispositions formelles, impératives de l'art. 248, C. civ. Or le juge n'a pas k se préoccuper des considérations de fait dans la voie desquelles on voudrait l'entraîner; la loi ordonne, et elle doit être obéie. Toute manifestation de volonté de l'un des époux, se traduisant par un acted'exéculion,est inelfieace, inopéranleà ses yeux, tant que l'arrêt prononçant le divorce n'est pas devenu inattaquable. Elle n'en tient aucun compte, et elle en prononce la nullilé.
3105.— Il a été jugé que si l'art. 248, C. civ., dispose qu'en matière de divorce le pourvoi est suspensif, celte exception à la règle générale doit être d'ailleurs renfermée dans les termes où elle est formulée, et ne saurait dès lors être étendue au délai accordéaux parties pour se pourvoir. — Cass., 25 juill. (893, Vatel, |S. et P. 94.1. 89, D. 93.1.o4.ïl
3100. — Cette doctrine approuvée par M. Coulon (Divirce et si'pination de corps, t. 3, p. 382j avait déjà été consacrée autrefois, parait-il, par un arrêt de Liège du 2(1 juin 1822. — V. Cou- Ion, Faivre et .lacol), p. 9li, n. 102.
3107. — Elle est loin d'être admise par tout le monde et de nombreux auteurs interprètent cette disposition en ce sens que ce n'est pas seulement le [lourvoi formé, mai.s le délai pour le pourvoi (|ui est suspensif. Dans celle opinion, ce qu'il importe avant tout d'éviter, c'est qu'un arrêt rendu en cette matière puisse être ramené à exécution. — V. Carpentier, n. 193; Morail, n.4l3; Garsonnel.t. !!, p. 663, S U36. — Ce dernier auteur lire argument de l'art. 241, C proc. civ., dunuel il résulte qu'en matièri- d'inscription de faux, le pourvoi et le délai même dans lequel il piut élre formé sont suspensifs.
310N. — Huelle que soit l'opinion qu'on adopte sur ce point, ce qu'il esl bon de remarquer en tous cas, c'est qu'on n'est pas nécessairement conduit à décider que l'exécution d'une décision
rendue en matière de divorce pourra être poursuivie pendant les délais.
3109. — Cela serait manifestement faux pour les arrêts prononçant le divorce, puisqu'il résulte de l'art. 252 que, pour que de semblables arrêts puissent être exécutés, il faut qu'ils soient définitils, c'est-à-dire qu'ils ne soienlplussusceptiblesderecours. Les développements que nous avons donnés précédemment ne sauraient laisser à cet égard aucun doute. Ce sont donc seulement les arrêts avant faire droit dont l'exécution pourra être poursuivie pendant le délai du pourvoi, sauf à être suspendue dès le pourvoi signifié.
3110. — Mais en ce qui concerne ces arrêts mêmes, si on peut véritablement craindre en pratique qu'ils soient exécutés pendant les délais, cela n'entraînerait aucune conséquence par rapport au jugement sur le fond. Etant donné en effet que leur exécution devra être suspendue dès que le pourvoi sera formé, il arrivera rarement que la décision sur le fond puisse intervenir dans ce délai assez court. Or il ne faut pas perdre de vue que d'après l'arrêt do la Cour de cassation du 23 nov. 1891, [S. et P. 92.1.18, D. 92.1.291], où l'elTet suspensif est attaché au pourvoi dans les arrêts interlocutoires, c'est simplement pour éviter que plus tard si le divorce est prononcé avant que le pourvoi ne soit jugé, la cassation de l'arrêt avant faire droit n'entraine par voie de conséquence celle de l'arrêt prononçant le divorce.
3111. — La procédure de la cassation en cette matière n'offre rien de spécial.
