IV. [Iroit de garde, d'entretien et d'éducation
3938. — Aux termes de l'art. 302, C. civ., les enfants doivent être confiés a l'époux qui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal sur la demande de la famille ou du ministère public n'ordonne pour leur plus grand avantage que tous ou quelquesuns d'entre eux seront confiés aux soins soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne.
3939. — Le système de la loi du 20 sept. 1792 était très-différent. Elle distinguait suivant l'^ige et suivant le sexe des enfants pour les remettre soit au père, soit à la mère, de telle façon qu'il pouvait arriver que chacun des parents fût successivement chargé de leur personne. — Carpenlier, t. I, n. 376.
3940. — On s'est demandé pendant un certain temps si la règle contenue dans l'art. 302 pouvait être étendue à la séparation de corps, ou si elle ne devait pas être considérée au contraire comme spéciale à la matière du divorce.
3941. — Celte dernière opinion avait commencé par l'emporter. Partant de ce principe que la séparation de corps à la différence du divorce ne dénoue pas le lien conjugal, on avait commencé par décider que l'art. 302, C. civ., qui veut que les enfants soient confiés à celui des époux qui a obtenu le divorce, n'est pas applicable en matière de séparation de corps; que, dans ce cas, le mariage n'étant pas dissous, il y a lieu à l'application des art. 372 et 373, C. civ., et que les enfants doivent rester sous l'autorité de leur père qui l'exerce seul dans le cas même où la séparation est prononcée contre lui. — Liège, 25 août 1S09, V..., [S. et P. chr.l — Paris, 16 févr. 1829, Leroux, [S. et P. chr.] — Zachariie, loc. vil.; .Marcadé, sur l'art. 311, n. 3, t. 2, p. 334. — Conlrà, Montpellier, 4 févr. 183.S, de Chesnel, [S. 35. 2.280, P. chr.] — Duranton, t. 2, n. 636; Vazeille, t. 2, n. 391 ; Massol, p. 321, n. 1 ; Demante, t. 2, n. 31 bis.
3942. — ... Spécialement que le mari ne peut, sans de graves motifs, être privé de la garde des enfants. — Paris, 12 juill. 1808, Tresse, [S. et P. chr'.]
3943. — Mais l'opinion contraire n'a pas tardé à prévaloir et ou peut dire aujourd'hui qu'il est de jurisprudence que l'art. 373, C. civ., qui confère au mari, durant le mariage, l'exercice exclusif de l'autorité paternelle, subit, dans ses effets, une modification nécessaire en cas de séparation de corps prononcée; que les juges doivent alors, dans les mesures qu'ils prescrivent, consulter tout à la fois l'intérêt des enfants et celui des père et mère, dont les droits également sacrés, doivent être mis à l'abri de toute atteinte. — Cass.. 23 juin 1841, Riou, [S. 41.1.630. P. 41.2.225]; — 17 juin 1845, Duchêne, (S. 46.1.32, P. 45.2.140, D. 45.1.415]; — 22 janv. 1867, de Saint-Meleuc, [S. 67.1.212, P. 67.513, D. 67.1.333); — 16 juill. 1888, Laurens, [S. 90.1.317, P. 90.1.768, D. 89.1.456)— Paris, 5 juill. 1853, Mortier, [S. 33. 2.454, P. 53.2.437, D. 54.2.67J — V. Massé el Vergé, sur Zachariir, l. I, p. 282, § 146, note 12; Demolombe, t. 4, n. 511; Auhry el Rau, t. 5, n. 04.
3944. — Ainsi jugé spécialement, qu'est applicable, en cas de séparation de corps, 1 art. 302, C. civ., aux termes duquel les enfants seront confiés à l'époux qui a obtenu le divorce, à
DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS. - Chap. V.
moins que le tribunal sur la demande de la famille ou du minislere public, n'ordonne, pour le plus prand avantajre des en'anls, que tous ou quelques-uns d'entre eux seront confies aux soins soit de l'autre époux, soit d'une tierce personne; que ces mesures ne peuvent être modifiées postérieurement que pour moti's graves. — Besançon, 20féyr. 1831,. \l...,Ml.Ln loi, 4 mars 1891
3945. — ... Que l'arrêt qui, malgré la séparation de corps prononcée au profil de la femme, et bien que l'enfant issu du mariage ail été confié à la garde de celle-ci, accorde au mati le choix de la marraine de cet enfant, ne fait qu'user du pouvoir discrétionnaire dont l'art. 302, C. civ., investit le juge pour tout ce qui concerne la garde et l'éducation de l'enfant, et que cetli^ décision souveraine est d'autant moins attaquable, qu'elle n'est qu'une exacte application de l'art. 373, même Code. — Cass.. 29 juin 1868, X..., [S. 68.1.401, P. 68.1081 , D. 7f. a. 3.Ï2'
3946. — Si, on interprétait littéralement l'art. 302, on serait amené à décider que la principale obligation du tribunal en cas de divorce ou de séparation de corps est de confier la garde des enfants à celui des époux qui triomphe dans son action, et que ce n'est que subsidiairemenl si l'intérêt des enfants parait l'exiger qu'il peut se départir de cette régie. — V. Carpenlier, I. 1. n. 377.
3947. — C'est ce qui parait avoir été admis pendant un certain temps. C'est ainsi qu'il a été décidé que la disposition de l'art. 302, C. civ., d'après laquelle les enfants doivent être confiés à l'époux qui a obtenu le divorce, à moins que le tribunal, sur la demande du ministère public ou de la famille, n'en ait ordonné autrement, est applicable en matière de séparation de corps. — Cass., 17 juin i84b. précité. — V. les auteurs cités infrii. — V. toutefois. Marcadé, art. 311, n. 3.
3948. — ... Que celte disposition est impérative et non simplement facultative pour le juge, en ce sens qu'il ne peut s'en écarter sans une demande expresse du ministère public ou de la f .mille. — Montpellier, 4 févr. 1833, de Chesnel, [S. 35.2.288, P. chr.;
3949. — ... Que lorsqu'une femme obtient contre son mari un jugement de séparation de corps, il y a lieu par cela même à lui conférer l'éducation de ses enfants..., s'il n'y a rien d'ailleurs de répréhensible dans sa conduite, et si le père ne prouve pas que l'avantage des enfants exige qu'ils lui soient confiés par préférence. — Caen, 4 aoCit 1810, H..., [S. et P. chr.l
3950. — On en concluait que toute sollicitation du ministère public et de la famille mise de côté, le tribunal ne pouvait se faire l'arbitre des intérêts des enfants pour en remettre le soin soit à l'autre époux, soit à un tiers. • — Bruxelles, 3 pluv. an .\, [S. et P. chr.] — V. cep. Trib. iNuv, 11 déc. 1831, [Belg. jwi.. 52.30n
3951. — ... Qu'il n'y avait à cet égard aucune distinction à établir d'après le sexe ou l'âge des enfants. — Carpenlier, t. 1, n. 377.
3952. — On n'allait pas d'ailleurs jusqu'à déclarer que, faute par le tribunal d'avoir statué sur ce point, l'époux en faveur de qui le divorce était prononcé pouvait se mettre de luimême en possession des enfants. — Cass., 6 févr. 1865, Vuidel, [S. 65.1.38, P. 63.116, D. 63.1.218] — Liège, 19 févr. 1852, [Paskr., 32.2.226] — Carpenlier, t. 1, n. 377.
3953. — La jurisprudence belge parait s'être maintenue en ce sens. — V. not. Bruxelles, 17 déc. 1897, [Journ. des Trib., 12 janv. 18881: — 7 juin 1888, L..., [Journ. des Trib., 18 juin 1888]
3954. — En France, au contraire, la jurisprudence, et avec raison, croyons-nous, a renversé l'ordre de ces règles. Il suffit de l'intérêt des enfants pour faire fléchir à un moment le droit de l'époux qui triomphe. L'espèce où les diux époux sont respectivement demandeurs et où ils triomphent réciproquement dans leur demande, montre bien d'ailleurs que le principe visé n'a rien d'absolu. — Le Mans. 11 août 1883, [.I. Le Droit, 13 nov. 1863]
3955. — Ainsi jugé que si, en principe, la garde des enfants doit être coniiée à l'époux qui obtient le divorce, néanmoins, si l'intérêt des enfants l'exige, cette garde peut et doit être confiée à l'époux aux torts duquel le divorce a été prononcé, alors même que ce conjoint aurait été condamné pour adultère. — Même jugement.
3956. — ... Qu'il n'y a pas nécessairement lieu de confier l'éducation des enlants à la mère qui a l'ait prononcer le divorce, si de plus il n'apparail aux juges que l'avantage des enfants
exige qu'ils soient confiés à la mère, par préférence au père. — Paris. 12 juill. 1808, Tressé, [S. et P. chr.]
3957. — ... Que le mari qui poursuit sa séparation de corps pour iiijuresgraves, et subsidiairemenl pouradullèredesa femme on demandant la garde des en''ants, n'est pas fondé à se plaindre de ce que le juge, en prononçant la séparation pour injures graves, n'a pas examiné les faits d'adultère avant de statuer sur la garde des enfants et de les confier à la mère, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, à raison de leur bas âge. — Cass., 3 févr. 1880, Vignéras, [S. 80.1.468, P. 80.1167, D. 80.1. 34r — Sic, Fuzier-Herman, C. civ. ann., art. 302, n. 8.
3958. — ... Que l'arrêt qui décide que, d'après les circonstances de la cause, la position respective des époux et de l'enfant, et notamment en raison d'une action précédemment intentée par le père contre l'enfant, celui-ci restera confié à sa mère jusqu'à sa majorité ne contient point une violation des règles de la puissance paternelle et ne présente aucune ouverture à cassation. — Cass., 23 juin 1841, Riou, [S. 41.1.630, P. 41.2.223]
3959. — ... Qu'il en est ainsi quelle que soil la nature de l'acte imputable à la femme et encore qu'elle se serait rendue coupable d'une tentative d'homicide contre son mari. — Paris, 20 ocl. 1886, lJ. Le Droit, 28 oct. 1886^
3960.^ ... Plus généralement que c'est aux tribunaux qu'il appartient d'apprécier les motifs qui peuvent déterminer à confier la garde des enfants à l'un des époux plutôt qu'à l'autre ; que l'intérêt et le plus grand avantage des enfants forment la règle à laquelle ils devront surtout s'attacher; qu'ils ont, au surplus, à cet égard, un pouvoir discrétionnaire : et que leur décision est souveraine. — Cass., 24 mai 1821, Charve, S. et P. chr.];
— 23 juin 1841, précité; — 17 juin 1845, Duchesne, [S. 46.1. 52, P. 43.2.140, D. 43.1.413]; — M mai 1858, Joubert, [P. 38. 112, D. 58.1.2851; — 2 déc. 1873, Dourvoux, [S. 73.1.125, P. 75.289, D. 74.1.43.31; — 23 févr. I8»l, Pages, [S. 81.1.309, P. 81.1.736, D. 81.1.3441;— 1" août 1883, Poignand. [S. 84.1.116, P. 84.1.258, D. 83.1.206]; — 24 nov. 1886, Desbouis, S. 88.1. 433, P. 88.1.1063]; — 16 juill. 1888, Laurens, [S. 90.1.317, P. 90.1.768, D. 89.1.436]; — 28 févr. 1893, Rigaux, [S. et P. 93. 1.337, D. 93.1.206] — Montpellier, 1" prair. an XIII, Bernier, [S. et P. chr.l — Grerioble, 21 déc. 1820, Mansard, [S. et P. chr.] — Paris, Il déc. 1821, Ducavia, [S. et P. chr.j - Lvon, 16 mars 1823, de S..., S. et P. chf.l— Bordeaux, 2 avr. 1830, Brulo, [P. chr.] — Amiens, 18 juin 1890, Arrachart, [J. aud. Amiens] 1890, p. 217] — Aix, 15 déc. 18s6, \J. des aud. de la cour d'Amiens, 1886] — Trib. Seine, 24 juill. 1885, [Gaz. des Trib., 20 sept. 1885]; — 29 juill. 1897, [Gaz. des Trib., 18 nov. 1897] — \ azeille, ubi suprà; Demolombe, n. 511; Marcadé, art. 311, n. 3.
3961. — ... Que le tribunal qui prononce la séparation de corps aux torts exclusifs d'un des époux n'est pas obligé d'ailleurs de donner des motifs spéciaux pour accorder la garde de l'enfant commun à l'époux qui obtient gain de cause. — Cass., 8 juill. 1896, [Gnz. des Trib., 9 juill. 18961
3962. — ... Que l'arrêt prononçant la conversion d'une séparation de corps en divorce, qui. pour maintenir la garde de l'enfant issue du mariage à la grandmère maternelle, à laquelle elle avait été confiée lors de la séparation de corps, se fonde, en droit, sur ce qu'en celle matière, l'intérêt de l'enfant est la règle des tribunaux, el, en fait, sur ce qu'il n'est justifié d'aucune raison devant faire modifier les mesures précédemment ordonnées, est sulfisamment motivé, el ne fait qu'user du pouvoir souverain d'appréciation qui appartient aux juges. — Cass., 24 nov. 1886, précité.
3903. — ... Qu'en maintenanlà une femme divorcée la garde de ses enfants qui lui avait été confiée par un jugement el un arrêt antérieur et en refusant de faire droit à la demande du père qui réclamait des modifications au mode d'éducation auquel ils étaient soumis, une cour d'appil ne lait par un arrêt motivé qu'user du droit d'appréciation souverain qui lui était attribué par la loi dans l'intérêt de ses en''ants et n'a par suite violé ni les art. 302 et 303, C. civ., ni l'art. 7, L. 20 août 1810.
— Cass., 10 nov. 188S, Bulet, [«./;. des Trib., 21 nov. 18X8]
3964. — Par suite du pouvoir discrétionnaire qui leur appartient, les tribunaux ont donc la facullé de décider, suivant les circonstances, que l'enlrctien et l'éducation des enfants seront refusés au père en lui réservant un droit de surveillance. — V. Cass., 23 juin 1841, précité. — Marcadé, sur l'art. 311, n. 3.
3965. — ... El par conséquent, ils peuvent les confier à la
DIVORCE ET SEPARATION DE CORPS. - Chap. V.
mère de préférence au père, sans qu'on puisse voir là une atteinte fi la puissance paternelle. -- Cass., 24 mai Iis2i, Charve, précité ;
— 28 juin 1813, Pérès, [S. et P. clir.]; — 2:i juin iH4l, précité.
— Montpellier, C'prair. an XIII, précité. — Caen, l'.ijuin 1807, Duronceray, [S. et P. clir.l — Bruxelles, 28 mars 1810, S..., [S. et P. clir.] — Paris, 1 1 déc. 1821, précité. — Sic, Merlin, li'>p , v" Education, § 1, n. 3 ; Touiller, t. 2, n. 777 ; \'azeiile, t. 2, n. .i9l ; Duranlon, t. 2, n. G37; Zachariu', t. 3, § 494-, note ii; Massol, p. 319, n. 1 ; .Vlarcadé, sur l'art. 3U, n. 3; Demolombe, t. 4, n. "il I : (jilbert, ('. i:iv. annnté, sur l'art. 302, n. 1 .
3066. — Ainsi, les juges peuvent, en cas de séparation de corps prononcée contre le père, attribuera la mère la garde des enfants, pour le plus grand avantage de ceux-ci. — Gass., 24 juill. t«78, Mapas, [S. 79.1.42.S, P. 7'.M003, D. 78.1.471]— V. Fuzier-Herman, Code civil annoté, art. 302, n. 4.
3î)67. — Ils peuvent confier les enfants à la mère temporairem.-nt. — Metz, 18 juill. 1811, André, [S. et P. chr.l
3968. — ... Lorsque les enfants sont en bas âge. — Cass., 3janv. 18M3, Poidebard, [S. et P. 93.1.251, D. 93.1.126] — Bruxelles, 24 juin 18611, [lU'tr/, jud., 76.1..')061
396Î). — ... Spécialement ordonner que les enfants seront confiés à. la mère, soit jusqu'à un âge au-dessous de leur majorité, soit même jusqu'à leur majorité. — Cass., 28 juin 1815, précité; — 24 mai 1821, précité. — Bruxelles, 28 mars 1810, précité. — Caen, 4 août 1810, H,.., 'S. et P. chr.j — Metz, 18 juill. 1811, précité. — Paris, IT juill. 1821, précité. — Lyon, 16 mars 1825, de S..., [S. et P. chr.l Paris, 16 févr. 1829, Leroux, P. chr.] — Bruxelles, 16 mai 1831, C..., [P. clir.' — Montpellier, 4 févr. 1835, de Chesnel, |S. 35.2.288, P. chr.] — Sic, Zachariu', t. 3, p. 372; Marcadé, uhi suprà.
