C. — Personnes munies d'un conseil judiciaire
14. Ellfs ne peuvent fnire, en général, sans l'as.^istance de leur conseil, que les actes d'administration.
Elles pourraient donc acheter au comptant, mais non vendre des \aleurs mobilières.
.\ plus forte raison, les opérations à terme leur sont interdites (Lvon, 9 juin 1883, D.P. 84. 2. 83).
■ Femmes mariées.
15. En principe, la femme mariée est complètement incapable. Elle ne peut donc faire des opérations de bourse sans l'autorisation de son mai'i ; et cette autorisation doit être spéciale, c'est-à-dire donnée en vue d'une opération déterminée (Civ. 16 mars 18C8, D.P. 98. 1. 214; Trib. civ. Seine, 5 avr. 1910, La Loi du 23 avr. 1910).
Mais, si la femme s'est livrée à des manœuvres frauduleuses pour faire croire à l'intermédiaire qu'elle était capable, elle n'est pas recevable à exciper du défaut d'autorisation (Paris, 12janv. 1904, Dr. lin., 1904. 102).
De son côté, le mari ne peut pas demander la nullité des opérations à terme effectuées par sa femme, lorsqu'il a lui-même remis la couverture à l'inlermédiaire et reçu les comptes de liquidalion sans protester (Paris, 12 mai 1899, Dr. fin., 1899. 416).
16. D'ailleurs, d'après certains arrêts, le mari qui vit séparé de fait de sa femme et s'est complètement désintéressé de sa manière de vivre peut être considéré comme lui ayant donné un mandat tacite de disposer à son gré de ses ressources. Par conséquent, il ne saurait, sous prétexte du défaut
d'rutorisation , demander la nullité d'opérations de bourse faites par sa femme avec une sociélé linancière, alors surtout que la femme s'était présentée à cette société en qualité de demoiselle (Paris, 5 janv. 1904, D.P. 1905. 2. 249, avec la note de .\I. Pierre Binet, et Req. S nov. 1905, D.P. 1906. 1. 14). Cette solution pourrait aussi s'expliquer par la présomption, en pareil cas, d'une autorisation tacite (V. en ce sens la note précitée de iM. l'ierre Binet). Mais peut- on admettre la validité d'une autorisation tacite autre que celle qui résulte du concours du mari dans l'acte'.' C'est une question très douteuse iV. Rép., vo .Mariage, n» 843; Req. 22 juill. 1891, D.P. 92. 1. 5 et la note de M. Marcel Planiol).
17. Sous tous les régimes malrimoniaux, et malgré tonte clause contraire portée au contrat de mariage, la femme peut disposer librement des produits de son travail personnel et des économies en provenant (L. 13 juill, 1907, art. 1«'). Elle peut donc, avec ses biens réservés, acheter des valeurs mobilières, et elle peut aussi les vendre, sans être autorisée.
18. La femme séparée de biens est capable d'administrer librement sa fortune. .Aux termes de l'art. 1449, 2» al., C. civ., elle peut disposer de son mobilier et l'aliéner. Toutefois, d'après la jurisprudence, elle ne peut vendre ses meubles, particulièrement ses valeurs mobilières, qu'aulant que cette vente est nécessitée par les besoins de l'administration (Nancv, 2ijuin 1854, D.P. 55. ô. 107; Civ. 30 dèc." 1862. D.P. 63. 1. 40; Aix, 29 avr. 1890, Sir. 90. 2. 139).
Mais, dans les limites de ce droit d'administration, elle est capable de faire, sans autorisation, des achats et des ventes au comptant de valeurs mobilières (Toulouse, 6 juin 1883, D.P. 85. 2. 75).
Sa capacité ne s'étend pas aux opérations à terme qui ne renirent pas dans la catégorie des actes d'administi-ation. C'est ce qui a été jugé, à une é|)oque où ces opér.dions pouvaient être considérées comme des jeux de bourse (Civ. 30 déc. 1862, précité). Cette solution doit être encore admise sous la b'gislation actuelle ; car, si la loi du 28 mars 1885 a su|)primé l'exception de jeu en matière de marchés à terme, elle n'a pas imprimé à ces marchéslecaraclère d'actes d'adminisli'ation.
19. La femme séparée de corps a le plein exercice ils sa capacité civile (C. ci/, art. 311, modifié par la loi du 6 févr. 1893), comme la femme divorcée.
20. Il no seia pas traité ici des pouvoirs du mari relativement aux valeurs mobilières de sa femme, ni des pouvoirs et obligations des tuteurs et antres représentants légaux des incapables relativement aux valeurs mobilières de ces derniers. — V. Contrat de mariage; Minorité- tulelle -émancipation, etc.
§ 2. — Des intermédiaires à la Bourse des valeurs.
21. Les seuls intermédiaires officiels sont les agents de change. Pour toutes les questions qui les concernent, V. Agent de change, n»s 157 et s.
11 sera traité seulement ici des coulissiers et des remisiers.
22. — Cvitlissiers. — Malgré les dispositions légales qui leur réservent le droit exclusif de négocier les effets publics et autres, les agents de change ont eu, de tout t<'mps, des concurrents faisant profession rie recevoir et d'exécuter des ordres à la Bour-çe. Cis intermédiaires non reconnus par la loi orit reçu , à raison de l'endroit où ils se tiennent habituellement près de la corbeille des agents de cl'.ange, le nom de coulissiers. La muUiplicalion des valeurs négociables, le nombre toujours croissaui; des affaires et
limpossibilité, pour les agents de change, de les absorber toutes ont lavonse le Uevelopnement de la coulisse.
A diverses époques, les agents de cbange voulant supprimer cette concurrence, ont exercé contie les coulissicrs des poui suites correctionnelles; ceux-ci fuient notamment condamnés p?r un arrêt de la cour de Pans (lu 2 août 1859 (V. cet arrêt, et, sur pourvoi, Cr 19 janv. ISCO. D.P. 60. 1. 40)
Néanmoins, après la guerre de 18/0-/1, les coulissiers reprirent un rôle de plus en plus impoitant. A partir de 1885, la jurisprudence a reconnu la légalité de leur intervention en ce qui concerne les valeurs non admises à la cote ollicielle par la chambre syndicale des agents de change (Civ. 1" juiU. 1885 D P. 85. 1. 393). On distingue aujourd'iiu'i le marché ol'liciel des valeurs et le mnr.lié libre ou en banque; pour les nrgocialions de ce dernier, les coulissiers sont, en' n'alité, les intermédiaires nécessaires et iouissent d'un monopole de fait.
23. Les coulissiers se sont groupes en trois svndicats constitués conformément a la loi du"'21 mars 1884 : le syndicat des banquiers en valeurs à terme, celui des banquiers en valeurs au comptant et celui de la rente française.
Chacun de ces syndicats a ses statuts et ses rè^lements. On n'est admis a en taire partie que moyennant des conditions déterminées (notamment, il faut être Français, présenté par deux membres de la corporation ft justilier d'un capital, social ou personnel,' dont l'importance \arie suivant le croupe dont il s'agit), et en vertu dune décision de la chambre syndicale élue par l'assemblée générale des membres du syndicat. Cette chambre, en ce qui conctrne le marché libre, a des pouvoirs analogues a ceu^; de la chambre syndicale des agents de chance pour le marché officiel. Elle publie, après chaque bourse, une Cote oflicieuse des valeurs négociées ; chacune de ces valeurs n'v figure q'u'après qu'elle en a prononce 1 admission. Elle veille à l'e.xéculion des marches contracti's intre les membres du syndicat.
La chambre svndicale des banquiers en valeurs à terme lixe les cours de réponse des primes, les cours de compensation, le taux des reports et procède à la liquidation centrale des opérations lors des échéances. Elle n'admet qu'une liquidation par mois.
Chaque syndicat possède une caisse commune, organisée d'une façon analogue a celle des argents de change. Des précautions sont prévues par les règlemenls en vue du cas de défaillance d'un des adhérents.-
24. Les coulissiers, étant au nombre de ceux qui font « commerce habituel de recueillir des offres et des demandes de valeurs de bourse », doivent tenir le répertoire prescrit par l'art. 29 de la loi du 28 avr. 1S'.i3 pour la perception du droit de timbre proportionnel sur les opérations de bourse. Cette disposition a été modiliée par l'art. 14 de la loi du 13 avr. 1898 (amendement Eleury-Ravarin), qui prescrit que, pour les opérations relatives à des valeurs admises à la dite officielle, l'impôt soit perçu, non sur de simples extraits du répertoire des interméiliaires, mais sur présentation de bordereaux d'agents de change.
la loi d'e 1898 n'a pas eu pour conséquence la disparitirn complète de la concurrence faite par la coulisse au parquet, en ce qui concerne les valeurs cotées. Des arrangements sont intervenus, avec l'approbation du ministre des Finances, entre les syndicats intéressés et la compagnie des agents de change, en vertu desquels les coulissiers continuent à négocier un certain nombre de valeurs officiellement cotées, moyennant un partage des courtages avec le parquet, qui leur délivre. les bordereaux nécessaires pour l'acquittement de l'impôt
D'autre part, le groupe des coulissiers de la rente n'a pas cessé de se hv/Pr ? de? opérations très importantes. Il a ete déclare à la Chambre des députés, lors du vote de l'amendement Fleury - Ravarin , que dans l'intérêt du crédit public, le marche libre de la rente serait conservé. .
En vertu d'un arrangement qui date de 1901, les coulissiers, pour leurs opérations sur la rente, se font remeltre des bordereaux par les agents de change (sur les livres desquels ces opérations ne sont pas inscrites). Chaque mois, la coulisse envoie le montant de l'impôt, avec le détail des opérations de chaque maison, à la chambre syndicale des agents de change, qui opère le versement au fisc.
25. Cet état de choses n'a rien de légal. Des conventions entre les corporations intéressées même revêtues de l'approbation n;""^: térielle, n'ont pu déroger au principe établi par l'art. 76 C. com. RiL,oureusement les négociations faites par les coulissiers dans ces conditions peuvent donner lieu a 1 application des sanctions encourues pour violation du monopole des agents de change 11 est donc arrivé qu'un spéculateur, ayant fait faire des opérations sur la rente par un cculissier, a porté plainte contre lui et s est constitué partie civile. Le tribunal correctionnel de la Seine a condamné le coulissier pour avoir commis le délit prévu par Us art. 7 et 8 de la loi du 28 vent, an 9, et les art. 4 et 6 de l'arrêté du 27 prair. an 10 ('>7 janv. 1911, La Droit du 8 mars 1911). Le délit existe malgré la bonne foi du prévenu et indépendamment de toute intention de fraude. , . . .
Si juridique qu'elle fût, celte décision parut choquante et souleva une vive émotion. Une intervention législative s'ensuivit. M de Monzie proposa à la Chambre des députés un amendement à la loi de finances de 1912 qui modifiait l'art. 8 de la loi de l'an 9, en réservant aux agents de change seuls le droit de provoquer des poursuites correctionnelles contre les intermédiaires sans qualité. Toutefois, on pensa qu'il était impossible de refuser au ministère public la faculté de poursuivre d'office.
L'art. 33 de b loi de finances du 27 févr. 1912 a donc modifié le 2= al. de l'art. 8 de la loi du 28 vent, an 9 de la façon suivante ; « L'amende sera prononcée correctionnellement par le tribunal de première instance, soit sur la poursuite du ministère public agissant d'office, soit sur plainte ou réquisition des agents de change ou courtiers intéressés. .) Cette rédaction exclut le droit de plainte pour toute autre personne.
26. — Remisier. — La profession de remisier consiste à servird'intermédiaire, pour les all'aires de bourse, entre les donneurs d'ordre et les agents de change eu coulissiers. Le remisier a une clientèle personnelle de capitalistes et de spéculateurs auxquels il donne des conseils sur les valeurs à acheter et les positions à prendre en bourse, souvent en stipulant qu'il aura une certaine part dans les bénéfices que les opérations rapporteront à ses clients. , ,
Le remisier est généralement attache a un a^'ent de change ou à un coulissier, pour lequel il cherche des clients et qui le rémunère par une remise (d'où son nom) surle courtage des opérations qui lui auront été ainsi procurées. 11 y a, toutefois, des remisiers qui sont indépendants et transmettent les ordres de leurs clients ,i diverses maisons, sans avoir de lien exclusif et permanent avec aucune d'elles.
27. D'après les usages de la bourse, le montant de la reinisen'est acquis au remisier qu'après que le donneur d'ordre a fait honneur à. ses ennagements; et, dans la proportion de cette rémise, il est responsable du règlement des comptes de ses clients envers
l'agent de change ou le coulissier (Paris, 6 mars 1896, D.P. 97. 2. 117).
Jugé : que le remisier n'est pas la caution de son client, mais son assureur ducroire; qu'il ne jouit pas du bénéfice de discussion et ne peut se prévaloir des art. 1281 et 2038 G. civ., applicables seulement à la caution. — Par conséquent, à l'échéance d'un marché à terme, si le client ne règle pas son compte, l'agent de change ou le coulissier peut roui suivre directement le remisier dans 'a mesure indiquée ci -dessus, sans être tenu de s'adresser préalablement au donneur d'ordre (Trib. com. Seine, 19 mars 1904, D.P. 1905. 2. 441, et la note de M. Guillouard ; Dijon, 4 janv. 1912, Dr. fin., 1912. 233 : Trib. com. Seine, 19 févr. 1913, ibid., 1913. 563).
28. Entre le remisier et son client, il existe un contrat de mandat. Des contestations s'élèvent souvent sur le point de savoir si celui au nom duquel un ordre a été passé à un agent de change par un remisier se trouve lié par cet ordre. La solution dépendra des circonstances. A l'origine, l'agent de change doit demander au remisier la justification de son mandat (Trib. com. Seine, 7 janv. 1903, Gaz. Pat., 1903. 1. 565; 19 mai 1911, Dr. fin., 1911. 505).
Mais les usages permettent de considérer le remisier comme le représentant et le mandataire autorisé du client pour lequel il passe habituellement des ordres aux intermédiaires ; et si le client révoque le mandat du remisier sans en prévenir l'agent de change, la révocation ne peut être opposée à ce dernier dans le cas où les opérations seraient conlinuées (Trib. com. Lyon, 18 mai 1903, et Lyon, 17 févr. 1904, Dr. fin., 1903, 404 et 1904. 395).
Particulièrement, le client au nom duqu le remisier a donné des ordres doit être considéré comme les ayant ratifiés, lorsqu'il a reçu les avis d'opéré et les comptes de liquidation afférents aux opérations sans formuler aucune protestation ni réserve (Paris, 24 oct. 1906, Dr. fin., 1908. 53 ; Aix, 22 janv. 1912, ibid., 1912. 412).
29. La cour de Paris a jugé que la chambre syndicale des agents de change ne peut, ni citer devant elle un remisier, m prononcer contre lui des pénalités, ni mènie interdire aux membres de la compagnie d'avoir drs rapports avec lui, les remisiers étant absolument étrangers à la corporation (Paris, 27 févr. 1908, Dr. fin., 1908. 423).
S 3. — Des ordres de bourse; Comment ils doivent être exécutés: Des justifications à fournir par les mandataires qui en sont chargés à leurs mandants.
30. On appelle ordre de howse l'acte par lequel une personne charge un intermédiaire de conclure une opération pour son compte.
L'ordre doit indiquer clairement le sens de l'opération (achat ou vente), la dénomination de la valeur, la quantité des titres et le cours auquel l'ordre doit être exécute.
L'ordre peut être donné « au mieux » ou à un cours limité (maximum en cas d'achat, minimum en cas de vente).
Pour les opérations à terme, il peut. donc être donné au premier ou au dernier cours, au cours de telle heure de la journée. 1.1 1
Pour les opérations au comptant, il peut être donné an cours moyen de la journée. Les opérations qui doivei t être faites ,i ce cours sont traitées entre les agents de change avant l'ouverture de la bourse.
Lorsque la séance est terminée, le cours moven est établi en prenant la moyenne entre le plus haut et le plus bas des cours qui ont été cotés (Décr. 7 oct. 1890, art. 79, 3« al.).
Les oriires donni-s « nu mieux » sont exécutés aussitôt reçus, o'est-à-ilîre au premier cours de la bourse, s'ils ont élé donnés avant son ouverture, et s'ils sont donnés pendant la scince. au premier cours pratiqué après leur réception.
31. Le coulissier qui reçoit un ordre « au mieux » doit l'exécuter dans la séance de bourse, du moment qu'il existe des contreparties. En s'ahstenant de le faire, il engage sa responsabilité, et l'opération doit èlre censée réalisée au cours le plus favoralile pratiqué à la bourse suivant l'ordre de réception (l'aris, 30 juin 1909, Di: /in., 1909. 462).
[l'une façon générale, les ordres donnés sans indication de cours sont exécutés au mieux.
L'orilre à un cours limité doit être exécuté aussitôt que le cours se présente, pourvu qu'il existe des contre -parties en quantité suflisanle.
I orsqii'nn ordre est donné avec la formule '< à appréciation », ces mots indiquent que le donneur d'ordre entend laisser la plus grande latitude à l'intermédiaire pour l'exécution.
Les ordres doivent être exécutés par l'agent de change le jour même ou le lendemain, suivant l'boure a laquelle ils ont été reçus.
Sauf mention de durée, ils ne sont valables que pour cette bourse.
Toutefois les ordres passés « à révocation » sont conservés jusqu'à la fin du mois, non compris le jour de la liquidation.
32. D'après un arrêt de la cour de Paris du 17 nov. 1899 (D.P. 1900. 2. 375), si un ordre de bourse peut être considéré comme donné pour la plus procbaine bourse et à charge d'avis immédiat, lorsqu'il s'agit de valeurs négociables à la bourse de Paris et donnant lieu à un marché assez actif pour que l'ordre puisse être facilement exécuté en une seule fois et à un jour déterminé, il en est autrement lorsipje l'ordre doit être exécuté sur une plac; étrangère, qu'il implique l'acquisition d'un lot considérable de valeurs ne faisant pas l'objet de négociations courantes et non cotées quotidiennement à la bourse où la négociation doit avoir lieu.
Celui qui, de Paris, s'est adressé à un intermédiaire pour l'exécution d'un ordre concernant des valeurs négocia bUs .à Londres ne saurait, pour annuler cet ordre, invoquer le retard apporte à l'avis d'exécution, relard qui s'explique par la communication de l'avis aux diirérents intermédiaires. Cette annulation ne saurait résulter de l'envoi d'une dépêche par laquelle il aurait retiré son «rdre avant d'avoir reçu l'avis d'exécution, mais postérieurement à cette exécution ellemême,
33. — Preuve des ordres de bourse. — L'agent de change étant commerçant, et les mandats qu'il reçoit étant commerciaux en ce qui le concerne, ses clients peuvent prouver contre lui la réception des ordres par tous movens, même par témoins (Lyon, 3 mars 1885, D.P. «fi. 2. 112).
II en est de même du coulissier.
.luge qu'un acheteur qui réclame à son agent de change la livraison des titres est admis à faire ia preuve de l'ordre d'achat par son propre carnet de bourse, alors i|ue l'agent de change refuse de produire le sien, et par la lettre aux termes de laquelle il a mis cet agent en demeure de lui livrer les titres (l'aris, 2 févr. 1883, D.P. 85. 2. 36).
34. A l'inverse, l'intermédiaire qui prétend avoir reçu un ordre de bourse n'en peut faire la preuve par tous moyens contre son client, qu'autant que celui-ci a fait acte de commerce.
Ainsi, l'agent de change ne fait pas suffisamment la preuve d'un ordre d'opération an comptant, lorsqu'il ne produit aucun acte écrit ou commencement de preuve par écrit
émané de son client, les énoncialions des livres de la charge ne constituant que des prrs'imptions (Lvon, 17 juill. 18S3, D.P. Si. 2. 180).
Les écritures obligatoires pour les agenis de change, c'est-à-dire le carnet sur lequel ils inscrivent leurs opérations au miment où elles sont faites et le livre-journal sur lequel ces opérations sont consignées jour par jour, par ordre de dates, sont des documents dépourvus de tous les caractères nécessaires pour leur imprimer lauthenticité, qui ne peuvent avoir eux-mêmes plus de force probante que des livres de commerce, et, par conséquent, ne font pas foi contre un non-commerçant (Paris, 22 juin 1895, Gaz. Pal., 96. 2. 327).
Les banquiers ou coulissiers sont tenus de fournir la même justification (Trib. civ. Seine, 12 juin 1901^ Gaz. trib., du 31 oct. 1901).
35. Toutefois celui qui a reçu sans protestation la lettre d'avis constatant l'exécution d'un ordre doit être considéré comme ayant ratifié l'opération par son silence, et ne peut exciper du défaut d'ordre écrit (Trib. civ. Seine, 28 nov. 1811?, Gaz. Pal., 93. 1. 176 ; Paris, 4 mai 1904, Dr. fin., 1905. 99). ■
A plus forte raison, il ne peut contester l'existence des ordres, lorsqu'il a reçu sans protestation, non seulement les avis d'opéré, mais les comptes de liquidation relatifs à des marchés à terme (Paris, 2i oct. 1906, Dr. fin., 1908. 53; 10 juin 1907, ibiii., 1907. 525; Trib. civ. Seine, i4déc. 1917, Gaz. Pal., 23 jaiiv. 1918).
D autre part, lorsque dos opérations de bourse revêlent pour le donneur d'ordres le caractère d'actes de commerce à raison du but et des circonstances dans lesquelles elles ont eu lieu, notamment à raison de leur multiplicité et de leur importance, la preuve des ordres donnés à l'intermédiaire (un banquier) peut résulter des circonstances et des présomptions de la cause, conformément aux règles admises en matière commerciale (Civ. 30 juill. 1912, D.P. 1914. 1. Slii.
36. Il est d'usage que l'agent de change ou le banquier, aussitôt après avoir exécuté l'ordre de son client, lui envoie un avis d'opéré ainsi libellé ; h Nous avons, à la bourse de ce jour, acheté (ou vendu) pour votre compte » telle valeur «à tel cours.
En cas de désaccord, le client doit adresser sa réclamation avant la bourse qui suit la réception de la lettre d'avis, alin do permettre au mandataire, dans le cas d'un avis refusé, de prendre immédiatement ses dispositions en défaisant de suite l'opération par une opération en sens inverse ; autrement le client, en gardant par devers lui l'avis d'opéré un laps de temps assez long, pourrait faire varier ses décisions selon les cours de la bourse (Paris, 22déc. 1908, D.P. 1909. 5. 311).
37. L'intermédiaire (agent do change ou coulissier) est responsable pour n'avoir pas exécuté l'ordre de bourse à lui donné, alors que cette exécution était possible au cours indiqué. Toutefois cette règle a pour conséquence, non de conférer au client le droit d'exiger que l'opéraliiMi soit inscrite à son compte comme si elle avait élé faite réelle ment, mais seulement le droit d'assigner l'intermédiaire en dommages-intérêts (Trib. corn. Seine, 11 août 1909, Dr. (in., 1909. 682).
A l'appui de sa demande^ le donneur d'ordre doit établir que l'inexécution lui a causé un préjudice; et, dans une opération à terme, pour vérifier si elle aurait ou non proiluit des bénéfices, il faut la considérer comme terminée à la première liquidation à suivre, plutôt que de la prolonger fictivement pendant une période indéterminée en supposatit des reports non réellement elfec-
tués fParis, 24 avr. 1909, Dr. fin., 1909. 451).
38. Lorsqu'un ordre a été donné à un agent de change d'acheter au premier cours, si celui-ci, voyant les cours monter rapidemenl, a attendu qu'une baisse se produisît et n'a opéré l'achat qu'en clôture, il peut être jugé que l'agent de change n'est pas en faute, ayant exécuté l'ordre" par lui reçu dans la mesure de ce qu'il pouvait faire. Les limites du mandat n'étant fixées par aucun écrit, les juges du fond peuvent les déterminer d'après les circonstances de la cause (Paris, 25 nov. 1880 etKeq. 8 nov. 1881, D.l'.
39. Au parquet, les opérations « au premier cours » sont faites par les agents de change avant d'entrer en séance, dans l'ignorance de ce premier cours qui n'est établi qu'ultérieurement. Mais sur le marché en banque, la première affaire ne régit que les contractanis , et les donneurs d'ordres ne pouvant tous exiger de leurs banquiers qu'ils aient l'ait cette première alfaire, leurs ordres sont donnés « au début », ce qui confère une certaine latitude aux banquiers, sans leur permettre cependant d'opérer à un moment sensiblement éloigné des premières opérations. Donc, lorsqu'un banquier reçoit un ordre d'opérer o au début » au moment où la pi'emière moitié de la séance de la bourse est presque écoulée, il doit s'ahsh'nir (Paris, 22 déc. 1908, D.P. 1909. 2. 31 li.
40. Un ordre d'achat « au premier cours » de valeurs négociées sur le marché libre peut, à bon droit, être interprété comme constituant un ordre « au début », pouvant êlre exécuté au commencement de la séance de la bourse, et non nécessairement comme un ordre au preniier cours coté. — L'intermédiaire ne peut être critiqué pour n'avoir pas exécuté un pareil ordre qui lui est parvenu en bourse à midi vingt, alors que, des écarts considérables s'étant produits sur les valeurs demandées, il ne lui était plus possible d'exécuter l'ordre au cours du début (Paris, IC mars 1909, Dr. fin., 1909. 260).
41. L'agent de change qui a fait un achat pour un client doit lui livrer des titres réguliers, munis de tous les coupons non encore échus, et qui ne soient ni amortis par voie de tirages, ni frappés d'une opposition publiée conformément à la loi du 15 juin 1872. L'agent de change qui aurait livré de pareils titres serait tenu, indépendamment de tous dommages-intérêts, s'il y a lieu, de livrer d'autres titres dans les trois jours au plus lard à partir de la réclamation (Décr. 7 oct. 1890, art. 48).
42. Un agent de change est responsable, en qualité de mandataire, de toute négligence commise dans l'exécution de son mandat. 11 doit, dès lors, vérifier, avant la livraison, si le titre qu'il livre n'est pas frappé d'opposition ou soumis à un remboursement. S'il livre à son client des titres sortis à un tirage antérieur, il est responsable envers lui de la nullité de la vente. L'acheteur, en acceptant les titres qui lui sont offerts par son agent de change, est en droit de croire que celui-ci en a vérifié la régularité : l'acceptation pai'lui de ces titres ne peut être considérée comme une décharge ou une renonciation à tout recours contre son mandataire; et l'agent de change ne saurait lui l'aire grief de n'avoir pas vérifié les listes relatives à des tirages antérieurs à son achat, cette obligation ne lui incombant que pour les tirages postérieurs (Paris, 2 janv. 1890 et 19 juill. 1890, D.P. 92. 2. 2.57).
L'action intentée par l'acheteur de titres contre son agent de change, qui lui a livré des titres amortis par un précédent tirage, n'est pas soumise a la prescription de cinq ans, établie par l'art. 189 C. com., ni à la
prescription de cinq ans établie par l'art. 16 :,• l'arrêté du '27 prair. an 10. mais seuleiii.iit à la prescription de tieiile ans, puis- Ciiiil s'ai^il d'une action en responsabilité d.'coulant d'un mandat (Paris, 2 janv. IS'JO, précité). , .-,.
43. L'agent de change vendeur qui livre à son confrère acheteur des titres non négociables en!.;aee sa responsabilité et doit, par euite ''arantir son cessionnaire contre le recours" dont celui-ci est l'ob;et de la part de son client (Paris, 2 janv. 18'JO, précité). Toutefois on n'est pas d'accord sur le fcn dément juridique de l'action récursoire exercée par l'agent de change acheteur contre l'a?ent de chance vendeur. D'après 1 arrêt de'la cour de Paris, précité, du 19 ]uill. -ISnO, c'est la nullité de la vente pour erreur sur la subslance de la chose vendue, (m autre arrêt de la même cour du 2 juill. 1691 (D.l'. 92. 2. 261) a l'ait application de la garantie pour vice caché de la chose vendue. Peut-être est-il plus exact de considérer que le vendeur a livré à l'acheteur une chose autre que celle qui, d'après leur intention commune, faisait l'objet de la venle, et que l'action de l'acheleur tend simplement a obtenir l'esécution du contrat (V. en ce sens : L\on-Cai=n et Ren.M'I.t. Traile dis droU comnwrcial, t. 4, n" 919i. La durée de l'action dépend du parti que l'on prend sur cette controverse. Dans le premier système, l'action en nullité dure dix ans à partir de la découverte de l'erreur (C. civ. art. 13Ui:). Dans le second, l'action rédhibiloire ne peut êlre intentée que dans un bref délai après la découverte du vice (C. civ. art. ItiJ^). Dans le troisième, il n'y a lieu qu'à la presciiption ordinaire de trente ans.
44. D'ailleurs, l'agent de change vendeur, responsable envers "son confrère acheteur, est en droit de recourir lui-même contre son propre client, lorsqu'il a reçu de celuici le mandat précis de vendre les titres qui lui ont élé individuellement remis (Pans, 2 juill. 1891, précilé).
