II. Permanence de la fonction

— La fonction doit, eu outre, avoir le caractère de permanence (.\v. Cons. d'Et. 21 janv. et 3 févr. 1880; Cons. d'Et. 2i mars 1905, lier. Cons. d'Etat, p. 308; 5 févr. 1907, D.P. 1908. 3. 106 ; 12 juill. 1907, D.P. 1909. 3. 14 ; 22 juin 1910, D.P. 1910. 3. 40, 9 janv. 1920, D.P. 1920, Chronique, p. 7.

Eu conséquence, n'ont pas droit à pension : un sous-employé civil aux subsistances ou un individu employé à la direction des contributions directes à titre d'auxiliaire temporaire iCons. d'Et. 8 janv. 1875, D.P. 75. 3. 93) ; un agent intérimaire d'un consulat qui n a été titularisé qu'après plusieurs années d'intérim (Cons. d'Et. 26 mars 1850, liée. Cons. d'Etat, p. 307) ; un arpenteur forestier requis seulement quand les besoins du service forestier l'exigent et payé par vacations (Cons. d'Et. 10 janv. 1856, D.P. 56. 3. 54) ; les gardes- ports du bassin de la Seine nommés par le ministre des Travaux publics sur une liste dressée par des particuliers, rémunérés exclusivement au moyen de rétributions payées par les intéressés et n'appartenant pas au cadre permanent d'une administration publique (Cons. d'Et. 9 déc. 1S9S, D.P. 1900. 3. .32) ; un écrivain journalier du service des ponts et chaussées rémunéré, pour des services essentiellement tem-

poraires, par un salaire journalier (Cons. d'Et. 18 avr. 1902, D.P. 1903. 3. 97).

Toutefois, lorsque des circonstances exceptionnelles déterminent la création de commissions ou d'emplois destinés à disparaître avec les motifs qui les ont fait créer,1es services rendus dans ces commissions ou ces emplois peuvent entrer en compte pour l'établissement du droit à pension, alors que les personnes qui y sont appelées remplissent leurs fonctions dans les mêmes conditions que les autres employés de l'Etat (D.P. 96. 3. 14, note 7).

11. — m. Rétribution directe par l'Etat. — En thèse générale, pour prétendre à pension, il faut être directement rétribué par l'Etat. En conséquence, n'ont pas droit à pension les fonctionnaires et employés rétribués sur des budgets locaux (Av. Cons. d'Et., sect. fin., 18 janv. 1876; Cons. d'Et. 1" juin 1877, Rec. Cons. d'Etat, p. 532); les employés rétribués par un fonctionnaire ou agent de l'Etat (Av. Cons. d'Et., sect. Un., 27 avr. 1880, Cons. d'Et. 8 mars 18U, Hec. Cons. d'Etat, p. 135 ; 30 mars 1816, ibid., p. 209 ; 29 juin !S'i9. D.P. 49. 3. 86 ; 16 mai 1902, D.P. 1904. 3. 8 ; 25 janv. 1907, D.P. 1907. 3. 72 ; 22 avr. 1910, D.P. 1912. 3. 83), et à plus forte raison les particuliers (V. cependant Cons. d'Et. 17 mai 1907, D.P. 1908. 3. 106).

Cette règle comporte toutefois diverses exceptions. — V. les numéros suivants.

12. .\ux termes de l'art 4, S 1", de la loi de 18.53, « les fonctionnaires de l'enseignement rétribués, en tout ou en partie, sur les fonds départementaux et communaux, ou sur le prix des pensions payées par les élèves des lycées nationaux ont droit à pension conformément aux dispositions de ladite loi ». Il en est ainsi, notamment, du directeur d'une école communale (Cons.

d'Et. 18 nov. 1858, D.P. 59. 3. 57) à la dillérence du fonctionnaire de l'enseignement (jui exerce, dans un collège communal, les fonctions d'économe, et qui, à ce titre, n'est qu'un employé municipal (Cons. d'Et. 27 févr. 189>. D.P. 92. 3. 82).