3970. — ... Plus spécialement jusqu'à leur dixième année... sans astreindre en même temps la mère à demeurer dans un certain lieu ou dans un rayon déterminé du domicile du mari : une restriction ne pourrait, en pareil cas, être apportée au droit de la femme d'établir son domicile on il lui convient, qu'autant qu'elle en userait abusivement dans l'intention constatée de soustraire ses enfants à la surveillance paternelle. — Cass., 29 avr. 1862, de Cès-Caupenne, fS. 62.1 .945, P. 63.44, D. 62.1.516]
— V. infrà, n. 3991.
397t. — Les tribunaux peuvent même ordonner que les enfants seront confiés aux soins d'une tierce personne. — V. Cass., 24 avr. 1821 , précité. — Lyon, 16 mars 1825, précité. — Bruxelles, 16 mai 1831, précité. — V. en outre, dans le même sens, Rennes, 21 févr. 1826, D..., [S. et P. chr.] — Zachariit et Marcadé, uhi suprà.
3972. — ... Alors du moins qu'il s'élève des soupçons sur la moralité des époux.— Rennes, 21 févr. 1826, précité.
3973. — Ils peuvent dire qu'ils seront placés dans une maison d'éducation, oii chacun des parents pourra les visiter. — Cass., 3 avr. 1865, Burel, S, 65,1,255, P, 65.620, D. 65.1.386]
— Paris, 16 févr. 1813, Champane, [S. et P. chr.J — V. Massé et Vergé, sur Zacbariri', t. 1, §156, note 12; Aubry et Rau, t. ,">, ,!i 494, p. 201 ; Demanle, Cours anulijt., t. 2, n, 31 ; Bioche, Dicl. de proc, v° Si'p. du corps, n. 1 17 et s. ; Massol, Sdp. de corps, p. 154, n. 5; ."Vllemand, Tr. du mur., t. 2, n. 420; Demolombe, Mrir. d s<'p. de corps, t. 2, n. 453 et 511, in fine.
3974. — Lorsque les juges ont confié cette garde à l'aïeule paternelle, intervenant au procès, il est sans intérêt de rechercher si l'inlervenlion de celle-ci s'est produite régulièrement. — Cass., 16 juill. 1888, Laurens, [S. 90.1.317, P, 90.1.768, D. 89. 1.456] — V. sur l'intervention des membres de la famille, au point de vue de la garde des enfants, d.ins les instances en divorce et séparation de corps, suprà. — V. aussi, sur le rôle de la famille après divorce, infrà, n. 4006.
3975. — Si dans une instance en divorce formée par un mari contre sa femme une aïeule paternelle de l'enfant issu du mariage est intervenue pour en demander la garde et s'il a été fait droit à sa demande, du consentement d'ailleurs de l'époux qui a obtenu le divorce, cette décision ne saurait être critiquée sous prétexte que l'intervenante n'aurait pas été autorisée par son mari, celte nullité ne pouvant être opposée que par la femme, le mari ou leur héritier (C. civ., art. 225). — Cass., 28 févr. 1893, Morry, précité.
3976. — Les tribunaux peuvent s'il y a plusieurs enfants, en faire le partage entre les époux ou les confier à un seul ou à plusieurs gardiens. — Cass., 20 cet. 1813, [D. Rép., V Sép. de corps, n. 324) — ... ou encore les donner alternativement à
I l'un ou à l'autre. — Cass., 13 févr. 1822, [D. Rdp., v" Sép. de
corps, n. 325] j 3977. — Ce n'est donc en réalité qu'autant que les tribunaux n'ont pas statué sur ce point que la garde de l'enfant est confiée à l'époux qui a triomphé dans l'action. j 3978. — Par cela même que les tribunaux ont le droit de j régler souverainement la question de la garde des enfants, ils I sont autorisés à réglementer les visites de celui ou de ceux des conjoints auxquels ils enlèvent la garde de ces enfants, le lieu où se feront ces visites, l'époque à laquelle elles auront lieu, si elles se feront avec ou sans témoins, etc., dans le cas où l'enfant est en pension comment seront réglées les sorties, comment seront partagées les vacances, etc. — V. Cass., 1" août 1883, Poignand, [S. 84.1.116, P. 84.1.258, I). 83.1.206] — Rouen, H mai 1885, [Gaz. des Trih., 20 août 1885]
3979. — Ainsi le juge peut ordonner que les enfants seront confiés à des moments et époques déterminés à l'époux contre lequel le divorce ou la séparation de corps a été prononcé; il n'y a aucune contradiction entre cette mesure et la décision qui attribue la garde des enfants d'une manière générale à l'autre époux. — V. Cass., 28 févr. 1893, précité.
3980. — Statuant sur la garde d'en'ànts mineurs issus d'un mariage dissous par le divorce, il n'est point tenu de s'expliquer sur les imputations dirigées par le père contre la mère et tendant à faire déclarer celle-ci indigne de prendre ses enfants chez elle pendant les vacances; il use de ses pouvoirs et motive suffisamment sa décision en déclarant que pour assurer la santé morale et physique, le bien-être présent et futur de ses enfants et pour tenir compte de la grande affection que leur mère avait pour eux, il convient de les confier au père, en autorisant la mère à les recevoir à des époques déterminées. — Cass., !••' mars 1897, de Croze, (S. et P. 98 1.72]
3981. — D'autre part, le juge, qui déclare que, pour assurer la santé morale et physique, le bien-être présent et futur des enfants, et pour tenir compte de la grande affection que leur mère a pour eux, il convient, tout en les confiant au pèie, d'autoriser la mère à les recevoir à des époques déterminées, répond aux conclusions du mari, demandant que le droit de recevoir ses enfants soit refusé à la femme, bien que le juge ne s'explique pas sur les imputations alléguées à l'appui de ses conclusions et tendant à faire déclarer la femme indigne de cette faculté; le juge n'est pas, en effet, tenu de répondre aux arguments apportés à l'appui d'un chef de conclusions. — V. not. Cass., 12 juill. 1895, Pellorce, [S. et P. 96.1.476]
3982. — En principe, on peut dire que le droit de visite soit des parents, soit des grands-parents est un droit naturel qui ne saurait être entravé impunément.
3983. — Il a été jugé à cet égard qu'aucune loi naturelle ou civile n'interdit à une mère de voir ses enfants; qu'une décision judiciaire seule, dont il n'est peut-être pas d'exemple, pourrait édicler une semblable défense. — Trib. civ. Bruxelles (référés), 25 oct. 1889, G..., \Journ. des Trib., 24 nov. 1889, n. 666]
3984. — ... Que le droit de la mère de voir ses enfants procède de la loi naturelle comuic de la loi civile : que l'art. 363, C. civ., le maintient même à celui des époux à qui est refusée la garde des enfants; qu'à moins de circonstances graves et exceptionnelles les tribunaux ne peuvent prononcer autrement; que les mesures prescrites par un jugement de divorce en ce qui concerne le droit dont il s'agit, ayant un caractère essentiellement provisoire, les tribunaux peuvent l'étendre ou le restreindre lorsque les circonstances nouvelles le commandent et qu'en cette matière ils doivent s'inspirer du seul intérêt des enfants; qu'il n'est pas permis d'induire d'un second mariage que celui-ci a altéré l'affection naturelle de la mère pour ses enfants au point qu'il faille lui interdire de les voir : que cette nouvelle union peut néanmoins appeler une restriction des droits de l'épouse divorcée à l'égard de ses enfants, et une modification des mesures antérieurement prises. — Trib. Bruxelles, 27 mars I8'.i0, L..., f./0Mni. des Trih., 1890, n, 714] — V. infrà, n. 4131, 4138,
3983. — ... Que les ascendants ont comme les parents le droit de voir leurs petits-enfants; et même de les voir en leur lieux et place lorsqu'ils sont empêchés, l'intérêt des petits-enfant commandant de ne pas supprimer ces visiles qui sont de nalur à maintenir les liens d'affection et fi assurer les intérêts pécu niaires. — Paris, 25 juill. 1889, Poumet, [inédit] — V. au sur plus sur ce droit de visite, [.I. Le Droit, 9-10 déc. 1895] — Vcep. infrà, n. 4160.
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. V.
3986. — A l'époque où on considi'rait que la séparation de corps échappait à l'art. 3(ii, il avait été décidé que les juges qui, en prononçant une séparation de corps, confient la garde des enfants à celui des deu.x époux qui a obtenu la séparation, comme un droit qui lui appartient, peuvent prescrire que les enfants seront par intervalles remis à l'autre époux. — Limoges, 2"; aoùl 1821, Debrettes, [S. et P. clir.j
3987. — L'arrêt confirmalif d'un jugement qui prononce la séparation de corps et confie la garde des enfants au conjoint demandeur, peut même d'office, lorsque le jugement a omis de statuer sur ce point, délaisser les parties à se régler à l'amiable pour faciliter les rapports du conjoint défendeur avec les entants ; sinon, en cas de difficulté, ordonner qu'il en sera référé à la cour. — Paris, 1" août 1874, de B. ., [S. 74.2.265, P. 74. 1138, et la note de .M. Labbé]
3988. — ... Et la cour qui, à propos d'un jugement attribuant à la mère la garde et la direction exclusive des enfants, reconnaît au père le droit de les visiter et d'être en relation avec eux, réforme, par ce tempérament, le jugement. — Même arrêt.
3989. — L'arrêt, qui confie la garde des enfants à l'aïeule paternelle, sans réserver à la mère la faculté de les voir à des périodes périodiques, ne prive point la mère, par cela même, du droit de surveillance qui lui appartient, alors du moins que les conclusions des parties n'ont pas porté sur ce point. — Cass., 16 juin. 1888, Laurens, ^S. 90.1.317, P. 90.1.708, D. 89.1.456J
3990. — Lorsqu'un jugement de divorce donne à la mère le droit de visiter ses enfants, deux jours par semaine, au couvent où ils ont été placés, et ce aux heures réglementaires de l'établissement, il s'est établi entre la directrice, le père et la mère un accord tacite qui a sa base dans une décision judiciaire; la directrice exécute cette décision dans l'intérêt du père, de la mère et des enfants eux-mêmes et il n'appartient pas au père de modifier cet accord par sa volonté. — Trib. Bruxelles (référé), 2ooct. 1880, G...,\.Journ. des Trib., 24 nov. 1889, n. 666]
3991. — On s'est demandé si le règlement du droit de visite ne doit pas avoir pour conséquence de priver l'époux gardien du droit de changer de domicile '? La négative nous parait s'imposer pourvu que le changement ne soit pas frauduleux. Le mari séparé de corps, à qui la garde des enfants a été confiée, peut donc, bien que la femme ait été autorisée à voir ceux-ci à certains moments déterminés, les emmener dans la nouvelle résidence qu'il juge à propos de choisir en France, à la charge de faire connaître cette résidence à sa femme. — Paris, 12 avr. 1856, X..., [S. 56.1.612, P. 57.39, D. 57.22] — Demolombe, t. 4, n. 498 ; Massol, Séparation de corps, n. 7 et 8. — V. suprà, D. 3970.
3992. — La femme séparée de corps, qui a obtenu la garde des enfants, peut choisir son domicile dans une ville autre que celle du domicile de son mari, pourvu qu'il n'y ait pas intention de sa part de rendre plus difficile au père l'exercice de la puissance paternelle, et le droit qu'il a de surveiller ses enfants. — Cass., 2n févr. 1842. Hébert, [S. 42.1.210, P. 42.1. 400| — Angers, 6 mai 1841, Même partie, [S. 41.2.218, P. 41.2.60, D. 41.2.1541
3993. — Le premier de ces deux arrêts suppose qu'il s'agit d'un changement de domicile en France. Nous croyons en eiïet que le fait de les emmener a l'étranger constituerait une violation même du jugement.
3994. — -luge, à cet égard, que lorsqu'un jugement confie les enfants à la mère, le fait par le mari demeurant à l'étranger de demander qu'on lui confie les enfants pendant quinze jours chaque mois tend au partage des enfants et ne saurait être admis; que le tribunal s'il a de justes sujets de craindre que le père ne cherche à dissimuler les enfants peut ordonner qu'ils soient conduits à la maison commune pour être vus en présence de témoins. — Trib. Arlon, Il févr. 1886, ^J- Le llroil,i mars 1886]
3995. — Tout ce qui précède s'applique sans contestation lorsque les époux n'ont pris aucune disposition relativement îi leurs enfants. Mais faut-il en dire autant lorsqu'ils se sont mis d'accord sur le choix du gardien? La jurisprudence à cet égard ne parait pas fixée.
3996. — C'est ainsi qu'il a été décidé d'une part, que lorsque la séparation de corps a été prononcée, les tribunaux sont investis d'un pouvoir discrétionnaire pour régler, comme conséquence de cette séparation, l'administration de la personne des enfants; qu'ils ne sont liés à cet égard ni par leur précédente décision, ni par les conventions qui auraient pu interve-
nir entre les époux. — Cass., 4 juill. 1893, .Michel, S. et P. 93. 1.424, D. 94.1.231 — Liège, 19 févr. 1852, de \V..., [P. 52.2. 63, - Paris, 20 sept. 18.32, Faure, [S. 32.2.654, P. chr.]
3997. — Mais il a été jugé d'autre part que quand les époux entre lesquels la séparation de corps a été prononcée, sont d'accord sur les points essentiels de l'éducation à donner aux enfants issus de leur mariage, les tribunaux ne peuvent régler eux-mêmes d'office le mode de cette éducation; ciu'ils doivent sanctionner l'accord des époux, alors du moins qu'il n'en résulte aucun préjudice pour les enfants. — Cass., 6 févr. 1865, \'uidet, [S. 65.1.58, P. 65.116, D. 65.1.218]; — 3 janv. 1893, Poidebard,[S. et P. 93.1.251] — V. sur le principe, Massol, Séparation de corps, p. 154, n. 2; Demolombe, Mariage et séparation de corps, t. 2, n. 453.
3998. — ... Spécialement, que lorsque les époux, tout en réclamant l'un et l'autre respectivement la garde de leur fils, s'accordent pour demander qu'il soit placé dans une maison d'éducation déterminée, les juges ne peuvent d'office ordonner que cet enfant sera élevé ailleurs, sans rien préciser d'où il résulte que ce dernier mode d'éducation doive être plus avantageux pour l'enfant. — Même arrêt.
3999. — L'une et l'autre de ces opinions à notre avis est aussi juridique. Tout dépend des circonstances de la cause, et il nous paraît impossible à cet égard de poser aucune règle fixe.
4000. — Les tribunaux peuvent donc subordonner au consentement des époux leur décision ou les modifications de nature à y être apportées. 11 a été jugé à cet égard que dans le cas où un jugement de séparation de corps a déclaré que l'enfant issu du mariage serait placé dans une maison d'éducation jusqu'à sa majorité, et qu'il ne pourrait être placé ailleurs que du consentement réciproque des deux époux, la convention d'après laquelle il a été par eux stipulé que l'enfant passerait alternativement chez l'un d'eux le temps des vacances, peut être résolue par la seule volonté de l'un d'eux. — Paris, 20 sept. 1832, précité.
4001. — Ha été jugé d'ailleurs que l'on ne peut considérer comme un accord le lait par la mère d'avoir demandé qu'au cours de l'instance d'appel la décision des premiers juges remettant un enfant au grand-père soit observée si elle conclut en défendant à ce que la garde lui soit remise. — Cass., 3 janv. 1893, précité.
4002.— ...Et que l'abandon parla femme des prétentions par elle exprimées au début du procès à la garde exclusive de l'enfant, ne saurait se déduire avec certitude de conclusions postérieures tendant de sa part à la confirmation du jugement interlocutoire qui confiait l'enfant à son grand-père pendant la durée de l'instance. — Même arrêt.