Le donneur d'ordre qui a charge un agent de change de négocier des titres ii-réquliers, au sens'de l'art! 48 du décret de 1890, ne saurait invoquer la responsabilité dont il est question dans ce teste comme moyen de défense à l'action récursoire exercée contre lui par cet agent de change. Avant de donner l'ordre de vente, il devait s'assurer 'de la régularité des titres.
Ainsi, il serait mal fondé à prétendre qu en vendant des titres au porteur sans avoir vérifié s'ils étaient munis de tous leurs coupons, l'agent de change aurait commis une faute pro'fessionnelle susceptible de I obliger à réparer le préjudice, qui serait au moins ê"al à la valeur des coupons détachés par anticipation (Paris, 9 janv. 1900, Dr. /m. 19ni), p. 229). . ,
Dans le cas où il s'agit de titres amortis, le donneur d'ordre vendeur ne saurait non plus reprocher à l'agent de change de n'avoir pas vérilié les listes de tirage; celui-ci n'encourt aucune responsabilité de ce chet à l'égard de son client (Trib. civ. Seine, 22'lévr. ISilll, Gaz. Pal., 1S90, Suppl. au 1" sem., p. 50).
L'action récui'soire de l'agent de change contre le client qui lui a donné mandai de vendre des titres irréguUers (particulièrement des litres amortis par un tirage) n'est point prescriptible par le laps de dix ans en vertu de l'art. 130i C. civ., ni par le bref délai de l'art. 1648 C. civ. en matière d'action pour vices rédhibitoires de la chose vendue (Paris, 2 juill. 1891, précité). C est une action contraire de mandat, soumise seulement à la prescription de trente ans.
45. Le point de départ de la jouissance, pour l'acheteur, des valeurs négociées est déterminé, .suivant le cas, par lu règlement oarticulier de la Bomoagnie des agents de
change, sous la réserve des dispositions arrêtées par le minisire des Finances en ce qui touche la négociation des rentes sur l'Etat et autres valeurs du Trésor (Decr. 7 cet. 1890, art. 50).
Le même règlement détermine: ...pour les valeurs amortissables par voie de tirage au sort, l'époque à partir de laciuelle ces valeurs ne sont négociées que livrables après le tir.ige; ... Pour les valeurs dont la possession comporte, soit un avantage particulier, tel qu'un droit privilégié de souscription, soit une char!?e déterminée, telle qu'un appel de versement! l'époque à partir de laquelle les négociations ne peuvent plus porter que sur des valeurs avant bénéficié de cet avantage ou satisfait à" cette charge; ... Pour les valeurs soumises à conversion, l'époque a partir de laquelle les négociations ne peuvent plus porter que sur les nouveaux titres ; Le tout, sauf convention contraire formellement exprimée (.Même décret, art. 51). 46. L'inexécution par l'agent de change de ses obliaations envers les donneurs d'ordres est'prévue par l'art. 55 du décret du 7 oct. IS'JO. « Si, en dehors de toute contestation sur le fond du droit, la livraison ou le payement n'est pas ell'ecUié par l'aceut de change dans les délais réglementaires, le donneur d'ordre peut, après I avoir mis en demeure par acte extiajudiciaire, notifier, en la même forme, dans le d-lai de vinst-quatre heures, celte mise en demeure à la chambre svndicale. — Au reçu de celte notification, la ciiambre syndicale prend, a l'égard de l'agent de change, les mesures propres 5 assurer l'exécution du marché. Elle l'exécute elle-même, au besoin, au mieux des intérêts du donneur d'ordre, et pour le compte et aux risques et périls de l'agent de change en défaut. Elle ne peut s'y refuser qu'en dénonçant la silualion, dans le délai de quinze jours, au président du tribunal de commerce. »
Toulefois, cette faculté n'appartient plus a la chambre svndicale des agents de change de Paris depuis le décret du 29 juin 1«98, qui a ajouté ce dernier paragraphe à l'art. o5 du décret : « Dans les bourses comportant plus de quarante agents de change, la chambre svndicale ne peut se refuser à exécuter le marché pour le compte do l'agent de change en défaut, dans la limite de la valeur totale des oflicei? de la compagnie, calculée d'après les dernières cessions, du fonds commun et du montant des cautionnements. » Ainsi se trouve établie une véritable solidarité (limitée, mais présentant, en fait, une garantie absolue) entre tous les agents de change de Paris pour leurs engagements envers leurs clients.
" D'après l'art. 56 du décret de 1890, modifié par celui du 29 juin 1898, lorsque la chambre syndicale a constaté qu'un agent de change cesse d'e,xécuter les marchés qui le lient "à ses confrères, ces marchés sont liquidés dans les conditions déterminées par le règlement particulier de la compagnie, en prenant pour base le cours moyen du jour de celte constatation. — Les créances que cette liquidation peut faire ressortir en faveur de l'agent de change défaillant ne sont exigibles qu'à l'échéance primitive de chacune des opérations liquidées. — Les donneurs d'ordres sont mis, par l'administrateur provisoire de la charge, en demeure d'opter sans délai entre la liquidation de leur marché dans les conditions ci-dessus spécifiées et le maintien de leur position chez l'agent de change défaillant, sous réserve toutefois, en ce qui cjncerne les bourses comportant plus de quarante agents de change, des dispositions du paragraphe 3. de l'art. 55.
Cette dernière disposition vise les donneurs d'ordres pour des opérations à terme. En leur accordant la facullé d'option sus-
indiquée, elle leur permet, s'ils ont confiaiice dans le succès de leur spéculation, d'en conserver le bénéfice : la liquidation anticipée des opérations faites par l'agent de change défaillant ne peut donc leur porter préjudice.
47. — Des justifications à fourmi- par l'intermédiaire en bourse. — L'intermédiaire peut d'abord être obligé de prouver l'ordre qu'il a reçu , c'est-à-dire l'existtMice du contiatde mandat. Quantaux condili.uis dans lesquelles cette preuve peut être faite, V. supra, n»s 34 et 35.
48. L'ordre étant prouvé, ou son existence n'étant pas contestée , l'intermédiaire est encore tenu d'établir qu'il a exécuté cet ordre, de prouver la réalité de l'opération par lui efiectuée pour le compte de son client.
11 doit établir, non seulement qu'à la date de l'ordre, il a elVectivement exécuté des opérations identiques à celles ordonnées, mais que ces opérations ont été appliquées au donneur d'ordre (Trib. com. Seine, 18 avr. 1900, Dr. fm., 1900. 349).
Toutefois, en ce qui concerne la justification de l'exécution de l'ordre, il convient de distinguer suivant que l'intermédiaire est un ai;ènt de change ou un simple banquier. 49. ia cas. L'intermédiaire est un agent de change. — Comme tout mandataire ou commissionnaire, l'agent de change est tenu de rendre compte de l'exécution de son mandat. C'est en vain que, pour se soustraire à celte obligation, il invoquerait le principe du secret professionnel, énonce dans l'art. 19 de l'arrêté du 27 prairial an 10 et dans l'art. 40 du décret du / oct. IbyO (Req. 5 juill. 1895, D.P. 96. l. 16i).
Toutefois l'observation du secret prolessionnel ne se concilie pas facilement avec l'obligation de rendre compte.
Les agents de change ne sauraient être contrain'ts de livrer aux invesligations de leurs mandants les registres mentionnant les opérations réalisées par leur entremise et les noms des clients qu'elles concernent (Bordeaux. 6 janv. 1875, D.P. 76. 5. lo).
En pratique, la seule pièce justificative que l'a"ent de clianse fournit au donneur d'ordre'est le boruereau signé par lui-même qui relate les conditions de l'opéralioii.
Lorsqu'il s'agit d'opérations a terme, le bordereau prend le nom de compte de liquidation. Les comptes de liquidation ont la même force probante que les bordereaiix proprement dits (Paris, 23 janv. 19LIC, Dr fin., 1906. 104). .
50. Mais quelle est cette force probante.' D'après certains auteurs, le bordereau émanant d'un officier public, qui l'a dresse dans l'exercice de ses fonctions, est un acte authenlique : le donneur d'ordre ne peut en contester les énonciations qu'en recourant a l'inscription de l'aux (Biî.ward, Traité de droit commercial, t. 2, p. 178; Lyon-Caen ET Renault, op. cit., 4« éd., t. 3, n» 02, et 1.4,^925).
Cette opinion n'a pas prévalu. Il est impossible d'invoquer en sa faveur l'art. 109 L. com , qui n'admet la force probante des bordereaux ou arrêtés des agents de change et des courtiers qu'autant q'u'ils sont dûment si"-nés par les parties, condition qui fait toujours défaut aux bordereaux d'agents de change. D'ailleurs, on ne conçoit pas qu un commissionnaire, même ayanl le caractère d'officier publif. puisse se créer a lui-même une preuve authentique de 1 exécution de son mandat (En ce sens ; Bédarriue n« 233 ; '\loLLOT, n" 219; Crépon, n»» 118 a 120; BucHÈRE. n» 92; Lacour, Le commissionnaire conlre-parliste en bourse el la j «W-ïprudence, n" 58 et s.). Le bordereau n est donc qu'un acte sous seing prive. 11 fait preuve complèle contre l'agent de change dont il porle la signature. Mais, au profit de cet agent et contre le donneur d ordre qui
ne l'a pas signé, il ne peut avoir que la valeur d'une présomplion de fait.
51. Par cunséquent, le donneur d'ordre qui conteste la réalité de l'opéralion mentionnée dans le bordereau peut demander au tribunal d'ordonner la représenlaiion du carnet et des livres de l'agent de change, conformément à l'art. 11 de l'arrêté du 27 prairial an 10, qui porte que les agents de change « seront tenus de représenter au.t juges ou arbitres » leurs registres et carnets \Hordeaus, 11 nov. 1S97, Gaz .Pal., 93. 1. 4G'0.
Il y a, d'ailleurs, controverse sur la portée du mot « arbitre » dans ce texte. S'agit-il seulement des arbitres désignés par un compromis intervenu entre les parties'.' ou fautil admettre que, d.ins le cas où le tribunal de commerce a nommé un ou tiois arbitresrapporteurs, conformément à l'art. 429 C. pr., il peut ordonner a rai;ent de change de leur représenter son cirnet et ses livres'.' Cette interprétation large a été adoptée par plusieurs jugements du tribunal de commerce de la' Seine (17 oct. 1900, Dr. fin., 1900. 423; 20 mirs 1901, D.P. 1904. 2. 297. — V. dans le même sens, JIollot, 3" éd., n» 204; Lacour , op. cit., n» OU) Mais le jugement du 20 mars 1901 a été réformé par la cour de Paris (4 déc. 1902, U.l'. ibtd. — V. dans le même sens la note sous cet arrêt).
52. En tout cas, le tribunal est absolument libre d'accueillir la demande du donneur d'ordre ou de l'écarter. Kn règle générale, la représentation des livres de l'agent de change n'est ordonnée qu'autant que son adversaire allègue des faits susceptibles de faire planer un doute sur la régularité de l'opération.
D'après l'arrêt précité de la cour de Paris du 4 déc. 1902, si le bordereau ne constitue ni un titre ayant force exécutoire , ni même un titre authentique faisant preuve jusqu'à inscription do faux, il constitue néanmoins une picsomption grave, pouvant saffire, en matière commerciale, pour juslilier une condamnation : ... la simple allégation, par le débiteur, qu'il y a lieu à vérilication est inopérante, alors qu'aucun fait précis n'est articulé et qu'aucune présomption contraire ne s'élève ( V. dans le même sens : Trib. com. Seine, It juin 1904, O.P. 1906. 2. 14; 25 mars 1905, Dr. (in., 1905. 190; Paris, 23 janv. 190'j, précité).
53. L'exception de justifications cesse d'être recevable, lorsque l'agent de change a rendu un compte complet des opérations, et que ce compte a été approuvé par le donneur d'ordre. L'art. 5'tl C. proc. défend de procéder à la revision d'aucun compte, sauf dans les cas d'erreurs, omissions, faux ou doubles emplois.
L'approbation du client peut être expresse ou tacite. Y a-t-il approbation tacite, dans le cas oii il a gardé le silence lors de la réception des lettres d'avis et des comptes de liquidation périodiquement envoyés par l'agent de change'? C'est une question qui ne peut être résolue qu'en fait, et d'après les circonstances de chaque espèce. L'affirmative a été plusieurs fois admise (Trib. com. Seine, 2 nov. 1903, Gaz. Pal., 1903. 2. 508 ; 17 juin 1904, Dr. /in., 1904. 412).
54. — 3' cas. La personne gui a reçu l'ordre de bourse n'est pas un agent de change, c'est un simple banquier. — En ce qui concerne les justifications à fournir, une distinction s'impose suivant que la valeur à négocier figure ou non à la cote officielle.
i" hypothèse. — L'ordre est relatif à une valeur cotée. Le banquier doit établir que l'opéralion a élé faite par le ministère d'un agent de change; autrement, le donneur d'ordre serait fondé à invoquer l'e.cception de coulisse, c'est-à-dire la nullité qui constitue la sanction du privilège de ces officiers publics (V, Argent de change, n»« 172 et s.).
Il est facile de fournir cette preuve à l'aide
du bordereau qui a dû être délivré par l'agent de change.
55. L'agent de change de Paris auquel l'ordre a été transmis par un banquier (ou par un agent de change de province) agissant pour le compte d'un de ses clients estil directement responsable envers ce dernier? En principe, il y a lieu de distinguer suivant que le banquier s'est présenté à lui comme un mandataire, agissant au nom de son client, ou comme un commissionnaire, agissant en son propre nom. Dans le premier cas, le mandant, conformément à l'art. 1994, 2« al., C. civ., est muni d'une action directe contre le tiers que le mandataire s'est substitué dans l'exécution du mandat. Celle règle s'applique toujours lorsque l'opération porte sur des titres nomi-
i natifs, l'agent de cliange ne pouvant ignorer i le nom du véritable intéressé; donc, s'il a vendu de pareils titres, c'est envers le pro- [ priétaire, et non envers le banquier substituant, qu'il est débiteur du prix de vente (Ueq. 20 avr. 1859. D.P. 59. 1. 263; Civ. 22 mars 1875, D.P. 75. 1. 204; Rouen, 7 avr. 18S0, D.P. SS. 2. 46). De même, l'agent de change cliargé d'acheter des valeurs nominatives au nom d'un mineur est responsable envers celui-ci, s'il remet les titres à l'intermédiaire dont il a reçu l'ordre sans l'intervention du tuteur (Bordeaux, 21 juill. Ls93, D.P. 95. 2. 89). Ainsi, dans le cas où l'opération est relative à des titres au porteur, le propriétaire, pourvu qu'il ait été connu de l'agent, a une action directe contre lui et ne peut se voir opposer la compensation avec les sommes dues à cet agent de change par le b.mquier; il importe peu, d'ailleurs, que la déclaration du nom du propriétaire ait eu lieu lors de la transmission de l'ordre, ou seulement au moment de la livraison des titres (Paris, 14 juill. 18G9, D.P. 70. 2. 40).
Si, au contraire, l'ordre qui concerne des titres au porteur a élé passé à l'agent de change de Paris par le banquier ou l'agent de change de province agissant en son propre nom , et si la personnalité du vrai propriétaire ne lui a pas été dévoilée, il n'encourt envers celui-ci aucune responsabilité et peut se prévaloir des modes d'extinction de sa dette résultant de ses rapports avec l'intermédiaire qui lui a remis les titres, par exemple de l'entrée de cette dette dins un compte courant existant entre eux (Civ. 23 févr. 1874, D.P. 74. 1. 3S9j.
56. Jugé que l'opération sur une valeur cotée dans laquelle le banquier auquel l'ordre a été donné s'est porté conlre-parliste, en obtenant d'un agent de change exerçant sur une autre place un bordereau d'application, est une opération simulée, le recours à l'agent de change ne lui donnant que les dehors de la légalité. Si tous les agents de change peuvent délivrer à leurs clients des bordereaux d'application pour drs valeurs non cotées sur la place ou ils exercent leurs fonctions, ce ne peut être qu'à la condition de s'être substilué réellement, pour l'opération, un agent de change exerçant sur la place où celle opération doit être traitée (Paris, 15 mars 1911, Dr. fin., 1911,264).
57. — 2« htjpotJièse. — L'ordre est relatif à une valeur non cotée. Alors le concours des agents de change n'est pas indispensable; c'est un point sur lequel la jurisprudence est depuis longtemps fixée ( Civ.
1" juill. 1885, D.P. 85. 1. 393). 11 suffit au banquier de prouver qu'il a exécuté son mandat, c'est-à-dire que l'opération a été ellectivement conclue avec un tiers (Nous écartons ici le cas exceptionnel où le banquier aurait été autorisé à se constituer contre-parliste, Y. infra, n»s 130 et s).
58. Le banquier peut-il exécuter l'ordre par voie d'application, c'est-a-dire conclure
l'opération, par sa seule volonté, avec un autre de ses clients, qui lui a donné un ordre en sens inverse sur la même valeur?
C'est une question discutable. Les agents de change sont autorisés par le décret du 7 oct. 1890, art. 43, 3« al., à conclure des marchés d'application, en faisant constater par un des membres de la chambre syndicale l'absence de demandes ou d'olfresplus favorables. 11 ne saurait être question, pour des banquiers ou coulissiers, d observer celle formalité : d'où on pourrait conclure que ce mode d'exécution des ordres leur est interdit.
Cependant on admet généralement qu'il est licite, pourvu que l'opéralion ail élé faite au cours actuel de la bourse, dans des conditions telles que l'intérêt d'aucune des deux parties n'a élé sacrifié à celui de l'autre (V. en matière de report, Poitiers, 15 févr. 1897, D.P. 99. 2. 311 et la note de M. Lacour avec les références qui y sont indiquées).
59. D'ailleurs, ce cas est exceptionnel. La plupart du temps le banquier ne peut trouver une contre -partie à son client que sur le marché financier : l'ordre devra être exécuté en bourse.
La manière de procéder du banquier différera , selon qu'il est, ou non, inscrit a la feuille (Les banquiers inscrits à la feuille ou coulissiers sont ceux qui font partie, soit du syndicat des banquiers en valeurs au comptant, soit du syndical des banquiers en valeurs à terme).
60. — 1" sous-hypothbse. — Le banquier chargé de l'ordre est un coulissier, qui l'.iit profession de s'entremettre dans les nés.:ocialions de valeurs à la bourse. Celle enti-emise est reconnue licite autant qu'il s'agit de valeurs non cotées.
Pour justifier de l'accomplissement de son mandat, le coulissier devra prouver qu'il a conclu l'opération avec un tiers. Il fera habituellement celte preu\e avec le répertoire dont la tenue est imposée par la loi du 28 avr. 1893, art. 29 et 30, à quiconque fait commerce habituel de recueillir des offres et des demandes de valeurs de bourse. Parmi les indications que ce répertoire doit présenter, pour chaque opération, d'iiprès l'art. 2 du décret du 20 mai 1893 (D.P. 93. 4. 101), figure : « ... 11» s'il y a lieu, soit le nom de l'agent de change qui a concouru à l'opération , soit le nom et le domicile du mandataire substitué par l'intermédiaire duquel l'opération a été faite, soil le nom et le domicile de la personne qui en a fait la contre-partie, lorsque ces deux derniers sont au nombre des personnes désignées dans l'art. 29 de la loi du 28 avr. 1893" »
La production du répertoire implique donc la révélation du nom de la contrepartie. Or, on a soutenu que le coulissier ne pouvait être contraint à divulguer ce nom, parce que ce serait violer le secret professionnel. Quelle est la valeur juridique de cette olijection?
61. Dans le cas habituel où le coulissier a traité, à la bourse, avec un confrère, il n'est nullement obligé de garder le secret à celuici. En général, les commissionnaires peuvent être obligés de faire connaître à leurs commettants le nom des tiers avec lesquels ils ont contracté pour leur compte, lorsque celte divulgation n'est pas de nature à leur causer un préjudice sous le rapport de leur clientèle (V. Req. 7 déc. 1858, D.P. 59. 1. 175). Or, tel est le cas pour un coulissier dont les clients, lorsqu'ils désirent faire des opérations en bourse, se trouvent toujours dans la nécessité de recourir à des intermédiaires. En somme, aucun intérêt légitime ne s'oppose à la divulgation du nom de la contre-partie, ni celui de celte contre-partie, ni celui du coulissier lui-même.
62. L'objeclion semble plus forte, dans le cas où le coulissier déclare avoir fait un marché d'application avec un autre de ses
clients. Mais on a vu supra, n« 58, qu un pareil marché n'est vuUible que si !e cours appliqué au donneur d'ordre est bien celui de la bourse au jour de l'opération, et en ce cas, on ne conçoit guère que celui-ci eleve une contestation.
D'ailleurs, il est très douteux que les banquiers et coulissiers soient tenus, comme les agents de chance, de garder le secret a leurs cUenls. La négative a été admise par le tribunal de commerce de la Seine Cl r. corn. 16 avr. 1896, Le Droit du 8 mai 1896;.
63. Indépendamment de son répertoire, le coulissier peut produire toute espèce de documents justilicatifs de l'exécution de son
mandat. . ■ , „
Il appartient aux juges d apprécier la valeur des documents produits. 11 a ele juge (pour un commissionnaire en marchandises, inais la solution est applicable aux coulis- 'iers par voie d'analogie) que des lettres et des copies de lettres peuvent être considérées comme des moyens de preuve insuflisnnts (Paris, 29 janv. 1897 et Req. la nov. WJb, D. P. 1900. '1. 317). ^ ,
64. 2' sûus-hypolhrse. — Le banquier n'est pas inscrit à la feuille; il n'exerce pas la profession de commissionnaire en bourse. L'opération ne peut être effectuée à la bourse que par un agent de c'iange ou un coulissier. Lorsqu'il s'asit d valeurs cotées, I intervention d'un agent d; change est indispensable : et ce doit être un agent de change de Taris, si la valeur est cotée seulement a la bourse de Paris.
Fn pareil cas, le banquier ne fournit pas de justifications suffisantes en produisant le bordereau d'un agent de change institue auprès d'un.- bourse départementale: 1 operation n'a van t pu être conclue à cette bourse, mais seulement à celle de l'aris, il est nécessaire de produire le boidereau d un agent de change de Paris ; à défaut de quoi, il peut être décidé à bon droit que le banquier s'est porté lui-même contre-parliste de son client, sans le consentement de celui-ci, et qu'en conséquence l'opération est nulle (.\ix, 26 févr. 1913 et Req. 5 mai 1914, D.P. -1916. î. 91 , avec la note de M. L. Lacour).
65. Dans le cas où l'ordre est relatif a une valeur non cotée, on emploie toujours l'entremise d'un coulissier. Il y aura transmission de l'ordre par le lionquier de Pans ou de province, qui l'a reçu de son client, à un des intermédiaires du marché libre.
Il s'agit alors d'un mandataire qui se substitue un tiers dans l'exécution du mandat. En conséquence, ne faut-il pas appliquer les deux règles énoncées dans l'art. 199* G. civ. ; 1" Le mandataire ne répond de celui qu'il s'est substitué dans la gestion, que lorsqu'il n'a pas reçu le pouvoir de se substituer quelqu'un; 2» En tout cas, le mandant peut agir directementcontre la personne que le mandataire s'est substituée?
Ces deux points doivent être examines successivement. Toutefois nous suivrons l'ordre inverse de celui que les auteurs du Code civil ont observé dans l'art. 1994.
66. — "1° Le donneur d'ordre est-il muni d'une action directe contre le coulissier auquel l'ordre a été transmis? Peut-il obliger celui-ci à lui rendre compte de l'exécution de l'opération ? Comme on l'a vu plus haut dans une h\pothèse analogue (n» 55), il y a heu de distinguer suivant que le banquier a traité avec le coulissier au nom de son client, en qualité de mandataire, ou en son propre nom, comme un commissionnaire.
Dans le premier cas. le coulissier est bien un mandataire substitué, responsable directement envers le mandant aux termes du ï' al. de l'art. 1994 C. civ. Mais il en est autrement lorsque le banquier, sans faire connaître son client, a passé l'ordre au cnulissieren son nom personnel : il n'eviste alors a>icun lien 'de droit entre ce dernier, et le
client du banquier. C'est ce qui a été juge par de nombreux arrêts (Paris, 15 févr. 1909, Dr. fin., 1909. 106; Paris, 13 mars 1909, D.P. 1910. 2. 259; Trih. com. Seine, 9 janv.19C7, en sous-note sous cet arrêt; Poitiers, lûjuill. 1913, D.P. 1914. 2. 145, avec la note de i\l. .Albert Chéron; Paris, 15 nuv. 1913, Dr. fin., 1913. 677). Sur la question de savoir si, en thèse générale, le commettant a une action directe contre le tiers avec lequel le commissaire a contracté, V. Lacour, Précis de droit cotiimercial , n° 917; Lyon-Caen ET Renailt, op. cit., 1. 3, n» 506.
Il paraît certain, d'ailleurs, que le banquier, à moins d'une convention particulièie avec son client, a le droit de passer l'ordre au coulissieren son propre nom ; c'est ainsi qu'il procède le plus habituellement dans la pratique (Comp. S., v» Boiirse de commerce, n" 98, et la note sous Paris, 13 mars 1909, précité; Douai, 22juill. 1910, Dr. fin., 1911.
67. — 2» Le banquier est -il responsable du coulissier qu'il s'est substitué dans l'exécution de l'ordre? - Le 1" al. de 1 art. 1994 C. civ. ne doit s'appliquer qu'autant qne le mandant n'a pas autorisé la substitution. Or, cette autorisation peut être non seu'enient expresse, mais encore tacite. Il en est notamment ainsi quand le mandant sait que le mandataire ne pourra exécuter lui-même le mandat, et devra nécessairement s'adresser à des auxiliaires. Tel est le cas du donneur d'ordre, au courant des usages de la bourse, qui charae un banquier non inscrit à la feuille d'une'opéiation survaleurs. 11 ne peut ignorer que celui-ci transmettra l'ordre à un "coulissier, et il doit s'attendre à ce que son mandataire traite avec ce coulissier en son propre nom (circonstance qui rendra impossible l'exercice par le mandant de l'action directe prévue par l'ai. 2 de l'art. 1994 C. civ.). .
De là, certains arrêts ont cru pouvoir déduire que le mandat donné au banquier doit être considéré comme un simple mandat de transmission, et que ce banquier satisfait pleinement à ses obligations de mandataire en justifiant qu'il a transmis l'ordre à un coulissier et en produisant les avis d'opéré et les ariêtés de com'ple émanant de ce dernier (Grenoble, 4 août 1SC8, Di-. fn., 1909. 128; Paris, 15 févr. 1909, précité; 13 mars 1909, précité; Poiiai, 22 juill. 1910, précité ; Paris, 11 nov. 1912, D.P. 1913. 2. 127; Poitiers, 15 juill. 1913, précité. — V. aussi, Rousseau et Gai i.iù, n" 1161 à 1163).
68. Ce système présente un grave inconvénient ; llpermet au banquier, en traitant pour son propre compte avec le coulissier, d'enlever à son client tout moyen de contrôler la réalité des opérations : il favorise la pratique de la contre -partie clandestine et frauduleuse. Voicicommentil peut être réfuté. Les deux dispositions de l'art. 1994 C civ. sont étroitement liées l'une à l'autre. Si le mandataire qui a été autorisé à prendre un substitué cesse d'être responsable de l'exécution du mandat par celui-ci, c'est parce que le mandant peut obliger directement ce substitué à lui rendre des comptes. L'exercice de cette action directe devenant impossible dans le cas où le banquier s'est comporté, vis-à-vis du coulissier substitué, non comme un mandataire, mais comme un commissionnaire agissant en son propre nom, il tant reconnaître que, malgré la faculté de substitution, ce banquier demeure responsable de l'exécution régulière du mandat. Il doit donc justifier que l'ordre a été réellement exécuté par la conclusion d'un marché de bourse avec un tiers, et il lui appartient de contraindre le coulissier, son substitué, à fournir cette jiislification.
Dans les espèces de plusieurs des arrêts cités plus haut, les juges ont été influencés par cette circonstance que le banquier avait
déjà réglé les opérations avec le coulissier, et ne pouvait plus, par conséquent, lui réclamer de justifications. Ne doit -on pas considérer qu'en lais.int ce règlement sans avoir exigé la preuve de la régularité des opérations, le banquier avait commis une faute, dont il devait supporter la responsabilité visà-vis de son client?
Conformément à cette seconde opinion, il a été jugé que le mandataire a toujours, sauf convention contraire, le droit de surveiller la réalité et la régularité des opérations qu'a comportées l'exécution réelle du mandat, quels que soient le nombre et la nature des intermédiaires auxquels le mandataire a cru bon de recourir; ... et que celui-ci est tenu de contraindre les tiers substitués à rapporter au mandant toutes les justifications voulues (Paris, 8 févr. 1906, D.P. 1910. 2. 260, sous -note b. — \., dans le même sens, Douai, 28 nov. 1907, Dr. pn., 1908.438; Trib. com. Seine, 2 sept. 1909, ibid., 1911. 125; Pau, 1" déc. 1910, ibid., 1911. 122; Trib. com. Nancy, 30 déc. 1912, Gaz. Pal, 1913. 1. 98). Il convient de joindre à ces arrêts celui, rendu par la Cour de cassation dans une hypothèse analogue, qui est cité au numéro suivant.