3112. — Conformément au principe général qu'on ne peut se pî)urvoir en cassation contre le jugement qui n'a été que la conséquence naturelle et nécessaire d'une première décision passée en force de chose jugée, on a décidé que le conjoint qui a acquiescé au jugement interlocutoire ordonnant l'enquête, et qui ne s'est pas pourvu en cassation contre b' jugement définitif prononçant la séparation, n'est pas recevable à se pourvoir contre l'arrêt conlirmatif du jugement. — Cass., 30 janv. 1877, Peltier, ]S. 77.1.159, P. 77.392, D. 78.1.363]
3113. — lia été jugé dans la même alVaire que lorsqu'un pourvoi est formé contre un jugement pour omission de tentative de conciliation, ce pourvoi n'est pas recevable si le demandeur ne produit ni une expédition de l'ordonnance du président autorisant la femme à former sa demande en séparation, ni la copie qu'il dit en avoir été donnée en tète de l'expédition. Il y aurait donc ici toutefois exception à cette règle que le jugement doit porter en lui-même la preuve de sa régularité.
3114. — Signalons encore à titre de curiosité sur le terrain de la procédure un arrêt aux termes duquel un fils peut, sans être avocat, être admis à soutenir devant la Cour de cassation le pourvoi de sa mère, contre l'arrêt qui a prononcé sa séparation de corps. — Cass., 8 nov. 1830, Montai, [P. chr j
3115. — Queh sont, en matière de divorce, les pouvoirs de la Cour de cassation'.' Il n'y a là, croyons-nous encore, rien de spécial et il nous suffira de renvoyer soit à notre mot Cdxsation (mal. civ.), soit à ce que nous avons dit sur le pouvoir d'appréciation du tribunal. — V. suprà, n. 2716 et s., 2740 et s., 2756 et s.
3116. — Nous rappellerons seulement que la Cour de cassation doit apprécier le pourvoi dans l'état où la cause se présente devant la chambre des requêtes, sans tenir compte des faits postérieurs qui d'après le défendeur le rendraient sans intérêt; qu'en conséquence, est recevable le pourvoi formé contre un arrêt (|ui détermine les conditions dans lesquelles doit avoir lieu une assignation sur une demande en séparation de corps, alors même que depuis son admission l'enquête a eu lieu, et que la séparation de corps a été prononcée par décision passée en force de chose jugée. — Cass., 26 mars 1888, [Rcc. Cdcu, ann. 1888, p. 239]
3117. — Aux termes d'un arrêt de la Cour de cassation du 20 févr. 1828, Pelissier, [P. chr.], que lorsque le défendeur à une demande en séparation de corps se trouve domicilié dans un lieu (tel que Pondicbéry) où il n'existe qu'un seul et unique degré de juridiclion, celui qui est attribué à la cour d'appel, il ne saurait y avoir lieu à casser l'arrêt de celle cour, qui prononce la séparation, par le motif que l'aclion aurait dû être portée d'abord devant un tribunal de première instance.
3118. — Il a été jugé que le demandeur en divorce ne saurait être admis à se taire un grief de cassation de ce que les juges d'appel ne l'ont pas déclaré déchu de sa demande en di-
vorce, notamment parce qu'il n'aurait pas été présent à tous les actes de la cause, et que l'art. 248, C. civ., prescrivant la présence (les parties, serait applicable en appel comme en première instance. —Cass., 30 juin 1880, Larché, [S. 86.1.401, P. 86.1. 993, D. 87.1.60]
3119. — Cet arrêt n'a à vrai dire qu'un intérêt transitoire. On sait en elTel que la nécessité de la présence du demandeur à chaque acte de la cause, édictée par l'art. 248, n'a pas été maintenue par la loi du 18 avr. 1886 et que l'abrogation de l'art. 248 est contenue dans le S 1 du nouvel art. 239. « ].a cause est instruite et jugée dans la forme ordinaire, le ministère public entendu. » -
3120. — La décision n'en conserve pas moins un certain intérêt doctrinal, car on peut se demander s'il y a lieu de la généraliser, si on peut en d'autres termes poser en règle que nul ne peut après coup invoquer, comme cause de cassation, l'inobservation d'une formalité qu'il devait lui-même accomplir, et dont l'inaccomplissemenl aurait pu le faire déclarer non recevable? Nous crovons qu'une distinction est nécessaire. Lorsque, dans une procédure, il est ordonné à une partie de faire une chose qui est dans l'intérêt privé de l'autre partie, que la sanction de cet ordre est une déchéance, la partie en faute ne peut pas, après un échec au fond, se faire un grief de ce qu'elle n'a pas été frappée de déchéance ; ce qui lui permettrait de recommencer l'action. .Mais lorsque, dans une procédure, une mesure est ordonnée dans l'intérêt même de celui qui doit l'accomplir pour sa protection comme incapable, celui-ci qui aurait pu être déclaré non recevable pourra certainement arguer de nullité la procédure dans laquelle il n'a pas été protégé comme il devait l'être.