4003. — Si la convention intervenue entre les époux est entachée de dol, de violence ou d'erreur, comme au cas où elle n'est consentie par l'un d'eux que sur la menace de ne plus voir ses enfants que l'autre a emmenés à l'étranger, elle ne saurait être considérée comme valable et comme privant ceux qui l'ont depuis du droit de recours aux tribunaux. — Trib. Seine, 28 mai 1892.
4004. — En tous cas, s'il survient des événements nouveaux après divorce, la convention des époux est impuissante à modilier le droit du tribunal. — Cass., 4 juill. 1893, précité.
4005. — Lorsque le tribunal confie le ou les enfants nés du mariage à un autre qu'à l'époux qui a triomphé dans le procès, l'art. 302 subordonne sa décision à l'intervention d'un membre de la famille ou du ministère public.
400(J. — Avant la loi du 18 avr. 1886, qui a modifié la procédure du divorce, les auteurs enseignaient assez généralement que, par le mot familtc, il fallait entendre le conseil de famille, qui était le seul pouvoir qui partageTil avec le ministère public le droit de provoquer une dérogation ii la règle posée par l'art. 302. — V. en ce sens. Massé et Vergé, sur Zachariir, l. 1, p. 272, !; 148, note 14; Laurent, Princ. de dr. civ.,l. 3, n. 293; Goirand, p. 196; Frémont, n. 877; Coulon, Faivre et .lacob, 3" édit., p. 375; Carpentier, n. 379. — V. aussi Montpellier, 4 févr. 1835, de Chesnel, [S. 35.2.288, P. chr.] — V.au surplus, Fuzicr-Herman, C. civ. ann., sur l'art. 302 (appendice), n. 3.
4007. — Les auteurs et la jurisprudence bidge interprétaient dans le même sens la disposition de l'art. 267, C. civ., d'après laquelle, pendant le cours de l'instance en divorce, l'administration provisoire devait rester au mari, à moins qu'il n'en fût ordonné autrement par le tribunal, sur la demande, soit de la
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap V.
mère, soit de la famille ou du procureur de la République. — V. les arrêts belges cités par Fuzier-Herman, C. civ. ann., sur Tari. 267 (appendice), n. 4 bis.
4008. — On décidait d'ailleurs, que si le conseil de famille était appelé à donner son avis sur la question de savoir s'il était plus avantageux pour les enfants d'èlre confiés au père ou à la mère ou à une tierce personne, la délibération n'avait pas besoin d'être motivée; que ce n'était là qu'une voie d'inslruction à laquelle l'art. i-W, C. civ., était applicable. — Paris, Il déc. 1821, Ducayla, [S. et P. chr.]
4009. — Toutefois, quelques auteurs, se fondant sur la disposition de l'art. :iO.'!, C. civ., qui admet l'époux auquel la garde des enfants n'a pas été confiée à surveiller leur entretien et leur éducation reconnaissaient à l'époux contre lequel le divorce avait été prononcé le droit de provoquer au même titre que le conseil de famille et le ministère public, les mesures relatives à la garde des entants, dans les termes de l'art. 302. — V. Goirand, op. cit., p. 196; floulon, Faivre et .lacob, op. cit., p. .'57o.
4010. — Cependant, antérieurement même à la loi du 18 août 1886, certaines décisions avaient repoussé l'opinion qui attribue au mol famille dans l'art. 302 le sens de conseil de famille. D'après ces décisions, ce mot famille désignait, non le conseil de famille, mais les membres de la famille auxquels leur parenté donne qualitépour prendre souci des intérêts des enfants issus du mariage, et qui auraient le droit d'agir individuellement. — Hiom, 1 1 mai ts&3, 1 Gaz. des Trib., 20 août 188ji] — V. dans le même sens, Vraye et Gode, Le divorce et la sép. de Mi'ps, i'" éd., p. 602.
4011.— C'eslainsi qu'il avaitété jugé que dans la disposition de l'art. 302, C. civ., qui, après avoir posé en principe que la garde des enfants appartient à celui des époux qui a obtenu le divorce, autorise les tribunaux, sur la demande de la famille ou du ministère public, à confier les enfants, soit à l'autre époux, soit à une tierce personne, il faut entendre par famille, non le conseil de famille, mais les personnes qui, par leur parenté, sont suffisamment qualifiées pour prendre souci des intérêts des enfants issus du mariage l'spécialemenl la mère et les ascendants». — Trib. Seine, 27 janv. 1886, [Gaz. des Trib., 3 nov. 18861 — Paris, 17 juill. 1886, Gérardin. [S. 88.2.129, P. 88.1. 702, D. 87.2.21 IJ
4012. — A l'appui de celle interprétation, on pouvait dire que. l'art. 302 n'ayant pas précisé le sens du mol famille, il fallait entendre ce mol dans le sens qu'il comportait le plus naturellement, dans les conditions où il était employé par l'art. 302. Or, les personnes les plus intéressées à prendre souci de l'enfant, ce sont les plus proches parents; en premier lieu, celui des époux auquel l'art. 302 refuse en principe la garde de l'enfanl; en second lieu, les ascendants; et l'on comprendrait difficilement que le législateur eût refusé à ces catégories de personnes le droit de provoquer les mesures relatives à la garde de l'enfant pour remettre ce soin au conseil de famille, composé par partie, et peut-être en majorité, de parents plus éloignés.
4013. — On pouvait ajouterd'ailleursqu'il s'agissaitseulemenl de l'iniliative des mesures à prendre, et que le droit de décision restait toujours en dernier lieu aux juges, lesquels, ainsi que le reconnaît une jurisprudence aujourd'hui constante, ont un pouvoir souverain d'appréciation pour décider que les enianls issus du mariage resteront confiés à l'un ou à l'autre des époux. — V. Gass., 23 févr. 1881, Pages, [S. 81.1.309, P. 8l.l.7;i6]
4014. — Si la question pouvait paraître douteuse sous l'empire de la législation antérieure ;i la loi du 18 avr. 1886, il semble bien que, depuis la promulgation de celle loi, la solution consacrée par le tribunal de la Seine doive prévaloir. La loi du 18 avr. 1886 a, il est vrai, maintenu l'art. 302 sans y apporter aucune modification, mais, à l'art. 267, C. civ., qui réglementait, ainsi que nous venons de le voir, les mesures à prendre dans l'inlérèl des enlanls au cours de l'instance, elle a substitué l'art. 240. Et, tandis que l'art. 267 reconnaissait à la mère, îi la famille et au ministère public le droit de provoquer les mesures relatives cl la garde des enfants, l'art. 24(1, tranchant la controverse qui s'était élevée sur le sens du mot famille, dans l'art. 267, dispose 1' que le tribunal peut, soit sur la demande de l'une des parlies intéressées, soit sur celle de \'un </(.« iiifinliffs de la famille, soit sur les ré((uisitions du ministère public, soit d'office, ordonner toutes les mesures provisoires qui lui paraissent nécessaires dans l'inlérèl des enfants.
Rki'iîiitoirf. — Tome XVII.
4015. — M. Labiche, dans son rapport au Sénat sur la loi du 18 avr. 1886, a donné de cette disposition l'explication suivante : « Le principe posé par l'art. 267. C. civ., est maintenu dans l'art. 7 du projet (C. civ., art. 240) : le tribunal statue, même d'office, sur les mesures provisoires nécessaires dans l'inlérèl des enfants. Les membres de la famille, bien qu'ils ne soient pas parlies en l'instance, ont le droit d'intervenir dans cet intérêt spécial, pour provoquer les mesures qu'ils jugent utiles. La loi de !792 avait, pour celte hypothèse, organisé une constitution particulière d'un conseil de famille. Sous l'empire du code, la jurisprudence belge a admis que les parents interviennent après s'être constitués en une sorte de conseil. Ce n'est point celte solution qu'autorise le projet. Tout membre de la famille, pris individuellement, en son nom, mais dans l'inlérèl de l'enfant, pourra demander au tribunal telles mesures qu'il jugera avantageuses. On avait, dans la commission extraparlementaire, soulevé la question de savoir s'il fallait réglementer à l'avance celle intervention de la famille, la limiter à un certain degré de parenté, en déterminer la forme. On ne l'a pas pensé » (S. Lois
.annotées de 1886, p. .14, note 21, P. Lois, di'cr., etc., de 1886, p. 92, note 21).
4016. — Il résulte donc bien, tant du texte de l'art. 240 que des explications ci-dessus reproduites du rapporteur, que, depuis la loi du 18 avr. 1886, c'est non pas au conseil de famille, mais aux membres de la famille pris individuellement, que le droit d'intervenir au cours de l'instance en divorce, pour provoquer des mesures provisoires dans l'intérêt des enfants issus du mariage, est reconnu. — V. en ce sens, Vraye et Gode, 2° éd., t. 2,n. 523; Carppntier, l. 2, n. 89.
4017. — H importe peu, dans ces conditions, que le législateur de 1886 en substituant a l'art. 267, C. civ., l'art. 240 nouveau, C. civ., et en faisant disparaître de cet article le mot famille, qui prêtait à controverse, pour le remplacer par l'expression de : " les membres de la famille », ait maintenu l'art. 302 sans modification. L'art. 302, laissé en dehors de la loi de 1886, doit être aujourd'hui interprété par le rapprochement de l'art. 240, et il en faut conclure que les membres de la famille, pris individuellement, ayant, aux termes de l'art. 240, le droit de provoquer, au cours de l'instance en divorce, les mesures provisoires relatives à la garde des enfants, ont dès lors qualité pour se prévaloir des dispositions de l'art. 302, sans qu'il y ait h se préoccuper du sens que le législateur de 1804 avait pu attacher au mol famille dans ce dernier article.
4018. — Pour qu'il en fût autrement, et que l'art. 240, L. 18 avr. 1886, ne put pas être invoqué pour l'interprétation de l'art. 302. il faudrait que ces deux articles eussent en vue deux situations différentes, qui pourraient ne pas être régies par les mêmes principes. Or, bien loin qu'il en soit ainsi, les mesures provisoires dans l'intérêt de la garde des enfants intervenues au cours de l'instance, en vertu de l'arl. 240, et les dispositions prises par les juges au moment du prononcé du divorce, en vertu de l'art. 302, ont les unes et les autres le même caractère. Les dispositions des jugements de séparation de corps et de divorce relatives à la garde des enfants ont, en effet, aux termes d'une jurisprudence constante, aussi bien que les mesures prises pendant l'instance, un caractère provisoire, et sont toujours susceptibles de modification. — Cass., 2;; aoiit 1884, Gérardin, [S. 84.1 .424, F. 84.1.1050, D. 86.2.831— Orléans, 8 janv. 1885, Même partie, [S. 85.2.45, P. 85.1.316, D. 85.1.206] — Paris, 15 avr. 1886, GroUier, fS. 86.2.182, P. 86.1.983]
4019. — Il faut donc, semble-t-il, reconnaître que, depuis la loi du 18 avr. 1886, la controverse qui s'était élevée sur le sens du mot famille, dans l'art. 302, a perdu toute raison d'être, et que les mesures dans l'intérêt des enfants peuvent être provoquées par un membre de la famille pris individuellement, aussi bien au moment du prononcé du divorce que pendant le cours de l'instance, sans qu'il soit besoin de l'assentiment du conseil de famille. — V. en ce sens, Vraye et Gode, 2" éd., t. 2, n. 743; Carpentier, t. 2, n. 176. — V. toutefois en sens contraire, Curet, Code du divorce, n. 291. — D'après cet auieur, on ne pourrait étendre à l'hypothèse prévue par l'art. 302, les dispositions de l'art. 240, (|ui n'a été édicté qu'en vue des mesures prises au cours de l'instance.
4020. — Conformément à l'interprétation dominante, il a été jugé que les membres de la famille ayant, aux termes de l'art. 2 10, G. civ., modifié par la loi du 18 avi". 1886, qualité pourdemauder, concurremment avec le père et la mère, au cours de l'in-
DIVORCE ET Sl-PAHATION DE CORPS. — Chap. V.
stance en divorce, toutes mesures provisoires dans l'intérêt de l'enfant, et les mesures prescrites par un juj^emeiU de divorce, en ce qui concerne la garde des enfants, ayant toujours un caractère provisoire, l'intervention des membres de la famille est recevable en tout état de cause, non s>>ulement au cours de l'instance en divorce, mais encore après le divorce, lorsqu'il s'agit de modifier ou ri^lracter les dispositions du jugement qui ont statué sur la garde des enfants. — Paris, 17 juill. 1886, Gérardin, S. 88.2.129, P. 88.1.702. D. 87.2.211]
4021. — ... Que le droit des tribunaux d'ordonner que les enfants dont les parents sont séparés de corps seront remis à un tiers, n'est pas subordonné à une délibération en forme du conseil de famille. — Trib. Mavenne, 12 août 1896, L..., [Gaz. des Trib., 14 ott. 1896]
4022. — ... Que la disposition de l'art. 302, G. civ., qui autorise les tribunaux en ras de divorce à confier sur la demande de la famille la garde des enfants issus du mariage à une tierce personne attribue qualité à chacun des membres de la famille pour provoquer les mesures provisoires qui paraissaient nécessaires dans l'intérêt des enfants; que le droit d'intervenir appariient notamment à l'aïeule; qu'il peut être exercé en tout état de cause. — Gass. 28 févr. 1893, Morry, [.I. La Loi, 4 août 1893'
4023. — Nous avons dit à l'occasion des mesures provisoires (|ui sont ordonnées par un tribunal au cours d'instance, qu'on admet généralement que ces mesures peuvent être assurées par l'exécution provisoire. N'ous avons signalé à cet égard (V. '■uprà, n. 16.^9), un arrêt de la cour de Paris du 2t janv. 1893, Inéhée, S. et P. 97.2.137, D. 9b.2.1681, et rapporté les objections que cet arrêt avait soulevées en doctrine.
4024. — Le même arrêt a décidé, qu"il en est ainsi de la disposition du jugement de divorce qui ordonne que la garde des enfants sera confiée à l'époux ayant obtenu le divorce. — Même arrêt.
4025. — ... Et que l'exécution provisoire peut et doit être prononcée d'office, même en appel, si elle n'a pas été demandée. — .Même arrêt.
4026. — Cette solution nous parait très-critiquable. L'exécution provisoire n'a été attachée par la loi qu'à l'ordonnance primitive qui statue sur les mesures provisoires {art. 238 à 240). Ici ces articles n'ont plus rien à faire et on ne peut mettre en avant que l'art. 302. Sans doute, les mesures basées sur cette dernière disposition n'ont rien d'irrévocable et à un certain point de vue peuvent être qualifiées aussi de provisoires. Mais ce n'est pas à ce point de vue que la loi se place pour ordonner l'exécution provisoire ou non, puisqu'elle suppose que l'ordonnance du président a un caractère d'urgence. .4 fortiori ne saurait-on même reconnaître aux tribunaux le droit de statuer sur les mesures provisoires dans le casoii ils ne seraient pas sollicités de le faire. Hien ne les autorise à statuer d'office en pareille matière et, s'ils le font, ils statuent ultra pi'tita. — V. Rennes, 9 juill 1810, Codrolv, ;S. et P. chr.j — Grenoble, l"> déc. 1820, Trillat, fS. et P. chr.l — Bordeaux, 16 août 1833, Gimet, [S. 34.2.48, P. chr.]; — 7 juin 1836, Bertrand, [S. 37. 2. 36.Ï] —V. lissier, f'.ev. crit., 1896, p. .ï54; Rodière, Tr. de compét. et de proc, t. 1, p. 287; Boitard, Colmet-Daage et Olassou, op. cit., t. 1, n. 293; Dulruc, Suppl. UU.V Lois de la proc, de Garré et Chauveau, t. 2, v° Exécution prorisoire, n. 17; Garsonnet, op. cit., t. H, p. 208, 1; 962; et notre Hép. gên. alph. du dr. fr., v° Appel (mat. civ.), n. 2946.
4027. — Nous ajouterons que nous ne croyons pas qu'il y ait en général à regretter que l'appel suspende l'exécution desmesures définitives que le tribunal a ordonnées quant à la garde des enfants; tous les motifs qui ont conduit à admettre l'etTel suspensif de l'appel se rencontrent ici, et s'opposent h l'exécution immédiate de mesures extrêmement graves et le plus souvent susceptibles de sérieuses contestations, puisqu'elles ont modifié l'état d>' choses créé par le président et maintenu pendant l'instance par le tribunal.