69. A cet égard, la situation des agents de change de province, chargés d'exécuter des ordres sur le marché libre do Paris, n'est pas différente de celle des simples banquiers : eux aussi sont obligés de transmettre les ordres à des coulissiers. Or, il a été jugé par la Cour de cassation que « par la seule substitution d'une autre personne dans sa gestion, l'agent de change de province , chargé d'exécuter des opérations sur le marché de Paris, n'est pas nécessairement devenu étranger au mandat et à sa bonne exécution ; qu'il restait tenu de veiller à ce que son substitué ne s'écartât pas des ordres qu'il avait lui-même reçus et ne transformât pas, sans y être spécialement autorisé, son rôle d'intermédiciire en celui de conlrepartiste » (Civ. 10 déc. 1912, D.P. 1914. 1. 97, avec la note de M. Lacour).
§ 4. .— Des marchés au comptant.
70. Les marchés au comptant sont des ventes de valeurs pures et simples, dont l'exécution n'est subordonnée à aucune modalité et doit, par conséquent, avoir lieu, sinon immédiatement, du moins dans un brefdélai que déterminent les règlements particuliers des compagnies d'agents de change.
71. En général, ceux qui font faire, à !a Bourse, des marchés au comptant ne sont pas des spéculateurs, mais des capitalistes, des pères de famille qui achètent en vue d'un placement, ou qui vendent parce qu'il désirent réaliser leurs capitau.x. Dans ces conditions, le mandat qu'ils donnent à l'intermédiaire, en ce qui les concerne, est civil et ne les rend pas justiciables des tribunaux de commerce (Civ. 25 juill. 1864, D.P. 64 1. 489; Lvon , 17 juill. 1883, D.P. 84. 2. 180; Paris, 10 nov. 1909, Dr. fin., 191U.
Mais il en est autrement lorsqu il resuite des circonstances que les opérations sont faites dans un esprit de spéculation, en vue d'un bénéfice à opérer sur l'achat et la revente des valeurs; elles sont alors commerciales en vertu de l'art. 632 C. com.. et l'action de l'intermédiaire contre le donneur d'ordre est de la compétence des juges consulaires (Dijon, 23 déc. 1891, D.P. 92. 2.
72. L'agent de change est en droit d'exiger que le donneur d'ordre lui remette, avant toute négociation, les elfets à négocier ou les fonds destinés à acquitter le montant de la négociation (Décr. 7 ocl. 1890, art. 58.
73. Les délais de livraison, d acceptation (de transfert pour les titres nominatifs et
<)e payement, soit en ce qui concerne les rapports des agents de change entre eux, soit en ce qui concerne les rapports entre les agents de cliange et leurs donneurs d'ordres, sont déterminés pur les règlements particuliers des compagnies (Décr. 7 oct. 1890, art. 52j.
D'après le règlement de la compagnie des agents de change de Paris, les litres au porteur doivent être livrés par l'agent vendeur avant la dixième bourse qui su it la négociation.
Si la livr.iison n'a pas lieu dans' ce délai, l'agent acheteur doit afficher son vendeur. L'afliche reste apposée à la Bourse pendant trois séances de suite. A la quatrième bourse, il est procédé au rachat officiel par les soins de la chambre syndicale.
74. Les titres achetés doivent être à la disposition du donneur d'ordre le lendemain de la livraison à l'agent acheteur, et, au plus tard, le jour de la quinzième bourse qui suit celle où la négociation a été faite.
Les fonds provenant d'une vente de titres doivent être à la disposition du donneur d'ordre dès le surlendemain du jour de la négociation, ou, s'ils n'ont été livrés qu'après celte négociation, dès le surlendemain du jour où ils ont été livrés à l'agent de cliange.
75. Lorsque la négociation porte sur des titres nominatifs, le transfert s'opère par les soins de l'agent de change vendeur. Il doit être opéré au plus tard le surlendemain du jour de la remise des noms ou acceptations, et les titres doivent être livrés à l'agent acheteur le lendemain de la consomma"lion du transfert.
A défaut de livraison, l'agent acheteur peut. à la quinzième bourse qui suit celle de la négociation, aflicher son confrère vendeur. Le rachat peut avoir lieu à la treizième bourse qui suit celle de l'apposition de l'afliche, et s'il y a eu remise d'une acceptation.elle doit être restituée par l'agent racheté à ses risques et périls.
Ces délais sont prolongés de huit jours en ce qui concerne les actions des compagnies d'assurances dont les nouveaux titulaires doivent, aux termes des statuts, être agréés par le conseil d'administration.
76. Quand il s'agit d'une valeur ne pouvant aflecler que la forme nominative, la nécessité de garder le secret aux deux donneurs d'ordre entraîne une complication. Un transfert provisoire, appelé transfert d'ordre, est d'abord opéré du donneur d'ordre vendeur à l'agent de change acheteur ; puis a lieu le transfert réel de cet agent de cliange à son client.
Pour les titres de rentes sur l'Etat, il est même procédé à deux transferts d'ordre, l'un du donneur d'ordre vendeur à son agent de change, l'autre de ce dernier à l'agent de change acheteur.
Les transferts d'ordre ne conservent leur caractère provisoire que pendant un délai de dix jours, à l'expiration duquel ils sont considérés comme délinitiveraent opérés au nom de l'agent de change.
Si, avant l'expiration de ce délai, l'agent de change acheteur a notifié à l'établissement émetteur, par acte extrajudiciaire, le nom de son donneur d'ordre, le transfert ellectué au nom de cet agent de change sera considéré, à partir du moment où le transfert aura été réalisé au nom du donneur d'ordre ainsi désigné, comme n'avant jamais été opéré (Décr. 7 oct. 1890, art. 4<)).
L'intérêt de ces dispositions se manifeste u point de vue : 1» du droit de transmission dont les transferts réels sont frappés ; î» de la responsabilité qui incombe aux déenleurs successifs de titres non entièrement libérés.
Les transferts d'ordre peuvent être effectues même au profit des agents de change porleurs de la procuration du vendeur (Mêrne art. 49, dern. aLl.
77. Dans le cas où il y a lieu à transfert d'ordre, l'agent de change vendeur doit remettre à son confrère acheteur les titres inscrits provisoirement au nom de celui-ci, au plus tard le troisième jour du transfert d'ordre.
Les titres doivent être à la disposition du donneur d'ordre dès le lendemain de la livraison à l'agent acheteur et au plus tard le jour de la vingtième bourse qui suit celle de la négociation (sauf prolongation de huit jours pour les aclions des compagnies d'assurances indiquées ci-dessus).
Les fonds doivent être à la disposition du donneur d'ordre dès le surlendemain de la cousommafmn du transfert.
78. Il existe des délais spéciaux pour les valeurs amortissables par tir-age au sort.
Les titres au porteur de cette nature, négociés dans les cinq bourses qui précèdent le jour du tirage au sort, doivent être livrés pour le tirage.
Les titres nominatifs négociés avant les sept jours qui précèdent le tirage doivent être transférés pour le lirage.
79. Dans les marchés au comptant qui ont pour objet des valeurs soumises à un tirage, les agents de change peuvent, à défaut des titres, se fournir entre eux les numéros de ces titres dûment certifiés, au plus tard la veille du tirage, avant une heure.
L'agent de change acheteur doit, la veille du tirage au plus tard, adresser au donneur d'ordre, à défaut des titres eux-mêmes, les nuraéios de ceux qui lui ont été attribués.
80. Les agents de change, pour les opérations au comptant, doivent adresser à leurs clients les lettres d'avis d'exécution et les bordereaux des opérations (Lyon, 4 févr, 1909, D.P. 1909. 5. 65).
8t. Il est possible qu'un agent de change ne se fasse pas remettre d'avance par son client les tilr°s à vendre ou la somme voulue pour l'achat. Le marché conclu, il est responsable de son exécution. Il doit alors avertir le donneur d'ordre, par lettre recommandée, d'avoir à lui fournir les titres ou les fonds. Si, dans les trois jours de l'envoi de cette lettre, il n'a pas obtenu satisfaction, il exécutera son client à la Bourse, c'est-àdire qu'il procédera, sans autre mise en demeure, aux risques et périls du donneur d'ordre, qui devra supporter, s'il y a lieu, la dilTércnce des cours, à l'achat de valeurs semblables ou à la vente des valeurs acquises (Décr. 7 oct. 1890, art. 59).
Comment faut-il analyser en droit l'exécution en bourse du donneur d'ordre par son agent de change '? — Généralement les auteurs considèrent qu'il y a là un procédé de lésolution rapide et simplifié, une application du principe énoncé dans l'art. 1184 C. civ., avec cette particularité, basée sur les usages de la Bourse, que l'intervention de la justice n'est pas nécessaire : la résolution porle à la fois sur le contrat de mandat formé entre l'agent de change et son client, et sur le marché de bourse déjà conclu en exécution de ce mandat (V. ïiialler, Tr. éléin. de droit commercial, 4« éd., n" 964; Lyon-Caen et Rf.nault, t. 4, n» 971 bis). Cette doctrine paraît satisfaisante, dans le cas où l'agent de change a vendu des titres qui ne lui ont pas été remis et doit, pour exécuter le marché, racheter en bourse des titres semblables. Mais, dans le cas inverse d'un agent de change acheleur, il faut observer que les titres achetés par cet agent de change pour le compte du donneur d'ordre étaient devenus la propriété de ceUiici,et que l'intermédiaire, en les revendant, réalise des biens appartenant à son débiteur, pour se payer sur le prix. En cela, il exerce le privilège du créancier gagiste. La Cour de cassation a jugé que ce privilège lui appartient en qualité de commissionnaire acheteur, par application de l'art. 95 C. com. (Civ. 27 juill.
1909, D.P. 1910. i. 345, avec la note de- M. L. Lacour).
Ce privilège implique aussi le droit de rétention. Par conséquent, en cas de faillite du donneur d'ordre, l'agent de change qui a acheté pour son compte des valeurs en bourse ne peut être tenu de s'en dessaisir au profit du syndic de la faillite qu'autant que le prix d'acquisition lui est intégralement remboursé, conformément à l'art 547 C com. (Paris, 2août 1900, Dr. fin., 1900, p. 378).
82. Le droit d'exécution reconnu aux agents de change par l'art. 59 du décret de 1890 est applicable, par analogie, aux coulissiers faisant des opérations au comptant sur le marché libre (Paris, 12 déc. 1908, Dr. fin., 1909, 103).
Par conséquent, si un coulissier ayant vendu au comptant, sur l'ordre d'un client, des valeurs qui ne lui ont pas été remises, et s'é.tant abstenu d'exercer le droit en question à l'égard de ce client, se trouve dans rimpossil3ililé d'obtenir l'exécution du marché par suite de la cessation de payements de l'acheteur, il n'en est pas moins responsable du payement du prix envers son donneur d'ordre, qui lui a remis les titres aussitôt qu'ils lui ont été réclamés. La défaillance de la contre -partie rentre dans la catégorie des risques professionnels dont le coulissier doit supporter les conséquences, du moment qu'il s'est abstenu d'exiger, comme il aurait pu le l'aire, dans les délais d'usage, la remise des litres par son client (Paris, 5 juill. 1910, D.P. 1912. 2. 137, avec la note de M. L. Lacour).
§ 5. — Des marelles à terme.
83. Un morché à terme est une vente de valeurs pour un prix dès à présent fixé, mais qui ne doit s'exécuter qu'à une époque déterminée, celle de la liquidaliou ; à l'arrivée de ce terme, le vendeur est tenu de livrer les titres contre payement du prix, et l'acheteur de les lever, c'est-à-dire d'en prendre livraison en faisant ce payement.
En règle générale, l'acheteur à terme spécule sur la hausse des cours : si elle se ré,alise, les titres achetés auront, lors de la liquidation, une valeur supérieure au prix que payera l'acheteur; la dill'érence constituera donc le bénéfice de celui-ci.
Le vendeur à terme est, le plus souvent, un spéculateur à la baisse. 11 opère à décourert, ne possédant pas les titres qu'il vend ; il se les procurera pour l'époque de la liquidation, et, en cas de baisse, ces titres lui coûteront moins cher qu'il ne les aura vendus.
L'un et l'autre font acte de commerce, aux termes de l'art. 632, 2" al., G. com., car l'un achète avec intention de revendre, et l'autre revend d'avance ce qu'il se propose d'acheter.
La revente à terme peut être aussi le fait de spéculateurs à la hausse qui, dans l'intervalle de temps entre leur achat à terme et la liquidation, estiment que la valeur est parvenue à son maximum de hausse et revendent au cours actuel, pour s'assurer un bénétice certain. La commercialité de l'opération est encore évidente dans cette hypothèse.
Il y a lieu d'en conclure que l'action tendant à l'exécution de marchés à terme, intentée par un intermédiaire en bourse contre le donneur d'ordre, est de la compétence des tribunaux de commerce (Trib. com. Seine, 7 mai 1897, D.P. 99. 2. 297 et, sur appel, Paris, l(j juin 1900, D.P. 1902. 1. 316; Trib. com. Seine, 11 janv. 1905, Dr. fin., 1905. 233).
Il est même admis en jurisprudence que celui qui, sans exercer la profession de commerçant, se livre à des spéculations sur des valeurs de bourse, acquiert par cela même la qualité decominerçant (Req.7févr. 1894, D.P. 94.1. 411), et qu'il peut, s'il cesse ses paye-
ments, être déclaré eu faillite {ïrib. corn, i Seine, 22 janv. -1907, et Paris, tj avr. 190S, Dr. (in.,i'MS.i\0). , r ,.
84. Les parties ne sont pas libres de fixer à leur i^ré les époques auxquelles les marchés à terme seront exf'cutés, ni les quanlités de titres sur lesquels ils portent, Llles doivent observer une réglementation spéciale. » Les négociations a terme, porte Tart. 60 du décret du 7 oct. 1890, se font pour les échéances et pour les quotités déterminées par les règlements prévus a l'art. 82. » Le règlement particulier de la compa;;nie des agents de change de Pans a établi ies principes suivants :
i" Lorsqu'une valeur est admise a la cote officielle, la chambre syndicale décide si elle pourra être négociée à terme. De nombreuses valeurs ne sont négociables qu'au comptant. 2" On ne peut opérer à terme que sur um certaine quantité de tilres (par exemple, pour les rentes 3 p. 100, 1500 francs et les multiples de cette somme ; pour les actions et obligations, 25 titres et les multiples).
3» Les parties ne peuvent choisir pour termes que les époques réglementaires de liquidation en bourse. Au parquet, le^ ^■^■ leurs lie premier ordre (rentes sur 1 htal français, titres émis par la Banque de France, le Ciédil foncier et les grandes compagnies de chemin de fer) ont une seu e liquidation mensuelle, le dernier jour de chaque mois; les autres valeurs ont deux liquidations, le 15 et le dernier jour du mois, lin coulisse, il n'y a qu'une liquidation, aux fins de mois.
4o Le terme choisi , en général , ne peut être plus éloigné que la deuxième liquidation à venir. Ainsi, on négocie la rente 3 p. 100 fin courant et lin prochain. Par exception, les marchés à prime sur des valeurs soumises à deux liquidations par mois peuvent être conclus pour la troisième liquidation à venir.
85. Dans les marchés a terme, 1 acheteur jouit de la faculté d'escompta : c'esi-a-ôive qu'il peut, à un moment quelconque de 1 intervalle qui s'écoule entre la conclusion du marché et l'époque de la liquidalion, obliger le vendeur à lui livrer les litres conTre pavement du prix (art. t)3 du décret du 7 oct' 18'J0). L'escompte donne lieu a une liquidation anticipée du marché, qui se l'ait dans les coi.ditions prévues par le règlement pariiculier des agents de change.
Le vendeur n'a pas la faculté d escompter. Celte inégalité entre les deux parlies rend très dangereuse la position des vendeurs a terme ; elle ne semble s'expliquer que par la défaveur avec laquelle on envisage la ipéculation à la baisse.
86. Les marchés à 'terme sont de deux iortrs ; marchés fermes et marcliés à prime. Le marché ferme est celui dans lequel chacune d»^ parlies est strictement tenue de remplir son obligation envers l'autre sans pouïOir se dédire.
Dans le u:»'clié à prime, l'une des parties ■c ri/-^ ve le drot de ne pas remplir son ei ga. me il :. l'écliéance, en versant a l'autre u: e ' rtaine somme à titre de dédit ; cette «( m u s ..ppelle la prime.
ij'.qr'^ un usage que les règlements particulifis des agi nls de change ont consacré, celte stipulation n'est pas permise aux vendeiiis; geuls, le;^ achet urs peuvent limiter «in-i !• s ri^ques de leur spéculation.
Ainsi, celui qui achète du 3 p. 100 fin pri ciiain à 66 francs dont 50 centimes, aura le choix, à la liquidation, de lever les litres en payant ce prix, ou de résilier le marché en .ibandonnant au vendeur .50 centimes par 3 Iraiics de rente. Son bénéfice en cas de haiis-e est illimité; en cas de baisse, il n'est perdre que le montant de la
le vendeur n'a que des
chances de gain limitées : ses risques de perte ne le sont pas.
On comprend, dès lors, qu'il ne puisse y avoir de vendeurs à de pareilljîs conditions qu'autant que le prix est plus élevé que ce lui d'un marché ferme, il y a toujours, entre le cours du marché ferme et celui du marché à prime, une dillérence en faveur de ce dernier, qu'on appelle fécarl des primes. Cette dillérence est d'autant plus forte que les risques de baisse sont considérés comme plus grands par les spéculateurs.
Le "montant de la prime varie suivant les circonstances. Plus la prime est faible, plus le cours du marché est élevé, les chances de gain du vendeur étant d'autant plus réduites. Par exemple, on vend plus cher avec une prime de 50 centimes qu'avec une prime de 1 franc.
87. La faculté que se réserve 1 acheteur de renoncer au marché en pa\ant la prime ne constitue pas la condition potestative dont l'art. 117i C. civ. fait une cause de nulljte des obligations (Req. 21 janv. 1878, D.P. 78. 1. 161). 'En elfet, l'engagement de l'acheieur est sérieux, puisqu'il ne peut s'en dédire qu'.i la condition de s'imposer un sacrifice
expose pri me .
Au contraire.
pécuniaire.
88. Les règlements particuliers des compagnies d'agents de change fixent les jours et les heures au.vquel,-, les déclaralions de consolidation ou d'abandon des marchés a prime doivent intervenir (art. 6-i, 1«'" ai., du décret du 7 oct. 1890). C'est ce qu'on appelle la réponse des primes. Elle dépend, en réalité , des cours qui sont cotés la veille du jour de la liquidation.
Du moment que le marché est consolide, la convention est, sous réserve des dispositions prévues à l'art. 62 (relatives à la couverture, dont il sera parlé plus loin), soumise u toutes les régies des négociations termes (art. 6t, 2» al., même décret).
D'après les usages de la Bourse, le silence de l'acheteur est interprété dans le sens d'un abandon de la prime.
89. — Couvertures. — Les agents de change, étant responsables des marches qu'i s passent pour le compte de leurs clients, ont besoin de se garantir contre les lisqiies de l'insolvabilité de ces derniers. Ainsi s'explique, en matière de marches à terme, l'usage des couvertures, qui est consacré par le décret du 7 oct. 1890.
« Art. 61. L'agent de change est en droit d'exiger, avant d'accepter un ordre et sauf à faire compte à l'échéance, la remise d'une couverture. — Lorsque cette couverture consista- en valeurs, l'aident de .change a le droit de ks aliéner et de s'en appliquer le prix, faute de livraison ou de payement a l'échéance par le donneur d'ordre.
« Art. 02. Lorsque le donneur d'ordre s'est réservé la facu té d'abandonner le marché moyennant une prime, la crniverture exigi-e ne peut être supérieure au moulant de la prime, sauf à l'agent de change à exiger qu'il lui soit remis, le jour de la réponse et dans un délai déterminé, avant l'heure fixée comme il est dit à l'art. 64, un supplément de couverture. Faute par le donneur d'ordre de satisfaire à celle demande, l'acreut de change est en droit de liquider l'opération à l'expiration du délai imparti au donneur d'ordre. »
90. Comment faut-il analyser, en droit, la remise d'une couverture? La question est controversée. Parmi les auteurs, les uns voient dans cette opération une constitution de gage, pour sûreté de la detio évei'tuelle du '^donneur d'ordre envers son agent de chan"e (AtBRY et Rau, Cours de droit civil fi-ançais, 4" éd., t. 4, p. 581 ; Boxérun, n»» 305 et s.), les autres la considèrent comme un payement anticipé de cette même drtte, lorsqu'elle consiste en numéraire, ou une dation en payement anticipée, lors-
qu'elle est fournie en valeurs (Crépon, n"199; VValdmann, La profession d'agent de change, n" 151 et s.). Enfin, d'après MM. Lyon- Caen et Renault (op. cit., t. 4, n» 990), il faut présumer qu'il y a payement anticipe lorsque la couverture porte sur des espèces ou des valeurs qu'on y assimile dans les usages du commerce (lettres de change, chèques, bil ets à ordre) ou sur des valeurs facilement réalisables, comme des titres au porteur, tandis que le nantissement doit être présumé quand la couverture a pour objet toutes autres choses, spécialement des titres nominatifs ou des créances à personne dénommée ^Comp. Bi chère, n« 677 a 679, 854 à 857).
La jurisprudence, sans appliquer rigoureusement cette distinclion, admet, tantôt la théorie du nantissement, tantôt celle du payement anticipé, suivant les espèces (V. dans le premier sens : Paris, 13juin18'iS, D.P. 68. 2. 170 ; Req. 12 nov. 1884, i' espèce, D.P. 85. 1. 470; Paris, 30 juin 189'i, D.P. 95. 2. 52 ; dans le deuxième ; Paris, 16 mars 1S82, D.P. 82. 2. 97, et Req. 27 nov. 1882, DP. 83. 1. I'd9 ; Req. 31 mai 1897, D.P. 97. 1. 5.52); et cette dernière solution a été 'Sdniise, même dans un cas où la couverture se composait de titres nominatifs, remis par le client à un intermédiaire avec un ordre de transfert signé de lui (Req. 9 doc. 1895, D.P. 97. 1. 177, avec le rapport de M. le conseiller Denis et la note de iVI. P. Pic). En tout cas, il résulte des arrêts précités de la Cour de cassation que c'est là une question d'interprétation de la convention des parties qui dépend entièrement de l'appréciation des juges du fait.
9). Dans le cas où la remise de la couverture en tilres constitue une dation en payement anticipée, on s'explique aisément le droit, pour l'agent de change, d'aliéner les titres, dont il est devenu propriétaire, et de s'en appliquer le prix.
Si. au contraire, la remise de la couverture, est envisagée comme une constitution de gage, un doute s'élève sur la possibilité d'appliquer le deuxième alinéa de l'art. 01 du décret du 7 oct. 1890 : la réalisation du gage commercial ne peut être opérée que moyennant les formalités prescrites par l'art. 93 C. com. : comment un décret aurait-il pu déroger à cetie règle écrite dans la loi'.' Cette objection, soulevée par M.M. LvoN- Caen et Renaum, t. 4, n- 990, n'a pas arrêté la pratique, ni la majorité des auteurs. En ellet, l'art. «0 C. com. portant qu' « il sera pourvu par des règlenients d'administration publique à ce qui est relatif...: 2° A la négociation et à la transmission lie la propriété des efiets publics et généralement à l'exécution des dispositmns contenues au présent titre » (le titre 5 du livre 1), on peut considérer cette délégation de pouvoir comme impliquant la faculté, pour le Gouveniemciit, dédicter, dans un règlement d'administration publique, une disposition dérogatoire il l'art. 93 du même Code : et c'est ce qu'il a fait dans 1 art. 61, 2e al., du décret du 7 oct. 1890.
92. ïoulefois, d'après un arrêt de la Cour de cassation du 2i juin 1891 (D.P. 99. 1. 185), les couvertures exigées par les i.gents de change... ne peuvent consister qu en espèces on en valeurs directement négociables et réalisables à volonté, si les résultats de l'opération exigent cette réalisation: à ces seules conditions la couverture peut élre considérée comme un payement anticipé appropriant l'agent des valeurs qui oui été ainsi remises. On récépissé constatant que des titres au porteur ont été remis a un banquier pour être convertis ne saurait être classé parmi les valeurs de bourse négociables à volonté. La remise d'un panil récépissé ne peut produire ni l'approiiriation des valeurs au porteur dont il constate
nÉP. PRAT. [lALLOZ.
le dépôt, ni la consljtution d'un gage portant sur ces valeurs, un droit de propriété ou de ga.îe ne pouvant, à l'aide d'un récépissé, être établi sur des valeurs de cette naluie. alors qu'elles sont déposées entre les mains d'un tiers, qu'à la condition que l'insci iplion des numéros des tilres sur le cerlilicat de dépôt produise spécification et le rattache à des titres déterminés. Faute de cette condition, le certificat donne naissance à un droit de créance autorisant celui qui en est porleur à réclamer du dépositaire des titres do même nature et nombre que ceux qui lui ont été remis, lequel droit de créance ne saurait être valablement remis en gage que moyennant l'accomplissement des l'or- Djalilés prescrites par l'art. 91, 4» al., C. com.
93. L'art, (il, 2' al., du décret du 7 oct. ■1890 n'est pas applicable à la couverture fournie pnr un donneur d'ordre à un coulissier. C'est seulement dans le cas où la remise de cette couverture a le caractère d'un payement anticipé qu'on peut reconnaître au coulissier le droit d'aliéner les titres et de s'en appliquer le pri.f. Si, au contraire, il résulte de la correspondance échanpée entre les paities que la couverture était un nantissement, le coulissier ne peut la réaliser sans observer les formalités de l'art. 93 C. com. (Trib. com. Seine, 19 mai 1911, Dr. /il!., 19tl. 505).
94. Un agent de change qui s'est chargé de né.gocier un marché à terme pour un de Bes clients sans lui demander de couverture peut encore lui en réclamer une après l'exécution de l'ordre, et la prestation de celte couverture est valable en principe. Mais, s'il s'agit de titres donnés en nantissement à l'agent de cliange et si, le donneur d'ordre étant déclaré en faillite, l'époque de la cessation de ses payements est fixée à une date antérieure à la remise de la couverture, le naniisseraent ne doit-il pas être annulé, par application de l'art. 446, 3« al., C. com., comme ayant été constitué pour une dette antérieurement contractée? Dans une espèce où la question se posait également pour une hypothèque constituée au profit de l'agent de change, la courd'Aix a jugé la nr'gative, sous prétexte que, le marché ayant eu lieu en vue d'une spéculation et devant se solder uniquement par une différence, la dette du client acheteur envers l'agent de change, ayant simplement pour objet l'écart en moins qui pouvait exister entre le prix de vente et le prix d'achat des valeurs, n'était devenue certaine dans son quantum et dans son principe même qu'au moment de la liquidation de l'opération (Aix, 23 avr. 1909, D.P. 1910. 2. 345). Il semble plus exact de considérer, au contraire, cette dette comme ayant pris naissance dès le moment où l'ordre a été donné à l'agent de change; son quan:um seul était subordonné aux résultats de la liquidation (V. en ce sens la note de M. Levillain sous cet arrêt). En tout cas, il n'y a pas lieu d'appliquer la nullité édictée par l'art. 447 C. com. si l'agent de change, lors de la réalisation du nantissement, a ignoré la cessation do payements du donneur d'ordre (Même arrêt).
95. Il peut arriver que, par suite d'une yariation de cours dépassant les prévisions de l'intermédiaire en bourse, qui survient avant l'échéance du marché, la couverture fournie par le donneur d'ordre devienne insuffisante. En ce cas, l'intermédiaire peutil réclamer à son client un supplément de couverture, et, dans le cas où celui-ci ne le fournirait pas, procéder, sans attendre l'échéance, à son exécution en bourse?
L'affirmative a été admise par un arrêt de la cour de Toulouse du 26 nov. 1907 (D.P. 1908. 2. 151), qui invoque en ce sens les usages constants de la bourse et s'appuie, en outre, sur cette circonstance de fait, que le client n'avait éprouvé aucun préjudice par
suite de cette exécution anticipée. Il s'agissait, dans l'espèce, d'un coulissier, et on comprend que les usages delà bourse soient applicables en pareil cas, à défaut de réglementation léga'le.
96. En tout cas, celte solution ne saurait être étendue aux agents de change. L'art. 61 du décret du 7 oct. 1890 leur reconnaît le droit d'exiger une couverture avant d'accepter un ordre, mais ne prévoit pas qu'ils puissent la faire augmenter après que l'ordre a été exécuté. D'autre part, l'art. 69 du même décret ne leur permet de procéder à l'exécution de leurs clients qu'à l'époque de la liquidation. L'agent de change doit donc subir les conséquences de son imprévoyance et ne peut, à moins d'y avoir été autorisé par une convention spéciale contemporaine de l'ordre, réclamer à son client un supplément de couverture avant l'échéance, sous peine de liquidation immédiate de sa position (Crépon, n» 213; Buchèp.e, n" 595 ; Rousseau ET Gallié, n" 1207 et s.).
La jurisprudence est conforme. D'après un arrêt de la cour de Paris du 12 juin 1890 [Dr. fin., 90. 403), un marché à terme ne peut être liquidé avant l'échéance convenue, même en cas de disparition du donneur d'ordre.