3121. — Conformément à celte distinction nous déciderons que si une femme demanderesse en divorce ayant abandonné le domicile conjugal qui lui avait été assigné par le juge, n'avait pas été déclarée non recevable et avait succombé dans sa demande, elle ne saurait puiser une cause de cassation dans son infraction à l'art. 269, C. civ.
§ 8. Requête civile.
3122. — La requête civile n'a pas été l'objet de dispositions spéciales du législateur en matière de divorce. On doit en conclure qu'elle est régie par le droit commun soit en ce qui concerne sa recevabilité, soit en ce qui concerne ses formes et ses effets.
3123. — A raison même de sa rareté, cette voie de recours n'a été l'occasion que de peu de décisions. Signalons toutefois un jugement de Lyon, portant qu'est non recevable la requête civile formée contre un jugement par défaut prononçant un divorce et susceptible soit d'opposition, soit d'appel. — "Trib. Lvon, 14 juin 1893, Jollus, [J. La Loi, 6-7 oct. 1893]
S 9. Publicité.
3124. — La décision qui intervient sur l'instance en divorce ou en séparation de corps intéresse trop les tiers pour que le législateur n'ait pas songé à lui donner une certaine publicité. On la trouvait déj^ organisée dans l'ancienne jurisprudence sous forme d'insinuation. — V. cep. pour le parlement de Bordeaux, .Agen, 20 juill. 1808, Caries, P. chr.l
3125. — Aujourd'hui cette publicité est régie pour le divorce par l'art. 250, C. civ., et pour la séparation de corps par l'art. 880, C. proc. civ., qui renvoie lui-même à l'art. 872 de ce dernier Code.
3126. — Malgré l'apparente différence des textes la publicité en réalité est la même, car bien que l'art 2S0, C. civ., n'y renvoie pas expressément, il est clair qu'il s'est inspiré lui-même très intimement de l'art. 872, C. proc. civ.
3127. — On devra donc s'y référer pour compléter les points sur lesquels le législateur ne s'est pas expliqué.
3128. — Le principe de la publicité consiste dans la rédaction d'un extrait du jugement ou de l'arrêt qui a prononcé le divorce ou la séparation de corps et dans l'insertion de cet extrait tant dans les tableaux placés à la chambre des avoués et des notaires que dans l'auditoire du tribunal civil ou de commerce.
3l2i). — Ce sont les seuli's prescriptions qui soient contenues dans l'art. 2'iO, C. civ. Mais l'art 872, C. proc. civ., ayant évidemment servi de modèle à cette disposition, ainsi que nous
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. III.
l'avons dit, on devra lui emprunter quelques-unes de ses prescriptions.
3130. — ... Celles qui, notamment, concernent les mentions mêmes de l'extrait, c'est-à-dire la date du jugement, la désignation du tribunal où il a été rendu, les noms, prénoms, professions et demeure des époux (C. proc. civ., art. 872).