4028. — Le tribunal ne pouvant ordonner l'exécution provisoire de son jugement quant à la garde des enfants, il va de soi que la cour d'appel ne pourrait l'ordonner non plus ; les art. 4i)7 el 438, G. proc. civ., ne permettent à la cour de le faire que " si l'exécution provisoire n'a pas été prononcée dans le cas où elle est autorisée ». — Tissier, note sous l'arrêt précité.
4029. — Comment s'exécutera la partie de jugement qui est ri'lative à la garde des enfants? Si l'époux qui est condamné à
les remettre s'y refuse, pourra-t-on l'y contraindre et comment?
4030. — Il a été décidé que les juges statuant, entre époux séparés de corps, sur l'exécution d'un arrêt qui a ordonné à la femme de remettre les enfants au mari, peuvent librement opter entre les moyens de coercition que la loi autorise ; qu'ainsi ils peuvent condamner la femme à des dommages-intérêts par chaque jour de retard jusqu'à la remise des enfants, bien que le mari ail conclu seulement à la saisie el mise en séquestre des revenus de la femme. — Gass., 18 mars 1878, Princesse de Bauffremont, [S. 78.1.193, P. 78.497]
4031. — ... Que, à supposer qu'en substituant un moyen de coercition à un autre, les juges aient accordé plus qu'il était demandé, leur décision pourrait être attaquée seulement par la requête civile et par le pourvoi en cassation. — Même arrêt.
4032. — ... Que l'époux qui, après la séparation de corps, est en retard de remettre les enfants communs à l'autre époux auquel la garde en a été confiée, peut être condamné à etl'ectuer cette remise sous peine de dommages-intérêts déterminés par chaque jour de retard. — Gass., 23 mars 1837, Perrault, [S. 37. 1.267, P. 37.879, D. 37.1.213] — Gass. belge, 15 mars 1883, du Bus de Gisignes, [S. 83.4.23, P. 83.2.31]
4033. — ... Que le mari qui contrevient aux dispositions qui lui ordonnent de faire conduire chez sa mère l'enfant commu n, est passible de dommages-intérêts, el cela alors même qu'il aurait des motifs légitimes de se soustraire à l'obligation qui lui était imposée. — Ghambéry, 1 3 nov. 1 887, [liée périod. de Icjisl., de doctr. et de jurispr., 1888, 9° année, n. 6, p. 276J
4034. — ... Que l'obligation imposée en vertu de l'art. 301, G. civ., à l'époux coupable d'effectuer dans un délai préfixe la remise des enfants issus du mariage à celui qui a obtenu le divorce à son profit, n'est pas susceptible d'être acquittée, rachetée ou éteinte autrement que par l'accomplissement de l'acte prescrit par le jugement. — Bordeaux, 16 mars 1894, Dame Josselin, [J. La Loi, 14-13 sept. 1894]
4035. — ... Que la résistance aux prescriptions d'un tel jugement ne constitue pas seulement l'inexécution d'une obligation de faire se résolvant en dommages-intérêts; qu'elle a les caractères d'un quasi-délit. — Même arrêt.
4036. — ... Que les tribunaux sont souverains appréciateurs des sanctions à édicler, soit pour réparer le préjudice dans le passé, soit pour empêcher à l'avenir la continuation du fait illicite; qu'ils peuvent, suivant la nature du fait el le degré de la faute, recourir exceptionnellement à des moyens de coercition calculés d'après la durée et l'intensité de la résistance. — Même arrêt .
4037. — ... Que leur pouvoir protecteur, au sujet de l'éducation des enfants doit être d'autant plus libre ilans son exercice que les décisions à ce relatives sont toujours provisionnelles et révocables. — Même arrêt.
4038. — ... Que les juges pour obliger le conjoint à se soumettre à la décision intervenue par rapport aux enfants peuvent le condamnera la contrainte par corps. — Paris, 27 juin 1810, [cité parCarpentier, 1. 1, n. 3!S3] —...Ou déclarer qu'il sera déchu du droit de voir ses enfants. — Bruxelles, 2 juin 1869, [Belg. jud., 69.973]
4039. — Décidé cependant que les juges, statuant entre époux séparés de corps, sur l'exécution d'un arrêt qui a ordonné à la femme de remettre les enfants au mari, ne peuvent, à titre de sanction el de contrainte, condamner la femme à des dommages-intérêts par chaque jour de retard, jusqu'à la remise des enfants. — Gass. belge, 19 janv. 1H81, de BaulTremont, [S. 82.1. 19, P. 82.2.34]— Bruxelles, 3 août 1880, de Baull'remont, [S. 81.4.1, P. 81.2.1] — Sic, Laurent, Dr. inteni. privé, t. 6, p. 187, n. 103.
4040. — ... Que la mère qui ayant la garde de l'enfant commun refuse de le laisser voir au jour indiqué par le jugemeni, ne peut être condamnée à des dommages-inléiéls ; qu'il n'y a là qu'un préjudice moral qui appelle seulement un second lugemen) réformant le premier. — Trib. Genève, 16 avr. 1889, ^Fr. judiciaire, 8 déc. 1890]
4041. — Jugé encore que, en matière de divorce ou de séparation de corps, les mesures judiciaires relatives à la garde des enfants, devant être uniquement imposées pour le plus grand avantage de ceux-ci, il s'ensuit que ce sont eux qui subissent le préjudice à résulter de rinexêcution de la décision prise à cet égard; qu'en conséquence, l'inexécution de cette décision par l'un des époux ne donne pas ouverture à une action en dommages-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. V.
intérêts, au profit de l'autre époux. — Bruxelles, a août 1880, précité. — V. encore en sens divers sur cette question, Cass. belge, la mars 1883, précité. — Cats., 23 lévr. 1881, Pages, [.S. S 1.1. 300, P. 81.1.736] — Trib. Seine, 27 juill. 1885, [Gaz. des Trib., 4 août 1885)
4042. — Lorsque des difficultés s'élèvent entre époux séparés de corps, relativement à leurs enfants; est-ce au tribunal qui a prononcé la séparation qu'il appartient exclusivement d'en connaître? In autre tribunal ne peut-il pas en connaître ég-alement conformément aux régies du droit commun? Quel est Ji cet égard le pouvoir de la cour saisie de l'appel du jugement de séparation ou de.divorce?— Orléans, 25nov. 1848, Béliague, ,S. 48.2.755, P. 48.2.676, D. 49.2.9] — V.suprà, n. 3057, et mfrà, n. 4147.
404!^. — lia été jugé que c'est au tribunal, qui a ordonné les mesures concernant la garde et l'éducation des enfants, et qui seul, peut, aux termes des art. 472 et 554, G. proc. civ., statuer sur leur exécution, qu'il appartient de les rétracter ou de les modifier au besoin. — Cass., 1'''' août 1883, Poignand, [S. 84.1.110, P. 84.1.258, D. 80.1.206]: — 25 août 1884, Gérardin, lS. 84.1.424, P. 84.1.1050, D. 85.1.206] — Paris, 5juill. 1853, Mortier, iS. 53.2.4.54, P. 53.2.437, D 54.1.75] —Orléans, 8 janv. 1885, Gérardin, [S. 8o.i.45, P. 85.1.316, D. «6.2.83] — V. aussi Lyon, l"' mars- 1»'.>3, Jovard, [Mon. jud., 8 mai 1893]
4044. — ... Qu'il importe peu, au point de vue de l'exercice de ce droit, que le tribunal n'ait- pas fait de réserves, à l'effet d'useréventuelleinent du droit de modification. — Cass., 25 août 1884, précité. — V. aussi infrà, n. 4147 et s.
4045. — On trouve cependant des décisions contraires notamment au cas où la contestation est née à la suite d'un acte qui revêt un caractère pour ainsi dire délictueux, comme l'enlèvement de l'enfant. — V. net. Bruxelles, 19 avr. 1854, [Belg. jud., 56.554
4046. — En ce qui concerne la cour il a été jugé que la cour qui, à propos d'un jugement atlribuanlàla mère la garde et la direction exclusive des enfants, reconnaît au père le droit de les visiter et d'être en relation avec eux, réforme, par ce tempérament, le Jugement et peut, par suite, retenir l'exécution de sa décision relativement à ce chef. — Cass., 3 févr. 1875, de B..., [S. 75.1.373, P. 75.100!!]
4047. — ... Que la cour impériale qui, en infirmant un jugement en matière dp séparation de corps, ordonne que les enfants seront remis à l'un des époux par celui qui jusi(ue-là en a eu la garde, est compétente, au cas ae refus ou de retard do cet époux d'exécuter l'arrêt et d'opérer la remise des enfants, pour le condamner à des domniages-intérêls à raison de ce relus ou de ce retard : que c'est là une difficulté d'exécution dans le sens de l'art. 472, C. proc. civ. — Cass., 25 mars 1857, Perrault, [S. 57. 1.267, P. 57.87!), D. 57.1.213]
4048. — ... Que, lorsqu'un arrêt d'appel infirmatif a prononcé la séparation de corps entre deux époux, et confié leurs enfanis à la surveillance commune de tous les deux, si, ultérieurement, l'un des deux époux réclame la surveillance exclusive des enfants, par des motifs tirés de faits nouvellement survenus, sa demande à cet égard est valablement portée de piano devatit la cour (|ui a rendu l'arrêt; qu'on ne sérail pas fondé à soutenir que la demande dont il s'agit lendani, non pas h l'exécution di>s mesures prescrites à l'arrêt, mais bien au contraire, h leur disconlinualion et à leur remplacement par des mesures dilTérentes, conslitue une demande nouvelle qui, comme telle, serait soumise à la règle des deux degrés de juridiction. — Paris, 5 juill. 1853, Mortier, [S. 53.2.454, P. 53.2.437, 0.54.1.57]
4049. — Au surplus, lorsqu'un jugement définitifa prononcé le divorce de deux époux, en confiant au père la garde de l'enfant issu du mariage, avec faculté pour la mère de visiter cel enfant, dans certaines conditions déterminées, le jui;:- des roliTés est compétent pour statuer sur les dilficultés survenues, quant il l'exercice du droit de visite ainsi conféré à la mère, à raison de l'état de sanlé de celle-ci et pour prescrire les mesures modiflcativcs que comporte la silualion. — Paris, 4 juill. 1894, SoufTrin, [Gaz. des Trib., 20-30 oct. 1804]
4050. — On peut encore consulter sur le rAle de la cour, Cass., 6 févr. 1800, Vaasicr, (S. 61.1,174, P. 60.760]
40.51. — La circonslance que les enfanis sont confiés à l'un des époux n'implique pas que les frais de leur entretien doivent demeurer à ^a charge. D'autre part le fait que ses moyens ne lui permettent pas d'y subvenir ne serait pas suffisant "pour
lui faire perdre ce droit de garde. C'est ce qui résulte de l'art. 303, où nous lisons « quelle que soit la personne à laquelle les enfants seront confiés, les père et mère conserveront respectivement le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de leurs enfants, et seront tenus d'y contribuer à proportion de leurs facultés ». Ici encore les tribunaux ont un pouvoir souverain d'appréciation.
4052. — Ainsi jugé que les époux séparés de corps doivent contribuer proportionnellement à leurs facultés aux Irais d'entretien et d'éducation des enfants issus de leur mariage; et que le mari ne pourrait se soustraire à l'obligation de fournir sa part dans celle contribution en offrant de prendre ses enfants avec lui, lorsque des raisons de convenance ont fait décider qu'ils resteraient avec leur mère. — .Metz, 9 févr. 1811, Lévy, [S. et P. chr.]
4053. — Malgré le divorce, les deux époux restent tenus de l'obligation d'entretenir, élever et nourrir leurs enfants; cette obligation incombe môme à celui des époux à qui la garde des enfants n'a pas été confiée. Il est donc obligé envers le maître de pension chez qui les enfants ont été placés, et il n'a pas de recours à exercer contre l'autre époux pour sa part contributive, si celui-ci n'a pas de ressources personnelles. — Trib. Seine, 17 mars 1897, Drouet, [J. Le Droit, 10-11 mai 1897]
4054. — L'obligation d'entretenir, d'élever, de nourrir les enfants est solidaire et indivisible entre les époux et l'art. 304, C. civ., énonçant quo la dissolution du mariage par le divorce ne privera les enfants nés du mariage d'aucun des avantages qui leur sont assurés par la loi, il s'ensuit que l'époux au(|uel la garde des enfants n'a point été confiée ne peut se soustraire aux engagements contractés envers ceux-ci, sauf son recours contre l'autre époux pour la part et portion qui lui incombe. Et ce recours ne peut être accordé lorsque l'époux contre lequel il est requis n'a pas de ressources personnelles. — Trib. Seine, 17 mars 1897, FabreMopert, [L La Loi, 13 juill. 1897]
4055. — Est nulle, comme contraire à l'ordre public, toute transaction ayant pour but de soustraire pour l'avenir le débiteur d'une dette alimentaire au paiement de cette dette. Les parents sont tenus de pourvoir à l'entretien et à l'éducation de leurs enfants, même après le divorce et quel que soit celui des époux auquel les enfanis sont confiés. Celte obligation pose sur chacun des époux en proportion de ses facultés, et l'un d'eux ne peut en être délié qu'à la condition de prouver qu'il est hors d'état de la remplir, quelle que soit d'ailleurs la siluation de fortune de l'autre. — Trib. Seine, 30 juin 1897, [J. Le Droit, 25 août 1897]
4056. — Après le divorce, quelle que soit la personne à laquelle les enfants ont été confiés, ce devoir continue pour chacun des époux en proportion de leurs facultés. En conséquence, le père qui s'est remarié ne peut être exonéré complètement de l'obligalion qui lui incombe à l'égard des enfanis issus du permier lit qu'à la condition de prouver qu'il est hors d'état de la remplir, et cela sans avoir é.gard à la condition de fortune de sa nouvelle femme. — - ïrib. civ. Seine, 30 juin 1897, [Gaz. des Trib., 14 août 1897]
4057. — Au lieu de fournir chacun leur contribution annuelle pour l'entrelien et l'éducation de leur enfant, les époux séparés de corps peuvent d'ailleurs convenir que l'un d'eux subviendra seul aux frais de cet entretien et de cette éducation jusqu'à une certaine époque et que, celle époque arrivée, ce sera à l'autre à y subvenir. — Orléans, 9 déc. 1829, Pipelet, [P. chr,]
4058. -^ Jugé cependant que si les père ei mère sont tenus de nourrir et d élever leurs enfants, il ne s'ensuit pas que la loi attache le caractère de la solidarité ou de l'indivisibilité aux obligations qui résultent pour le père et la mère de l'art. 203, C. civ. — Pans, 26 avr. 1802, Delpy, [Gaz. des Trih., 14 mai 1892)
4059. — ... Que chacun d'eux étant tenu personnellement de la dette alimentaire, celui des époux qui a pourvu seul pendant un certain nombre d'années aux frais d'entretien de l'enfant, est mal fondé à réclamer h son conjoint la quote-part qui incomberait à ce dernier dans ces frais. — Même arrêt.
4060. — ... QHie le demandeur est mai fondé h soutenir qu'en subvenant seul à ces frais d'entretien il n'a fait qu'exécuter l'obligalion qui incombait en partie à son conjoint, qu'il n'a été, dans l'espèce, que son ce neyotiontiii ocstor ». — Même arrêt.
4061. — ... Que la gestion d'atVaires ne peut naître que d'une nécessité ou d'une ulililé reconnue; qu'elle ne saurait se perpétuer indéfiniment et est inconciliable avec le silence pro-
DIVORCE ET SEPARATION DE C0RP5. — Chap. V.
long-é que, sans raison, le prétendu gérant d'affaires garde pendant plusieurs années, vis-à-vis de celui dont l'affaire aurait été gérée. — Même arrêt.