97. De même, si l'agent de change apprend, dans l'intervalle entre la conclusion du marché et son échéance, la cessation des payements de son client, il n'a pas le droit de liquider d'ollice la position de celui-ci, cette liquidation ne pouvant avoir lieu, en matière de marchés à terme, que dans les conditions délerminées par l'art. Ii9 du décret du 7 oct. 1890 (Cire. 27 juiU. 1909, D.P. 1910. 1. 345, et la note de M. Lacour).
98. Toutefois l'inobservation de cette prescription n'a pas pour sanction la perte du privilège que l'art. 95 C. com. reconnaît à l'agent de change; et, dans le cas où l'agent de change, averti de la faillite de son client, l'a exécuté sans attendre l'époque de la liquidation, il n'est tenu envers lui de dommages-intérêts que dans la mesure du préjudice causé au donneur d'ordre par celle exécution irrégulière (Même arrêt).
Cette solution semble devoir être étendue au cas d'exécution anticipée motivée par l'insuffisance de la couverture.
99. Jugé que le banquier qui a accepté de faire un report est tenu de l'effectuer : il n'a point le droit d'exécuter le client avant le terme, sans l'avoir mis en demeure régulièrement de compléter la couverture, si elle est insuflifan'e, et sans avoir attendu sa réponse. En tout cas, l'exécution ne doit pas se faire au cours le plus bas, mais au cours moyen (Trib. com. Seine, 19 avr. 1888 et Paris, 21 mars 1^9), D.P. 91. 1. 78).
100. Celui qui a donné l'ordre à un coulissier de conclure pour lui une opération à prime ne peut faire grief à cet intermédiaire de ne pas avoir exécuté une seconde opération de bourse dont il l'avait chargé, opération modifiant la précédente et comportant un risque plus considérable, alors qu'il n'a point fourni au coulissier une nouvelle couverture, et que celui-ci n'a pas eu le temps suffisant pour demander cette couverture et l'obtenir au moment nécessaire (Paris, 5 janv. 1893, D.P. 93. 2. 120). Cet arrêt reconnaît aux coulissiers un droit analogue à celui que l'art. 62 du décret du 7 oct. 1890 confère aux agents de change, en matière de marchés à prime.
101. — Lii/uiilation des marchés à terme. — On appelle liquidation l'ensemble des opérations pour les(|uelles on arrête et règle les comptes des engagements à terme contractés pour une échéance déterminée.
La liquidation est régie par les art. 65 à 69 du décret du 7 oct. 1890.
Art. 66 : « Toutes les opérations engagées chez chaque agent de change par un même donneur d'ordres sont compensées en de-
niers et en titres de même nature. Les opérations engagées chez plusieurs agents de change par un ou plusieurs donneurs d'ordres peuvent de même être compensées, si les diverses parties ijitéressées y consentent. »
Il arrivp souvent, en effet, qu'un spéculateur, au cours du mois ou de la quinzaine, a l'ait plusieurs achats et ventes d'une même valeur. Par suite, il est, au moment delà liquidation, créancier et débiteur de titres, créancier et débiteur de sommes représentant les prix d'achat. Il y a lieu de compenser ces créances et ces dettes.
Pas de difficulté pour les compensations en titres. Si le donneur d'ordres a acheté et vendu des quantités différentes, il reste seulement créancier ou débiteur du solde.
Les compensations en sommes seraient très compliquées, à cause des cours difl'érents auxquels les négociations ont été failes, si l'on n'établissait pas, pour faciliter le règlement, un cours unique.
Art. 67 : « Les compensations sont établies d'après un cours uniforme déterminé par le syndic ou un agent de service, d'après les cours cotés le premier jour de la liquidation des différentes valeurs. — Le cours ainsi fixé est également celui sur lequel s'effectuent les reports. — Il est immédiatement affiché à la bourse. »
Toutes les opérations sont censées, en vertu d'une fiction, avoir été faites à ce cours uniforme, du moins dans les rapports entre les agents de change. Si les donneurs d'ordres ont acheté ou vendu à des cours supérieurs ou inférieurs, ils sont débiteurs ou cn'anciers des différences, dans leurs rapports avec les agents de change qui ont opéré pour eux.
L'art. 66 consacre l'usage en vertu duquel un donneur d'ordre peut, au lieu de régler sa position chez un agent de change, la compenser avec la position inverse qu'il a prise chez un autre agent de change. Toutefois ces compensations n'ont lieu que du consentement de tous les intéressés : aucun d'eux n'est obligé de les subir.
Beaucoup d'opérations se trouvant réglées par 1 effet de ces compensations et au moyea d'un simple jeu d'écritures, il reste ensuite à régler les affaires qui restent inscrites chez les agents de change.
102. Art. 68 : « Toutes les opérations entre agents de change sont soumises à une liquidation centrale effectuée par les soins de la chambre syndicale. — Par l'effet de celte liquidation, toutes les opérations entre agents de change sont compensées de façon à faire ressortir le solde en deniers ou en titres à la charge ou au profit de chacun d'eux; les différents soldes débiteurs ou créditeurs sont réglés par l'intermédiaire de la chambre syndicale. »
Chaque agent de change dresse une feuille énonçant la quantité de litres qu'il doit recevoir ou livrer, comme soldes, dans ses rapports avec chacun de ses confrères : la chambre syndicale règle d'abord cette liquidation des soldes en titres. Ensuite chaque agent de change établit, sur une autre feuille, le solde en capitaux de son compte avec chacun de ses confrères, la valeur des titres étant calculée sur le cours de compensation. Les feuilles, après avoir été vérifiées, sont remises au secrétaire général qui fait liresser quatre états : les deux premiers, riMatifs aux valeurs à livrer ou à lever, indiquent, l'un les noms des vendeurs, l'autre ceux des acheteurs. Les deux autres énoncent, l'un les capitaux à payer avec les noms des débiteurs, l'autre les capitaux à recevoir avec les noms des créanciers. La livraison des titres et le payement des capitaux se font le cinquième jour de la liquidation (le quatrième, s'il s'agit de la liquidation (iu15 du mois), par l'intermédiaire de la chambre syndicale. Les payements sont
réalisés au moyen de chèques ou de mandats de virement sur la Banque de France.
103. Art. 69 : « Lorsque le donneur d i.rilre n'a point, le premier jour de la liquidation des diverses valeurs et avant la bourse, remis à l'agent de cliange, Suivant les cas, les titres, accompagnés, > a lieu, de la déclaration de transfert, ^ les fonds accompagnés, le cas éclaant, "^ 6on acceptation , l'agent de change pe"' exercer, sans qu'il soit besoin d'une mi^e en demeure préalable, et à l'égard de toutes les opérations engagées par le donneur ii'ordre en défaut, les droits spécifiés à l'art. 59. — Les droits de l'agent de change sont les mêmes à l'égard du donneur d'ordre dont les opérations ont été reportées f-n tout ou en partie, s'il ne remplit pas SCS obligations avant la fin de la liquidation. »
Ce texte, en visant les droits spéciliés à l'art. 59, indique que l'agent de change peut, si le donneur d'ordre est vendeur, acheter des valeurs semblables, et, dans le cas d'un achat, procéder à la revente des valeurs acquises. C'est ce qu'on appelle l'e.récution en bourse.
104. L'art. 59 du décret du 7 oct. 1890, d'après lequel l'exécution du donneur d'ordre ne peut avoir lieu que trois jours après l'envoi, par l'agent de change, d'une lettre recommandée, ne s'applique qu'aux marchés au comptant. Lorsqu'il s'agit des marchés à terme, et que le client, mis en demeure d'avoir à liquider sa situation, n'a pas répondu à cet avertissement, c'est à bon droit qu'il est condamné à payer à l'agent de change le montant du solde de ses opéralions de bourse (Req. 5 févr. l'JOO, D.P. 1900. 1. 359). Au surplus l'art. Kl, seul applicable aux marchés à terme, n'exige même « aucune mise en demeure préalable » : on présume qu'un spéculateur ne saurait perdre de vue l'époque de la liquidation, ni ignorer la ponctualité avec laquelle les engagements de bourse doivpnt être exécutés.
105. Jugé que, le décret du 7 oct. 1890 axant été rendu en exécution de l'art. 9U C. roni. et de l'art. 5 de la loi du 28 mars 1^85, Us prescriptions de ces art. 59 et 69, relatives à l'exécution en bourse, rentrent dans les limites du pouvoir réglementaire délégué par la loi.
exécution en bourse constitue, d'après ce décret, l'exercice du privilège reconnu à l'.igent de change, en tant que commissionnaire, par l'art. 95 C. com., sans qu'il y ait lieu d'observer les formalités prescrites, pour la réalisation du gage commercial , par l'art. 93 du même Code (Civ. 27 juiU. 1909, I).i'. 1910. 1. 345, et la note de M. Lacour). Lorsque diverses opérations, faites par un aL4i nt de change sur les ordres de son client, ciil été inscrites dans un compte unique, rr'U encore réglé lors de la faillite de ce dernier, l'a.^ent de change peut exercer son privilège pour les sommes -qui lui sont dues, d'.ipres le solde de ce compte, sur tous les litres, appartenant à son client, dontil est encore nanti, même sur ceux, aclietés par celui-ci, dont le prix lui a déjà été payé (llnuen, 7 mars 1906, sous Civ. 27 juill. 19':'.', précité).
106. Il arrive rarement que les donneurs d'ordres réclament à leurs intermédiaires, soit la livraison des titres contre payement inii'gral du prix, soit le montant du prix contre livraison des titres; le plussouvent, aNaiil opéré à découvert, ils ne possèdent pas le- titres ou les fonds nécessaires pour une exécution réelle. Alors ils donnent à leurs inlermédiaires l'orrlre de liquider leur position par une nouvelle opération en sens inverse, c'est-à-dire de racheter ou de revendre au cours actuel ; après quoi, chacun D'est, en définitive, créancier ou débiteur vis- .^-vis de son agent de change que d'une «omrne égale à la dillérence des cours des
simple
deux opérations. Il y a lieu à un
l'cgleiiient en différences.
Toutefois, si le donneur d'ordre désire prolonger sa spéculation jusqu'à une échéance ultérieure, il peut donner à son agent de change l'ordre de faire pour lui une opération de report. Cet ordre ne le dispense pasde remplir les obligations résultant de sa première opération; s'il ne les remplit pas avant la fin de la liquidation, l'agent de change peut liquider sa position d'office, comme l'indique le deuxième alinéa de l'art. 69, et cette exécution du client entraîne l'annulation du report elTectué pour son compte.
107. La jurisprudence interprète le deuxième alinéa de l'art. 69 du décret du 7 oct. 1890 en ce sens, que l'agent de change, qui a reporté la position de son client, mais envers lequel celui-ci n'a pas rempli les obligations résultant de sa première opération, a, non la simple faculté, mais l'obligation de procéder à son exécution en bourse pendant la liquidation, sous peine de voir le report devenir définitif.
Jugé que l'agent de change qui n'a pas exercé ce droit, au plus tard, le dernier jour de la liquidation (le cinquième aux liquidations de fin de mois), ne peut plus exécuter le reporté avant la liquidation suivante : en le faisant, il engagerait sa responsabilité et devrait payer à son client, à litre de dommages -intérêts, la somme dont celui-ci eût été' son créancier, si le report avait été maintenu (Paris, 5 juill. 1897 et 1-2 avr. 1900, D.P. 1900. 2. 427; Trib. com Seine, 31 août 1904, D.P. 1905. 2. 177. - Y. toutefois, en sens contraire, la note de M. Guilmard sous ce jugement).
L'arrêt précité du 5 juill. 1897 reconnaît cependant que l'agent de change n'est pas légalement obligé de liquider, en une seule bourse, la position de son client; il suffit que l'exécution ait commencé le jour extrême de la liquidation et se soit continuée les jours suivants.
108. Il a été jugé plusieurs fois que les dispositions de l'art. 69 du décret du 7 oct. 1890, déterminant les conditions auxquelles les agents de change peuvent liquider d'office la position de leurs clients, sont applicables aux coulissiers par voie d'analogie (Paris, 12 déc. 1908, Dr. fin., 19u9. 103; Douai, 22 juill. 1910, ihid., 1911. 217; Paris, i" juin 1910, ibid., 1910. 618).
(Cependant il est douteux que ces intermédiaires puissent invoquer le bénéfice de ces dispositions, en tant qu'elles permettent l'exécution du donneur d'ordre, sans rnise en demeure préalable, car c'est là une dérogation au droit commun, dont il est préférable de maintenir l'application, à défaut d'un texte visant les coulissiers (En ce sens, Paris, 1er juin 1910, précité).
Jugé, d'autre part, que les délais fixés pour la liquidation d'office du donneur d'ordres par le décret du 7 oct. 1890 ne sont pas applicables au cas d'exécution d'un client par son banquier, après mise en demeure (Douai, 31 mars 1908, Dr. fin., 19U9. 389).
109. Il y a un cas exceptionnel, dans lequel l'intermédiaire en bourse a le droit de liquider immédiatement, et sans attendre l'échéance, la position de son client; c'est celui où ce dernier élève une contestation sur l'ordre donné et où les parties sont en désaccord; en ce cas, l.a liquidation immédiate est à la fois un droit et une obligalion pour l'agent de change (Rouen, 23 juin 1909, Dr. fin., 1909. 497 ; Trib. coin. Seine, 18 mai 1910, ibid., 1910. 483).
§ 0. — De l'exception de jeu dans les niarcliés à terme.
110. Pendant longtemps, la légalité des marchés à terme fut vivement contestée. On avait soutenu que tout marché à terme fait
à découvert, sans que le vendeur possède les titres et l'acheteur la somme à payer, était frappéde nullité. Celte opinion s'appuyaitsur les anciens arrêts du Conseil du 24 sept. 1724 et du 7 août 1785, et sur l'art: 13 de l'arrêté du 27 prair. an 10, qui portait : « Chaque agent de change, devant avoir reçu de ses clients les effets qu'il vend et les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète, est responsable, etc. »
La jurisprudence, autrefois favorable à ce système, lavait abandonné vers 1840, pnur se rallier à une distinction qui fut admise jusqu'en 1885. Elle admettait la validité des marchés à terme sérieux, que les parties ont eu l'intention d'exécuter réellement, liais lorsqu'un spéculateur avait traité sans posséder les moyens d'exécuter le marché et avec l'intention d'aboutir à un simple règlement de dilférences, le marché devait èlre considéré comme un pari sur les variations de cours, au()uel les art. 1965 et s. du Code civil en matière de jeu devenaient applicables. L'exception du jeu était, dès lors, recevable non seulement dans les rapports entre les intermédiaires (qui, en fait, ne l'invoquaient jamais), mais aussi dans les rapports des intermédiaires avec leurs clients, qui leur avaient donné le mandat de jouer. Cependant la jurisprudence permettait à l'agent de change d'échapper à celte exception, lorsqu'il avait pu raisonnablement croire que son client faisait une opération sérieuse.
Même avec ce tempérament, la législation antérieure à 188^1, telle que l'interprétait la jurisprudence, avait le grave inconnient d'encourager la mauvaise foi des spéculateurs qui, en cas de perte, refusaieut de régler leurs différences et en laissaient la charge aux intermédiaires. La situa ion de ces derniers était particulièrement dangereuse aux époques de crise , par suite de l'insuffisance des couvertures.
111. A la suite du Urach financier de 1882, qui entraîna la faillite de plusieurs agents de change de Lyon, une réforme parut nécessaire. Le projet présenté par le Gouvernement aboutit au vote parles Chambres de la loi du 28 mars 1885.
Aux termes de l'art. 1" do cette loi, « tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer sur denrées et marchandises, sont reconnus légaux. Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'art. 1965 du Code civil, lors même qu'ils se résoudraient par le payement d'une simple dillérence ». ■
L'art. 2 abroge les art. 421 et 422 du Code pénal, qui punissaient les paris sur la haussse el la baisse des effets publics.
L'art. 3 prononce aussi l'abrogation de certains textes de l'ancien droit et du droit intermédiaire, ainsi que des art. 85, § 3, et 86 C. com., qu'on avait invoqués en faveur de la nullité des marchés à terme ; et l'art. 4 fait disparaître un autre argument dans le même sens, en supprimant dans l'art. 13 de l'arrêté du 27 prair. an 10 ce membre de phrase : « devant avoir reçu de ses clients les effets qu'il vend ou les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète ».
112. L'art. 1" de la loi du 28 mars 1885, qui en constitue la disposition fondamentale, a donné lieu à de vives controverses, el pendant longtemps la jurisprudence a hésité sur la portée qu'il convient de lui attribuer.
Faut-il reconnaître la validité de toute opération affectant la forme d'un marché à terme, c'est-à-dire d'une vente de valeurs conclue entre deux personnes, dont l'una s'engage à livrer les litres, et l'autre à les lever en payant le prix ?
On a soutenu que les juges ne sont pas obligés de s'en tenir aux apparences, et qu'il leur appartient toujours de déterminci
la nature vcritnble de Topéralion, en recherchant les intentions des parties ; s'ils constatent que, dès l'origine, elles se sont entendues pour faire, à réchéance, un règlement en dilVérences, et non une exécution elVective, il y a lieu de considérer l'opération comme ayant le caractère d'un jeu ou pari, et de faire application de l'art. 19t)5 C. civ. (En ce sens, Buchére, op. cit., n» 47-2; L\- COSTE, Rev. criL, 1889, p. 251 et s. ; Sar- RUT, note, D.P. 85. ± 123; P. Pic, note, DP. 97. K 177 et les arrêts cités dans cette note).
Cette interprétation n'est pas conforme à la pensée des auteurs de la loi, telle qu'elle s'est manifestée dans les travaux prépara- •toires. La commission de la Chambre, voulant mettre hors de doute la validité de ■toutes les opérations qui auraient la forme de marchés à terme, avait adopté la rédaction suivante ; « Nul ne peut, etc., alors même qu'ils (les marchés) devraient se réfouilre pnr le pavement d'une dilTérence. » Il est vrai que la commission du Sénat, dans la ciaîiile de valider « des convenLionsnouvelles, inconnues jusqu'ici, innomées, et par lesquelles, au moment même de la transaction , les parties s'engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, à ne pae l'imposer et à résoudre l'opération parle simple pavement d'une différence » (liapport de .M.'Naquet, D.P. 85. 4. 29, col. 2), lit substituer aux mots « devraient se résoudre » les mots « se résoudraient ». Néanmoins, la commission du Sénat reconnaissait que « quand un marché à terme est intervenu, il doit être déclaré valable, sans que les tribunaux puissent, en aucun cas, rechercher qucll' est l'intention de ses auteurs » (.Même rapport, ibid.). Et, si la Chambre accepta la modilicalion votée par le Sénat, ce l'ut sur l'aflirmation du rapporteur de sa coirimission, M. Peulevey, que « la rédaction adoptée par le Sénat a exactement le même sens et la même portée que celle adoptée par la Chambre » (DP. 85. 4. 30, col. I). Il est dit plus loin, dans ce même rapport : « Le législateur entend formellement dénier toute action en justice pour établir le contraire de ce qui résulte des termes du marché. C'est qu'en etfet, ou la loi ne veut rien dire, ou elle signilie que le marché constitue la présomption ji'ris 't de Jure contre laquelle nulle preuve n'est admise (C. civ. art. K&i). » Aussi la Cour de cassation a-t-elle décidé, à plusieurs reprises, « qu'en déclarant, en des termes essenliellement impératifs, que nul ne i e-it se so'istraire aux obligations résultant de tous marchés à terme sur rllets publics et autres, de tous marchés à livrer sur denrées et marchandises, lors même qu'ils se résoudraient parle payement d'une simple dilTérence, la loi du 28 mars 1885, lorsque les opérations surell'ets et mai'cluindises ont pris la forme de marchés à terme, a entendu interdire aux parties d'opposer l'exception de jeu, aux juges de rechercher l'intention des parties » (Civ. 22 juin 1898, D.P. 99. I. 5, avec le rapport de iM. le conseiller Crépon et la note de M. Lacour; Rr-rr. 19 mars 1900, D.P. 1901. 1. 437 ; 1" août iyii'K D.P. 1904. 1. 583; 24 nov. 1909, D.P. mil. 1. 129; 8 déc. 1913, D.P. 19l(î. 1. 33). La majorité des auteurs s'est ralliée à cette interprétation (Lyon-Caen et RiiNAtLT, op. cil., t. 4, n» 982; Tiialler, Traiié él&menlaii-e du droit commercial, i' éd., n»' 980 à 983; Lacouk, Précis de droit commercial, n" 15'.i5; [)ï.lo\SOU,. Trait n des valeurs nwbilières, n»' 470 et s.: Fricrejotan du Saint, Jeu et pari, p. 3f)2 et s.).
t13. Sans contester le principe affirmé par la Cour de cassation, on peut admettre, en s'appuyant sur le passage du rapport de M. .Naquet au Sénat, cité au numéro précédent, que la pré.iomption létiale de validité des marchés à terme cesse de s'appliquer,
lors'iu'il existe une convention écrite des parties, dr ssée lors de la conclusion du marché, aux termes de laquelle il n'y aura jamais lieu à livraison de titres, mais seulement à règlement en dilTérences (V. en ce sens : Dijon, 2S mars 1891, D.P. 91. 2. 384; Paris, 12 mars et 23 juill. 18J6, D.P. 96. 2. 528: Rouen, 5 mai 1897, sous Req. 19 mars 1900, précité; Bordeaux, 18 nov. 1908, D.P. 1910. 2. 298; Paris, 19 mars 1910, Dr. fin., 1910. 302).
114. Réserve faite de ce cas exceptionnel, la loi du 28 mars 1885 a une portée générale. Elle proclame la validité des marchés à prime comme des marchés fermes.
Jugé que les ventes a option (conclues à la bourse de Londres), dans lesquelles l'acheteur a la faculté de lever les titres ou d'abandonner l'opération en perdant la prime stipulée, ne sont pas des opérations rie pur .leu (Paris, 11 juill. 1913, Dr. fin., 1914. 553 1.
La loi de 1835 régit même les opérations conclues sur le maiché libre ou marché en banque {sans toutefois déroger au principe de l'art. 76 G. com. sur le privilège des agents de change, d'où il résulte que ces opérations ne peuvent être réputées valables qu'sutant qu'elles portent sur des valeurs non ofliciellemeiit cotées (V. Agent de change, n"» 154 et s.).
115. Cependant on a soutenu que la loi de 1835 avait seulement visé les marchés à terme de bourse, c'est-à-dire ceux qui se forment suivant les règles spéciales établies par les règlements et usages de la bourse, et qu'elle était étrangère à toutes les opérations qui, faites en dehors de la bourse, échappent à toute réglementation, particulièrement aux contrats directs conclus, sous la forme de marchés à terme, entre les banquiers et leurs clients. L'exception de jeu demeurerait recevable en pareil cas (P. DE Cénac, La loi du 28 mars 1885 et la convention du contrat direct en matière de marché à terme sur effets publics).
D'après cette opinion, le client, même après avoir formellement consenti à ce que son banquier joue, dans l'opération, le rôle de contre-partie, pourrait se soustraire à l'exécution de ses engagements, en invoquant l'art. 1965 C civ. Le tribunal de commerce de la Seine a rendu plusieurs jugements en ce sens (2 janv. 1907, Gaz. Pal., 1907. 1. 342; 16 mars 1912, ibid., 1912. 1. 675; 6 juin 1912, ibid., 1912.2. 315; 21 mars 1914, Dr. fin., 1914. 364).
Cependant la distinction qu'on propose n'est Conforme ni au texte de la loi de 1885, ni aux travaux préparatoires. On lit dans l'exposé des motifs du projet du Gouvernement : « La même commission (la commission extraparleinentaire chargée de l'élaboration du projet) n'a pas cru non plus qu'il y eût lieu de subordonner l'exclusion de l'exception du jeu à l'observation des formes et conditions prescrites pour la conclusion des marchés. 11 n'y a, en effet, et il ne peut y avoir de règlements que pour les marchés faits par les agents de change. Tous les autres- marchés "se font avec une liberté absolue, et se concluent même aussi bien hors de la bourse ((u'à la bourse. 11 ne faut, par suite, faire dépendre la non-admissibilité de l'exception de jeu ni de l'emploi de certains intermédiaires, ni de l'observation de certaines l'ormes, ni du lieu dans lequel les marchés sont conclus... » (D.P. 85. 4- 29, 1'-» col.). Il est -donc impossible de restreindre l'application de la loi aux marchés à teiMie faits en bourse.
Telle est Toi)inion très ferme de la Cour de cassation (Req. 2i nov. 1909, D.P. 1911. 1 129, avec la note de M. Lacour; Req. 15 mai 1911, D.P. 1912. 1. 270; Civ. 7 juill. 1.>I3 , D.P. 1914. 1. 313, avec la note de M. Lacour). Les cours d'appel se sont presque
toujours prononcées dans le même sens (Paris, 12 mai 1899. Dr. fin., 99. 416; 11 et 23 janv. 1910, ibid., 19i0. 295 et 298; 19 mars 1910, précité; L\on, 13 oct. 1911, ibid., 1912. 42; Paris, 15 avr. 1913, ibid., 1913. 4091.
116. Mais encore faut-il, pour la validité de l'opération, qu'elle ait réellement la forme d'un marché à terme, c'est-à-dire qu^elle soit conclue entre un vendeur qui s'engage à livrer les tilres, et un acheteur qui s'engage à les lever. Toute opération ayant une forme différente est régie par le dioit commun et peut être considérée par les juges, suivant les circonstances, coniine un jeu ou pari ne donnant pas lieu à une action en justice. C'est ce qui a été juge, pour certaines opérations qu'on appelle en bourse « à la tendance « ou » à la nuance » (Trib. com. Seine, 18 févr. 1897, Ga:. Pal , 97, 1" sem., 472; Paris, 8 déc. 1909, Dr. fin., 1910. 289), opérations qui se liquid' nt toujours dans la même séance de bourse par un simple jeu d'écritures, et ne donnent jamais lieu à une transmission de titres.
§ 7. — Des reports.
117. Le report est une opération de bourse qui consiste en une combinaison de deux marchés en sens inverse, un achat et une vente, sur une mêuie valeur. Il s'agit, le plus souvent, d'un marcljé au comptant et d'un marché à terme (les deux marchés pourraient être à terme, mais conclus pour des échéances différentes; cette hypothèse, assez rare, peut être négligée).
L'opération se présente sous deux aspects différents, suivant la situation de bourse qui existe au moment d'une liquidation. Normalement, les valeurs sont cotées à terme à un cours plus élevé que celui du comptant, c'est-à-dire que le cours de compensation fixé par la chambre syndicale (c'est sur ce cours que s'elfectuent les reports, d'après l'art 67, 2« al., du décret du 7 oct. IS'JO). Cette dilTérence représente le coût du report pour un acheteur à terme.
Exceptionnellement, il peut y avoir du déport sur une valeur, c'est-à-dire que le cours du terme, en liquidation, est inférieur au cours de compensation.
Il peut arriver enlin que, les deux cours étant égaux, le report soit au pair.
118. Pour comprendre la manière dont se font les reports en bourse, il faut considérer que chaque intermédiaire (agent de change ou coulissierj contracte les marchéi à terme en son propre nom avec ses confrères pour le compte de tous ses clients, qui restent dans l'nmbre. A l'échéance ilo ces marchés, les donneurs d'ordre ont à opter entre la liquidation délinitive de leur position et le maintien de cette position jusqu'à la liquidation suivante. Ceux qui prennent le premier parti peuvent exiger de leur intermédiaire 1 exécution effective de leur opération, en lui fournissant les titres ou la somme voulue ; le plus souvent, ne pouvant le faire, ils donnent à l'intermédiaire l'ordre de conclure une opération en sens inverse de la première, et, après cette contre -opération, il y a simplement lieu à un règlement en différences.
11 reste à envisager la situation de ceux qui désirent poursuivre leur spéculation, c'est-à-dire qui, étant acheteurs,- veulent être reportés, ou étant vendeurs, veulent se constituer reporteui'S. Les ordres qu'ils donnent. en ce sens à leurs intermédiaires sont immédiatement exécutés, dans la mesure du possible, par voie d'application, les acheteurs qui doivent être reportés ayant naturellement pour contre • parties les vendeurs qui doivent être reporleurs. Pour les uns, il y a compensation entre la somme dont ils sont débiteurs à raison de leur pre-
OPÉRATIONS DE BOURSE — 59t
r.iier achat, » celle qui leur est due pour la v.'"te au cnrantant qui est comprise dans le rtnoi'l, vciu "les out-es, il y compensation eu'tre e prix de leur première vente et celui Je 'eur nouve achat au comptant.
Ces compensations une fois effectuées, à moins quu'les deux camps de spéculateurs ne soient à forces exactement éfjales (auquel cas le repo. i serait au pair), les intermédiaires s« trouveront en présence de l'une des deux situ;ition= suivantes. 11 reste, ou bien uu excédent de haussiei's qui demandent à être reportés, ou bien, au contraire, un e.\cédentde baissiers qui cherchent des contre .parties pour se faire reporteurs. Dans le oremier .as, le cours du terme est pins élevé que le cours de compensation"; dans le deuxième, on constate le phénomène inverse.