3131. — ... Celles qui concernent également la désignation des tribunaux qui seront ceux dans le ressort desquels se trouvera le domicile conjugal.
3132. — ... Cïlies qui concernent peut-être aussi le délai (un an) pendant lequel la publicité devra se poursuivre (C. proc. civ., art. 872).
3133. — En pratique, dans les tribunaux occupés et notamment à Paris, on restreint cependant à une quinzaine de jours l'affichage dans l'auditoire des tribunaux et les chambres des avoués.
3134. — D'autre part, si les époux ont changé de domicile dans l'intervalle de la demande au jugement, la publicité ne devra pas moins se faire dans l'auditoire du tribunal qui a prononcé le divorce.
3135. — On peut ajouter que dans les cas où le tribunal compétent pour prononcer le divorce, ne sera pas le domicile du mari, on devra faire la publicité au domicile de chacun des époux.
3136. — On ne parait pas exiger toutefois que l'extrait soit inséré dans un délai préfixe à partir du jugement. 11 n'y à cet égard rien de comparable aux prescriptions contenues dans l'art. 866, C. proc. civ.
3137. — La formule usitée est la suivante. D'un jugement rendu par le..., chambre du tribunal du..., le... entre... le... et le..., il appert que le divorce a été prononcé entre les époux.
3138. — Faut-il emprunter également à l'arl. 872 la substitution de la maison commune au tribunal de commerce, dans le cas où il ne s'en trouverait pas au lieu du domicile conjugal?
3139. — On peut hésiter a cet égard. En matière de séparation de biens, la seule publicité requise est celle de l'art. 872, et on comprend que le législateur ait voulu la rendre aussi complète que possible. En matière de divorce, au contraire, la transcription qui se fera à la mairie complétera les extraits prescrits par l'art. 2li0.
3140. — F'aut-il exiger également que la lecture du jugement soit faite au tribunal de commerce si l'époux est commerçant conformément à l'art. 872, C. proc. civ..' Il est certain que cette publicité serait plus effective et nous comprenons qu'elle ail pu être soutenue.
3141. — Après réflexion cependant, il nous parait préférable de l'écarter. Le jugement h intervenir sur la séparation de biens ne repose guère que sur des considérations financières qui intéressent nécessairement un milieu financier. Il n'en va pas de même des décisions du divorce qui reposent avant tout sur des considérations personnelles. Le profit qui pourrait être retiré de cette lecture n'équivaudrait donc pas au trouble qui serait de nature à en résulter pour l'expédition des affaires.
3142. — De toutes façons, en tous cas, il est certain que la publicité de l'art. 2.50 se réalisera aux tribunaux de commerce comme aux tribunaux civils, que les époux soient ou non commerçants.
3143. — L'extrait sera dressé par les soins de l'avoué qui fera lever le jugement. Il sera signé de lui.
3144. — Faudra-t-il exiger qu'il soit certifié comme le veut l'art. 867 par le secrétaire de la chambre et par le greffier?
3145. — Pour la négative, on peut dire qu'il ne s'agit pas de l'extrait d'un acte émané comme la demande en séparation de biens de l'une des parties, mais d'une décision rendue par un tribunal.
3146. — Kn pratique cependant on parait se conformer à ces exigences.
3147. — F.n dehors de ces formalités, il faut une publicité dans les journaux. Dès avant le rétablissement du divorce, on admettait par analogie de ce qui se passait en matière de séparation de biens que la demande en séparation de corps devait être l'objet de cette publicité. — Cass.,i) janv. 1830, Vanlerhergl, [P. chr.j — Carré, sur l'art. 889. — Quant aux journaux chargés de la publicité, ce seront ceux qui seront désignés pour recevoir les annonces légales. Bien que l'arl. 2')0 ne semble faire aucune distinction à cet égard, c'est le seul moyen de rendre la publication effective.