1 3. Les dispositions de la loi du 9 juin 1853 ont également été jogées applicables : ... aux professeurs de langues vivantes, de dessin, d'agriculture, de gymnastique et de cliaut, attachés aux écoles primaires supérieures en vertu d'une nomination préfectO' rale(Dècr.5sept. 1885, D.P. 86. 4.66); ...Aux institutrices des écoles facultatives de filles et des écoles maternelles dans les communes dont la population ne dépasse pas un certain cliilfre; ... .-Vux maîtres auxiliaires des écoles normales primaires et des écoles normales supérieures remplissant certaines conditions (L. -20 déc. 1890, art. 30, D.P. 91. 4. 58^

14. Ces dispositions s'appliquent également aux fonctionnaires et employés qui, sans cesser d'appartenir an cadre permanent d'une admiiiisliatiûu publique, et en conser-

vant leurs droits à l'avancement hiérarchique, sont rétribués, en tout ou en partie, sur les foiuls iléparleuientaux ou communaux, sur les fonds des compafe'nies concessionnaires, et même sur les remises et salaires payés par les particuliers (L. 1853, art. 4, § 3). Tels soiil, notamment, les percepteurs qui sont, en même temps, receveurs municipaux et receveurs d'établissements de bienfaisance (Uécr. 9 nov. 1853, art. 20); ... les préposés en chef d'octroi nommés par le ministre des finances (Cons. d'Et. 7 mai 1857, Hec. Cims. d'Kl., p. 374), mais non les receveurs d'octroi, qui n'ont point le caractère de fonctionnaires de l'Etat (("ons. d'Et. 20févr. 181)8, xbid. p. '210), ni les autres fonctionnaires ou agents communaux, tels que les commissaires de police, les agents forestiers.

15. Les services des employés des préfectures et des sous-préfectures rétribués .«nr les fonds d'abonnement sont réunis, pour l'établissement du droit .i pension et pour la liquidation, aux services rémunérés conformément aux dispositions de la loi du 9 juin 1853, pourvu que la durée de ces derniers services soit au moins de douze ans dans la partie sédentaire et de dix ans dans la partie active (L. 9 juin 1853, art. 9).

Les services rendus dans les préfectures et les sous-préfectures ne sont admissibles, pour le calcul de la pension à allouer sur les fonds du Trésor, qu'autant qu'ils sont rémunérés sur les fonds d'abonnement (Cons. d'Et. 27 mars 1874, D.P. 75.3.39: 7 juin 1878, D.P. 78. 3. 71 ; 21 janv. 1887, D.P. 88. 5. 363. — Comp. Av. Cons. d'Et. sect. lin., 20 mai 1873 et 8 mai 1877).

Toutefois il en est autrement pour les employés de la préfecture de la Seine, de l'.Assislance publique et de la préfecture de police admis à permuter avec des fonctionnaires de l'Etat (L. 8avr. 191Ù, art. 88, D.P. 1910. 4. 105).

16. La durée de douze années dans la partie sédentaire ou de dix années dans la partie active, sans laquelle les services rendus dans les préfectures ne peuvent être réunis aux services civils rémunérés par l'Etat et qui ont donné lieu à une retenue, concerne ces derniers services, et non pas ceux qui ont été rendus dans les bureaux de la préfecture (Cons. d'Et. 6 mai 1858, D.P. 59. 3. 11).

17. Le droit de faire compter dans la liquidation d'une pension de retraite les années de service passées dans une administration départementale, lorsqu'il s'y joint douze années de services civils rémunérés par l'Etat, ne s'étend pas au cas où, à ces mêmes années, se joignent exclusivement des services militaires (Cons. d'Et. 18 mars 1858, D.P. 58. 3. 66; 4 août 1866, D.P. 70. 3. 3i).

18. Le fonclionnaire, nommé percepteur après avoir obtenu une pension à raison de services rendus comme employé de préfecture ou de sous-préfeclure, n'est pas fondé à soutenir que ces services auraient du entrer en compte pour la liquidation d'une pension de

Percepteur (Cons. d'Et. 3 mars 19:i0, D.P. 920, Chronique, p. 15).