La première hypothèse, dans laquelle on dit que Le re-^or't se paye, est la plus fréquente, car il existe habituellement plus d'acheteu s persévérant dans leur spéculation à la liDusse que de vendeurs continuant à spéculer à la baisse. Il convient donc d'y insi^îter particulièrement.
119. — Cas où le report se paye. — L icheteur à terme, qui n'avait pas les fonds nécessaires pour okier son achat, se les jirocnre par la revente des valeurs au comptant (au cours de compensation), sauf une différence de cours qu'il devra payer à un asent de chan.se, si celte nouvelle opération est faite à un i-ours plus bas que celui delà première; mais, en même temps, il rachète la même quanaté de valeurs à terme pour la prochaine liquidation (ce qui lui permettra de profiter de la hausse, si elle se pro- (iuit avant cette échéance). Pour obtenir l'avantage de conserver sa position à la hausse, 'il doit payer le prix du report, qui est plus ou moins élevé selon l'état du marché. Quant au reporteur, qui achète les titres au "comptant et les revend simultanément à un cours plus élevé, il fait une sorte de placement de fonds à brève échéance. En ell'et, il verse, pour lever les titres, une somme inférieure à celle qu'il recevra plus tard, lorsqu'il les restituera (ou plutôt qu'il restituera la même quantité de pareils titres, car, à moins d'une convention spéciale très exceptionnelle, les marchés de bourse ont pour objet des litre in génère et non in specie). La diûérence constitue le bénéfice qu'il obtient pour s'être dessaisi temporairement de ses capitaux.
120. 11 peut arriver que le reporté soit, non un spéculateur désireux de prolonger sa s éculation, mais une personne qui a besoin ii argent, et possède des titres qu'elle prér re ne pas réalLser. Elle peut vendre ces tiires au comptant, et les racheter simullan -ment à terme. Elle a intérêt à procéder ainsi, plutôt que de se faire consentir en bar ae une a\ance sur titres, si le prix du report est peu élevé.
121. Les deux marchés, au comptant et à terme, par la combinaison desquels s'effectue le report, pourraient être conclus avec ileui personnes dillérentes (on dit quelqueluis qu'il V a, dans ce cas, report indirect); alors chacun d'eux est soumis à ses règles propres. Mais, le plus souvent, ils sont conclus avec la même personne ; en face du reporté, il V a un reporteur qui achète au tompl'ant et revend a terme. Le report constitue alors un contrat d'une nature spéciale, «ont il convient de déterminer la nature ju- 7.' que.
•J22. — Nature juridique au report. — Oa a quelquefois considéré le report comme un prêt d'argent consenti, moyennant un intérê», par Je reporteur au reporté et dont le remuoursernent est garanti par un nantisse'oent en valeurs.
bi celle opinion était exacte, certains reports ^ellec'.ués antérieurement à ia loi du
18 avr. 1918) pourraient être considères , a raison de leur taux élevé, comme des prêts usuraires. susceptibles d'annulalion pour ce motif, du moins dans le cas où le prêt serait fait en matière civile et non commerciale (L. 3 sept. -1807 et 12 janv. 1886).
La pratique ne l'a jamais admis, et avec raison; car, d'une part, le reporteur peut asir dans un autre but que celui de taire fructifier ses capitaux ; d'autre part, la vente au comptant que fait le reporté est inévitable, s'il n'a pas les fonds nécessaires pour régler son achat à terme ; c'est le seul moyen po"ur lui de se les procurer. On ne conçoit cette vente se transforme en ""
pas que
emprunt, par suite de cette circonstance
qu'elle est accompagnée d'un nouvel achat a
LGniiG.
123, Si le reporteur recevait les titres en qualité de créancier gagiste, il lui serait interdit d'en disposer et il devrait, une fois sa créance éteinte, les reslituer in specie. Or la jurisprudence, considérant que le reporteur est nii acheteur au comptant , lui reconnaît la propriété des titres qui lui sont livrés; il est seulement tenu , en qualité de vendeur à terme, de livrer, à l'échéance, la même quantité de titres semblables.
Le droit de propriété du reporteur entraîne les conséquences suivantes :
1" Le coupon qui est détaché avant l'échéance lui appartient exclusivement.
2" Si un tirage a lieu dans le même laps de temps, c'est lui qui profite du lot ou de la prime de remboui sèment.
'A' Lorsque les titres pris en report sont des actions d'une société, si l'assemblée gé nérale des actionnaires se réunit, c'est le reporteur (et non le reporté) qui a le droit dy prendre part (Paris, 19 avr. 1875, D.P. 75 2. IGl; lijuill. 1892, D.P. 94. 2. 598, et Req. 18 juin 1895, D.P. 95. 1. 479).
4" Si, les actions n'étant pas libérées, la société fait un appel de fonds, c'est le reporteur qui est tenu de faire le versement, en qualité de détenteur actuel des litres.
123 bis. Mais il appartient aux tribunaux, et particulièrement aux tribunaux répressifs, de rechercher si la forme donnée à un contrat n'a pas été employée pour en dissimuler la véritable nature. U peut être prouvé par témoins que, sous l'apparence d un report, les parties ont fait, en réalité, un prêt sur nantissement en titres. Il en est surtout ainsi, loisque l'opération est intervenue à une époque où la Bourse était fermée, où il n'y avait ni marchés à terme ni cours de compensation, et, par conséquent, ne réunissait pas les conditions légalement indispensables à l'existence des reports. Dans ces conditions, le prêteur qui ne restitue pas les titres à lui donnés en gage après avoir été mis en demeure se rend coupable du délit d'abus de confiance (Paris, 19' ch. jug. corr., 12 nov. 1918, Gaz. trib., 27 avr. 1919).
124. D'après les usages de la bourse, l'intermédiaire qui, le jour de la liquidation, n'a pas reçu d'ordres contraires de son client, acheteur à terme, contracte d'office, pour le compte de ce client, un report.
Néanmoins, le report étant une spéculation nouvelle, le client ne peut avoir à en subir les risques qu'autant qu'il y a donné son consentement. L'intermédiaire, pourjustilier de la régularité du report, doit prouver que son client lui a donné mandat de le faire (Lvon, 16 janv. 1881. D.P. 8.".. 2.207 ; 16 juill. 1904, D.P. 1905. 2. 177 ; Rennes, 10 juill. 1907, D.P. 1908. 2. 47 ; Nîmes, 12 déc. 1912, Gaz. trib. du 2 mai 1913). D'après ce dernier arrêt, l'agent de change qui n'a pas reçu de son client les fono's ou les titres nécessaires à l'exécution du marché n'est pas obligé de liquider sa position, conformément à l'art. 69 du décret du 7 oct. 1890; il peut le reporter simplement. Mais encore faut -il, pour la
validité de ce report, que le client y ait donné sou consentement; et ce consentement ne saurait résulter de la réception, par le donneur d'ordres, du compte de liquidation sur lequel les valeurs reportées d'office fii^urent, précédées de la lettre R; alors d'ailleurs qu'il a reçu ce com| te après la clôture de la liquidation, eftrep tard pour qu'il pût faire modifier sa posiuon.
Cependant la cour de Lyon, se basant sur l'usa-;e d'après lequel les agents de change, à défaut d'ordres contraires, font des reports d'office au jour de la liquidation, a jugé que le client, dont l'avis de ne pas reporter sa position n'a pas touché en temps utile l'agent de change, ne saurait critiquer le report elï'ectué par celui-ci (Lyon, 25 janv. 1901, Gaz. Pal., \90i. 1. 436).
En tout cas, le consentement du donneur d'ordres an report peut résulter, soit du fait qu'il n'a pas élevé de protestation aussitôt après la réception de l'avis qui lui en a été donné (Grenoble, 17 mars 1883,*/our>iai des valeurs mobilières, 83. 178; Lyon, 30 oct. 1903, Dr. fin., 1906. 15; Rennes, 10 juiU. 1907, précité; Paris, 11 mai 1909, ibtd., 1909. 323; Aix, 22 janv. 1913, Jurispr. Marseille, 1913. 237), soit même de l'expérience du report d'office acquise par un client habituel dans une série de liquidations antérieures (Rennes. 10 juill. 1907, précité).
Jugé aussi que le règlement definitil par net appoint, intervenu en pleine connaissance de cause entre deux professionnels de la bourse au cours d'une série d'opérations et ne s'appliquant qu'à une partie de ces opérations, implique nécessairement des reports considérés comme acceptés à défaut de réserves (Paris, 28 juin 1909, D.P. 1909. 5. 68).
125. — Cas de déport. — C est 1 hypothèse inverse de celle qui a été envisagée jusqu'à présent; en liquidation, le cours du 'terme est plus bas que le cours de compensation. Cela s'explique généralement par l'importance du découvert; beaucoup de vendeurs à terme ont besoin de se procurer les titres nécessaires pour l'exéculion de leurs engagements, et désirent proroger leur spéculation jusqu'à la liquidation suiva île. Les délenteurs des titres demandés trouvent alors l'occasion de réaliser un bénéfice, en se dessaisissant de ces titres pendant l'intervalle entre deux liquidations; car ils les vendent au co nptant à un cours plus élevé que celui a .quel ils les rachètent a terme.
Il ne faut cependant pas considérer cette opération de report comme un louage de titres, ni comme un prêt de consomuialion, avant pour objet les titres et productif d'intérêts. Dans ce cas comme dans le cas inverse, le report est un contrat sui generis entre le reporté et le reporteur, qui suppose essentiellement la coexistence de deux marchés, l'un au comptant, l'autre a terme.
Ces deux marchés ne doivent pas être envi sages indépendamment l'un de l'autre, e particulièrement, le marché à terme ne comporte pas pour l'acheteur, c'est-a-dire p..ur le reporté, la faculté d'escompte. Cette question, autrefois discutée, est tranchée par l'art. 63, 2« al., du décret du 7 oct. 1890 : (< Dans aucun cas, celui qui a bénéficié d'un avantage quelconque pour effectuer une livraison en report ne peut user de la faculté d'escompte. » Cette règle est conforme à l'intention des parties. En effet, si le reporteur achète les titres au comptant plus cher qu'il ne les revend à terme, c'est pour s'assurer l'avantage de les conserver jusqu'à l'échéance, et de profiter jusqu'à ce moment des chances de hausse. U est inadmissible que le reporté puisse, tout en conservant les bénéfices de l'opération, I obliger à restituer ces titres avant le terme convenu.
§ 8. — Dit contrat direct et de ses conditions de validité. — Prohibition de la contre-partie ncciiUe ; sanctions ciinles et pénales.
126. On dit qu'une opération de bourse est faite par conlrat direct lorsque le banquier ou l'intermédiaire auquel l'ordre a été donné, au lieu de le porter sur le marché et de traiter avec un tiers, se constitue luimême contre- partie de son client, vendeur s'il a reçu l'ordre d'acheter, acheteur s'il a reçu l'ordre de vendre.
La validité des opérations ainsi effectuées fait souvent l'objet de contestalions. Elle ne peut être admise que moyennant certaines conditions qui vont être déterminées. Plusieurs questions doivent être examinées successivement.
127. — \" question. — Est- il licite de faire des opérations par conlrat direct sur des valeurs admises à la cote officielle ?
La soluliiin dépend de l'étendue qu'on assii;ne au monopole des agents de change. Pendant longtemps, il fut généralement admis que l'art. 76 C. com , en réservant au.x agents de change le droit exclusif de i'aire les i.égociations d'ellels publics et autres, avait entendu désigner les ventes par intermédiaires et qu'il était permis à toutes personnes de conclure directement entre elles des marchés sur valeurs, sans recourir à aucune entremise. Telle est encore l'opinion de la majorité des auteurs {Lyon-Caen ET Renault, t. 4, n» 898; ïhaller, n» 997; BùzÉRiAN, n» 386; L.\couii, Précis de droit commercial, n«s 14r,6 à 1471; Percerou , note, D.P. 190S. 2. 153).
La jurisprudence partageait autrefois cette opinion (Req. 20 mai 1889, D.P. 90. 1. 2j0). Elle s'en écarta pour la première fois dans l'arrêt de la chambre civile du 21 mars 1893, qui déclare le ministère des agents de change obligatoire « lorsqu'il s'agit d'opérations de bourse, spécialement d'opérations ne comportant ni détention, ni livraison de litres, mais se soldant par des dilférences (D.P. 94. 1. 9, avec la note de M. Lacour).
Dans des allaires correctionnelles, où les prévenus étaient poursuivis pour immistion ■ dans les fonctions réservées aun agents de ch&nge, la cour de Paris décida, par trois arrêts du 9 avr. 19u8, que, » s'il estadmis par la jurisprudence que re.xistence de ce monopole ne fait pas obstacle à ce que tous propriétaires d'ellets publics et autres valeurs cotées cèdent directement leurs titres à dis acheteurs avec lesquels ils s'entendent à l'amiable, la règle du monopole reprend, au contraire, tout son empire quand il s'agit d'opérations faites sans détention de titres, alors même qu'elles affectent la forme de ventes et achats directs » iD.P. 1908. 2. 153, avec la note de M. Percerou). t'es arrêts semblent bien avoir adopté le système, soutenu devant la cour par le ministère public, d'après lequel toute opération, même directe, sur valeurs cotées, ne peut être faite qu'avec le concours d'un agent de ciiange, à l'exception seulement du cas de troc, c'est-à-dire de l'échange contre espèces de titres dès à présent déterminés in specie. Quant à la discussion des arguments invoqués par la cour de Paris, voir la note de M. Percerou.
Les pourvois formés contre ces arrêts ont été rejetés par la Cour de cassation (Cr. 4 fèvr. 1910, D.P. 1911. 1. 17, et la note de M. Percerou). La Cour suprême admet l'interprétation large du mot « négociations a dans l'art. 3 de l'arrêté du 27 prair. an 10, et dans l'art. 76 C. com. : d'après elle, c'est seulement en ce qui touche les lettres de change et autres ell'ets de commerce que les particuliers peuvent, aux termes de l'art. 4 du même arrêté, traiter librement entre eux. Cependant elle ne va pas jusqu'à consacrer explicitement le système du troc, et
se borne à reproduire la formule qui se trouvait dans l'arrêt du 21 mars 1893 : ... « Il résulte à la fois de sa lettre et de son esprit (de l'art. 76 C. com.) qu'aucune négociation, c'est-à-dire aucune opération de bourse ayant pour objet des effets publics ou assimilés, ne peut être licitement réalisée sans le concours d'un agent de change ; il est vrai qu'on ne saurait considérer comme constituant une opération de bourse rentrant dans ces prévisions le fait, notamment par un propriétaire de titres, de les vendre directement à lin acheteur auquel livraison en est faite ; mais il en est autrement lorsque, comme dans l'espèce, il s'agit d'opérations ne comportant ni détention, ni livraison de titres, et se soldant par des différences. » Ainsi la Cour se prononce nettement au sujet des marchés à terme conclus à découvert, et aboutissant à un règlement en différences. Mais quelles sont, en dehors de ce cas, les autres opérations de bourse comprises dans le monopole des agents de change'? C'est ce que les termes de l'arrêt ne permettent pas de discerner exactement.
En tout cas, la validité des marchés au comptant conclus directement entre vendeur et acheteur ne paraît pas contestable.
123. Les reports sur valeurs cotées -^ utils des opérations de bourse, qui u.'iigent l'intervention d'un agent de change, et ne peuvent être faites par contrat direct? — L'affirmative a été admise par de nombreuses décisions (Trib. com. Seine, 22 févr. 1906, Dr. fin., 1906. 523; 2 janv. 1907, Go:. Pal., 1907. 1. 342; Douai, 23 janv. 1908, ihid., 1908. 1. 2t;5 ; Trib. com. Seine, 2 juin 1909, Dr. fin., 1910. 365; Paris, 15 mars 1911, jbid., 1911. 261; 27 mai 1913. ibid., 1913. 334; 13 déc. 1913, ibid., 1914. 20; Paris, 12 nov. 1918, cité supra, n» 123 bis).
Cependant on a fait remarquer que les reports peuvent se conclure en dehors de la bourse, qu'ils sont plutôt des opérations de banque que de véritables opérations de bourse; et, d'autre part, qu ils impliquent une livraison de titres contre espèces faite par le reporté au reporteur; ils ne rentrent donc pas dans la catégorie d'opérations spécialement visée par les termes des arrêts de la Cour de cassation préités du 21 mars 1893 et du 4 lévr. 1910 (V. la note de .M. Lacour au D.P. 1910. 1. S, 2= col., et les conclusions de M. l'avocat général Feuilloley, ibid., p. 18).
Dans son arrêt du 30 juin 1909 (D.P. 1910. 1. 19, S' espèce), la Cour de cassation s'est bornée à signaler la question, dans les termes suivants ; « ... attendu qu'en admettant que des opérations présentées comme constituant des reports sur les valeurs cotées en bourse puissent être effectuées directement par un commissionnaire pour un donneur d'ordres sans intermédiaire d'agent de change ». Elle n'avait pas à la résoudre, les juges du fait n'ayant pas constaté, dans l'espèce, l'existence d'un contrat direct.
129. Pour ce qui concerne la nullité des opérations f.dtcs sur valeurs cotées sans le ministère d'agent de change, V. Agent de change, n"» 172 à 192.
130. — 2« <]ue.-,tion. — Abstraction faite de la difficulté qui vient d'être examinée pour les valeurs cotées, faut-il admettre, en principe, que le commissionnaire en bourse chargé d'un ordre par un de ses clients peut se constituer contre-purliste à l'opération ?
On l'a soutenu (A. Dreyfus, Annales de droit commercial, 1898, p. 201 et s.; \\'alil , notes au Sir. 98. 1. 497 et 2. 121 ; 1903. 1. 299 et 2. 145; Cohendv, consultation dans V Information du 5 mai 1904). Mais l'opinion contraire, qui est celle de la majorité des auteurs (Lvon-Cae.n et Renault, t. 3, n» 457; TuALLER, n» 1126 ; Lacour, Le commissionnaire contre-partisle en bourse et la juris-
prudence ; GtiLMARD, De la vente directe des valeurs de bourse; Du contrat direct et de la contre-partie en bourse), a prévalu dans la pratique. On admet généralement que le mandat donné au commissionnaire ne peut être exécuté que par la conclusion de l'opération avec un tiers. Cependant, n'est-il pas possible de concevoir, en droit, que le mandataire soit investi de la faculté de former, par sa seule volonté, un contrat entre son patrimoine et celui de son mandant'? ilènie si l'on adopte cette manière de voir, il faut reconnaître que c'est là un mode particulier et très exceptionnel d'exécution du mandat. On ne doit jamais présumer, étant donnés les dangers et les abus inhérents à la pratique de la contre-partie (V. à cet égard LacOIR, op. cit., n^s 17 à 22, et les conclusions de M. le procureur général Baud^ouin sur Cr. 4 févr. 1910, D.P. 1911. 1. 17), que le client a eu l'intenùon de conférer un pareil pouvoir à son commissionnaire. D'ailleurs, l'art. 1596 C. civ. interdit aux mandataires de se porter adjudicataires des biens qu ils sont chargés de vendre : cette disposition fournit tout au moins, dans la présente question, un fort argument d'analogie. Aussi la jurisprudence décide- t-i lie constamment que le commissionnaire en bourse ne peut se porter conire-partiste sans un accord spécial avec son commettant. Ella applique ce principe soit aux commissionnaires en marchandises (V. infra, sect. 3, § 3), soit aux banquiers et coiilissiers opérant sur valeurs ( V. en ce qui concerne ces derniers : Paris, 2 mai 1900, D.P. 1903. 1. 99; !9 janv. 1301, Gaz. PaL, 1901.1. 746: Trib. civ. Seine, 15 juin 1904 et 6 août 1901, D.P. 1906. 2. 121; Amiens, 10 mars 1906, Gaz. trb. du 13 juin 1906; Paris, 25 janv. 19u7, Dr. fin., 1907. 443 ; 7 mai 1907, ibid., 1907. 226; Req. 30 juin 1909, D.P. 1910. 1. 5, 2= espèce, avec la note de M. Lacour; Paris, 12 mars 1914, Dr. fin , 1915. 17). La règle est générale et s'applique même dans le cas où les opérations ont été faites au comptant (Trib. civ. Seine, 6 août 1904, D.P. 1906. 2. 123, 2' espèce).
131. En ce qui concerne les agents de change, la question se pose sous un aspect particulier. L'art. 85 C. com. leur interdit de faire, pour leur propre compte, des opérations de commerce ou de banque. Par conséquent, ils ne peuvent se faire contre- parties de leurs clients, du moins dans le cas (de beaucoup le plus fréquent) où l'opération aurait pour eux le caractère d'une spéculation. La prohibition est absolue en matière de marché à terme (V. Agent de change, n«' 223 et s.).
Mais on admet généralement que la disfosition de l'art. 85 C. com. n'a pas pour sanction nécessaire la nullité des opérations faites en violation de cette disposition (V. eod. u°, n» 239).
132. Si l'existence du contrat direct est contestée, c'est au banquier qu'il incombe de prouver le consentement de son client à ce contrat.
Souvent il prétend faire cette preuve à l'aide de la correspondance échangée entre eux, particulièrement des formules imprimées, soit de contrats, soit d'acceptations, par lui envoyées au donneur d'ordres et revêtues de la signature de celui-ci. Par exemple, les avis d'opéré portent : «Vous êtes chez nous vendeur ou acheteur de ... » ; et le client a signé une réponse dont la formule lui avait été envoyée avec l'avis d'opéré, portant : « En possession de votre lettre du. ..je vous confirme le bon accord de l'affaire qu'elle relate, savoir la vente (ou l'achat) que je vous ai faite ledit jour... etc. ». Bien que ces expressions semblent indiquer l'adhé siondu client à unconlratdirect, il appartient toujours aux juges de rechercher si telle a été sa véritable intention. L'âge, le sexe, ta
profession, les habitudes de 1 interesse, son [..norance ou son expérience des alTaires de bourse seront pris en coasidérafon ettoutes tes circonstances intlueront sur a J^cs'Of du tribunal (V. Paris, '^no^-. 'iT^.î;; ^.1- 96 2. 141 ; Trib. civ. Seine, 15 juin 1904, tM • 10013 2. Ï21 ; Paris, 6 déc. 1904, 22 mars 190o , et3 mli 1905, D.P. 1906- 2- H ; '^.'i"^'- b""' 19lit) et Req. 27 nov. 1907, D.P. .1908 1. 321 , Caen, 6 mai 1907 et Req. 30 juin 1909, 1J-P- 1910 1 5,2» espèce; Pans, 12 nov. IJOi, D.P 190S: 1. 418, 8 févr. 1908, Dr. fm.,
133.",Iugé que la stipulation d'un contrat conlérant à un banquier le droit d a-ir comme commissionnaire ou comme contreparlisle est de nalure à créer une confusion Sans l'esprit du donneur d'ordres et, par luite, obU^e le banquier à déclarer nettement, pour chaque opération et au moment de sa réalisation, en quelle qualile il enlei.d gcir. loutes opérations traitées par contralilirect dans lesquelles le Ijauquier n a pas c aireineut informé le donneur d ordres qu U.se poruiitconlre-partisledoivenlètreconsiderecs
comme nulles (Riom, 23 ja.iv. 1908, Br 1»,., l'IOS 64 — V. dans le même sens, pour le cas d'opérations faites par un commissionnaire a la bourse des marcliandises, Pans, 12 nov. 1907, D.P. 1908. 1. 417). ,
134. Le faitque le banquier a inscrit ilans le compte au débit de son client certaines sommes à titre de courtages est-il incompatible avec l'e-xistence d'un contrat direct . Cette question (qui se pose également pour les commissions du cqfmmissionnaire en marchandises) est discutée. Les tribunaux ont souvent vu dans cette circonstance la preuve nue le client n'avait pas entendu accepter le banquier comme contre-partie (1 ans, 2 uov. 1895, précité; 28 mars 1901 , h<x:- Pal., 1901. 1. 684, 1" espèce; 6 dec. UU^, 22 mars 1905 et 3 mai 1905, precites; (.aen, 6 mai 1907 et Req. 30 juin 1909, D.P. 1910, 1 5, 2» espèce, avec la note de M. Lacour , Riom, 23jaiiv. 1908, précité).
Mais d'autres ariêts ont admis que la perception d'un courtage ou d'une commission pouvait être considérée, même dans le cas S'un contrat direct, comme la rémunération lécilime d'un service rendu par le commissionnaire en bourseasonclient(Paris, li mars 1896 1) 1' 98. 2, 265, en sous-note ; 28 mars 1901! Gaz. Pal, 1901. 1. 685 i" espèce; Lyon, a't luiU. 1903, Dr. A" ■. '1905. 128; Pans, 11 nov. 1905, D.P. 1906. 2. 17, i' espèce; Req 22 mai 1905, D.P. 1906. 1. 33; Pans, 15 janv. 1907, Dr. /in., 1907. 435; 22 déc. 1908 D.P. 1910. 2. 12). La plupart de ces arrêts attribuent au courtage perçu le caractère d'une bonification sur le pri.x de vente, librement consentie par le client à sa contrepartie. Un arrêt de la cour de Douai du 3 déc. 1913 (D.P. 1916. 2. 190) a déclare la commission du banquier licite a raison des frais piuiéraux qui lui incombaient et des risques qu'il assumait en prenant obligatoirement les ordres des clients aux cours fixés par eux, pourvu qu'il fussent cotés le jour même a la bourse. D'ailleurs il serait inutile de recourir à ces explications, si l'on admettait qu'il n'v a pas, en droit, incompatibilité entre l'exécution d'un mandat et le contrat direct (V. eu ce sens LACOt;n, op. cit., n»> 16 et 24). . , , .
135. ! e l'ail que le banquier a donne a son client dis ndications et des conseils sur les opérati. ns .i engager est aussi de n.alure a faire admctre par les juges l'exception de contre-p..ri e (Paris, 2 nov. 189o, précité; 28 mars 1901, 1" espèce, précité; 22 mars et 3 mai 1905, précités; Douai, 23 mai 1906 et Req. 27 nov. 1907, précités). En effet, on ne conçoit pas que le banquier, qui s'est préeenlé à son client comme un guide et un auxiliaire, qui lui a conseillé de faire une certaine spéculation en bourse, prenne
lui-même, en traitant avec lui, la position inverse; il peut y avoir là une manœuvre déloyale et frauduleuse. Cependant si, en fait, la bonne foi du banquier n est pas suspecte , les indications par lui données ne sulfisent pas à prouver, d'une façon absolue, que le client n'a pas consenti a" co^rat direct (V. en ce sens Pans , 5 jui 11. 1900, précité ; 11 nov. 1905, pré':''«,i,]7'';o,<:°™- Seine, 24 (évr. 1906, Dr. /m., 1906, 131 ..
136. — De la contre-partie en maUere de reports. -Tandis que, dans les achats et ventes à terme, le commissionnaire, en taisant la contre- partie, se crée un intérêt directement opposé à celui de son client, dans les opérations de report, cette opposition d'intérêts n'existe pas. Le reporteur est l'auxiliaire et le bailleur de.lunis du reporté. La hausse, que ce dernier désire pour le succès de sa spéculation, ne saurait préjudicier au report, ur; elle lui est au contraire, favorable, puisqu'elle augmente la valeur des titres qui constituent sa garantie. 11 n'y a donc pas d'inconvénient a ce que l'intermédiaire en bourse se fasse le reporteur de son client . du moment que le taux du report est indépendant de sa volonté, qu'il est fixé, par e.xemple, le jour de la limiidation, d'après le cours de compensation affiché à la bourse et au taux moyen des
'"on l'explique ainsi la facilité avec laquelle les tribunaux, se fondant sur les usages de a bourse, admettent la validité des «porfs directs, en présumant, toutes les fois que les circonstances de l'espèce ne s y opposent pas, le consentement du donneur d ordre (V. Paris, 16 juin 1900 et Req., 29 avr. 1902 DP 1902. 1.316, avec le rapport de M. le conseiller Denis et les conclusions de .M 1 avocat général FeuiUoley ; Pans 22 mars 1901, Gaz. tnb. du 14 sept. ''aOl i r>''.b- ^'7; Peine, 13 févr. 1905, Dr. pu 190b 41 1 , Paris, 24 nov. 1906, Gaz. Irtb. du 13 dec •1907; Trib. corn. Seine, 17 dec j^Ob, Dr. fin., 1909.138; Paris, 7 mai 190V,i6uL 1907. W- Douai, 22 juin. 1910, iiîd. 191. 217; P'aris, 13 déc. 1913, D.P. 1916, 2. 131, avec 1 la note de M. Lacour).