4062. — Au surplus, lorsqu'une décision de justice a fixé à tant par mois payable mensuellement et d'avance la somme à fournir par le mari divorcé pour les frais d'entretien et d'éducation de l'enfant dont la garde a été confiée à la mère, l'attribution de la somme à cette dernière peut, suivant les circonstances de la cause, avoir le caractère d'un forfait. La mère n'a pas alors à rendre compte au père de l'emploi des fonds en qualité de mandataire, et il lui sulfit d'ailleurs que l'entretien et l'éduration de l'enfant aient été assurés dans des conditions convenables. Si le père condamné à la pension mensuelle a constamment cherché par des cessions, aliénations et mesures de diverses natures, combinées dans le même but, à se soustraire à l'accomplissement des obligations qui lui étaient imposées, les tribunaux auxquels il appartient d'assurer en tout état de choses l'exécution de leur décision, peuvent autoriser telles mesures, notamment des saisies-arrêts qui seraient rendues indispensables, et même s'il échet constituer à ces fins un gage avec afl'eclation spéciale au paiement des arrérages futurs. — Paris, 28 juin 18b9, Genuyl deBeaulieu, [Go;, des Trib., o juill. 1889]
4063. — Mais en tous cas, la pension alimentaire que réclame une grandmère pour l'entretien et la nourriture, durant plusipurs années, d'enfants dont les père et mère sont divorcés, est due sans qu'on puisse voir une renonciation dans le silence gardé par elle avant sa demande. — Orléans, 22 juin 1888, Marque. [J. La Loi, 2-:i juill. 188s]
4064. — Ici encore il faut tenir compte, d'ailleurs, des changements survenus dans la condition des époux Ainsi, bien que la pension à payer par le père, pour l'entretien et l'éducation de l'enfant jusqu'à sa majorité ait été fixée par un arrêt, néanmoins, cette fixation ne porte point atteinte à son droit de réclamer, à l'avenir, la réduction ou même la décharge de cette obligation en cas de changement dans sa position de fortune. — Cass., 23 juin 1841, Rion, [S. 41.1.630, P. 41.2.2251
4065. — N'y a-l-il pas contradiction à déclarer, d'une part, que l'acte par lequel des époux en instance de séparation de corps règlent la part contribuloire de la femme dans l'entretien et l'éducation des enfants constitue l'accomplissement de l'obligation que l'art. 203, G. civ., impose aux parents d'élever leurs enfants et, d'autre part, que cet acte règle définitivement tant pour le présent que pour l'avenir la contribution de la mère, de telle sorte qu'elle ne puisse plus être réduite si la fortune de celle-ci vient à s'amoindrir"? La question posée devant la Cour de cassation ne paraît pas encore avoir été résolue par la cham hre civile. — Cass., 29 avr. 1895, Gaz. des l'rib., 19-30 avr. 1895]
4066. — L'époux divorcé qui aurait fourni sans réserve des aliments aux enfants communs ne pourrait les répéter en tout ou en partie contre l'autre époux. — Nimes, 17 janv. 1807, Teule, iS. et P. chr.]
4067. — La circonstance que l'un des époux n'aurait pas participé au choix de la pension ne le dispenserait pas de contribuer au paiement du prix. — Trib. Seine, 22 nov. 1834, Lachat, D. 57.3 35]
40|î8. — Quelle est l'étendue des pouvoirs conférés par l'attribution du droit de garde. Gomporte t-elle seulement l'entretien, l'éducation ?. Ne comporte-t-elle pas également le droit d'administration des biens propres à l'enfant, l'exercice des prérogatives attachés à la puissance paternelle, telle que le droit de consentir au mariage, à l'engagement dans l'armée, le droit de correction, le droit d'émancipation? .N'opère-t-elle pas et en même temps un transfert de la responsabilité édictée par l'art. 1383, de la personne du père à celle de l'époux gardien?
406Î). — La question ne se pose guère que lorsque la garde est retirée au père et confiée à la mère.
4070. — Si elle est confiée en etfet à un autre ascendant ou à une tierce personne, il ne semble pas qu'il puisse y avoir doute, et on est d'accord pour reconnaître que le droit de l'époux gardien se borne exclusivement à l'entretien et à l'éducation de l'enfant.
4071. — Il est un point certain et qui résulte de l'art. 303, c'est que le droit de garde accordé à l'un des époux n'est pas exclusif du droit de surveillance qui peut appartenirà l'autre.
4072. — .Mnsi décidé que les juges, en confiant la garde des enfants à la mère sans réserver au père le droit de les voir dans les conditions déterminées, n'excluent point pour cela le droit
de surveillance du père — Gass., 24 juill. 1878, Mapas , [S. 79. 1.42.;, P. 79.1093, D. 78.1.471]
4073. — L'époux non gardien, père ou mère, peu importe, conserve donc un droit de surveillance sur son enfant. — Gass., 3(1 mars 1839, Rolland, [S. 39.1.661, P. 39.1215, D. 59.1.4661; — 24 juill. 1878, précité; — l"aoùl 1883, Poii.'nand . fS. 84. M 16. P. 84.1.258, D. 85.1.206]
4074. — Quant h l'étendue de ce droit de surveillance si on a pu décider qu'en fait il n'implique pas le droit de garder les enfants pendant quelques jours. — Liège, l2aoùt 1869, [Belg. ,/«(/., 71.306]
4075. — ... On reconnaît, d'autre part, qu'il ne saurait s'exercer sans un rapprochement au moins momentané avec les enlants qu'il suppose nécessairement le droit d'avoir avec eux des entrevues. — Paris, 30 sept. 1832, [D. Rép., v° Séparation de corps, n. 317]
4076. — ...Qu'il comporte la participation à l'éducation morale et religieuse. — Cass., 9 juin 1837, Bertbon, [S. 57.1.590, P. 57.12011, D. 57.1.401]
4077. — ... Le choix d'une maison, — Cass., 29 juin 1868, Huard, [S. 68.1.402, P. 68.1083. D. 71.3.352] — ... ou d'un pensionnat. — Trib. Lyon . 10 mars ISOO, X..., [D. 67.3.96]
4078. — -luge cependant que lorsque la cour a confié au père la garde personnelle de sa fille, elle a entendu, par le fait même, lui rendre d'une manière absolue et complète l'exercice de la puissance paternelle dont la loi l'investit ; qu'à lui seul, dès lors, appartient le droit d'apprécier, s'il convient ou non, de la placer dans une maison d'éducation. — Chambérv, 15 nov. 1887, [Rec. Chamhérij, 1888, 9° année, n. 6, p. 276] "
4079. — On décide encore que les difficultés qui peuvent s'élever à cet égard étant nécessairement des affaires urgentes sont dispensées du préliminaire de conciliation et que l'acquiescement que l'un des époux aurait donné à la sentence intervenue ne le priverait pas du droit d'appel. — Gand , 8 mai 1869, [Pasici-., 69.2.297]
4080. — En dehors de ce point qui est tranché par la loi, tout n'est qu'obscurité et indécision au contraire en ce qui concerne l'influence du divorce sur la puissance paternelle ellemême, et on peut ramen.er à quatre systèmes principaux les différentes opinions formulées sur ce point. — V. Pellerin, De l'administration des enfants des époux divorc's; Rev. du nntar. et de l'cnreg., 1883, p. 561. — 1" opinion. — La puissance paternelle va oii va le droit de garde. — Labbé, infrà, n. 4088.
4081. — 2" opinion. — Elle est partagée entre les deux conjoints. — Laurent, t. 3, n. 294.
4082. — 3" opinion. — Elle est maintenue avec tous ses caractères entre les mains du père. — Liège, 25 août 1809, V'..., [S. et P. chr.] — Paris, 16 fêvr. 1829, Leroux, [S. et P. chr.] — Trib. Louvain, 24 nov. 1877, [Belg. jud., 78. U] — Massol, n. 333; Demante, t. 1, n. 287; Massé et Vergé, t. 1, n. 232; .Marcadé, n. 317; Demolombe, t. 4, n. 511.
4083. — 4" opinion. — Elle disparait pour faire place à la tutelle. — Delvincourl, Institutes de dr. franc., t. 1, p. 168; Zacharia», t. 1, n. 271 ; Locré, Esprit du Code, t. 6, p. 24.
4084. — Ge dernier système nous parait devoir être écarté de (irime abord.
4085. — Il ne peut pas en être du divorce comme de la mort qui supprimant la personne même de l'un des parents supprime par cela même tout contrôle de sa part et oblige à le remplacer par la surveillance de la famille, .^ussi bien les termes de la loi se refusent-ils à toute assimilation semblable. Car les textes qui régissent la tutelle ne supposent que la mort. On peut ajouter que le nouvel art. 240 en donnant au mot famille un sens tout à fait différent de celui qu'il a dans la tutelle implique bien que le législateur n'a pas pensé un seul instant à substituer à la puissance paternelle la tutelle proprement dite au cas de divorce.
4086. — .Nous ne saurions donc admettre la thèse d'un jugement du tribunal correctionnel de la Seine d'où il résulte qu'à supposer que l'art. 390, C. civ., doive recevoir son application lorsque la dissolution du mariage résulte du divorce des parents, il va de soi, tout au moins, que, dans ce cas, la mère devenant tutrice est soumise aux prescriptions de l'art. 395, aussi bien lorsqu'elle s'est remariée avant la mort de son premier mari que lorsqu'elle ne convole en deuxièmes noces qu'après le décès de celui-ci. — Trib. Seine, 12 mai 1898, Séraphin, [.I. Le Droit, et Gaz. des Trib., 21 juillet] — Par la même raison, nous ne re-
DIVORCE ET SKKXKATIO.N ui-: CORPS. - Chap. V.
connaîtrions pas aux enfants mineurs une hypothèque légale sur les biens de l'époux gardien. — V. à cet égard, Journ. du not.. n. 187:17.
•4087. — Mais si la puissance paternelle subsiste, à qui fautil la confier? Est-il raisonnable de dire avec le premier système qiiVIle devient racccssoire du droit de garde?
4088. — C'est l'opinion notamment de M. Labbé. Il est naturel de penser, dit l'éminent professeur, qu'en statuant sur la garde de la personne, le législateur a voulu protéger de la même lagon tous les intérêts moraux et pécuniaires de l'enfant. C'est le parent dont la conduite a été le plus irréprochable, qui semble devoir être le meilleur protecteur de l'enfant; c'est lui qui a le mieux compris ses devoirs; c'est lui qui aura vraisemblablement le plus de dévouement. Quand le père disparaît, laissant des enfants mineurs, la mère en aura la surveillance, nous dit la loi (C. civ., art. 141), elle exercera tous les droits du mari quant à leur éducation et l'administration de leurs biens. On voit que le législateur réunit dans les mêmes mains la direction de l'éducation et la direction de la fortune. 11 est vrai qu'en matière de tutelle, les Romains avaient distingué les intérêts moraux et les intérêts pécuniaires du pupille, admis la séparation possible entre la garde de la personne et la tutelle ou administration du patrimoine (Dig., Ubi pupUlus moruri et educari debeat , XX Vil, 2). Celte distinction est judicieuse; très-souvent une femme sera la meilleure gardienne des mœurs, et un homme, le plus vigilant administrateur des biens. Mais il ne faut pas croire que le droit romain ail regardé celle séparation comme nécessaire. Le magistrat, après avoir consulté la famille (L. 6, Uig., Vbi pupUlus, elc), statuait en toute liberté; le tuteur pouvait avoir la garde de la personne. En nous inspirant du droit romain, nous dirons seulement que la justice, en appliquant l'art. ;i02, C. civ., est libre de dislriljuer entre les époux selon leurs mérites et selon leurs aptitudes la mission de veiller aux intérêts physiques, moraux et pécuniaires de l'enfanl; elle peut même y associer les tiers (V. Curel, op. et loi:, cil... Mais, en l'absence de dispositions spéciales dans le jugement sur la garde, nous admettons avec la cour de Paris que l'époux, qui est déclaré le plus digne de garder l'enfant dans sa demeure et de diriger son éducation, doit être réputé le plus apte à bien défendre tous les intérêts de l'enfant (V. en ce sens, Faivre, Coulon et Jacob, et Poulie, ubi suprà); il doit donc avoir qualité pour introduire en justice une action même d'intérêt purement pécuniaire au nom de l'enfant mineur.
4089. — L'honorable professeur n'est pas d'ailleurs intransigeant dans son opinion. 11 reconnaît qu'avant tout \\ faut considérer l'intérêt bien entendu des enfants. Kl envisageant plus particulièrement l'hypothèse d'un procès intéressant le mineur, il exprmie celle idée que si celui à qui la garde a été conliée avait été précédé dans son action par une poursuite de l'autre conjoint profitable à l'eniant, on devrait tenir celle-ci pour valable, sauf à régulariser la procédure par une reprise d'instance.
4090. — Nous ne saurions admettre cette doctrine. S'il peut être plus expédient et plus pratique dans certains cas de faire marcher de front certaines manilestations de l'exercice de la puissance paternelle avec le droit de garde, comme au cas où il s'agit d'une mesure urgente qui ne peut être dilTérée, ce n'est la qu'une considération de fait qui doit céder devant la possibilité de se conformer aux vrais principes. Et les vrais prmcipes, nous l'avons démontré dans notre 'tiailé théorique et prutii/ue du divorce, en rapprochant le droit français du droit romain (t. I, n. 38'JJ ne sont pas du tout que les attributs de la puissance |)aternelle sont attachés à la garde de la personne du mineur.
4091. — Si nous admettons donc avec certains arrêts qu'on puisse considérer comme dépendant du droit de garde la faculté de poursuivre dans cirtains cas la réparation d'un délit. — Trib. Marseille, IV déc. 1872, Barjavel, [S. 7:i. 2.121, P. 78.477] — Paris, lî> déc. I8S0, (J'" des petites voitures de Reims, [S. 88. 2.217, P. 88.1.121.')!; — si nous admettons même que certaines manifestations purement physiques du droit de correction, comme celles qui sont indépendantes de l'intervention judiciaire, relèvent de ce droit de garde, nous ne saurions reconnaître comme légitimes, d'autre part, des concessions qui ne tendent à rien moins qu'a faire tomber des mains du père les attributs de la puissance paternelle.
4092. — Ivl voilà pourquoi tandis que la cour de Paris nous parait avoir raison en déciilaiit que la garde des enfants mineurs issus du uiariage d'épou.\ divorcés, i|ue la justice attribue eu
vertu de l'art. .'502, C. civ., embrasse à la fois la garde de la personne physique de l'enfant et celle des droits qui peuvent lui appartenir, à moins que des dispositions particulières n'aient été prescrites en ce qui concerne l'administration des biens de l'enfant. — Paris, m déc. 1886, précité.
4093. — ... Qu'ainsi la garde de l'enfant mineur, confiée par la justice à la mère divorcée, en vertu de l'art. 302, C. civ., implique pour celle-ci, non seulement le devoir de veiller à la protection de cet enfant, mais encore le devoir de poursuivre, s'il y échet, la réparation du préjudice qu'il aurait éprouvé par suite d'un délit ou d'un quasi-délit. — Même arrêt.
4094. — ... Qu'en conséquence, la mère divorcée a qualité pour actionner en dommages-intérêts, au nom de son enfant mineur, dont la garde lui a été confiée, l'auteur de l'accident arrivé à celui-ci. — .Même arrêt.
4095. — ... Que la mère divorcée, à laquelle a été confiée la garde des enfants mineurs issus du mariage, pourrait même encourir une certaine responsabilité, faute par elle d'exercer les droits pécuniaires de ses enfants. — Même arrêt.
4096. — ... .Nous ne saurions admettre avec la cour de Caen ou le tribunal de la Seine, que lorsqu'après le divorce la garde des enfants a été confiée à la mère, c'est à celle-ci qu'appartient le droit de diriger leur éducation, le père ne conservant plus à cet égard qu'un droit de surveillance et de contrôle; qu'il n'y a pas heu par suite de s'arrêter aux prétentions du père de diriger comme bon lui semble l'instruction de ses enfants et notamment de leur faire abandonner la religion catholique pour leur faire embrasser la religion protestante. — Caen, 17 nov. 1896, Turlure, [Gaz. des Trib., 20 janv. 18971
4097. — ... Que le tribunal en présence de l'indignité du père contre lequel le divorce a été prononcé et qui est privé de lajouissance légale des biens de son enfant mineur doit être amené pour ne pas rendre celte disposition illusoire à user de son pouvoir réglementaire et à lui retirer l'administration des mêmes biens pour la confier à la mère dont la moralité et la capacité o"renl toute garantie. — Trib. Seine, 4 août 1888, [Gaz. des Trib., 18 août 1888]
4098. — ... Que lorsque la garde d'un fils a été confiée à la mère après le divorce et que le père lui refuse le consentement nécessaire pour contracter un engagement, la mère peut y suppléer et est fondée à réclamer dans son intérêt le droit de fournir son consentement. — Trib. Seine, 29 cet. 1886, [J. Le Droit, 5 nov. 1886]
4099. — ... Qu'ainsi, elle peut donner elle-même, alors surtout que le père ne conteste pas et se borne à faire dél'aut, le consentement requis pour l'engagement volontaire d'un an, à la charge par elle de se soumettre personnellement aux obligations pécuniaires all'érentes à cet engagement. — Trib. .Marseille, 14 déc. 1872, précité. — .Sic, I""u/.ier-Herinan Code civil annolc, art. 267, n. 0.