Les agents des trésoreries générales et des recettes particulières des finances, assimilés à des employés de percepteur dans les conditions fixées par le décret du 15 oct. 1906, sont admis à faire valoir, pour la constitution du droit à la pension de l'Etat, les services rémunérés qu'ils ont rendus (doi)uis leur majorité) dans les trésoreries générales ou dans les recettes particulières (L. 31 déc. 1907, D.P. liKlS. 4. 7).

19. .\ux ternies de l'art. 33, §1", de la loi du 30 déc. 1913 (D.P. 1915. 4. 14.5), les fonctionnaires et employés civils, y compris ceux qui sont régis, au point de vue de la retraite, par l'art. 14 de la loi du 5 août 1879, détachés au service des départements, communes, colonies, pays de protectorat, pays étrangers, établissements publics ou

privés, conservent leurs droits à la pension.

Le fonctionnaire ou employé subit les retenues loyales sur le traitement d'activité qui lui serait alloué dans le corps ou service dont il est détaché. Les agents détachés ne peuvent, d'ailleurs, être admis à la retraite qu'autant qu'ont pris fin les fonctions occupées en cette qualité (Même article, S 3 et 5).

Les avantages spéciaux réservés par la loi du 9 juin 1853, art. 5, § 2, art. 7, § 1, art. 10, § 1, et par la loi du l'y août 1876, a l'exercice de certaines fonctions publiques ne sont accordés qu'aux agents français détachés dans des administrations publiques françaises ou de pays de protectorat pour y exercer des fonctions de même nature (Même article, § 6).

20. Les titulaires de grades ou titres d'Etat pouvant donner accès aux fonctions de l'enseignement public qui ont été désignés par arrêté du ministre de l'Instruction publique et des Beaux-Arts, après avis du comité consultatif de l'enseignement public et accord avec le ministre des Affaires étrangères, pour être attachés à des établissements scientifiques ou à des établissements d'enseignement à l'étranger ou dans des pays de protectorat, sont, conformément à l'art. 9 de la loi du 30 déc. 1913, admis à faire état, pour la pension de retraite, des services rendus par eux dans celte position, s'ils entrent ultérieurement dans le cadre de l'enseignement public en France.

Toutefois, ces services ne peuvent être comptes que dans la limite de dix ans et sous la condition d'avoir donné lieu au versement rétroactif des retenues légales sur la base du premier traitement d'activité dont les intéressés ont joui comme fonctionnaires de l'Etat (L. 30 dèc. 1913, art. 9, §2).

Les retenues ainsi prévues peuvent être effectuées en autant de fois douze termes que les intéressés ont d'années entières à valider pour la retraite, la fraction donnée en excédent étant toujours négligée {Ibid., art. 9, §4).

21. — IV. Re.guiarilé du titre. — Pour avoir droit à tine pension de retraite, il faut encore être fonctionnaire ou employé de l'Elat en vertu d'un titre régulier (Av. Cons. d'Et., sect. fin., 3 févr. et 21 juin 1880, conclusions de M. Le Vavasseur de Précourt, D.P. 83. 4. 25. — V. cependant Cons. d'Et. 28 mai 1897, Rec. Ccms. d'Etat, p. 428), quelle que soit, d'ailleurs, la dénomination donnée à la fonction (."Vv. Cons. d'Et., sect. fin., 2 févr. 1860 et 23 mars 1880).

Par suite, n'ont pas droit à pension les auxiliaires dépourvus de commission (Av.

Cons. d'Et. 10 mai 1876), tel qu'un gardien auxiliaire d'une maison d'arrêt qui n'a pas reçu de commission (Cons. d'Et. i" avr. 1868, Rec. Cons. d'Etat, p. 365 et S. 12-3"), ou l'individu qui a rempli, sans titre régulier, les fonctions d'un employé absent, moyennant une rétribution mensuelle prélevée sur le traitement de cet employé (Cons. d'Et. 7 mai 1852, Rec. Cons. d'Etat, p. liô, S. 12-3»).