Et on admet généralement que, dans ce cas, l'intermédiaire a droit au courtage habituel en matière de report (V. notamment le dernier de ces arrêts). .
uuelques décisions en sens contraire, c'est-à-dire prononçant la nulliie de pareils reports, sont nstéea isolées (Tnb. corn. Seine . 24 déc. 1896, 7 mai et 30 juin 1897,
Il n'y a point là, quoi qu on en ait dit, de dérogation au principe qui exige, pour ta validité de tout contrat direct, le consentement du client. Dans son arrêt précité du ')') avr 1902, la Cour de cassation a simplement drclaré que « la constatation, par l'arrêt attaqué, de la faculté licitement laissée nar le client à son commissionnaire d opérer le report par lui-même sur le marche libre, reposantsur l'intention commune des parties, était souveraine ». . , nn ■ • ^nno
D'outre part, dans son arrêt du 30 juin IJUJ (D P 1910. 1. 5, 3« espèce), elle a reconnu oue les juges du fond avaient prononce a hon droit la nullité de reports que le banquier affirmait avoir faits directement avec les capitaux de sa maison, alors qu il n'articulait point ([iie son client l'eut autorisé à procéder ainsi, un report direct ne pouvant être valable qu'autant que cette nianière d'opérer a été conforme a 1 intention commune des parties.
137. Il est également admis par les usages de la bourse que le banquier mandataire peut reporter son client par voie d'application, cest-à-dire avec des fonds que des tiers ont déposés chez lui en vue d une pareille destination ; et le client ne serait fondé à contester la validité de ce report
que s'il était en mesure de prouver que 1 opération aurait pu être faite ailleurs a des conditions plus avantageuses(Poitiers,15fevr.
138. Il y a controverse sur la possibilité pour un agent de change, chargé par un de ses clients de le faire reporter, de se constituer lui-même reporteur avec ses fonds personnels ou ceux de sa charge. On peut soutenir qu'il n'y a point là de contravention à l'art. 85 C. coin., du moment qu il s'agit, pour l'agent de change, d'un simple placement de capitaux, et non d'un acte de commerce (Lacour, op. cit., n" 53). La jurisprudence est divisée (V. Agent de change, n» 234).
139. Les opérations faites par contrat direct sur des valeurs non cotées sont valables, lorsqu'il est établi que le donneur d'ordres y a donné son consentement libre et éclairé (Heq. 22 mai 1905, D.P. 1906. 1. 33; 30 avr. 1912, D.P. 1912. 1. 57, et la note de M. Lacour).
Dans le cas où ces opérations ont la forme de marchés à terme, la loi du 28 mars 1885 leur est applicable, et aucune des deux parties ne peut opposer à l'autre l'exception de jeu (V. supra, n" 115).
140. Mais ces opérations, faites en dehors du marché financier, sont régies par les principes du droit commun, et non parles usages de la bourse. Cette observation permet de résoudre la question relative aux droits du banquier, dans le cas où son client ne remplit pas ses engagements à l'échéance. Le banquier peut, en sa qualité de vendeur ou d'acheteur, faire sommation à sa contrepartie de lever ou de livrer les titres. Mais il n'a pas le droit de procéder à une exécution en bourse, conformément aux dispositions de l'art. 69 du décret du 7 oct. 1810 (V. supra, n"» 103 et s.). En effet, ce droit ne s'explique que par la responsabilité incombant à l'agent de change ou au coulissier qui, agissant en qualité de commissionnaire, garantit au tiers avec lequel il traite l'exécution du marché. 11 n'a pas de raison d'être dans le cas où le banquier, se fai~ant contrepartiste, n'a pas traite avec un tiers (Paris, 1" juin 1910, Dr, /m., 19 0. 618- ''9 avr. 1911, ibid., 1911. 272; Tnb. com' Seine, 16 mars 1912, Gaz. Pal, 1912. 1. 675; 6 juin 1912, ibid. 1912. 2. 315).
141. Dans celte même hypothèse, a raison de l'incompatibilité qui existe entre les usages de la bourse et le contrat direct, le banquier n'a pas non plus le droit de reporter d'office la position de son client et le défaut de protestation de celui-ci contre l'avis à lui donné du report elfectue ne vaut pas acceptation tacite (Trib. com. Seine, 2 juin 1909, Dr. fin^, 1910. 365). ,
142. Mais le report peut-il être eflectue directement d'un commun accord entre le banquier et sou client, parties à l'opération
primitive ? , , u „„
La négative a été jugée par de nombreuses décisions (Trib. com. Seine 11 dec. 190/, fn Loi du 27 avr. 1908; 13 avr. et 5 oct. 1910 Ga: Pa/., 1911. 1. 33 et 36; Pars, 29 air. ml, Dr. fin., 1912. 29;Trib civ. Douai, 2 tévr. 1912, I*; p™" d;» l» ,1"'" 1912 • Paris, 27 mai 1913, Dr. fin., 1913. 334). En ce sens, on dit que le report est un contrat essentiellement réel, institue dans le but d'assurer, à l'échéance, l'exécution des en-agements qui résultent d'un marche antérieur; qu'il implique nécessairement l'intervention d'un tiers, qui se substitue a l'acheteur a terme vis-à-vis du vendeur, en oavant le prix convenu et en prenant livraison des titres. C-Hte intervention ne se produit pas dans le cas d'un report par contrat direct, le vendeur et l'acheteur originaires se trouvant seuls en présence; un pareil report ne se réalise que par un simple jeu d'écritures, et, dans ces conditions, 1 opéra-
eOO — OPÉRATIONS DE BOURSE
tion a un caractère fictif; elle peut donc être annulée comme tombant sous le coup de l'art. 19tJ5 C. civ.
Celte argumentation est dune valeur contestable (V. en sens contraire : Paris, 22 mai 1914, Dr. fin., 1914. 39-2). Dire que le report exige l'intervention d'un tiers, qu'il suppose nécessairement une livraison de titres et un versement d'espèces, c'est nier la validité des reports par application, qui s'opèrent en si frrand nombre à la bourse par le jeu de la liquidation centrale des marchés à terme (V. supra, n» 101). Or cette validité, indispensable au règlement normal des opérations, ne saurait être sérieusement contestée; elle a été notamment afllrmée par un jugement du tribunal de commerce de la Seine du 7 mai 1914 (Dr. fin., 1914. 42i). Il fst vrai que ces reports sont la conséquence d'un ensemble d'opérations engagées sur le marclié, d'une réalité indiscutable, tandis que ceux sur lesquels porte la discussion se rattachent à des opérations de contre-partie. Néanmoins, si l'on considère que le report n'est autre chose que la combinaison de deux marchés intervenant simultanément entre les deux mêmes personnes, dont l'une vend au comptant et rachète à terme, tandis que l'autre achète au comptant et revend à terme, aucun principe de <lroit ne s'oppose à ce que le vendeur et l'acheteur à terme primitifs puissent, à l'échéance de leur marché, oonlracter ensemble cette nouvelle opération, u'ou il résulte que chacune d'elles se trouve libérée envers l'autre, jusqu'à due concurrence, par le jeu de la compensation légale, sans qu'il y ait lieu à aucun mouvement de titres. Cette opération, léalisoe par un simple jeu d'écritures, procure à l'une et à l'autre les avantages attachés à tout report (V. les notes de M. Lacour, D.P. 1913. 1. 57 et 19l(i. 2. 131). 11 semble qu'on ne pourrait, logiquement, en nier la validité, qu'à la condition d'admettre la doctrine d'après laquelle les seules opérations couvertes par Ja loi du 2S mars I88Ô sont celles qui s'effectuent à la bourse, doctrine formellement cjndamnée par la Cour de cassation (V. supra, n» 1 15).
143. La Cour de cassation n'a pas été appelée à se prononcer sur celle question. Mais elle a déclaré licite et obligaloire la convention, intervenue entre un banquier et un donneur d'ordres faisant entre eux, par contrat direct, des opérations à terme, en vertu de laquelle le banquier pourra, lors de chaque liquidation, appliquer d'oflice à son client, sauf avis préalable, les opérations nécessaires pour que les échéances des opérations antérieures soient prorogées dans les mêmes conditions accessoires que s'il s'agissait de reports effectués en bourse, et décidé que le donneur d'ordres est à bon droit condamné à subir les conséquences de ces prorogations d'échéances (Req. 30 avr. 1912, D.P. 1913. 1. 57, avec la note de M. Lacour).
11 semble en résulter que les banquiers peuvent éviter la nullité don lilsseraienl menacés, d'après les décisions citées au numéro précédent, en donnante leurs conventions la forme qui vient d'être indiquée et en s'abstenant d employer l'expression de report.
Or, il serait peu rationnel de traiter différemment, en droit, deux catégories d'opérations qui différent seulement par les termes que les parties ont employés et qui abouti-sent, en réalité, à des résultats identiques (\. la note précitée de M. Lacour).
'*4. — 3' question. — Quelles sont les lanctions encourues dans le cas oii le commissionnaire en bourse s'est porté contrejjaitiste aux opérations sans le consentement de son client?
Il peut y en avoir de deux sortes, les unes civiles, les autres p.males.
145. La principale sanction civile cou- Biste dans la nullité des opérations.
Cette nullité est relative : elle n'existe que dans l'inlérêt du donneur d'ordres et ne peut être invoquée que par lui ( Lacouu, op. cit., n» 37). En cela, elle diffère de la nullité qui frappe les opérations sur valeurs cotées faites sans le minisière d'un agent de change, cette dernière nullité étant d'ordre public.
Conformément à ce principe, la cour de Paris a jugé que, dans le cas où un commissionnaire avait fait, sans pouvoir justifier de l'existence de contre-parties, diverses opérations pour le compte de son client, il y avait lieu de maintenir dans le compte celles de ces opérations dont l'annulation aurait causé un préjudice au donneur d'ordres (Paris, 12 nov. 1907, D.P. 1908. 1 .417). V. la partie de l'arrêt relative aux opérations sur les sucres, et la note de M. Lacour, p. 417, 2' col.
146. Le donneur d'ordres qui n'a pas autorisé l'intermédiaire à se porter contrepartiste peut refuser de lui payer le solde débiteur de son compte, tant que celui-ci ne jusiifie pas que les opérations ont élé régulièrement conclues avec des tiers. 11 oppose, en ce cIlS, Vexctplinn de justifications.
(Juant à la manière dont les justifications doivent être fournies, V. supra, n" 4S et s.).
14/. Souvent le banquier contre-jiavtiste, pour dissimuler sa façon d'opérer, 'f^sse à un agent de change (ou à un coulissier, suivant les cas) deux ordres, l'un d'achat, l'autre de vente au mime cours. Les deux opérations se détruisent nécessairement, et c'est en réalité le banquier qui se fait contre-partie de son client. Néanmoins, si l'agent de change a consenti a dresser deux lettres d'avis distinctes pour chacune des deux opérations, le banquier essayera de uistifier l'exécution de son mandat en produisant celle qui se réfère à l'opération dont il était chargé. Mais la coexistence de l'opération inverse enlève tonte efficacité à ce moyen de preuve, et le donneur d'ordre, qui n'a pas consenti à un contrat direct, est fondé à invoquer la nullité de l'opération (ïrib. com. Seine, 12 mai 1900, Gaz. Pal., 1900. 2. ISS).
148. Dans le cas où les opérations sont annulées, le donneur d'ordres qui a remis à son mandataire une couverture, soit eu valeurs, soit en espèces, a le droit d'eu exiger la restitution ; et il en est de même des sommes qu'il a versées à litre, soit de courtages, soit de différences, à l'occasion de ces opérations (réserve faite de la question de savoir si, après un règlement total et définitif du compte, la répétition est encore possible, question qui va être examinée plus loin (Req. 28 mars 1904, D.P. 1905. 1. 05).
149. .lusqu'à quel moment la nullité des opérations de contre-partie peut-elle être invoquée par le donneur d'ordres'? S'il a reçu et approuvé le compte relatif à ces opérations, s'il l'a réglé dèlinitivement par livraison de titres ou versement d'espèces, peut-il encore contester la validité de sa dette? N'y a-t-il pas lieu d'appliquer en pareil cas l'exception de règlement de compte, telle qu'elle résulte de l'art. 541 C. proc? Ces questions donnent lieu à de graves difficultés. Plusieurs doctrines sont en présence et il est difficile de prévoir laquelle prévaudra, la jurisprudence n'étant pas encore lisée.
150. D'après une première opinion, que M. l'avocat général Feuilloley a soule:ine dans ses conclusions sur l'affaire de Sachs C. Sam LévySimons(L).P. 1910. 1. 10), l'art. .541 C. proc, en défendant qu'il soit procédé à la revision d'aucun compte, sauf dans les cas d'erreurs, omissions, faux ou doubles emplois, édicté une présomption absolue d'après laquelle le compte, une fois rendu et approuvé, les chiffres dont il se compose sont matériellement exacts; celte présomption ne peut être combattue que dans les cas
qui viennent d'être énumérés. Mais ce texte ne s oppose pas à l'exercice par un mandataire de laction en reddition de compte de mandat. De ce que le donneur d'ordres a examiné et reconnu exacts les décomptes contenus dans les bordereaux, il ne s'ensuit pas qu'il ait renoncé au droit de réclamer à l'intermédiaire la justification de l'exéculion régulière de son mandat. Si, cette justification ne pouvant être fournie, il apparaît que l'intermédiaire s'est constitué conlre-partiste à l'iusu de son client (manœuvre déloyale et même dolosive), les opérations doivent être annulées et les sommes payées par le client en règlement du compte sont sujettes à répétition. Il ne s'agit pas ici d'une action ep révision du compte, à laquelle on puisse opposer la prohibition de l'art. 5il C. proc. V. aussi en ce sens N aquet, note au Sir. 1911. 1. 499.
La Cour de cassation, répudiant sa jurisprudence antérieure, a consacré ce système, très défavorable aux contre-partistes, par l'arrêt de la chambre civile du 10 déc. Iyl2 (D.P. 1914. 1. 97, avec la note de M. Lacour).
151. Une doctrine absolument opposée avait longtemps prévalu dans la prùlique. C'était un axiome généralement admis qu'on ne pouvait remettre en question la validité des opérations de bourse, après qu'elles avaient été définitivement réglées en connaissance de cause.
Cette règle s'était d'abord établie en matière de nullité d'opérations sur valeurs cotées pour violation du monopole des agents de change (V. Agent de change, n»^ 180 et s.). Le donneur d'ordres qui, sachant que les opérations ont été laites en coulisse, a réglé définitivement son compte par net appoint, s'est volontairement associé a la violation delà loi et n'est plus, dès lors, recevable a exercer une action en répétition fondée sur la nullité des opérations. C'est l'application de la règle traditionnelle Jii, pari turpitudmis causa, cessât repetilio, qui est toujours en vigueur d après la jurisprudence, bien qu on ne la trouve pas énoncée dans le Code civil.
De la nullité qui sanctionne l'art. 76 C. com.,' la solution a été etemiue a la nullité pour défaut de contre-parties réelles. Ua prétend justifier cette extension par de puissantes considérations d'ordre économique.
Dans un cas comme dans l'autre, il serait dangereux de permettre aux parties d'élever des contestations sur la validité des opérations déjà réglées; des actions en répétition, qui pourraient être exercées plusieurs années après, jetteraient la peiturbation dans je monde des affaires, et les opeialions oe bourse cesseraient d'offrir la sécurité désirable.
En droit, comment justifier la solution? La règle In pari turpitudmis causa, etc., ne pouvant être invoquée, on a du recourir a une autre explication. C'est 1 art. 5^1 C. pruc, dit-on, qui s'oppose à la préteuUon du donneur dordres. Lorsqu'il a reçu le compte dressé par son mandataire, qu il a pu en vérifier tous les éléments et qu'il en a voloniairement payé le solde, il doit être considéré comme ayant reconnu sa dette et ne peut plus élever de contestation, car ce serait demander la révision du conipie. Cela n'est vrai, sans doute, qu'autant que lerèglement a eu lieu « en connaissaçce de cause ». Ces expressions signifient simplement que le mandant doit avoir eu la laculté d'examiner et de vérifier tous les éléments dont le compte se compose (V. en ce sens : Ciiiii'o.s, 11» 2S7. et le lapport de M. le conseiller'Denis sur laffaire ae Sachs, Sir. 1911.
1. 49;)). Les arrêts suivants sont coalormes à cette doctrine : Keq. 1"niars Hi04, D.P. I9u6.
2. 19, en sous-note; Paris, 3iJ oct. 1907 et, sur pourvoi, Req. 1" mars 1909, D.P. 1910. 1. 5, 1" espèce, avec la note Ue Al. Lacour J.
Paris, 28 mai 1903, Dr. fin.,W\'i. 52S ; Poitiei-s, 15 juin. 19ia, D.P. 1914. 2. 2o7, avec la noie de M. (".héron. — Comp. Req.
"" avr. 191i, motifs, Dr. fin., 1912. ^ib|.^
152. Toulefois lart. 511 C. proc. n est applicable qu'autant que le compte eaglo; haut toutes les opérations a ete soumis a le\amen du donneur d'ordres et approuve par lui. Il ne suffit pas que des états perio- (.inues de situation aient été remis par 1 une i,e.i parties a l'autre, et que celle-ci les ait rems sans protest.ition (Grenoble, 31» janv. -!8',14, D.P. 9(5. 2. G9 ; Civ. 24 janv. 190b, D.P. Ï905! 1. 255). . ^ ,
153. Dans ce système, il reste un point a préciser. La forclusion du donneur d'ordres i-e produit-elle dés le moment oij le comple ^ été rendu et approuvé par lui, ou sonleinent lorsqu'il y a eu règlement définitif par le oayement du solde?
Celte dernière solution, admise sans conleste en m.itière de nullité pour viol.Tlion du monopole des aseuts de change, a été éteniiue à la nullif'des opéralions de contre-parlie par certaines décisions (Trib. coin. Semé, :!mars 1900, Gaz. Pal., 1909. 1. 6^3; 12 dec. ■1900, ibUL, 1901. 1. 362; Rcq. S b>yr 1897, ibid., 97. 1. 510; Civ. 27 jauv. 19ÛJ, D.P. 1903. 1. 247). ^ .
Il y a là, semble-l-il, une confusion entre (Jpu-î situations qui sont r.'gies par des pnn; cipes de droit dilférents. Il ne s'agit pas Kl n'appliquer la règle [n pari turptludinis causa, etc., mais bien l'exception " •'/''"e's ne compte. La disposilion de l'art. 541 L. pi'oc. n'est pas subordonnée à la condilion a'un rp;,'lement d liiiitif par net appoint; elle s'applique toutes les fois que le compte a été rendu et arrêté, soit judiciairement, soit à l'amiable. Peu importe que le solde n'ait pas encore été payé. Telle est la solution la plus fréquemment a.lmise en junsjirudence (Paris, 24 juill. 1901, Dr. fin., 1903. ".55- 1" tévr. 1902 et, sur pourvoi, Req. î" août 1904, Gaz. Pal.. 19Ôi. 2. 521; Paris, 10 mai 1905, Dr. fin., 1905. 255; 7 févr. 190o, ihid., 1900. lil; Trib. com. Sein.', 17 déc. 1906 Gaz. Pal.. 1907. 1. 566; Paris, 19 mars 1910, Dr. fin., 1910.302).
154. Enlin une opinion intermédiaire a et ■ soutenue par MM. Lacour {op. cil., n»3o et s.; notes au D.P. 1910. 1. 5. et 1914 4. 97) et Chéron (note au D.P. 1914. 2. 116). D'après ces auteurs, il faut reconnaître I en cela, ils s'écarleiit de la première opinion) que l'intermédiaire est libéré de l'obligation (ie rendre comfite de l'exéculion de son mandat par l'approbation que le client donne au compte qui lui est présenté. Il y a lieu de présumer que ce dernier a ob'enu, avant de donner celte approbation, toutes les Justifications qu'il élait en droit d'exiger, et on ne conçoit pas qu'il puisse ensuite les r(>clamer une seconde fois. Que cette impossibilité d'exercer dorénavant l'action de mandat résulte, comme on parait l'admettre assez généralement, de l'art. 541 C. proc, ou qu'elle s'explique simplement, comme le pense M. Lacour, par les effets J'Tidiques du contrat d'arrêté de comple, jeu. importe au point de vue des résultats.
.Mais il ne s'ensuit pas que toute action en nullité ou en répétition soit dès lorsinlurdite au donneur d'ordres. Il convient de dissiper une équivoque sur le sens des mots c règlement l'ait en connaissance de cause » qu'on lencontre dans de nombreux arrêts. SI le donneur d'ordres, au moment où il a aiJjirouvé le compte, savail que son mandataire s'était conslitué conlre-paitiste, il a conf rmé ou ratifié les opérations irréguiières, «t la nullité, qui n'existait que dans son propre intérèt, se trouve délinilivrment éteinte. Seule, la ratification du mandant, oui équivaut à une autoiisalion préalable, pi/u tinettre obslacle à l'ex.-rci'- • de toule action en nullité des opéralions -■'. eu répé-
BÉP. PRAT. Dalloz. — VUl.
tition des sommes payées (V. en ce sens Rouen, 5 mai 1897, D.P. 1901. 1. 439; Pans, 6 déc. 1904 et 11 nov. 1905, U.P. 1906.2.17; 10 mai 1905 et 7 lévr. 1906, précitési.
Si, au contraire, lors de l'api'rob.dion de compte ou même du règlement définilif par net appoint, le donneur d'ordres a ignore l'irrégularité des opérations, son consentement a été vicié par une crrreur qui rend le contrat annulable, et on ne peut soutenir qu'il a renoncé à invoquer celle nullité, avant même de savoir que ce droit lui appartenait (V. Paris, 21 déc. 1895, Gaz. Pal., 96. 1. 2/7; Req. 30 juin 1909, 2= espè^'e, D.P. 1910. 1. 14). C'est en vain qu'on lui opposerait une fia de non-recevoir Ifrée de l'art. 541 C. proc. Cette disposition n'interdit que les réclamations variant sur l'exactituJe des chiffres du compte : elle no met pas obstacle à ce qu'il soit prouvé que l'inscriplion de certains articles dans le compte est rténuée de cause juridique. Rien ne saurait justifier l'existence d'une règle spéciale aux opérations de bourse, gr.'ice à laquelle ces opérations échapperaient,aussitôtqu'ellesontété réglées, aux causes de nullité qui dérivent du droit commun. Toulefois, le donneur d'ordres, qu'il soit défendeur à l'action en payement du solde du compte ou demandeur ;'i 1 action en répélition des sommes qu'il a déjà payées, a la charge de la preuve ; il lui inconibe d'établir que les opérations ont été faites sans contre-parties réelles.
Mais il ne faut pas confondre avec cette question une autre question de preuve. En cas de contestation sur le point de savoir si le donneur d'ordres a approuvé le compte « en connaissance de cause » (l'expression devant s'enlendre dans le sens qui vient d'être indiqué), à laquelle des deux parties incomba la charge de la preuve ? A Tintermédiaire, étant donné le caractère anormal de son intervention comme contre-parliste, et pour les mêmes raisons qui l'obligent a prouver, si telle est sa prétention, que son mandant a préalablement autorisé cette manière de faire. La jurisprudence parait f.ivor.ible à cette solution (Paris, 28 mirs 19)1, Dr. fin., 1901. 325, 1" espèce; Req. 20 dec. 1905 D.P. 1907. 1. 285; Civ. 7 nov. 1898, D.P. 1903. 1. 233). „ .
155. D'autre part, il semble que lacUon en nullité des opérations de contre-partie est susceptible de s'éteindre par la prescription de dix ans, conformément à la disposition générale de l'art. 13'04 C. civ. C'est un point sur lequel la jurisprudence n'a pas eu à se prononcer.
156. — Mqjoralinn de cours. — Il peut arriver qu'un intermé liaire eu bourse, après avoir ellectué l'opération dont il était chargé, la fait figurer, dans le compte du donneur d'ordre, à un cours différent de celui auquel elle a été réellement conclue, de manière ii profiter de la différence entre les deux cours. Par exemple, ayant fait un achat, il applique à son client un cours majoré.
En ce cas, l'opération doit-elle être annulée, ou ya-t-il lieu seulement à redressement du 'compte? L'une et I autre solution ont été admises en jurisprudence,suivant les espèces. ElTeclivement, il convient de distinguer selon les circonstances de fait, et de rechercher si le banquier a bien eu l'intention d'agir pour le compte de son client, lorsqu'il a fait l'op '■ration sur le marché. S'il a, des ce moment, inscrit l'opération sur son répertoire au nom de son client et si les titres achetés sont entrés dans ses caisses, il est impossible de soutenir que le mandat n'a pas été exécuté, et d'appli mer la nullité pour défaut de contre- partie. Il y a eu seulement faute, et même dol, dans l'exécution : par conséquent, le comple doit être reclilie au profit du client. C'est ce qui a été fréquemment jugé Crrib. com. Seine, !«'■ cet. 1896, Dr. fin , 97. 224; Paris, 19 jauv. 1901, ibid., 1901. 184;
Oriéans, 2 déc. 1909, ift/'d., 1911. 29 : 30 juin 1909 et Req. 5 déc. 1913, D.P. 1916. 1. 81, avec la note de M. L. Lacour).
Mais il peut, d'autre part, être constate que le banquier a pratiqué ce qu'on appelle la conlre-parlic iudirecle. lia ell'eclivemen'. acheté sur le marché les valeurs demandées par son client, mais n'a pas immédiatement inscrit celle opération, sur son répertoire, au nom du client, parce qu'il se réservait d'atlendreles variations du cours. S'il y avait eu baisse, il aurait fait cette inscription après coup : comme la hausse, au contraire, s'est produite, il a fait deux inscriptions successives; l'opération réelle figure soit au comple Maison, soit à celui d'un donneur d'ordre fictif, et, à une date postérieure, apparaît la mention d'un achat fait pour le compte du client, à un cours plus élevé, L'inlermédiaire s'approprie ainsi le bénéfice de la liaupse, dont le donneur d'ordre aurait dû profiter. Dans ces conditions, il faut reconnaître l'exislence de deux opérations : la première a été faite par le banquier pour son propre compte; dans la deuxième, il s'est constitué contre-parliste de son client à l'insu de celui-ci; donc celle opération doit être annulée. Ainsi s'expliquent les nombreux arrêts qui ont prononcé la nullité (Paris, 24 nov. 1906 et Req. 30 juin 1909, D.P. 1910. 1. 5, 3e espèce, et la note de m'. L. Lacour; Paris, 7 mai 1907, rir. fm. 1907 2^6; 12 janv. 1909, iiid., 1909. ,57; 11 mai 1909, î'birf., 1909. 323).
157. La majoration des cours par l'inlermédiaire ne comporte-t-elle pas. en outre, une sanction pénale? n'y a-t-il pas là un délit d'escroquerie?
La Cour de cassation a juge que, dans le cas oij l'inlermédiaire s'est borné à envoyer à sou client ses bordereaux dans la forme ordinaire, la majoration qu'ils renferment ne saurait constituer, à elle seule, qu'une affirmation mensongère, et que des mensonges écrits ne constituent pas les manœuvres frauduleuses prévues par l'art. 40.1 du Code pénal s'il ne s'y joint aucun lait extérieur ou acte matériel, aucune mise en scène destinée à leur donner force et crédit (Cr. 1" août 1907, Dr. fin., 1907. 667).
Mais, dans cette même affaire, sur renvoi, la cour de Rouen a fait application do l'art. 405 C. pén., en considérant que l'altération, par l'intermédiaire, du relevé des opérations faites sur son ordre constituait une véritable falsification, caractérislique de la manœuvre frauduleuse, alors surtout que les documents par lui produits, d'après leur aspect extérieur et les seules mentions qu'ils contenaient, paraissaient être la reproduction sincère du bordereau de l'agent de change (Rouen, 6 déc. 1907, Dr. fin., 1908. 35).
158. On pourrait aussi , dans le cas ou l'intermédiaire a, en qualité de raandalaire, touché certaines sommes, à titre de prix de vente ou de différences, pour le comple de son cUenl, et en a, grâce i\ lafalsilication des cours, détourné une partie à son pro'it, le considérer commt. s'élant rendu coupable d'un abus de confiance et lui appliquer l'art. 408C. pén. (Rousseau ET GALLiÉ,n»l,B7,.
159. — Divisibilild des oprralvms. — Une spéculation de bourse comporte habituellement plusieurs opérations successives, par exemple un achat à terim- et une revente en liquidation, pour aboutir a un règlement en différences. Souvent, entre ces deux opérations , se placent des reports plus ou moins nombreux, grâce auxquels le spéculateur, à chacune des échéances, conserve sa position. La nullité d'une de ces opérations entraine-t-elle, par voie de conséiiuenre, celle des autres? y a-t-il indivisibili.é entre elles? Celte question se pose dans les mêmes termes, qu'il s'agisse de la nullité pour défaut de contre-partie on de la nullité pour infraction à l'art. 76 C. com.
En droit, chacune des opérations a son existence propre et ses conditions de validité distinctes : donc, en principe, le sort de l'une d'elles ne doit pas inlluer sur celui des autres. Telle est la règle que la Cour de cassation a constamment allirmée (Civ. 1" mars 1897, D.P. 97. 1. 411, avec les conclusions de M. l'avocat général Desjardins; Civ. 6 mai 1902, D.l'. 1903. 1. 99; Req. 28 oct. 190-1 D.l'. I90i. 1. S(i).
Elle ne doit s'appliquer, toutefois, qu'autant que les parties n'ont pas manifesté une intention contraire. Comme l'a fait observer iM. le conseiller Crépon dans le rapport sur lequel a été rendu le premier des arrêts cidessus, les juges du fait peuvent constater l'e.xistence d'une convention entre le donneur d'ordres et un intermédiaire, créant entre les opérations un lien d'indivisibilité, et celte convention est incontestablement valable. .Mais cette réserve n'a guère de portée pratique.