4100. — ... Que lorsqu'un divorce a été prononcé et est devenu définitif, la dévolution de l'administration des biens des enfants mineurs issus du mariage doit, dans le silence de la loi, suivre la garde des enfants; et que l'époux qui a été déclaré le plus digne de garder les enfants dans sa demeure, et de diriger leur éducation, doit être réputé le plus apte à défendre tous leurs intérêts. — Trib. Seine, 2î> nov. 1896, Aubecq, [J. Le Droit, 16 déc. 1896]
4101. — ... Que cette solution résulte, par analogie des dispositions de l'art. 14), C. civ. qui est conforme ;i celles de l'art. 386 du même Code; qu'il serait, en effet, illogique de conserver au père, contre lequel le divorce a été prononcé, l'administration des biens dont l'usufruit légal lui est enlevé pour être donné à la mère. — Même jugement.
4102. — ...Qu'en conséquence, le père contre lequel le divorce a été prononcé n'étiint pas l'administrateur légal des biens de ses entants mineurs, ne peut être valablement assigné en celle qualiti'. - Même jugement.
4103. — ... Q'ue quand la mère d'un mineur, devenue par suite de divorce prononcé en sa faveur, administratrice légale des biens de ce mineur, a connu et pleinement, bien que tacitement, ratifié un engagement pris par celui-ci, cet engagement doit produire le même ell'et que s'il eût été contracté avec son assistance et son consentement. — Même jugement.
4104. — En vain on soutiendrait que dans une hypothèse déterminée la loi elle-même a consacré cette théorie : qu'en ce qui concerm^ le consentement au mariage, notamment elle a décidé dans l'art. i;i2, modifié par la loi du 20 juin 1896, que s'il y
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. V.
a (lissentimeiil entre des parents divorcés ou séparés de corps, le consentement de celui des deux époux au profil duquel le divorce ou la séparation aura été prononcé et qui aura obtenu la garde rie l'enfant suffira.
4105. — C'est précisément, pourrait-on répondre, parce qu'elle a admis un système fîénéral et contraire, qu'elle a cru devoirs'expliqiier l'orni''llemenl à cet égard.
4IO(i. — Et c'est aussi parce que le même principe eùl commandé une solution différente, qu'elle a cru devoir dans l'art. 386 I faire subir à l'usufruit légal la restriction qu'il contient.
4107. — Nous arrivons par là même à repousser également le système de M. Laurent en tant du moins que théoriquement et en argumentant des termes de l'art. 303, il aboutit à un partage absolu des prérogatives de la puissance paternelle entre les deux conjoints.
4108. — M. Carpentier a démontré très-exactement (t. I, n. 390), que ce partage n'est qu'un leurre et qu'il aboutit en réalité à conférer à la femme des attributs qui ne sauraient lui appartenir. — V. en ce sens, Carpentier, Tr. lliéor. et prat. du divoire, n. 39) ; Vraye et Gode, Le divorce et In sép. de corps, 2" éd., p. 7i)5, et notre Rép. yen. du dr. fr., v° Administr. légale, n. 133. — V. en sens contraire, Goirand, Tr. prat. du divorce, p. 199; Eaivre, Coulon et i^coh, Manuel-forrnulaire du divorce, i' éd., p. 380 et s.; Poulie, Le divorce, p. 341 . — V. aussi Curet, Code du divorce, n. 293. — V. sur la question, Laurent, Prtnc. de dr. civ., t. 3, n. 332.
4109. — Pour nous le père conserve donc, en toutes hypothèses, toutes les prérogatives de la puissance paterni'lle.
4110. — Il conserve notamment l'administralion de ses enfants, ainsi que le droit de les représenter dans les actes civils. — Proudhon, Et. des pers., t. 1, chap. 23, sect. 6, t; 9, p. 328.
4111. • — Il conserve encore, malgré le divorce prononcé, le droit d'émanciper, seul, et sans le concours de la mère, les enfants mineurs issus de leur mariage. — Paris, i*' mai 1813, Bouvet, [S. et P. chr.]
4112. — El la mère ne serait recevable à former opposition à cet acte qu'autant qu'elle justifierait que son opposition a lieu dans l'intérêt des mineurs. — Même arrêt.
4113. — Il conserve également, li l'exclusion de la mère, le droit d'agir en justice au nom de ses enfants mineurs émancipés ou non. — Rouen, 28 juin 1893, [Gaz. des Trib., 12 déc. 1893]
4114. — Nous estimons d'ailleurs qu'il n'y a pas lieu d'exagérer dans le sens de celte opinion et que le droit d'émancipation reconnu, par exemple, au père, ne saurait aller jusqu'à lui permettre de réduire à néant les dispositions du jugement de séparation.
4115. — C'est ainsi qu'il a été décidé avec raison, croyonsnous, que lorsque, par un jugement rendu incidemment à une instance en séparation de corps, il a été ordonné que, pendant cette instance, l'enfant né du mariage serait placé dans une maison d'éducation, celte disposition, sans enlever au père le droit d'émancipation, a néanmoins pour effet de limiter les conséquences de celte émancipation, de telle sorte qu'elle ne puisse soustraire ni le père ni l'enfant à l'exécution du jugement, alors qu'il est établi que le père n'a usé de son droit d'émancipation que pour paralvser l'effet de la décision du tribunal et non dans l'intérêt de l'enïant. — Rouen, 12 juin 186(3, Luce, [S. 67.2.47, P. 67.223]
4116. — ... Que dès lors, nonobstant l'émancipation régulièrement faite, et bien qu'elle fut intervenue avant la signification du jugement sur l'incident, le père peut être condamné à placer son enfant dans l'établissement désigné, et ce sous peine de dommages-intérêts à payer par chaque jour de retard. — Même arrêt.
4117. — Pareillement que, lorsqu'en prononçant la séparalion de corps entre deux époux, les juges ont ordonné que les enfants issus du mariage seraient placés dans une maison d'éducation jusqu'à leur majorité ou leur mariage et pourraient y être vus par leurs père et mère, celle disposition, sans enlever au père le droit d'émancipation, a néanmoins pour effet de limiter les conséquences de celte émancipation, de li'lle sorte qu'elle ne puisse soustraire ni le père ui les enfants à l'exécution de l'arrêt. — Cass., 4 avr. I86,H, Burel, [S. 6o.l.2.ï7, P. 65. 022, D. 60.1.3S7'
4118. — ... 'Jue dès lors, nonobstant l'émaiicipalion régulièrement faite, le père peut êtrecondamné àplacr les infants dans l'établissement désigné, et ce sous peine de dommages-intérêts
à payer par chaque jour de retard, sans qu'il puisse, en invo- ()uanl pour les enfants les effets ordinaires de l'émancipation relatifs à la liberté du domicile, se mettre à couvert sous la maxime .1 à l'impossible nul n'est tenu >■. — Même arrêt.
41 19. — ... Que s'il est vrai que le droit d'émancipation dérive de la puissance paternelle et que, par suite, le père ou la mère soient en j:énéral seuls juges des circonstances où ils doivent l'exercer, c'est à la condition qu'il n'en soit pas fait un usage frauduleux ; qu'en conséquence, l'action en nullité de l'émancipation peut être admise, lorsqu'il est reconnu qu'elle a été faite, non dans l'intérêt de l'enfant, mais comme moyen d'enlever à l'un des époux séparés de corps ou divorcés la ^arde de l'enfant qui lui avail été confiée par le tribunal. — Trib. Langres, 4 déc. 1889, M..., [.J. La Loi, 27-28 janv. 1890]
4120. — ... Que si le divorce n'a pas pour effet de priver celui des deux époux contre lequel il est prononcé des droits de la puissance paternelle, il résulte des art. 240 et 302, C. civ., qu'il appartient aux tribunaux d'en limiter les effets dans l'intérêt des eniants; qu'en conséquence, doit être annulé l'acte d'émancipation fait par le père, alors que cet acte n'a eu pour but que de priver la mère des droits et prérogatives que le jugement de divorce lui avail attribués concernant la garde et la surveillance d'un enfant mineur. — Cass., 12 juin 1891, V'' Petit, \Gaz. des Trib., lOjuill. 1891 | — V. aussi, Trib. Seine, 28 nov. 1891, Penaud, [J. La Loi, 2 t'évr. 1892] —.Mais V. Paris, 24 févr. 1893, Petit, [Gaz. rfes Trib., 31 mars 1893]
4121. — En tous cas lorsque la mère a obtenu la garde du fils mineur et que le père a émancipé ce dernier, la demande qu'elle forme en nullité de l'émancipatiori laite selon elle en Iraude de ses droits, tend à priver ledit fils de la jouissance des droits civils que l'acte d'émancipation lui avait conférés et ayant dès lors pour but de modifier essentiellement son étal civil rentre dans la classe de celles qui doivent être jugées en audience solennelle. — Paris, 24 févr. 1893, précité.
4122. — La situation privilégiée créée au profil de l'époux auquel la garde de l'enfant avail été confiée disparait par le fait du décès de l'enfant : il n'a aucune préférence pour le choix du lieu de la sépulture. Par suite, chacun des époux divorcés est en droit de demander que le corps de l'enfant issu de leur union soit déposé dans une sépulture distincte de celle des deux familles. Il appartient aux tribunaux de statuer d'après la circonstance. — Trib. Chartres, 27 mars 1890, P..., [.I. La Loi, 9 mai 18901
4123. — Ajoutons que toul ceci ne doit être entendu que pour le cas où le divorce n'entraîne pas déchéance de la puissance paternelle.
4124. — Jugé, à cet égard, que doit être déclaré déchu de la puissance paternelle l'individu qui a toujours eu la plus mauvaise conduite, qui a été condamné notamment deux fois pour vol et contre lequel le divorce a été prononcé à raison de l'abandon qu'il avait fait de sa femme pour aller vivre avec une concubine ; que la garde de l'enfant doit être confiée à la mère lorsqu'il n'existe contre elle aucune cause d'indignité. — Trib. Veisailles, 12 mars 1891, L..., [J. l.a Loi, 28 mars 1891]
4125. — ... Que le fait par un père de famille qui a obtenu le divorce à sa requête, d'entretenir des relations avec une femme, ne suffit pas en lui-même à constituer dans le sens du § 6, art. 2, L. 24 juin. 1889, l'inconduile notoire et scandaleuse de nature à compromettre la moralité des enfants, dès lors qu'il n'est pas établi qu'il ait été commis en la présence de ceux-ci des actes obscènes et de nature à porter le trouble dans leur imagination. — Trib. Seine, 28 nov. 1891, Penaud, [J. La Loi, 2 févr. 18021 — Conf. infrà, n. 4)62.
4120. — Quelle que soit l'opinion à laquelle on s'arrête, il ne nous parait pas, enfin, qu'on doive établir de distinction entre le divorce et la séparation de corps. Sans doute, l'art. 3S9, C. civ., confie, durant le mariage, au père, l'administralion des biens personnels de ses enfants mineurs. Sans doute, l'art. 390 ouvre la tutelle de ces mêmes enfants à la dissolution du mariage arrivée par la mort naturelle (ou civile, avant la loi du 31 mai 1854), de l'un de leurs parents. Et le divorce seul dissolvant le mariage, on serait tenté si on s'en tenait à la lettre de la loi d'établir entre eux une distinction. Mais l'esprit de la loi proteste contre cette conclusion. Ce qu'il importe avant tout de considérer, c'est le but poursuivi par le législateur et il en est de n).''me dans les deux hypothèses, .\ussi bien pourrait-on, s'inspiranl du silence du législateur en ce qui concerne le di-
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. — Chap. V.
vorco soutenir par argument à contrario de l'art. 300 que tant que la mort rie l'un des époux ne spra pas survenue il ne doit rien y avoir <le changé dans l'tHat des enfants.
4127. - Les mesures prescrites par un jugement de séparation de corps ou de divorce en ce qui concerne la garde et l'éducation des enfants, ont un caractère essentiellement provisoire, et sont toujours révocables. C'est ce qu'ont décidé un grand nombre d'arrêts. — Cass., 9 juin (837, Berthon, [S. 37. t. 500, P. .37.1200, D. 57.1.401];— 9 lévr. 1861, Cécille, [S. 62.1.128. P. 62.112i.]; — 18 mars 1868, Kiottot, [S. 68.1.208, P. 68.307, D. 68.1.4201; — I" août 188;), Poignand, [S. 84.1. llii, P. 84.1.2.38, D. 83.1.206'; — 23 aoiU 1884, Gérardin, [S. 84.1.424, P. 84.1.1030, P. 83.1.206]; — 24 nov. 1886, [Gaz. Pal.. 86.2.844) — Orléans, S janv. Is83, Gérardin, fS. 83.2.43, P. 83.1. .316, IJ. 80.2. 83j — Liège, 12 févr. 1891, T..., [./. îles trib. beli/es, 12 mars 1891] — \'. aussi Bordeaux, 9 juin 1832, Brulo, [S. 33.2.446, P. chr.] — Toulouse, 29 juin 1892, [Gaz. des Trib., 7 juill. 1892] — Trib. Troves, 30 déc. 1883, sous Paris, loavr. 1886, Grollier, [S. 86.2.182, P. 86.1.183] - Chambéry, 13 nov. 1887, [/(ce. Chambénj, 1888, p. 276]
4128. — Ainsi décidé spécialement que le jugement qui, en [irononçant une séparation de corps et en remettant à la mère les enfant.^ issus du mariage, refuse d'accueillir les conclusions par lesquelles le père demande à être autorisé à les voir à certains jours et en certains lieux, ne renferme qu'une décision provisoire et toujours susceptible de modifications, et qui, sous ce rapport, échappe à la censuré de la Cour de cassation. — Cass., 9 févr. 1861, précité.
4129. — ... iju'en prononçant une séparation de corps et en prescrivant les mesures que, d'après les circonstances actuelles, ils croient utiles pour la garde des enfants, les juges peuvent se réserver de statuer plus lard à nouveau sur ce dernier point et pour l'époque où les enfants auront atteint un certain âge; que rien ne les oblige de déterminer dès à présent les mesures qui devront être alors suivies. — Cass., 18 mars 1868, précité.
41<10. — ...Qu'il en est ainsi encore que les enfants soient restés confiés à la garde du conjoint qui avait obtenu le divorce; que même en ce cas les juges peuvent, nonobstant l'opposition de celui-ci et sur la demande de l'autre, faire choix d une tierce personne, si l'intérêt des enfants l'exige. — Rouen, 21 fruct. an XII, Mazier, [S. et P. chr.]
4131. — ... Qu'il faut en dire autant, encore qu'il se soit écoulé plusieurs années depuis le divorce et le second mariage; qu'à cet égard, celui des époux auquel les enfants sont restés dans cet intervalle ne peut aucunement se prévaloir de sa possession et du silence gardé par l'autre époux. — Cass., 6 therm. an .KII, Hioust, ^S. et P. chr.J
4132. — ... Que la circonstance que les mesures n'ont été adoptées qu'après accord des époux ne change rien i ce principe; que par suite, la demande tonnée par la mère en vue d'obtenir la modification de la garde de ses enfants doit être déclarée recevable. — l'.ass., 4 juill. 1893, .Michel, [S. et P. 93.1.424]
4133. — ... Que les tribunaux peuvent, alors même qu'ils ont déjà indiqué la personne à laquelle les enfants d'époux séparés de corps seront confiés, faire, si l'intérêt des enfants l'exige, un nouveau choix, nonobstant l'opposition de l'un des époux et sur la demande de l'autre : qu'ils ne sont pas liés par leur première décision. — Bordeaux, 9 juin 1S32, précité.