Une pension doit être également refusée pour le temps passé par un fonctionnaire comme professeur dans un collège, alors que l'intéressé n'enseignait pas dans les classes en vertu d'une nomination faite par le ministre, mais en vertu d'une simple décision du recteur, et recevait une rétribution par les soins du principal (Cons. d'Et. 28 juin 1912, Rec. Cons. d'Etat, p. 754. — \. aussi Cons. d'Et. 25 janv. 1907, D.P. 1908. 3. 72).

22. — V. Fonction exclusive. — La fonction donnant droit à pension doit être exclusive de toute autre profession, ou, du moins, constituer la fonction principale de l'intéressé. Ainsi ne donnent pas droit à pension les services des médecins externes des établissements publics, pouvant coexister avec les soins donnés à une clientèle extérieure (Avis Cons. d'Et., sect. lin., 9 mai 1876. — Comp. Avis Cons. d'Et., sect. fin., 25juin 1878).

§ 2. — Jl faut avoir subi les retenues prescrites par la loi.

23. — 1. Principe général. — Les fonctionnaires qui ont subi les retenues réglementaires ont seuls droit à pension. En conséquence, les services n'ayant pas donné lieu à un traitement soumis à retenue ne i)eiivent entrer en ligne de compte (Cons. d'Et. 15 nov. 1872, D.P. 73. 3. 43; 28 mai 1880, D.P. 81. 3. 7 ; 20 mars 1891, D.P. 92. 5. 475; 1" févr. 1901, D.P. 1902. 3. 55; 5 juin. 1907, D.P. 1909. 3. 11 ; 22 juin 1910, D.P. 1912. 3. 45). De même le temps passé sans traitement en disponibilité n'entre pas en compte pour la liquidation de la pension (Cons d'Et. 30 juin. 1863, Rec. Cons. d'Etat. p 604 ; 20 nov. 1891, D.P. 93. 3. 19 : 26 mai 1905, D.P. 1907. 3. 20 ; 25 janv; 1907, D.P.

1908, 3. 72 ; 17 mai 1907, D.P. 1908. 3. 106. — Comp. 19 déc. 1873, Rec. Cons. d'Etat, p. 955), ou en congé (Cons. d'Et. 14 janv. 1881, D.P. 82. 3. 37 ; 5 janv. 1913, Hec. Cons. d'Etat, p. 45. — Comp. Cons. d'Et. 16 juin 1893, D.P. 94. 5. 450). Le temps passé en congé avec traitement peut, au contraire, entrer en compte (Cons. d'Et. 30 juill. 1803, précité).

Il n'y a d'exception que pour les services militaires entrant en compte pour la liquidation des pensions civiles, services à l'égard desquels le droit à pension n'est pas subordonné au versement d'une retenue.

24. Si le défaut de versement des retenues n'est pas imputable à l'intéressé, il ne peut faire obstacle à ce que la pension lui soit allouée (Cons. d'Et. 22 févr. 1889, D.P. 90. 5. 378; S févr. 1895, D.P. 96. 3. 14; 22 déc. 1899, D.P. 1901. 5. 475 ; 29 mars 1901, D.P. 1902. 3. 76 ; 19 mars 1910, D.P. 1912. 3. 66); mais le fonctionnaire doit verser, même après la cessation de ses services, les retenues qu'il n'avait pas subies par le l'ait de l'Administration (Av. Cons. d'Et., sect. lin., 2'2 janv. et 3 févr. 1880; Cons. d'Et. 19 mars 1910 précité, 12 juin 1912, D.P. 1915. 3. 20; 24 juiU. 1912, D.P. ibid.).