160. Le principe de la divisibilité des opérations s'applique sans difliculté dans le cas oij les premières opérations sont valables et les subséquentes entachées de nullité : il parait inadmissible, en effet, que l'irrégularité de ces dernières réagisse, ex posl fado, sur le sort des opérations précédentes. La jurisprudence est bien l\s.ée sur cette hypoth se (Trib. com. .Seine, 30 juin et 3 nov. 1897, D.P 99. 2. 297, 3» et 4= espèces, et la note de M. Lacour; Paris, 28 juill. 1899 et Req. 28 oct. 1902 précité; Douai, 22 juill. 1910, Dr. fin., 1911. 217).
161. Mais, dans l'hypothèse inverse, la question est plus discutée. Particulièrement, est-il possible, lorsque la première opération à terme est annulée, de maintenir le report qui a été fait régulièrement à l'échéance de cette opération'.' La négative a été maintes fois jugée par la cour de Paris (5 mai 1891, D.P. 95. 2. 441, avec la note de M. Boistel, cassé par Civ. 1" mars 1897, précité; 2 mai -1900, cassé par Civ. 6 mai 1902, précité- 19 janv. 1901, Gaz. Pal., \. 746; 7 mai 1907, D>\ fin., 1907. 226; 12 janv. 1909, iiirf., 1909. 57). Ces arrêts prononcent la nullité de reports consécutifs à des opérations nulles, en allirmant simplement qu'ils se rattachent à ces opérations d'une manière indissoluble, et sans constater l'exislence d'une stipulation spéciale établissant, entre les uns et les autres, un lien d'indivisibilité.
Un autre arrêt de la même cour, du 24 nov. I'.i06, a échappé à la censure de la Cour de cassation (fleq. 30 juin 1909, D.P. 1910. 1.5, 3» espèce, avec la note de M. Lacour, p. 9), parce que cet arrêt, tout en reconnaissant le principe de la divisibilité, constatait que l'intermédiaire avait déterminé le consenlement de son client au.\ reports en lui faisant croire que la première opéralion avait élé régulièrement effectuée, et que le consenlement avait été ainsi vicié par une erreur et par un dol.
En présence de ces décisions, il y a lieu de rechercher si, abstraction faite de toute manœuvre dolosive, l'erreur du donneur d'ordres sur la validité delà première opéralion suflit pour vicier le report et le rendre annulable. Avec une pareille restriclion, que devient le principe de lindépendance des opérations'.' nest-il pas évident que le spéculaleur consent toujours au report parce qu'il croit avoir une position à reporter? C'est ce qui a fait diie à certains auteurs que le report est une opération accessoire au marclié antérieur dont il assure la prorogation (UoL'SSiiAU ET Gallié, n'> 1213 et 1262). D'adieurs, il est douteux qu'une pareille erreur puisse, d'apns les pritjcipes du droit civil, entraîner la nullité du contrat, car elle poite seulement .'■ur les motifs qui poussent la pailie à C'intr.ic;er, et non sur la substance de la chose qui fait l'objet du conlrat, comme le suppose l'art. 1110 C. civ.
Quoi qu'il en soit, la cour de Besançon (12 mai 19U9, Dr. fin., 1909. 493) et la cour de Paris elle-même (13 déc. 19l:i, D.P. 1916. 2. 131, avec la note de M. Lacour), se ralliant à la doctrine admise pur la Cour de cassation, ont jugé que la nullité d'opérations antérieures ne saurait s'étendre à celles qui les ontsuivies.
162. — Sanctions pénales. — La contrepartie occulte, pratiquée par un banquier à l'insu de son client, tombe- 1- elle sous le coup de la loi pénale'?
Le seul fait de tromper le donneur d'ordres sur la manière d'e.^écuter les opérations, envisagé en lui-même, n'est pas délictueu.t. Mais il est très souvent accompagné de circonslances qui rendent applicable l'art. 405 C. pén.
La Cour de cassation a d'abord jugé que la manœuvre caractéristique du délit d'escroquerie peut résulter soit du fait, par celui qui a participé à la constitution (ictive d'une maisun de banque, de rédiger et de faire distriljuer une brochure annonçant cette constitution et préconisant certaines opérations de bourse en indiquant les courtages usités dus aux intermédiaires, alors qu'en réalité la prétendue maison de banque, sans effectuer aucune opération en bourse, se bornait à faire la contre- partie des ordres donnés par ses clients; soit du fait que, pour persuader aux clients l'existence de la fausse entreprise, le prévenu leur a adressé des avis d'opéré et des bordereaux de liquidation relatant, outre l'opération fictive, la somme due pour courtage, impôt et timbre, perceptions a&essoires destinées à faire supposer l'accomplissement d'une opération régulière, ... alors d'ailleurs que le.sdites manœuvres frauduleuses ont été la cause déterminante des versements effectués (Cr.
29 févr. 1896, D.P. 96. 1. 535, avec le rapport de II. le conseiller Routier).
Puis, par deux arrêts rendus successivement dans la même affaire, elle a déclaré coupable du délit d'escroquerie le banquier qui, se présentant à des clients comme intermédiaire pour l'e.xécution d'ordres de bourse dont il fut en réalité la contre-partie, se fait remettre par eu.\, en usant de cette fausse qualité, des sommes d'argent ou d>,'3 valeurs en payement de dillérences et de frais de courtage afférents à des opérations imaginaires, et qui, pour obtenir cette remise, a recours non seulement à des avis d'opéré et à des comptes de liquidation mensongers, mais encore à une machination organisée et à une mise en scène destinée à donner à ces pièces force et crédit. Vainement objecterait-on que les clients ont réglé leurs comptes sur présentation des avis d'opéré, sans exiger d'autres justilicalions de l'exécution de leurs ordre- ( Cr. 16 févr 1907 et 12 mars 1909, D.P. 1909. 1. 201 et 203, avec les notes de M. Lacour).
163. En dehors de toute machination et de toute mise en scène destinée à donner crédit aux documents produits, le seul fait de se faire remettre des sommes d'argent, notamment à litre de courtages, en présentant au donneur d'ordres des avis d'opéré et des comptes de liquidation qui ne se réfèrent à aucune opération réellement conclue est-il constitutif du délit d'escroquerie? L'àflirmative a été admise par des arrêts de la cour de Paris (13 mars 1896, D.P. 96. 2. 478) et de la cour d'Amiens (14 avr. 1908, D.P. 1909. 1. 204).
Cependant on peut soutenir que ces pièces renferment seulement des mensonges écrits, lesquels sont insulfisants, en l'absence de manœuvres frauduleuses caractérisées, pour donner lieu à l'application de l'art. 405 C. pén. V. Escroquerie , n" 21.
164. La rigueur avec laquelle la jurisprudence traite les opérations de contrepartie occulte s'est afiirniée plus nettement encore dans deux arrêts de la Cour de cas-
sation du 28 avril 1911 [Gaz. Pal., 1911. 1. 618)^ et du 1" déc. 1911 {Or. fin.. 1912. 24).
D'après le premier de ces arrêts , il y a délit d'escroquerie, lorsque les avis d'opéré, les bordereaux et comptes de liquidatioa remis par le banquier à ses mandants étaient des actes u.ensongers uniquement destinés à donner une apparence de réalité à des opérations fictives, et qu'ainsi, en prenant la fausse qualité d'intermédiaire et en faisant croire à une fausse entreprise, le prévenu s'est fait remettre par les parties civiles des fonds, et notamment des sommes dues pour courtages, perceptions accessoires et dillérences de cours. En vain prétendait- il qu'il n'avait pas, en sa qualité de commissionnaire ducroire, à juslilier des opérations de ceux qu'il s'est substitués, cette prétendue qualité ne pouvant avoir pour effet de modifier la nature de l'obligation, dont il était tenu envers ses mandants, de leur rendre un compte exact et fidèle de toutes ses opérations et même de la sincérité de ses opérations avec des intermédiaires substitués.
L'arrêt du i" déc. 1911 admet que la convention même de contrat direct peut être constitutive du délit d'escroquerie, lorsqu'elle renferme des clauses artiliciellement rédigées, notamment en ce qui concerne les couvertures et l'autorisation de prélever à titre d'honoraires une commission suiv..nt le tarif de la maison, dans le but de faire croire que le banquier agissait comme mandataire de son client pour l'exécution des ordres par lui donnés, de sorte que ce banquier a fait usage de la fausse qualité ûa mandataire (V. dans le même sens Douai, 2'i avr. 1912, Dr. fin., 1912. 416).
liais un banquier, se livrant à des opérations de bourse, ne peut être considéré comme coupable du délit d'escroquerie, lorsqu'il prévient ses clients qu'il entend former avec eux des contrats directs, à l'exclusion de tout intermédiaire, et que les formules des ordres et des avis d'opéré portent que les opérations sont faites en contrepartie, avec le consentement des donneurs d'ordres ; et le caractère de la convention n'est modifié ni par la remise d'une couverture exigée des clients, ni par la stipulation au profit du banquier d'une commissioQ (Douai, 3 déc. 1913, D.P, 1916. 2. 190, et la note de M. Lacour).
165. — Complicité. — Sont, à bon droit, condamnés comme complices, pour avoir, avec connaissance, aidé et assisté l'auteur de l'escroquerie dans les faits qui l'ont préparée, facilitée ou consommée : ... celui qui, de concert avec cet auteur, a organisé la frauduleuse entreprise de contre-partie en créant, dans une autre ville, une maison de banque afin de pratiquer plus aisément les opérations, a rédigé et adressé aux clients un bulletin de la bourse pour les déterminer à donner des ordres et leur a expédié des comptes de liquidation fictifs ; ... Le gérant d'une succursale qui recevait les ordres des clients et les transmettait à la banque, connaissant les habitudes de contre- partie de celle-ci, qui donnait fréquemment à ces clients des avis et conseils, et qui, ne tenant aucun répertoire des opérations et fournissant à l'enregistrement des relevés négatifs, ne pouvait ignorer que ces opérations étaient purement fictives et donnaient lieu à de simples jeux d'écritures (Cr. 12 mars
Mais on ne peut considérer comme complices du.délit : ... ni l'individuquiaètabli des pièces justificatives destinées à prouver, en cas de réclamation de la part des clients, li réalité d'opérations qu'il savait être fictives, alors que les victimes de l'escroquerie n'ont réclamé aucune justification de l'exécution de leurs ordres; ... Ni celui qui, figurant Cjinmo contre -partie aux opérations fictives
sur le répertoire du banquier auteur de reîrioquerie, a pu ignorer le rù'e qu on lui fji^ail jouer (Amiens, 14 avr. 1908, précité). 166. D'ailleurs, on pourrait considérer que le banquier auquel des fonds ontete remis à titre de mandat, en vue d opei ations à conclure en bourse, et qui les détourne de leur destination en les appliquant à un prétendu contrat direct auquel le client n'a pas consenti, se rend coupable du de it d'abus de confiante, prévu par 1 art. 4US C. pén. (Lacol-r, op. cil., n« 2).
8 9. — Des opérations dites « au coviptanl différé « ou .1 en compte courant ».
167. On rencontre dans la pratique une espèce particulière de contrats directs, qu'on appelle opérations » au comptant diDere », ou « accessible », ou « reportable s, ou « en compte courant ».
Il s'agit d'une convention entre un banquier tt son client, aux termes de laquelle le premier ouvre au second un compte courant, en vue des ordres d'icbat ou de vente survaleurs de bourse que celui-ci pouria lui donner. Il est slipulê que les opérations seront Irailées par contrat direct entre les parties. Le client versera une provision ou couverture en espèces de 20 p. 100 du prix da la valeur sur laquelle il entend opérer. Il ett stipulé que ce versement scra^ fait a titre de pay ment anticipé du solde débiteur du compte. 11 n'y a lieu a aucuns frais de cou>ia"e; mais le banquier stipule un mlé rêt de'5 p. 100 l'an sur le découvert de son client et une commission de 1 fr. 2o p. lUU à raison de ses frais de bureau. Kn cas d'aclK.t le client pourra demander livraison des titres ; mais le banquier se réserve un certain délai pour ell'ectuer cette livraison. 168. La jurisprudence est divisée sur la validité de ces opérations. Le tribunal de commerce de la Seine a jugé qu elles ne sont pas illicites, pourvu que le banquier iuslilie de la réalite et de la régulante de l'acliat; que, par conséquent, le donneur d'ordre peut être contraint à payer et a prendre livraison des titres à l'epoiiue lixee par le contrat (Trib. com. Seine, 14 mai 1903, Dr. fin., 1903. 391). , . ., .
D'après un jugemenî du tribunal civil de la Seine (15 déc.1910, Dr. fir,., 1911. lOo), il y aurait là deux opérations distinctes: pour le banquier, l'exécution d'un mandat et une avance sur titres ; pour le client, un achat de titres et un emprunt sur titres. loutefois l'acquisition de la propriété des titres par le client ne peut être réalisée que pal'inscription de leurs numéros - " ""'' sur les livres du banquier :
quoi.
paveme... .
teùr constituent une opération lictive a l'égard de celui-ci. Mais, d'après l'art. 541 G. proc., i'irrécularité des opérations intervenues se trouve couverte par un règlement de comptes qui ne saurait être revise rfi rectifié et demeure définitif entre les parties. Enfin trois juuements du tribunal de commerce de la Seine du 10 oct. 1912 (Car. Pal. 1912. 2. 504) ont déclaré licite et obligatoire la convention portant que toutes opérations sur valeurs, cotées ou non, traitées par un client chez son banquier, constitueront des marchés dire, ts hors bourse, exclusifs de tout mandat, les titres achetés pouvant toujours faire l'objet d'une livraison à charge d'eu faire la demande par écrit et suivant les délais d'usage, et le banquier n'étant pas tenu de justifier de la détention des titres avant l'expiration du délai de livraison. Lorsiiue les opérations ont été exécutées conformément aux conventions et gue le client, averti par l'envoi d'avis d'opéré reçus sans protestations, a reconnu l'exactitude des compter à lui soumis, il n'est plus rece-
a son nom défaut de le
les opérations au comptant dont le lent est diiréré à la volonté de l'ache-
vable à contester la validité desdites conventions, sous prétexte qu'elles renferment une clause potestative. 11 ne peut davantage invoquer l'exception de jeu, la loi du 28 mars 18S5 ayant établi une piésomption légale absolue en vertu de laquelle toute oiération qualifiée de marché à terme ne peut être considéiée comme un jeu.
169. D'autre part, la nullité des opérations faites en vertu d'une pareille convention a été prononcée par de nombreuses décisions (Paris, 18 avr. 1902, Journ. des trib. de com., 1903. 391 ; Trib. com. Seine, 18 sept. 1902, Gaz. trib. du 24 déc. 1902; 2 oct. 1902. Journ. des trib. de com., 1004. 243; Paris, 10 févr. 1912, Dr. fin., 1912. 152; Douai, S mai 1913, D.P.
1914. 2. 185, avec la note de .M. Lacour; Paris, 24 juin 1913, Dr. /i»., 1913. 413).
11 faut reconnaître que ces opérations ne sont pas de vraies opérations de bourse, régies par les usages de la bourse. Il n'y a pas iii de marché au comptant, car, clans un pareil marché, l'acheteur doit immédiatement lever les titres et en payer le prix : or le client n'est tenu que de verser une couverture. Il n'y a pas non plus marche a terme: car tout marché à terme suppose esseiitieremenl l'engagement réciproque, de la part du vendeur,' de livrer les titres, ce la part de l'acheteur, de les lever en payant le prix, à une des époques de liquidation fisées par les règlements de la bourse. Or, dans l'espèce, aucune date n'est fixée pour l'exécution des opérations, le client ayant la faculté de la tenir immédiatement en suspens, tant qu'il maintient sa couverture, et il est entendu entre les parties que tout se terminera par un règlement en difiérences. Pour qu'une opération ténéficie de la présomption de validité établie par la loi de 1S8.3, il ne sulfit pas, comme l'a dit le tribunal de commerce de la Seine dans son ju.^ement précité du 19 oct. 1912, que les parties l'aient qualifiée de marché à terme : il faut qu'elle ait réellement la forme d'un pareil marché, telle qu'elle vient d'être définie. En somme, ce sont là des opérations sui generis, auxquelles la loi de 1885 ne s'applique pas : il appartient aux juges de décider si 1 intention des parties n'a pas été de se livrer a un jeu ou pari sur les variations de cours, tonibant sous le coup de la disposition de l'ail. 1965 G. civ.
11 a été jugé, en outre, par l'arrêt de la cour de Douai du 8 mai 1913 précité, que la passation en compte courant, au débit du client, du piix de la prétendue vente de valeurs ne saurait être assimilée à un payement et donner lieu à l'application de l'art. 1967 G. civ. ; et que le client qui, conforménient a la convention, a versé au banquier, à titre de couverture, une somme d'argent dont le montant a été inscrit à son crédit dans le compte courant, a le droit d'exiger le remboursement de celte somme, avec les intérêts courus depuis le jour de son entrée dans le compte (V., dans le même sens, la note de M. Lacour scus cet arrêt; Rolsseau ET G ALLIÉ, n»s 1440 à 1446).
Chaque négociation donne lieu à une double perception de l'impôt, sur le bordereau de vente et sur le bordereau d'achat. , ,
Par mesure de faveur, ce droit a ete réduit au taux (maintenu par la loi de 1914) de 0 fr. 0125 par 1000 francs pour les opérations relatives aux rentes sur l'Etat français.
En ce qui concerne les marchés à primes, le droit est cab ulé, en cas de dédit, sur le montant de la prime abandonnée et non sur la valeur des titres.
Sur les opérations de report, le droit reste fixé à 0 fr. 00625 par 1000 francs, pour la rente française ; il a été porté à 0 fr. 0375 par 1000 francs pour toutes les autres valeurs, françaises ou étrangères (L. 15 juill. 1914, art. 31).
Quiconque fait commerce habituel de recueillir des otfres et des demande»de v.-ileui s de bourse doit tenir un rép^irtoire, visé et parafé par le président ou par l'un des juges du tribunal de commerce, sur lequel les opérations sont inscrites jour par jour. Ce répertoire est communiqué à to le réquisition aux agents de l'administrafou de l'Enregistrement.
Par suite de la modification apportée a l'art. 29 de la loi du 28 avr. 1893 par l'art. 14 de la loi du 13 avr. 1898, les assujettis doivent, s'il s'agit de valeurs admises à la cote officielle, représenter des bordereaux d'agents de change ou faire connaître lis numéros et les dates des bordereaux, ain-i que les noms des agents de change de qri ils émanent, et, s'il s'agit de valeurs urn admises à la cote officielle, acquilter personnellement le n.ontant des droits.
Opérations des bourses de marchandises.
— Impôt sur les opérations de la bourse des valeurs.
170. La loi du 28 avr. 1893, art. 28, a décidé que toute opération de bourse ayant pour objet l'achat ou la vente, au comptant ou à terme, de valeurs de toute nature, donnerait lieu à la rédaction d'un bordereau soumis à un droit de timbre proportionnel. La quotité de ce droit, dé;à augmentée par l'art. 8 de la loi du 31 déc. 1907, est actuellement fixée à 15 centimes par 1000 francs ou fraction de 1000 francs du montant de la ni'cociation, aux termes de l'art. 31 de la loi du' 15 iuill. 1914.
Ce droit n'est pas soumis aux décimes.
171. On appelle bourses de marchandises ou bourses de commerce (cette dernière expression étant employée dans un sers plus étroit que celui du Code de commerce) des bourses dans lesquelles deux sortes d'opérations sont traitées : d'une part, des ventes en gros de marchandises de toute espèce ; d'autre part, des contrats intéressant le commerce maritime, tels que des alTrèlemenls de navires, des assurances maritimes, etc. (V. Alfrélememt, Assurances).
11 ne sera question ici cjue de la première de ces catégories d'opérations.
Les intermédiaires dans les bourses de manhandises sont les courtiers et les commissionnaires (V. Courtier, Commissionnaire).
I 1er. Xature et réglementation des opérations sur marchandises.
172. Les transactions sur marchandises qui se forment dans les bourses de commerce sont, soit des ventes en disponible, c'est-i-dire avant pour objet des marchandises qui, étant sur les lieux, doivent être livrées immédiatement, soit des ventes a livrer, dont l'exécution est suspendue, pour l'une et l'autre parties, jusqu'à une certaine échéance. L'échéance est habituellement déterminée, non par un jour, mais par un mois ou une série de mois par exemple, les quatre de janvier, les quatre d'avril, etc.). ■ En ce dernier cas, la livraison et le payement doivent être faits par autant de fractions égales qu'il y a de mois.
Les opérations les plus importantes sont les ventes à livrer : c'est sous cette forme que se pratique la spéculation sur le cours des diverses marchandises.
On les désigne aussi par l'expression de marcftesàfeniie, qui estplusparliculièrement einplovéedanslecasoii l'intention des parties est d'aboutir à un règlement en diU'érences.
173. Diins les bourses de commerce les phis importantes, où l'on fait des opérations sur plusieurs sortes de produits, il existe un marché spécial pour chacune d'elles.
Ainsi, à Paris, on distingue six marchés : celui des farines fleur de Paris, celui des blés, seigles et avoines, celui des huiles, celui des alcools, celui des sucres, celui des crains et graines. L'accès de chacun de ces marchés est réservé à un groupe de négociants et de courtiers -commissionnaires constitué en chambre syndicale, conformément à la loi du 21 mars ISSl sur les syndicats professionnels. La réunion de ces chambres forme un syndicat général, qui a édicté un règlement spécial pour chacun des marchés: ce règlement détermine les conditions auxquelles se traitent les opérations et leur mode d'exécution. Pour faire des opérations sur un de ces marchés, il faut être agréé par la chambre syndicale ou avoir pour répondant un de ses adliérenls, chez lequel on doit élire domicile. Une commission du marché, élue par la cliambre syndicale, veille constamment à l'application du règlement.
174. Le règlement de chaque marché détermine la quantité de marchandises qui constitue l'unité de contrat. Les opérations à terme ne peuvent avoir pour objet que cette unité ou des multiples de cette unité.
L'espèce et la qualité des marchandises qui font l'objet des marchés sont déterminées par référence à des types qui sont établis par le règlement et, dans certains cas, déposés à la chambre syndx;ile.
Lorsqu'il y a lieu à des expertises, elles sont faites à la bourse par des experts dont la liste a été dressée parla chambre syndicale.
En général, les vendeurs ne peuvent livrer que des marchandises déposées dans des magasins généraux après expertise et portant l'estampille de la commission du marché.
175. De même qu'à la bourse des valeurs, les marchés à terme peuvent être, soit des yiiarchés fermes , soit des marclies à prime.
Mais ce n'est pas seulement l'acheteur, c'est aussi le vendeur qui peut, par la stipulation d'une certaine prime, se réserver la faculté de résilier le marclié. On distingue donc la prime pour recevoir, dans le cas où celte faculté appartient à l'acheteur, et la prime pour livrer, dans le cas où elle appartient au vendeur.
La partie qui stipule cette faculté de résiliation doit toujours payer la prime, même lorsqu'elle opte pour l'exécution.
Il existe des marcliés à double prime ou steUaqes , dans lesquels l'une des parties a le droit, moyennant le payement d'une prime double, d'opter, à l'échéance convenue, entre la position de vendeur et celle d'acheteur. Elle ne. peut réaliser un bénéfice que si les variations de cours, dans un sens ou dans l'autre, dépassent le montant de la double prime.
On appelle marchés avec facultés ceux dans lesquels le vendeur stipule le droit de livrer ou l'acheteur le droit de se faire livrer. à l'époque déterminée, une quantité plus considérable (un multiple de l'unité d'usage) que celle pour laquelle il y a marché ferme. Celui qui stipule cette faculté doit traiter à un cours moins avantageux que le cours normal.
Aux échéances des marchés, il intervient souvent des reports, comme dans les opérations sur valeurs.
176. Les ventes à livrer contractées à la bourse s'exécutent généralement au moyen le filières. Quant à la circulation des filières et aux rapports juridiques entre ceux qui jouentau roledanscettecirculation, V. \'e7Ue.
177. Dans certaines bourses de commerce (à Roubaix-Tourcoing, pour le marché des laines, et au Havre, pour le marché des cafés, cotons, etc.). il s'est créé des caisses de liquidatioo , dans le but d'assurer la
bonne exécution des marchés à terme. V. Vente.
178. Il résulte de l'art. 8, 2« al., de la loi de llnances du 27 févr. 1912 que l'entremise d'un courtier ou d'un commissionnaire est obligatoire pour les non - professionnels qui veulent traiter des marchés à terme ou à livrer sur des m.irchandises et denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans les bourses de commerce. La portée et la sanction de cette disposition seront expliquées infra, n"» 183 et 184.
§ 2. — De l'excepl.ion de jeu dans les opérations à ternie sur marchandises.
179. L'art. ■\" de la loi du 28 mars 1885 embrasse dans ses termes « tous marchés à livrer sur denrées et marchandises » ; elle reconnaît la validité de ces opérations, comme de celles qui portent sur les elVets publics et autres et déclare irrecevable, dans l'un et l'autre cas, l'exception de jeu.
Nous n'avons pas à revenir sur la portée de celle disposition, qui a été précisée plus haut, n»s -112 à 11G. Les arrêts précités de la Cour de cassation du 22 juin 1898 et du 19 mars 1900 sont irelatifs à des opérations sur marchandises.
130. Particulièrement, les marchés conclus » aux conditions et usages de la place de Paris » doivent être considérés comme ayant un caractère sérieux de marchés à livrer, et, dès lors, il importe peu pour leur validité que, par suite d'un accord ultérieur, le règlement se soit ellèctué par le payement d'une simple différence (Rouen, 5 mai 1897, D.P. 1901. 1.439).
181. Mais la loi du 28 inars 1885 n'est pas applicable au cas où, scion la commune intention des parties, arrêtée à l'origine, aucune d'elles n'a le droit d'exiger la livraison des marchandises ou le payement du prix, et où l'opération doit nécessairement se résoudre par un payement en différences (Trib. com. Seine, 17 août 1895, (iaz. Pal., 96. 1. 76; Paris, 22 nov. 1895, ibid., 96. 1. 74). Dans ce cas, en effet, l'opération ne revêt pas la forme d'un marché à terme ou à livrer.
182. Lorsque des marchandises ont été vendues à terme aux conditions des règlements de la place de Paris, avec celte stipulation qu'à défaut de livraison par le vendeur à l'époque convenue, l'aiheteur aura le droit, soit lie racheter la marcliandise aux risques et périls du vendeur, soit de résilier purement et simplement les engagements de celui-ci aux cours de clôture, doit-on considérer que ces opérations ont la forme et le caractère de marchés à livrer et écarter l'exceptioLi de jeu que le vendeur prétend opposer à l'action en payement de dillêrences intentée, conformément à la clause susindiquée, par l'acheteur?
L'affirmative a été admise par la cour de Paris (arrêt du 16janv. 1912), et, sur pourvoi, la Cour de cassation a décidé que les juges du fait avaient pu, sans dénaturer le contrat, l'interpréter en ce sens (P.eq. 8 déc. 1913, D.P. 1916. 1. 33). — V. toutefois en sens contraire la note de M. Lacour sous cet arrêt.
Ainsi qu'il sera expliqué sous les numéros suivants , la question est aujourd'hui tranchée par l'art. 8 de la loi du 27 févr. 1912, pour les opérations conclues depuis la mise en vigueur de cette loi.
§ 3 — Du contrat direct dans les opérations sur marcliandises.
183. La question de validité du contrat direct entre un donneur d'ordre et son intermédiaire en bourse, en matière d'opérations sur denrées et marchandises, se présente sous un aspect nouveau depuis la loi
du 27 févr. 1912. Les 2» et 3« paragraphes de l'art. 8 de cette loi sont ainsi conçus ;
« Quiconque ne s'occupe pas professionnellement de l'achat ou de la vente des marchandises et denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans les bourses de commerce ne peut traiter des marchés à terme ou à livrer sur ces marchandises et denrées aux conditions des règlements établis dans lesdites bourses que par l'entremise d'im courtier ou d'un commissionnaire restant soumis aux obligations qui dérivent de sa qualité de inandataire.
« Toute opération d'achat ou de vente faite contrairement aux prescriptions du paragraphe précédent est nulle et ne peut engendrer aucun lien de droit. »
De là résultent deux règles :
1° L'obligation, pour les non -professionnels qui désirent faire une opération à terme sur marchandises aux conditions des règlements d'une bourse de commerce, d'employer l'entremise d'un courtier nu commissionnaire;
2" La délénse, au courtier ou commissionnaire chargé d'un ordre dans ces conditions, de se constituer contre-partiste, alors nji nie qu'il y serait autorisé par son client. Bi'n que la loi se soit exprimée en des termes qui prêtent à la critique, il est certain, d'après les travaux préparatoires, que tel est le sens des mots « ... d'un courtier ou d'un commissionnaire restant soumis aux obligations qui dérivent de sa qualité de mandataire .' (V. à cet égard D.P. 1912. 4. 29, § 6 de la note).