4134. — ...Que l'acte par lequel deux époux déterminent avant le divorce par consentement mutuel à qui seront confiés après le divorce les enfants nés hors de leur union peut recevoir sur la demande même de l'un des époux et avec l'autorisation de la justice telles modifications qu'exige l'intérêt des enfants. — Bruxelles, 3 pluv. an \, Thielsens, [S. et P. chr.]
4135. — ... Que lorsque après le divorce prononcé à sa requête, la mère a obtenu que les enfants resteraient confiés à ses soins, les juges peuvent ordonner plus tard, si l'intérêt des enfants l'exige, qu'ils lui seront retirés et confiés à une personne désignée par le conseil de famille. — Rouen, 21 fruct. an XII, précité.
413G. — ... Qu'ils peuvent notamment ordonner qu'à raison de sa constitution débile et maladive un enfant, issu du mariage des époux dont la séparation a été antérieurement prononcée, restera confié A la garde de sa mère au delà de l'âge déteriiiiné par le jugement de séparation. — Cass., 22 |anv. 1867, de Sa)nl-.\leleuc, [S. 67.1.212, P. 67.313, D. 67.1.383]
4137. — ... Que lorsqu'un jugement de séparation de corps
a confié la garde des enfants au père, en réservant à la mère le droit de les visiter dans l'établissement d'instruction où ils seraient placés, et qu'après la conversion de la séparation de corps en divorce et le second mariage contracté par la mère, les directeurs du pensionnat où sont élevés les enfants mettent obstacle au droit de visite de la mère, à raison de sa situation de femme divorcée et remariée, les juges peuvent prescrire que les enfants seront retirés de cet établissement. — Paris, 13 avr. 1886, Grollier, [S. 86.2.182, P. 86.1.983]
4138. — ... Que les enfants qui sont restés à la garde de l'un ries époux peuvent, en cas de second mariage de cet époux, être confiés à l'autre, alors même qu'il se serait écoulé un long intervalle de temps depuis le divorce. — Cass., 6 therm. an .\1I, précité. — Trib. Beauvais, 10 févr. 1894, C..., [.I. Le Droit, 18 mars 1894] — Wsuprà, n. 3984.
4139. — .. Mais que le fait d'un second mariagede lamèrene saurait être suffisant à lui seul pour la rendre non recevable à jouir des droits que le premier jugement lui a reconnus. — Trib. Seine, 3 juill. 1887, [.I. Le 0/-oi7,6 juill. 1887]
4140. — ... Qu'il faut en dire autant alors même qu'on alléguerait que la femme est mariée avec son complice si aucune action n'a été intentée à l'effet de faire annuler ce mariage. — Paris, 26 juill. 1887, fj. Le Droit, 28 juill. 1887]
4141. — ... Qu'après un jugement ou arrêt de séparation de corps qui avait réservé aux deux époux la surveillance commune des enfants issus de leur union, les juges peuvent encore, s'il survient de nouveaux faits de nature à faire craindre que le mari n'exerce une iniluence fâcheuse sur l'éducation des enfants, décider qu'ils seront confiés à l'avenir à la surveillance de la mère seule. — Paris, 3 juill. 1833, Mortier, iS. 33.2.434, P. 33. 2.437, D. 34.2. C)7]
4142. — ... Et que le père devra visiter l'un de ses enfants, non plus dans le lieu de son domicile, ainsi qu'il avait été dit dans le jugement ou l'arrêt prononçant la séparation, mais dans une autre ville où la mère à qui cet enfant a été confié a de justes motifs d'établir sa résidence. — Même arrêt.
4143. — ... Que les juges, après avoir confié les enfants à la mère, qui avait obtenu la séparation, en autorisant le père à les conduire et à les garder chez lui, à certains jours et à certaines époques, peuvent ultérieurement, en laissant les enfants à la mère, décider que le père ne pourra plus les conduire et les garder chez lui, et qu'il pourra seulement les voir à leur pension, ou dans une maison tierce, si le père, ne tenant pas de ménage, n'ayant qu'une chambre de garçon et vivant à la pension, n'est plus en position de recevoir ses enfants. — Cass., 1"^ août 1883, Poignand, [S. 8'i. 1.116, P. 84.1.238, D. 83.1.2(16]
4144. — ... Que les juges ont en tout étal de cause un pouvoir discrétionnaire d'ordonner telle ou telle mesure que leur parait commander l'intérêt des enfants. — Cass., 28 févr. 1893, Rigaux, [S. et P. 93.1.337, D. 93.1.279]
4145. — ... Qu'il en est ainsi qu'il s'agisse de mesures prises tle piano par le tribunal ou du i;onsentemenl des époux; spécialement, que l'acte par lequel deux époux déterminent, avant le divorce par consentement mutuel, à qui seront confiés, après le divorce, les enfants nés de leur union, peut recevoir dans la suite, sur la demande même de l'un des époux, et avec l'autorisation de la justice, telles modifications (|u'exigera l'intérêt des enfants. — Cass., 4 juill. 1893, Michel, [S. et P. 93.1.424] — Bruxelles, 3 pluv. an X, Thielsens, [S. et P. chr.]
4146. — ... Qu'ils apprécient souverainement l'intérêt des enfants et que leur refus de consentir les modifications demandées est suffisamment motivé par cette considération qu'il n'est justifié d'aucune raison pour les faire revenir sur leur décision antérieure. — Cass., 23 et 24 nov. 1886, [J. La Loi, 23 nov. 1886]
4147. — Les décisions ayant trait à la garde des enfants étant toujours révocables, font partie de l'exécution du jugement et doivent être portées devant le tribunal qui a prononcé la séparation. -- Trib. Lyon, 1°"' mars 1893, Jovard, [Mon.jud., 8 mai 1893] — V. suprà, n. 4042.
4148. — En tous cas lorsqu'un jugement admettant le divorce a ordonné des mesures pour la garde des enfants issus du mariage et fixé les droits de chaque époux sur ce point, le juge des référés est incompétent pour modifier celte décision qui doit recevoir sa pleine et entière exécution. — Paris, 17 sept. 1886, [.I. Le Droit, 19 sept. 1886]
4149. — Le juge des référés est incompétent pour modifier
DIVORCE liT Sl'PA RATION DE CORPS. — Chap. V.
la décision du tribunal qui n"a pas réglé les droits de garde et de visite, alors qu'il n'était pas saisi de cette question. Cette incompétence ne l'ait pas obstacle à ce que, au cas d'un fait nouveau, la maladie de l'enl'ant, par exemple, consliluant une réelle urgence, le juge du provisoire ordonne certaines mesures, k la condition de ne pas faire grief au principal. Mais lorsque les motifs justifiant cette intervention exceptionnelle font défaut, le juge des référés doit se déclarer incompétent. — Trib. .\arbonne, 31 mars 1898, D..., [.]. La Loi, 13 mai 1808]
4150. — Mais si c'est au tribunal qui a édicté les premières mesures à en surveiller l'exécution il ne faudra pas en conclure nécessairement que ce sera toujours à lui à prescrire les modilioations dont elles paraîtront susceptibles. Le divorce ayant pour effet de permettre à chacun des époux de se constituer un domicile, il y aura lieu dès lors A l'application de la règle actw sei/uitttr forum rei.
4151. — Certaines décisions ont donné sur ce point une solution inverse. —Trib. Seine, 29 juill. 1885, [Gni. Pn/., 86.1.28]
4152. — En tous cas on ne saurait tirer pour la solution de la question un argument d'analogie quelconque de la tutelle qui a S'^s règles à part et qui suppose l'établissement d'un domicile immuable qu'on ne rencontre pas ici.
4133. — Sur les pouvoirs de la cour nous nous bornerons à mentionner un arrêt d'où il résulte que le juge d'une instance en séparation de corpe ou en divorce, ayant pour l'attribution de la garde des enfants à l'un ou à l'autre des époux, un pouvoir discrétionnaire qui lui permet toujours de rétracter, au besoin, les premières mesures prises à cet égard, une cour d'appel peut, d'olfice, modifier, quant à la garde des entants, la décision des premiers juges, et cela en faveur même du con|oint dont l'appel n'aurait pas porté sur ce point. — Cass., Iodée. 1896, précité.
4154. — Qiie\ est après une décision statuant sur la garde des enfants l'elTet delà mort de l'un des époux? Elle ouvre incontestablement la tutelle et substitue a la puissance paternelle morcelée dont nous avons parlé, suprà, n. 4080 et s., un pouvoir défini.
4155. — Il n'y a aucune difficulté à cet égard, si le prémourant est celui des époux qui n'avait pas la garde des enfants.
— V. à cet égard. Coudrier, Annales des justices de paix, 1889,
4156. — Mais faudra-t-il en dire autant, au contraire sic est son conjoint qui prédécède? Pourla négative on pourraitobserver que la déchéance résultant du prononcé de divorce a un caractère personnel et permanent qui ne saurait s'elTacer par un fait extrinsèque comme la mort du conjoint. Pour l'affirmative, on peut faire valoir que c'est l'état de mésintelligence des époux qui avait motivé principalement la situation des enfants, et que cette mésintelligence ayant cessé, il n'y a plus aucune raison pour en prolonger les effets.
4157. — La jurisprudence à cet égard n'est pas fixée. 41.58. — Ainsi il a été jugé que la femme, qui devient veuve,
après un jugement prononçant la séparation contre elle, et confiant la garde des enfants à un aïeul, se trouve, de plein droit, investie de la puissance paternelle et de la tutelle, à l'égard des enfants, alors du moins qu'elle n'a subi, ni déchéance, ni destitution.—Cass., 13 août 1884, Poulain, [S. 85.1.80, P. 85.1.166]
4159. — ... Sauf le droit de la famille de provoquer la déchéance ou la destitution, s'il y a lieu. — Même arrêt.
4160. — ... 'Jue la disposition d'un jugement qui, en prononçant le divorce, confie àla mère la garde de son enfant, est basée uniquement sur la situation créée par la séparation des époux divorcés et cesse de produire ses effets avec la raison qui l'a motivée; que par suite du décès de la mère, le père, investi tout à la fois de la plénitude de la puissance paternelle et de la tutelle, est fondé à exiger que son enfant mineur lui soit remis sans condition par ceux qui le retiennent; que ces derniers ne peuvent faire servir cet enfant de gage au paiement des sommes qui leur seraient dues ; que si l'enfant doit le respect à ses aïeuls, ce n'est là qu'une obligation purement morale et sans effets juridiques; que la puissance paternelle appartenant tout entière au père, celui-ci reste seul appréciateur de l'étendue et de la nature des relations à autoriser entre son enfant et ses aïeuls. — Trib. Charleroi, 18 juin 1890, Gobeaux, [Gaz. des Trib., 26 ocl. 1890]
— \'. cep. suprà, n. 3982 et s.
4161. — ... Que la mort de la mère, à laquelle avait été confiée, par le jugement de divorce, la garde de l'enfant commun, a pour effet ipso jure de restituer le père dans celui des attri-
buts de la puissance pat»rnelle qui en avait été détaché en faveur de la mère. — Paris, 24 juin 1892, Muet, |S. et P. 93.2. 22s] — ... Qu'il en est ainsi alors même que le père avait été destitué de la tutelle de son enfant dans les termes de l'art. 444, C. civ. — Paris, 30 nov.-l-6 et 15 déc. 1898, Balberak, [J. Le Droit, 1" janv. 1899]
4162. — ... Qtue les effets du jugement qui prononce la séparation de corps, notamment en ce qui concerne la garde des enfants, cessent avec la dissolution du mariage survenue par suite de la mort de l'un des époux ; qu'en droit la destitution du père de la tutelle n'entraine pas la déchéance de l'autorité paternelle; que la loi du 24juill. 1889, règle désormais les conditions et la procédure, suivant lesquelles l'enfant peut être soustrait aux abus de la puissance paternelle; que si donc un père, bien que destitué de la tutelle, réclame la remise de son enfant, cet enfant lui doit être rendu, tant que, conformément aux dispositions nouvelles de la loi du 24 juill. 1889, on ne se sera pas pourvu afin de lui l'aire enlever la puissance patern>dle. — Poitiers, 21 juill. 1890, Guiberteau, [Gaz. des Trib., 6-7 oct. 1890] — Conf. suprà, n. 4123.
4163. — ... Que les droits qui se rattachent à la puissance paternelle sont essentiellement personnels et ne sont pas transmissibles de leur nature en totalité ou en partie; que la mère est sans qualité pour porter atteinte à l'autorité du père et en limiter l'exercice, soit dans la forme dispositive, soit dans la forme désidérative ; qu'il s'ensuit que lors du décès de la mère divorcée, ayant la garde de son enfant, le vœu exprimé par celle-ci dans son testament que son fils soit remis aux grands-parents maternels, ne saurait constituer à l'égard de ces derniers titre suffisant et régulier pour revendiquer la garde de leur petitfils inhérente à la puissance paternelle. — "Trib. Seine, 22 janv. 1892, Miret, [J, La Loi, l"-2 mai 1892]
4164. — Mais il a été jugé, d'autre part, que la femme, privée de la garde de ses enfants parle jugement de séparation de corps, ne saurait à la mort de son mari, prétendre que ce décès, l'ayant investie de la puissance paternelle et de la tutelle légale, a détruit j;jso facto les effets de la sentence judiciaire, et que ses enfants lui doivent être rendus. — Paris, ' juill. 1882, Poulain, [S. 83.2.219, P. 83.1.1187]
§ 4. Effets du divorce à l'égard des tiers.
4165. — Les effets du divorce ou de la séparation de corps à l'égard des tiers se résument dans cette idée qu'après le divorce ou la séparation de corps, chacun des époux recouvrant sa pleine capacité est en mesure de contracter légalement avec les tiers.
4166. — La seule question intéressante à se poser est donc celle de savoir à partir de quel moment le divorce est acquis. C'est un point que nous avons étudié complètement, suprà, n. 3262 et s., et il nous suffit à cet égard de renvoyer à nos développements antérieurs.
4167. — Nous ferons remarquer seulement que les époux dans leurs rapports réciproques peuvent être considérés comme des tiers.
4168. — C'est ce qui se produira notamment lorsqu'il s'agira d'un acte dont l'effet ne pourra se produire que postérieurement il la dissolution de l'union conjugale. .Nous avons eu l'occasion de signaler quelques espèces dans lesquelles cette particularité se rencontrera. — V. .suprà, n. 3340, 3M48, 3853, 3908.
4169. — Si le divorce confère aux époux eux-mêmes la qualité de tiers pour l'avenir, en est-il nécessairement de même à l'égard de tous leurs parents? Cec\ nous amène à parler des ell'ets du divorce par rapport à l'alliance. J.,a question ne peut se poser bien évidemment que pour le divorce, puisque la séparation de corps ne met pas lin au mariage.
4170. — L'alliance que le mariage avait établie entre chaque époux et les parents de son conjoint subsiste-t-elle après la dissolution de l'union conjugale par le divorce' La question n'est pas sans intérêt, car l'alliance, on le sait, encore qu'elle n'ait pas été réglementée d'une façon générale par le législateur,
j produit des effets importants.
! 4171. — Deux opinions diamétialemi-nt opposées se conçoi-
! vent. L'alliance n'est qu'un effet du mariage pourrail-on dire dans une première doctrine : le mariage disparaît, l'alliance doit disparaître avec lui : cessante l'uusa cessut f/ffi-tus. — H doit en
i être de l'alliance, pourrait-on répliquer dans un système opposé,
DIVORCE ET SÉPARATIOX DE CORPS. - Cbap. V.
comme cli^ l;i parenté. La parenté subsiste, il n'y a donc aucune raison pour que l'alliance ne subsiste pas également.
4172. — Entre ces deux théorieson pourrait enfin en concevoir une troisième qui, s'inspirant du secoTl système, llimiterail la fiuroe de l'alliance à celle de la parenté qui découle du mariage. De telle sorte que, si aucun enfant n'était issu du mariage, l'alliance disparaîtrait, et qu'elle se maintiendrait au contraire aussi longtemps qu'il survivrait des enfants de celte union.