3148. — On choisira ft cet égard, l'un des journaux qui se
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. IV.
publie dans le lieu où siège le tribunal, et ii défaut, l'un de ceux qui se publient dans le département.
314Î). — 11 en sera ainsi qu'il s'agisse d'un jugement ou d'un arrêt de divorce, et pour savoir en pareil cas, si c'est à l'avoué d'appel où à l'avoué de première instance qu'il appartiendra de l'aire les insertions, il faudra se référer à l'art. 472, C. proc. civ., qui contient une règle générale.
3150. — Faudra-t-il au surplus faire une double publicité si le jugement est confirmé par la cour? Sufflra-l-il au contraire de celle qui a été faite en première instance? Cette dernière opinion qui l'emporte en matière de séparation de biens peut se recommander en notre matière des mêmes arguments.
3151. — La publicité dont il vient d'être parlé est complétée pour le divorce par la transcription du jugement, ainsi qu'il sera dit, infià, n. :!163 et s.
3152. — On remarquera qu'à la différence de ce qui se passe en matière de séparation de biens la demande de divorce ou de séparalinn de corps n'est l'objet d'aucune publicité.
3153. — On remarquera également que la publicité résultant de l'art. 2.i0 n'est pas déterminante des effets du divorce qui en sont indépendants.
3154. — .\ussi comprend-on que lors des travaux préparatoires de la loi du 18 avr. (886, le principe même de cette publicité ait été vivement critiqué. — V. Carpenlier, t. 2, n. 168.
3155. — C'est ce qui explique également qu'on ne s'entende pas sur les conséquences à attacher au défaut de publicité suit du divorce, soit de la séparation de corps, il ne nous parait pas douteux que cette omission ne saurait entraîner la nullité de la décision obtenue. Les nullités sont de droit étroit et ne sauraient se suppléer.
31.16. — -Mais permettra-l-elle aux tiers de bonne foi lésés par un acte accompli par l'un des époux divorcés de se soustraire aux conséquences de cet acte en invoquant la négligence des époux et de leurs représentants en justice.
3157. — En matière de séparation de corps on l'admet communément. C'est ainsi qu'il a été jugé que la séparation de corps entraînant tou|Ours la séparation de biens ne peut pas plus que la séparation de biens ordinaire être opposée aux tu-rs si le jugement de séparation n'a pas été inscrit au tableau mentionné par l'art. 880, alors nièine que le mari n'est pas commerçant, et qu'à cet égard il n'y a pas à distinguer entre les tiers qui n'ont acquis des droits contre le mari que depuis la séparation et les causes antérieures à cette séparation. — Cass., 14 mars 1837, Mandron, [S. 37.1.318, P. 37.1.372]
3158. — Mais en matière de divorce on comprend que l'hésitation s'impose. N'est-ce là plutôt un effet exclusivement al taché au défaut de transcription?
3150. — ... l'^t dès lors la seule conséquence à tirer de l'omission dont s'agit ne consiste-t-elle pas dans'la faculté ouverte aux tiers lésés de réclamer des dommages-intérêts aux avoués négligents par analogie de ce qui se passe dans le cas de l'art. 13(17. C. civ.
3160. — ... Ou dans la faculté pour l'ofQcier de l'état civil chargé d'opérer la transcription de surseoir à cette formalité jusqu'à ce qu'il lui ait été justifié de l'accomplissement des prescriptions contenues dans l'art. 250?
3161. — Bien que ces deux dernières solutions soient également arbitraires, comme il est inadmissible qu'une prescription demeure dépourvue de sanction, il nous semble qu'on pourrait s'y arrêter. — Carpentier, t. 2, n. 147.
3162. — La loi ne s'occupe de publicité que pour le cas où le divorce ou la séparation de corps ont été prononcés : si la demande des époux a été rejetée en effet, comme leur condition demeure identique, les tiers n'ont pas besoin d'être renseignés sur leur étal. Ils en ont d'autant moins besoin que la demande n'a pas été rendue publique.