25. Le fait qu'un fonctionnaire a reçu, à tort, l'autorisation d'opérer la retenue sur une allocation dans des coiulitions contraires aux règlements n'a pas pour etîet de lui permettre de faire compter cette allocation pour le calcul de sa pension (Av. Cons. d'Et., sect. fin., 21 janv. et 3 févr. 1880; Cons. d'Et. \" mars 1889, D.P. 90. 3. 58; 21 juin 1895, D.P. 96. 3. 70 ; 21 mai 1915, 2= espèce, Rec. Cons. rf'i.'(r((,p.l81; D.P. 96. 3.70, note 3-4); mais les retenues opérées à tort doivent être remboursées (Cons. d'Et. 21 mai 1915, précité; D.P. 96.3. 70, note 2). sans intérêts (Contra: Cons. d'Et. 9 août 1880, D.P. 82. 3. 4).

26. Le payement des retenues réglementaires étant, sauf exceptions formellement édictées par la loi, une des conditions essentielles du droit à pension, un fonctionnaire a le droit d'exiger que la retenue soit elléctuéesurson traitement (Cons. d'Et. 14 juin 1878, D.P. 78. 3. 94; 19 janv. 1906, D.P.

Mais, du moment que l'Administration et le fonctionnaire ont été d'accord pour reconnaître, d'une part, qu'il y a lieu à retenue, et, d'autre part, qu'un délai sera donné pour le versement de la retenue, la circonstance que le fonctionnaire meurt avant l'expiration du terme q^ui lui avait été accordé ne peut ni lui faire perdre son droit à pension, ni affranchir sa succession de la dette qu'il avait contractée envers le Trésor ou envers la caisse spéciale de retraites ; et cette dette subsisterait, alors même qu'au moment de son décès le fonctionnaire ne lemplirait pas les conditions nécessaires pour que son droit à pension fût acquis à sa veuve ou à ses enfants. En conséquence, la veuve d'un fonctionnaire admis à compléter, en plusieurs versements, des retenues qui,

nar suite de circonstances accidentelles, n'avaient pas été opérées antérieurement, ne perd pas son droit à pension, en raison de cV que son mari sirait décède avant d avoir teniiiiié ces versements, à la condition par elle de tenir compte à la caisse departementile des sommes dont il est encore redevaljle Cons dEt.2juill. 1880,D.P.81.3.52..

27 Le fait que, contrairement aux prescriptions du règlement d'administration publimie du 9 nov. 1853, le traitement d un fon lionnaire lui a été intégralement paye ne peut priver rKt,Udu droit de poursuivre le recouvremenl des retenues auxquelles ce traitement était légalement soumis (Lons dEt 24 févr. 1912, D.P. 1914. 3. 3/); et, le traitement d'un fonctionnaire n'ayant pas un caractère alimentaire, le fonctionnaire ne peut se prévaloir de l'art 549 C civ pour soutenir que l'Etat est déchu du droit de reclamer les sommes payées indûment comme avant été de bonne foi consommées au furet àmesure de leur encaissement i Même arrêt). Mais, par application de 1 art. 22/7 0. en. (\'Presc)'ip/ion),larevendicationdes sommes

ndùmcnt payées doit être limitée à la somme représentant le total de cinq années de retenues non elfectuées (Cons. d Et. 24 fevr. l'J12, précité) ; 10 mai 1918, Rec. Cons.

28 '—II O'iolité de la retenue. Traiter>u',ils et attributions sur lesquelles elle norle — Les retenues sont de deux sortes : les unes normales et ordinaires, les autres accidentelles.

1 es retenues ordinaires sont celles qui doivent s'exercer sur le traitement du fonctionnaire, indépendamment de sa volonté et de celle de r.\dministration. Elles comprennent : 1» une retenue de o pour 100 sur les sommes pavées à titre de traitement tixe ou éventuel, de préciput, de supplément de traitement, de remises proportionnelles, de salaires, ou constituant, à tout autre titre, un émolument personnel; 2« une retenue du douzième des mêmes rétriljulions lors de la première nomination ou dans le cas de réintégration, et du douzième de toute augmentation ultérieure.

Les retenues accidentelles sont celles qui sont perçues pour cause de congés et d absences, ou par mesures disciplinaires.

Par dérosation à l'art. 3 de la loi de l».;jd, les fonctionnaires et employés âgés de moins de vingt ans sont affranchis des retenues (L. 30déc. 1913, art. 6). ..