4173. — Le législateur ne s'est arrêté d'une façon absolue et générale à aucun de ces systèmes. Se préoccupant surtout des sentiments et des relations que font naître habituellement la fréquentation des familles, il n'admet absolument ni que l'époux divorcé reporte sur les parents de son conjoint la haine qu'il éprouve pour celui-ci, ni qu'il conserve intacts dans son cœur les sentiments d'amitié qu'il nourrissait pour eux au cours de son mariage. .Mais prenant chacun des eliets produits par l'alliance en particulier il fait prévaloir à l'occasion de chacnn d'eux, suivant que l'intérêt social lui parait l'exiger tantôt une présomption, tantôt une autre.
4174. — C'est ainsi qu'aux termes de l'art. 378, C. proc. civ. : « tout juge peut être récusé pour les causes ci-après...; 2° si la femme du juge est parente ou alliée de l'une des parties au degré ci-dessus, lorsque la femme est vivante, ou qu'étant décédée, il en existe des enfants; si elle est décédée, et qu'il n'y ait point d'enfant, le beau-père, le gendre ou les beaux-frères ne pourront être juges. La disposition relative à la femme décédée s'applique à la lemme divorcée s'il existe des enfants du mariage dissous », disposition dont il est permis de rapprocher celle ie l'art. 3G8 du même Code qui ne contient rien de semblable.
4175. — C'est ainsi encore qu'aux termes de l'art. In6, C. proc. civ., « les ascendants ou descendants de la personne prévenue, ses frères et sœurs ou alliées au pareil degré, la femme ou son mari même après le divorce prononcé ne seront ni appelés, ni reçus en témoignage, sans néanmoins que l'audition des personnes ci-dessus désignées puisse opérer une nullité lorsque, soit le ministère public, soit la partie civile, soit le prévenu ne se sont pas opposés à ce qu'elles soient entendues », et que d'après l'art. Siâ du même Code <■ ne pourront être reçues les dépositions... du mari et de la femme même après le divorce prononcé »... — tandis que l'art. 283, C. proc. civ., qui statue sur des matières analogues ne contient rien de semblable.
4176. — C'est ainsi également qu'aux termes de l'art. 248, C. pén. « Ceux qui auront recelé ou fait receler des personnes qu'ils savaient avoir commis des crimes emportant peine afllictive seront punis de trois mois d'emprisonnement au moins et de deux ans au plus. Sont exceptés de la présente disposition, les ascendants ou descen<ianls, époux ou épouses même divorcés, frères ou sœurs des criminels recelés ou leurs alliés au même degré »; disposition inspirée par un esprit analogue à celui qui a diclé l'art. 728, C. civ., dans lequel on ne voit apparaître aucune distinction semblable.
4177. — De telle sorte qu'en dehors de ces cas expressémf-nt réglés par la loi il est permis de se demander comment il faut régler les autres, ceux que peut faire naître par exemple l'application des art. 283 et 308 précités, C. proc. civ., 728, C. civ., de l'art. 21, C. forest., des art. 8 cl 10, L. 25 vent, an XI, des art. 161, 162, 201», 407, 97,ï, C. civ., dans lesquelles l'alliance produit des effets plus ou moins importants. A cet égard convient-il d'assimiler le divorce à la mort? Peut-on les soumettre au même principe? N'y a-t-il pas des raisons de distinguer?
4178. — En ce qui concerne l'empêchement au mariage qui résulte de l'alliance et qui ne peut à vrai dire prendre naissance qu'après la dissolution du mariage, on parait d'accord pour admettre qu'il n'y a aucune raison de distinguer entre le divorce et la mort, et que dans tous les cas les mêmes raisons de convenance doivent conduire à décider qu'il floit subsister dans les deux cas.
4l7t>. — C'est ainsi qu'il a été jugé qu'aux termes des ar!. 102 el 164, C. civ., l'alliance résultant d'un mariage actuellement dissous produit entre beaux-frères et belles-sirurs un empêchement à maringe, qui ne peut être levé que par l'intervention du Président de la République ; el que les motifs qui onl fait admettre cette prohibition dans un intérêt d'ordre public, en vue d'intirrlire certaines espérances qui avaient pu jeter le trouble dans des familles, ne permettent pas de distinguer suivant que le mariage est dissous par la mort de l'un des époux ou par le divorce. — Trib. civ. Seine, 12 juin 1896, [Guz. dt'x Trib., l:i- 10 juin 1S%'
RKfRRioinK. — Tcin'' XVII
4180. — ... <Jue ce serait méconnaître le caractère de la prohibition établie par la loi que de soutenir que, le divorce ayant dissous le premier mariage, l'alliance a disparu avec l'union qui l'avait créée. — Trib. Seine, 26 juill. 1894, Robillon, [C'iz. des Trib., 28 juill. 1804]
4181. — ... Que l'empêchement au mariage résultant de l'alliance a cela de particulier qu'il ne peut commencer à exister qu'après la dissolution du mariage qui a créé l'alliance, puisque, tant que ce mariage existe, il forme à lui seul un obstacle absolu à ce que toute autre union soit contractée sans crime. — Même jugement.
4182. — ... Et que le danger auquel a voulu parer le législateur serait plus à. redouter au cas oà la dissolution du mariage serait le résultai d'un divorce qu'au cas où elle serait due à la mort de l'un des époux. — Même jugement.
4183. — ... Qu'aux termes des art. 162 et 164, C. civ., seule l'intervention du Président de la République peut lever l'empêchement à mariage entre beaux-frères et belles-su-urs; que cette prohibition a été dictée dans un intérêt d'ordre public et qu'il n'y a pas lieu de distinguer suivant que le mariage est dissous par la mort de l'un des époux ou par le divorce; que lorsque les époux cependant sont de. bonne foi, ainsi que l'oliicier civil, en partageant une erreur très-répandue et admise par de très-bons esprits, que le divorce ayant fait cesser toute espèce de parenté ou d'alliance entre les deux époux et leurs familles, avait également fait cesser la prohibition édictée par l'art. 164, C. civ. Dans ce cas les époux, comme les enfants issus de leur union doivent bénéficier des dispositions de l'art. 201, C. civ. — Paris, 17-18 mars 1897, De la C..., [J. La Loi, 28 avr. 1897, Gaz. des Trib., 28 mars 1807J
4184. — Bien que la question n'ait pas été tranchée par la jurisprudence, nous croyons que la même raison d'analogie devrait conduire à décider que l'incapacité de figurer comme témoin dans un testament alors qu'on est allié d'un légataire (C. civ., art. 975 continue à subsister même après divorce : la même présomption de corruption sociale pouvant se rencontrer dans les deux cas. Et nous n'établirions aucune distinction entre l'hypothèse où les époux divorcés auraient des enfants et celle où ils n'en auraient aucun. La jurisprudence dans le cas où le mariage aurait pris fin non par le divorce, mais par la mort ne fait prévaloir elle-même aucune distinction de ce genre. — V. Fuzierllerman, C. civ. annoU, art. 975, n. 12 el s.
4185. — Nous appliquerions la même règle par identité de motif au cas prévu par l'art. 8, L. 25 vent, an -XI, et par l'art. 21, C. forest., en ce sens qu'un notaire ne nous paraîtrait pas pouvoir après divorce, recevoir les actes d'un de ses alliés, que des enfants fussent issus ou non du mariage produisant celte affinité et que l'allié d'un agent forestier au degré prohibé par la loi ne pourrait pas dans la même hypothèse prendre part à une venle. Et bien que l'ordre public soit déjà moins intéressé au maintien de la prohibition contenue dans l'art. 10 de la même loi et du 25 vent, an XI, pour éviter toute distinction arbitraire, nous maintiendrons celte prohibition dans le même cas.
4186. — Il est vrai que le notaire, en pareil cas, n'a pas un rôle sensiblement différent de celui que remplit le juge dans un jugement et que l'art. 378, C. proc. civ., cependant nous l'avons vu, n'autorise la récusation après divorce qu'autant qu'il existe des enfants du mariage. .Mais la sanction n'est pas la même dans les deux cas. Dans le premier cas, c'est la validité même de l'acte qui est en jeu : il s'agit d'une forme substantielle : forma daL esse rei. Dans le second, il ne s'agit que d'une instance préventive que le législateur peut régler. C'est dire que dans le silence du Code nous donnerons k l'art. 368, C. proc. civ., une interprétation analogue à celle de l'art. 378 du même Code.
4187. — Dans les hypothèses prévues par les art. 728, C. civ., 283, C. proc. civ., 156 et 322, C. inslr. crim., et 248, C. pén., nous n'atlacherions plus au contraire après divorce aucun effet à l'alliance. On ne peut pas dire, en effet, dans les cas prévus par ces trois dernières dispositions que le législateur n'ait pas songé au divorce. .Mais il ne l'a envisagé que par rapport au mari et à la femme seulement. En ce qui concerne les alliés, il est donc permis de penser qu'il ne s'en est préoccupé qu'autant que le mariage subsiste encore. Et comme il serait absurde d'autre part, de se montrer plus rigoureux dans une espèce où la loi ne s'est pas expliquée que dans une espèce où elle a manifesté au moins partiellement sa volonté, c'est par à fortiori que
DIVORCE ET SÉPARATION DE CORPS. - Chap. VI.
les arl. 283, C. proc. civ., et 248, nous parailraient devoir recevoir la même solution.
4188. — Nous m dirions autant pour d'autre motif du cas visé par 1 art. 407. C. civ. Xous croyons que malgré le divorce, un mari pourrait être appelé à faire partie du conseil de famille d'un parent de sa femme. Ce qui domine ici, en effet ce sont des considérations d'ordre purement privé, d'intérêt de famille au.xquelles met évidemment fin le divorce.
4189. — Hesle la survie où la disparition de l'obligation alimentaire qui avait donné lieu aux plus sérieuses dilficultés avant qu'un arrêt de la Cour de cassation fut venu trancher la question. Dans une première opinion, on soutenait que l'art. 206, C. civ., oblige les gendres et belles-filles à fournir une pension alimentaire à leurs beau.x-parents, même après leur divorce, pourvu qu'il e.xisle des enfants du mariage. — Trib. Ninies, lo déc. 1887, Prouzet, [S. 00.2.1, P. 90.1.79]
4190. — En ce cas, ie divorce, pas plus que le décès, disaiton dans cette opinion, ne peut détruire entièrement le lien qui résulte de l'alliance. — Même arrêt. — Trib. civ. Seine, 12 janv. 1889, [Gaz. des Trib.. 30 janv. 1889] — Paris, 18 juill. 1889, Mougeot, [S. 90.2.1, P. 90.1.79]
4191 — Dans une opinion contraire, en décidait que le divorce en détruisant les liens de parenté entre un époux et les parents de l'autre devait anéantir en même temps les obligations contractées envers ceux-ci par ceux-là en tant qu'époux. — Toulouse, 10 mars 1890, Gaudry, [S. 91.2.28]
4192. — ... Que le divorce ayant pour conséquence de rompre les liens du mariage et de produire un changement d'état, toute obligation qui avait sa source dans le mariage devait cesser avec lui ; qu'il en devait être ainsi notamment de l'obligation alimentaire entre gendres et belles-filles et beaux-pères et bellesmères. — Tnb. Seine, 23 mars 1891, X" Acquaviva, [J. La Loi, 20 août 1891]
4193. — ... Et cela que la pension alimentaire eût fait l'objet d'un contrat ou qu'elle dérivât directement de la loi. Ainsi jugé spécialement que bien qu'une belle-fille evit formellement promis une pension alimentaire à sa belle-mère sa vie durant, cet engagement devait cesser d'exister le jour où le mariage de la b"lle-f]lle viendrait à être dissous par le divorce. — Trib. Seine, 23 avr. 1891, Gaz. des Trib., 18 sept. 18911— Trib. Laon, 18 juin. 1887, [Gaz. des Trib., 24 août 1887]
4194. — Dans l'opinion tranchée par ces deux jugements, il s'agissait d'un partage d'ascendant : les donataires s'étaient engagés à payer une pension alimentaire solidairement avec leurs muris aux donateurs. L'une d'elles ayant divorcé d'avec son mari, celui-ci s'était refusé de payer la pension et avait été poursuivi tant en vertu de l'engagement qu'il avait pris qu'en vertu de l'art. 206, C. civ.
4195. — La Cour de cassation a confirmé cette jurisprudence, pour le cas du moins où aucune promesse n'a été échangée entre les beaux-parents et les gendres et belles-filles avant le divorce, par un arrêt du 13 juill. 1H91, Mougeot, [S. 91.1.311, P. 91.I.7S9]
4196. — Depuis, les différentes cours d'appel et la première chambre de la cour de Paris elle-même se sont ralliées à cette jurisprudence et décident en conséquence que la pension alimentaire qu'un gendre avait été condamné à servira ses beauxparents cesse d'être due â compter du jour où le divorce est devenu définitif par la transcription sur les registres de l'état civil. — Paris, 23 déc. 1891, Petit de Oatines, ]S. et P. 92.2. 43] — Orléans, 23 mars 1892, L..., [S. et P. 92.1.I33J
4197. — La jurisprudence étrangère ne parait pas avoir été ébranlée par la décision de la Cour de cassation française, et on trouve depuis cette époque un jugement rendu par le tribunal d'Anvers qui est de tous points conforme à la jurisprudence antérieure. — Trib. Anvers, 31 ocL 1891, CollayCi^S. et P. 92. 4.16]
4198. — Pour la Cour de cassation, la seule raison dominante est le texte de la loi. « Attendu, porte l'arrêt du 13 jqill. 1891, que l'objet de l'art. 206 a été de réglementer l'obligation alimentaire d'un époux vis-à-vis des père et mère de son conjoint pour deux cas seulement, celui où le mariage subsiste el celui où il se trouve dissous par le prédécès dudit conjoint avec survenancc d'enfants nés du mariage. .Mtendu que ledit article inséré au titre du mariage el dans le chapitre relatif aux obligations qui en naissent, n'avait pas à statuer sur les conséquences du divorce au point de vu: de la dette alimentaire, tout ce qui
concerne le divorce ou ses effets devant être réglé dans un titre différent promulgué à une autre date, que c'est donc à ce titre spécial qu'il faut se référer pour savoir si l'époux divorcé doit encore des aliments aux père et mère de son ex-conjoint: qu'on ne trouve aucun texte qui consacre cette obligation el que le juge ne saurait dès lors la reconnaître sans ajouter arbitrairement à la loi. "
4199. — Nous ne pouvons qu'approuver la doctrine de la Cour de cassation. .Mais nous ne saunons nous contenter des motifs qu'elle donne à l'appui de son arrêt. D'une part, l'obligation alimentaire obéit à des principes généraux et.'i des principes spéciaux. Ce n'est que dans les rapports ries époux entre eux que le législateur paraît s'en être occupé au litre du divorce, el non dans les rapports des époux avec leurs beaux parents qui demeurent régis par le droit commun. — D'autre part, la jurisprudence n'a pas hésité à transporter du divorce à la séparation de corps des dispositions qui ne paraissaient pas avoir été faites pour elle. Il ne faut donc pas arguer du caractère privatif des prescriptions contenues dans le premier de ces litres. — Les véritables raisons de décider nous paraissent avoir été mises en relief par M. Carpentier, dans un article intitulé De l'obligulinn alimentaire entre alliés après divorce [Gaz. Pal., 1" mai 1888J l.e divorce n'agit pas comme la mort qui laisse les époux iiHefiri statut. Il rompt le contrat, fait disparaître la matière matrimoniale, substitue à l'amitié qui règne entre deux familles, une indifférence ou une animosité toute naturelle. Si on laissait subsister après le divorce l'obligation alimentaire on traiterait souvent mieux les beauxparents que l'époux lui-même qui produit l'affinité, puisqu'il ne conserve le droit à la pension que dans certains cas déterminés, alors que ses parents le conserveraient en tous cas. L'obligation alimentaire peut apparaître enfin dans certains cas comme le corollaire de l'usufruit légal qui subsiste après la mort, qui peut disparaître au contraire avec le divorce. Le fait qu'il existe ou non des enfants du mariage ne saurait exercer aucune influence sur ces considérations. — V. encore sur la question, Cliarmont, L'alliance résultant d'un mariage cesse-l-elle d'exister ou de produire effet lorsque ce mariage est dissous? Rev. crit., 189.Ï. n. 1; De l'obligation alimentaire entre alliés aprâs divorce ; Massigli, flet). crit., 1891, n. 561.