Le législateur s'est basé sur ce fait, que les grandes spéculations sur marchandises prennent toujours la forme de ventes à livrer conclues aux conditions des règlements en vigueur dans les bourses de commerce. Il s'est proposé, comme l'a dit .M. Gautier, rapporteur général au Sénat, .1 de canaliser dans les bourses de commerce la spéculation pure et d'interdire la contre-partie occulte ». En réalité, la contrepartie est interdite, même dans le cas où elle se pratiquerait ouvertement. De celte façon, on espère empêcher que les cours des denrées les plus nécessaires ne soient faussés par l'intervention irraisonnée de personnes qui, étrangères au commerce des marchandises en question et attirées par l'appât du gain, se livrent à un pur jeu sur les variations de cours.
184. L'application des deux règles précédentes est subordonnée à la réunion de quatre conditions. 11 faut :
1" Qu'il s'agisse d'op 'rations à terme, et non de ventes au comptant ou en disponible ;
2° Que ces opérations portent sur des marchandises dont le trafic à livrer est réglementé dans une bourse de commerce;
3» Qu'elles soient traitées aux conditions des règlements établis dans cette bourse ;
4» Qu'elles émanent de noii-professiormcls. D'après les explications fournies par M. de Monzie, l'un des auteurs des dispositions de l'art. 8, à la Chambre des députés, « on doit considérer comme prolessionnel celui qui s'adresse à un courtier ou à un commissionnaire pour les besoins d" son industrieou de son commerce ; on doit considérer comme non -professionnel : 1" quiconque est étranger au marché spécial dans lequel il contracte; 2» quiconque sort de sa spécialité d'industriel ou de commerçact pour faire une opération de spéculation sur un marché dans lequel il n'a pas normalement accès par sa profession » (1" séance du 23 déc. 1911, Journal officiel du 24, p. 4249, col. 1).
185. En présence de ces dispositions, il y a lieu d'observer, relativement aux conditions de validité du contrat direct, une distinction capitale entre deux catégories de cas.
l" cas. — L'opération, réunissant lea
conditions ci -dessus indiquées tombe sous I l'application de l'art. 8 de la lo. d u 27 levr. l'J 1 2. le contrat direct est impossible, bi le courtier ou le commissionnaire se porte coi.tre-parlisle, l'opération est nulle et sans force obligatoire. En vain se prevaudrait-il d'une autorisation qui lui aurait ele donnée par son client. Lanullité.élanld ordrepublic, doit être prononcée, sans que les jug^-s aient à rechercher l'intention des ] arties
186. Une ditliculté s'est élevée relativem.nl a l'époque de la mise on vigueur des dispositions de l'art. 8 de la loi du -27 fevr V)i'' 11 est certain que celles des art. y, i u et M relatives à l'impôt qui frappe les operations à terme sur marchandises, n ont commencé à être applicables, d'après le te.tte même de ces articles, que trois mois après la promulgation du règlement d'administration publique prévu par l'art. 11. Or, ce décret a été promulgue le 12 juin lyio.
Fn est- il de même des dispo-uions contenues dans l'art. 8? Les termes de cet article ne formulant aucune restriction, on peut soutenir qu'il n'y a pas lieu de s écarter Su principe d'après lequel une loi devient obli aloire aussitôt après sa promulg.lion. Kiïectivement, le tribunal de commerce de la Seine a fait application de la nullité édictée par le 3» para.i^raphe de l'art. 8 a des opérations qui avaient été conclues par un non -professionnel, sans l'entremise d un courtier ou d'un commissionnaire, en août .jijio c est-à-direantérienrem. ntahipparition du rèiîlemenld'administi al ion publique 11 nb. corn. 'Seine, '.Ijuin iyi3, Dr. Im., 19 '3. 1/0). 187. Au contraire, le tribunal de commerce du Havre, pjr un jugement dti 17 mars l'J14 {Dr. lin., 1914. 4SIJ I , a écarte une demande en nullité fondée sur la même disposition, en considérant que le législateur, dans le dernier paragraphe de 1 ail. 1 1 ; (1 un reniement d administration publique déterminera les mesures nécessaires pour assurer l'exécution des art. 8, 9 et 10 cidessiis, ainsi que du présent article », avait entemlii suspendre 1 application des principes posés dans ces quatre articles, tn effet, le décret du 1-2 juin 1913 a stipule un délai de trois mois, dans lequel devaient être publiés au .lowaal officiel les reniements des marchés à terme sur les diverses espèces de marchandises dans les bourses de commerce où ces marchandises sont traitées. Antérieurement à cette publication, il était impossible d'établir avec certitude le champ d'ap[d!oation des deux premiers paragraphes de lart, 8, oii il esl question des marchés sur » marchamlises et denrées dont le tralîc à livrer esl réglementé dans les bourses de commerce ». Dès lors, la sanction de la nullité, contenue dans le 3= paraijraphe du même arliilo, est inapplicable a des opérations exécutées avant l'expiration des trois mois qui ont suivi la promulgation du décret, 'l'eûtes les dispositions de 1 ail. 8, comme celles des art. 9, 10 et 11, doivent être consid 1 ' "-^ comme étant entrées en vigueur seulement le 13 septembre 1913.
188. - '^° "51- L'opération manque de l'une des ruodilions nécessaires pour l'application de lart. 8 de la loi du '27 févr. 1912 (par exemple, elle émane d'un prolessionnel, ou elle est l'aile à des conditions autres que celles des règlements de la boursu de commerce). — Alors la question de validité du contrat direct se pose dans les termes du droit commun ; elle doit être résolue d'après les principes ci-dessus indiqués (n"' 1.'iO et s.) pour le cas où il s'agit d'opérations sur valeurs et de relations entre donneurs d'ordres et coulissiers. Le courtier ou commissionnaire ne peut se constituer contre- partiste que moyennant un accord .«pécial avec son client. La plupart des .arrêts dans lesquels la Gourde cassation a affirmé ■:f!tte règle'sont relatifs à des opérations sur
marchandises (Req. 28 oct. 1903. D.P. 1904. 1. 88; 28 mars 1904, D.P. 1905. 1. ()0 ; 22 mai 1905, D.P. 1906. 1. 33; 27 nov. 1907, D.P. 1908. 1. 321 ; 30 juin 1909, D.P. 1910. 1. 5, avec les notes de .M. Lacour).
189. Ouant à la double question de savoir si la'perception par le courtier ou commissionnaire de la commission d'usage, et si le fait qu'il a donné des indications ou des conseils à son client en vue des opérations à faire, sont incompatibles avec l'existence d'un contrat direct, V. supra, n»' Và\ et 13.). 19,0. 1 es formules des contrais passes entre les commissionnaires et leurs clients portent souvent que les opérations seront traitées « aux conditions et usages du marché des alcools (ou des farines, ou des sucres, etc.) sur la place de Paris ». Si le donneur d'crdre n'est pas adhérent^ au marché en question et n'a pas élu domici-e chez un des adhérents, il est impossible que les opérations dans lesquelles le commissionnaire se porte contre- parliste soient exécutées con'ormémi nt au.x conditions du règlement du marché, ce règlement ne concernant que les relations entre adhérents, il faut donc, dans ce cas, considérer la clause en o|uestion comme impliquant l'impossibilité, pour le commissionnaire, de faire la contre-partie |L\colr, op. ril., n" 29). Plusieurs décisions ont été rendues en ce sens (Paris, 22 mars 1905, D.P. 1900. 2. 17, 2= espèce ; Trib. corn. Seine, 28 oct. 1905, Dr. fin., 190G "68. — 'V. en sens contraire : Paris, 11 nov. 1905, D.P. 1906. 2. 17, 4« espèce).
191. Lorsqu'il existe sur la place, pour le genre d'opér^itions dont il s'agit, une caisse centrale de liquidation, et qu'il est stipulé que ro(5ération sera faite aux conditions de cette caisse, on doit, dans le cas où le donneur d'ordre n'est pas affilié au marché, de sorte qu'une opération entre lui et son commissionnaire ne peut être enregistrée par la Clisse, reconnaître que celle clause exclut la faculté, pour le commissionnaire, de se porter contre- partiste (Trib. coin. Le Havre, 21 nov. 1900, Recueil du Havre. 1900. 1. 170; 31 juill. 1907, ibicL, 1907. 1. 176:.
192. Mais lorsque le contrat passé entre le commissionnaire et son client porte qu'une opération est conclue « sur o lires fermes », cette clause indique que le commissionnaire s'est engagé à procurer à son clienlla position d'acheteur ou de vendeur à un prix débattu et arrêté d'avance; par conséquent, s'il ne lui trouve pas une contre-partie à ce prix sur le marché, il est obligé et il a le droit de la fournir hii-mèine. Le contrat dir.'Ct se forme, dans ce cas, avec le consentement du client, qui ne peut en contester la validité (Paris, 15 juill. 1900, Gaz. Irib., 11 srt. 1900; 15 lanv. 1907, Gaz. Pal., 1907, 1. 186; 12 nov. 19U7 et Req. 16 mars 1908, D.P. 1908. 1. 417, et la note de M. Lacour). Dans celte dernière espèce, les formules imprimées des contrats donnaient au commissionnaire le choix d'exécuter les ordres, soit sur le marché, soit en se portant contre -partiste; dès lors, l'addition de la clause manuscrite « sur offres fermes » par les parties suflirait pour indiquer que cette dernière façon d opérer avait été choisie par elles d'un commun accord.
193. Quant aux conséquences de la nullité des opérations de contre- partie faites sans le consentement du commellant, et quant aux conditions dans lesquelles celle nullité peut être couverte, il suffit de se référer à ce qui a été dit plus haul au sujet des opérations .sur valeurs (n"s 145 et s.).
— Inipûl sur les opérations à terme di's bourses de marchandises.
194. Cette matière a été réglementée par les lois de finances du 13 juill. 1911 et du 27 l'évr. 1912.
L'art. 10, 1" al., de la loi du 13 juiil. 1911 portait ;
« Les courtiers, les commissionnaires et toutes autres personnes faisant commerce habituel de recueillir des offres et des demandes relatives à des marchés de marchandises et denrées doivent tenir un répertoire où sont consignées les opérations d'achats ou de ventes à' livrer ou à terme traitées ou non dans une bourse de commerce et conceimant des marchandises ou denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans une bourse de commerce. Le répertoire ci-de.s sus prévu doit être coté, paraphé et arrête, chaque année, par le président du tribunal de commerce, conl'ormément à l'art. 11 G. com. » . ,
La première phrase de cet alinéa a ele modifiée de la façon suivante par l'art. 8 de la loi du 27 février 1912 :
« Les courtiers, les commissionnaires et toutes autres personnes faisant combierce habituel de recueillir des offres et des demandes relatives à des marchés à terme ou à livier de marchandises et denrées dont le trafic à livrer est réglementé dans les bourses de commerce doivent tenir un répertoire où sont consignées les opérations d'achat ou de vente a livrer ou à terme traitées aux conditions intégrales des règlements établis dans lesdites bourses. »
H résulte de cette modification que la disposition n'est pas applicable aux opérations qui sont traitées à des conditions différentes de celles des règlements des bourses de commerce.
Le 2" et le 3» alinéas de cet art. 10 son » ainsi conçus :
« Les opérations doivent y être inscrites (sur le répertoire) jour par jour à leurs dates, sans blanc ni interligne et par ordie de numéros, en indiquant la nature des marchandises ou denrées, leur quantité et leur prix, les noms des parties en présence ou des donneurs d'ordre et l'époque de la livraisoo. » Un extrait du répertoire, portant les mentions ci-dessus prescrites, sera remis aux contractants, par les intermédiaires visés au 1" paragraphe du présent article , dans les vinnt- quatre heures qui suivent la conclusion du marché. Cet extrait sera ri'puté avis d'exécution et fera foi des conditions du marché. » , .
Le but principal de ces dispositions était d'assurer la perception du droit de timbre proportionnel auquel les opérations à terme sur marchandises devaient être assujetties, en vertu de l'art. 11 de la même loi du 13 juill. 1911. Toutefois cet article renvoyait a une loi future pour la délermination de la quotité et du mode de perception de cet impôt. 195. Ges questions furent tranchées par la loi de finances du 27 févr. 1912, dont les art. 9, 10 et 1 1 sont ainsi conçus :
« Art. 9. Trois mois après la promulgation du règlement d'administration publique prévu à ràrt. 11 de la présente loi, toute opération d'achat ou de vente de marchandises à terme ou à livrer, traitée aux conditions des reniements établis dans les bourses de commerce et de nature à être inscrite au répertoire dont la tenue est prescrite par l'art. 10 de la loi du 13 juill. 1912, modifié conjormément aux dispositions de l'article précédent, est assujettie à un droit fixé a 2 centimes par 5 quintaux ou 5 hectolitres de marchandises ou denrées faisant l'objet ,'le l'opération, suivant que l'unité marchande est exprimée en poids ou en volume.
Ce droit est réduit à 1 centime pour les marchandises et denrées dont la moyenne des cours pratiqués (lendant les cinq dernières années est inférieure à 40 francs par quintal ou hectolitre.
« Le droit est dii pour cliaque achat et pour
chaqueveute 11 n'est pas soumis aux décimes,
« Art. 10. Les courtiers, les commissiou-
oaires et toutes autres personnes astreintes à la tenue du répertoire doivent faire une déclaration préalable au bureau désigné par l'Administration et acquitter personnellement les droits établis par l'article précédent, à moins qu'ils ne justifient du payement de ces droits par l'autre partie, sauf leur recours contre celle-ci, si elle n'est pas assujettie à la déclaration prescrite, et, dans tous les cas, contre les donneurs d'ordre.
« La perception des droits s'effectue au vu d'extraits du répertoire déposés périodiquement au même bureau et contenant les indications qui seront déterminées par le règlement d'administration publique prévu à l'article ci-après.
« Les courtiers, les commissionnaires et toutes autres personnes visées par l'art. 10
de la loi du 13 juill. 191 1 sont tenus de communiquer leur répertoire, à toute réquisition, aux agents de l'Administration sous les peines édictées à l'art. 11 ci-après.
0 L'Administiation aura, en outre, le droit d'exiger, sous IfS mêmes sanctions, la communication des filières pendant un délai de trois mois à partir de la date à laquelle elles auront élé arrêtées.
« Art. 11. Toute inexactitude ou omission, soit au répertoire, soit à l'extrait du répertoire, est punie d'une amende égale au vingtième du montant des opérations sur le'squelles a porté l'inexactitude ou l'omission, sans que cette amende puisse être inférieure à 3000 francs.
« Toute autre infraction aux dispositions des articles qui précèdent ou du règlement d'ad-
ministration publique prévu au présent article est punie d'une amende de 100 francs à 5000 francs. .
« L'action de l'Administration pour le recouvrement des droits et des amendes est prescrite par un délai de trois ans à compter du jour de la négociation ou de l'infraction commise.
i Un règlement d'administration publique déterminera les mesures nécessaires pour l'exécution des art. 8, 9 et 10 ci -dessus, ainsi que du présent article. »
Le décret en question a élé rendu à la date du 1.3 août 1913 et promulgué au Journal offfick'l du 20 août. Par conséquent, les dispositions précédentes sont entrées en vigueur le 21 nov. 1913.
OPPOSITION. - V. Saisie-an-êt.
OPPOSITION A JUGEMENT. - V. Appel en malikre criviincUe, nos 2 et s. ; Aiilorisalion de femme mariée, n» 31 ; Cassnlion (Pourvoi en), n»s 59.5, 650 et s., 718; Conciliation, n» 88; Conseil d'Etat, n°» 2201 et s. ; Discipline judiciaire, n" 92 et s. ; Divorce, n»^ 280 et s.; Douanes, n"' 1212 et s., 1259 et s. ; Elections, n«s 2367 ; Faillite, n"s 193, 230, 1357 ; Forêts, n»^ 1091 et s. ;
Frais et dépens, n" 239 et s., 263 et s., 380; Interdiction, n" 212 et s., 289; Jugements et arrêts, n»s 17, 573, 925; Jugements et arrêts par défaut, 249 et s-, 3i0 et s., 419 et s., 448 et s.
OR. — V. Matières d'or et d'argent ; Monnaie.
ORDONNANCE D'ENVOI EN POSSESSION. — V. Legs, n" 277 ; Ordre entre créanciers ; Requête civile ; Saisie-arrêt; Saisie-revendication.
(R. Jugement, nos G96 et s. ; S. eod. v", 566 et s.)
Division.
Cas où il peut être statué par ordonnance sur requête (u»1). ^
§ 2. — Caractère de l'ordonnance sur requête, l'ordonnance (n" 11).
§ 3. — Voies de recours (n» 18).
Forme de
1. Les ordonnances du juge sont les décisions rendues, non par un tribunal entier, mais par un seul de ses membres.
2. Elles se divisent, suivant la procécédure employée pour les obtenir, en ordonnances sur requête et ordonnances sur référé. On ne s'occupera ici que des ordonnances sur requête. Les ordonnances sur référé seront étudiées v» Référé.
§ l". — Cas où il peut être statué par ordonnance sur requête.
3. Les ordonnances sur requête ont généralement pour objet d'autoriser à faire certains actes ou de dispenser de certaines formalités : elles sont, dans ce cas, rendues par le président du tribunal ou par le juge qui le remplace. Dans d'autres cas, elles interviennent au cours d'une procédure d'instruction et émanent du juge commis par le tribunal.
4. — I. Les cas dans lesquels le président du tribunal civil, ou le juge qui le remplace, délivre des ordonnances sur requête sont fort nombreux. 11 peut notamment : ... autoriser une assignation à bref délai (V. Délai, n» 70); ... ordonner l'arrestation d'un enfant sur la réquisition de ses père ou mère ou tuteur (C. civ. art. 377, 381, 382. — V. Puissance paternelle); ... autoriser l'époux demandeur en divorce ou en séparation de corps à citer son conjoint en conciliation (C. civ. art. 234 et s., C. proc. art. 875 et s. — V. Divorce, n»' 174 et s.. Séparation de corps); ... autoriser la femme à citer son mari devant la chambre du conseil pour être habilitée à la poursuite de ses droits (C. proc. art. 861 et s. — V. Autorisation de femme mariée, n" 109), ... ou à former une demande en séparation de biens (C. proc. art. 865. — V. Communauté entre épnuj-, n"630); ... autoriser la vente du mobilier d'une succession dans l'hypothèse prévue tiar l'art. 820 i'.. civ. (C. proc. art. 940), ou la vente du mobilier et des rentes dépendant d'une succeseion bénéficiaire (C. proc.
art. 989), ou la vente du mobilier par l'héritier avant de prendre qualité (C. proc. art. 986. — V. Succession); ... envoyer le légataire en possession (C. civ. art. 1008. — y. Legs) ; ... prendre diverses mesures relatives à l'apposition et à la levée des scellés (C. proc. art. 918, 919, 928, 931. - V. Scellés); ... obliger un avoué à remettre les pièces communiquées(C. proc. art. 191. — V. Exceptions et fins de non - recex'oir , n» 610); ... autoriser un notaire ou autre dépositaire à délivrer copie d'un acte ou une seconde grosse (C. proc. art. 839, 842, 844. — V. Compulsoire , n" 33 et s.; Preuve); ... autoriser l'assignation à bref délai (C. proc. art. 72) ou la signification un jour férié (C. proc. art. 63); ... rendre exécutoire la taxe des frais (2' décr., 16 févr. 1807, art. 2. — V. Frais et dépens, n"s 231 et s.); ... taxer les frais de l'expertise (C. proc. art. 319. — V. Expertise), les honoraires des notaires, avoués et huissiers (L. 24 déc. 1897, art. 3. — V. Notaire); ... rendre exécutoires les sentences arbitrales (C. proc. art. 1020 et lOil); rendre un exécutoire dans une reddition de compte pour l'excédent avoué de la recette sur la dépense (C. proc. art. 535); ... permettre la saisie-arrêt s'il n'y a pas de titre (C. proc. art. 558), ou la saisie-revendication (C. proc. art. 826) , ou la saisiegaçerie non précédée d'un commandement fC. proc. art. 918. — Bordeaux , 2 déc. 1831 , K. 698-11"); ... autoriser les propriétaires de brevets d'invention à faire procéder par tous huissiers à la description, avec ou sans saisie, des objets prétendus contrefaits (L. 5 juill. 1844, art. 47. — V. Brevets d'inventiony, ... ordonner la communication au ministère public : ... de la requête de l'héritier bénéficiaire tendant à la vente des immeubles (C. proc. art. 987. — V. Succession); ... De l'expédition de la délibération du conseil de famille sujette à homologation (C. proc. art. 885. — 'V. Minorité-tutelle): ... Delà requête en interdiction (C. proc. art. 891. — V. Interdiction); ... commeltre un juge dans différents cas prévus par la loi (C.
proc. art. 110, 326. 6r.8, 751, 859, 8G0, 885, 891); ... désigner l'huissier chargé de procéder à certaines significations^ (C proc. art. 156, 199, 308, 329, 350, 435, 780. 784, 795, 802, 808, 832). - V. Garsonnet, t 8, § 2977; DtBELLEYME, Ordonnances sur requête et sur référé ; Bebtin, Ordonnances sur requête).
5. Le président du tribunal de commerce a aussi le pouvoir de rendre des ordonnances, mais dans des cas moins nombreux : par exemple : ... pour autoriser une assignation à bref délai (C. proc. art. 417. — V. Procédure); ... La saisie conservaloire dans différents cas prévus par la loi (C. coin. art. 172, et C. proc. art. 417. — V. Saisie); ... Le payement d'une traite perdue sur seconde ou troisième (C. com. art. I.'rl , 152. — Y. Lettre de clmnge); ... Pour nommer les experts dans les cas prévus par l'art. 106 C. com., etc.
6. Le juge de paix rend aussi des ordonnances, par exemple pour autoriser l'huissier à procéder à l'arrestation d'un débiteur dans une maison particulière (C. proc. art. 781); ... pour indiquer les jour et heure où sera faite la levée des scellés (C. proc. art. 931). — Il peut, également être appelé à rendre des ordonnances comme juge-commissaire (Y. le numéro suivant) lorsqu'il est chargé d'une commission rogatoire, par exemple en matière d'enquête, d'interrogatoire sur faits et articles.
7. — II. Le pouvoir de rendre des ordonnances est dévolu aux juges chargés par le tribunal de la direction de certaines procédures, notamment dans les cas suivants : 1" en matière d'enquête, le juge-commissaire autorise à assigner K's témoins et fi.Ke les jour et heure où ils seront entendus (C. proc. art. 259 ; il peut accorder au témoin empêché un dé lai pour comparaîire à l'enquête (C. proc. art. 266); condamner à l'amende les témoins défaillants ou la partie qui interrompt une déposition (C. proc. art. 263, '204, 276) ; accorder un sauf-conduit ,i un témoin (C. proc. art. 782. — 'V. Enquête); 2'» en matière d'e.xpertise,
les les art. 451 et V. Fail-
il délivre à la partie la plus diligente 1 ordonnance lui permettant de faire sommation aux e'çperts de prêter serment (C. proc. art. 3U7. — V. Expertise); 3° en matière de descente sur les lieux et d'interrogatoire sur faits et articles , il fixe les lieu , jour et lieure de la descente ou de l'interrogatoire (C. proc. art "97 — V, Descente sur lieux, Inlerroqaione sur faits el articles); 4° eu matière d'inscription de faux, il ordonne l'apport de la minute de la pièce arguée de laux (C. proc. art. 2-21), permet de sommer l'adversaire pour convenir des pièces de comparaison (art. 23G. — V. Faite incident); b» en matière de vérification d'écriture, il permet de sommer la partie adverse pour convenir des pièces de comparaison (C. proc. arl 199), ou prescrit qu'il sera fait un corps d'écriture (C. proc. art. 20G. — V. Véri/ica- Hm d'écriture); 0" en tant que chargé de présider aux ordres et distributions par contribution, il prescrit diverses mesures nécessaires pour mener la mission à bonne fin (C. proc. art. G59, 752. — "V'. Distribution par contribution. Ordre entre créanciers); 7» en cas de faillite et de liquidation, il intervient fréquemment pour rendre des ordonnances autorisant ou ordonnant mesures propres à mener à bonne fin opérations de la faillite (C. cora s., 461 , 470, 486 et s., 'i93 et s. lile -liquidation judiciaire).
8. — 111. En dehors des cas qui viennent d'être énumérés, il ne peut èlre procédé par voie d'ordonnance sur requête qu]autant que la mesure réclamée ne constitue pas une demande et n'appelle pas la contradiction; lorsque la mesure sollicitée appelle une contradiction et offre un véritable car.iclère conicnlieux, la voie de la requête est fermée; il faut se pourvoir devant le tribunal ou, en cas d'urgence, par voie de référé (C. proc. art. 806; Paris. H el 23janv. 1866, D.P. 66. 2. 25; Lyon, 26 nov. 1881, D.P. 82. 2. 88. — V. toutefois Garson.net, t. 8, i"2979; Bertix, n<" 25 et s ).
Ainsi la demande tendant, soit à l'appo- Bitir.n des scellés sur les livres, papiers et actif d'une société, soit à la nomination d'un administrateur séquestre, étant contenlieuse de sa nature, peut être formée par voie de référé, mais non par simple requèlc adressée au président (Paris, 6 et 23 janv. 1866, précités).
11 a été aussi jugé que la nomination d un séquestre sur la demande d'un seul des intéiessés dépasse les pouvoirs du président statuant sur simple requête; une telle mesure ne peut être ordonnée que par le tribunal entier, ou , en cas d'urgence , par le tribunal statuant sur référé iRiom , 6 déc. 1878, O.P. 80. 2. 3). Au contraire, il peut être pourvu par ordonnance sur requête au remplacement d un séquestre judiciaire investi d'un mandat dét.rminé et décédé avant d'avoir terminé sa mission (Paris, 25 avr. 187'i, D.P. 74. 2. 205, et, sur pourvoi, Civ. 15 mai 1876, D.P. 7(i. 1. 344).
9. On peut tirer de cette décision cette règle générale que le président, qui ne peut sur simple requête ordonner une mesure ayant un caractère contentieux, peut, au contraire, par cette même voie, en assurer l'exécution. C'est par application de cette idée que, suivant une pratique très généralement adoptée, le tribunal qui nomme un juge-cummissaire pour procéder à une enqiiVic. à une liquidalion , etc., prescrit que, eu cas d'empêchement, ce magistral sera ri iiplacé sur siiiipl; requête.
lO. D'autre part, il a été décidé que le président du tribunal est compétent pour prescrire sur requête, préalablement à l'exécucioii d un arrêt, des mesures urgentes et lÉHiisiluires, qui laissent intacts les droits respectifs des parties : par exemple, pour décider que des enfants, qui doivent être re-
mis au père, seront, en attendant la signification du jugement, placés dans une maison tierce (Paris, 1" mai 1874, D.P. 75. 2. 73).
§2. — Caractère de l'ordonnance sur requête. — Forme de l'ordonnance.
11. les ordonnances sur requête constituant des actes de juridiction gracieuse ne sont pas de véritables jugements. Elles n'ont pas l'autorité de la chose jugée , de telle sorte que la partie qui a intérêt à les critiquer peut toujours remettre en question devant le tribunal le point quia fait l'objet de la décision du juge.
12. Elles ne sont pas soumises aux conditions de fond et de forme des jugements. Il a été décidé noiamment : 1» qu'il n'est pas nécessaire qu'elles soient motivées (Montpellier, 8 avr. 1839, R. 723); 2« que l'ordonnance rendue par le vice-président d'un tribunal n'est pas nulle à raison de l'omission de la mention de l'empêchement du président (Toulouse, 13 juill. 1827, R. 724-1» ; 29 janv. 1845, D.P. 45. 2. 129. — V. toutefois : Colmar, 11 nov. 1831, R. 72o).
13. Le juge doit, en principe, rendre son ordonnance au siège du tribunal, avec l'assislance du greffier; il peut toutefois, en cas d'urgence, répondre en sa demeure les requêtes qui lui sont présentées (C. proc. art. lOiO).
14. Lorsque l'ordonnance est rendue au sièçe du tribunal, l'art. 1040 C. proc. prescrit l'assistance du greffier. Mais cette assistan e n'est pas prescrite à peine de nullité (l'au, 27 mai 1830, R. Contr. par corps, 587. — V., toutefois, Toulouse, 1" sept. 1824, R. 731, et Contr. par corps, 767. — BiOCHE, v" Ordonnance du juge, n» 00; Garsonnet, t. 8, § 2980).
15. Lorsque le juge, en cas d'urgence, répond une ordonnance en sa demeure, il procède sans l'assistance du greffier (Nîmes, 4 mars 1824, R. 729, et Contr. par corps, 768; Toulouse, 13 juiU. 1827, R. 724-1»i. Dans ce cas, l'ordonnance s'exécute sur minute et sans expédition. — Le magistral qui délivre l'ordonnance est seul juge de l'urgence (Toulouse, 13 juin. 1827, R. 724-1»). — L'ordonnance rendue par le juge dans sa demeure hors les cas d'urgence n'est pas nulle (Carré et Chauveau, quest. 1431 ter).
16. la requête et l'ordonnance doivent être signifiées ensemble : l'ordonnance isolée n'aurait aucun sens (Comp. Tarif civil,
art. 70, § 10). . . ,. , »
17. Lorsque lopposition ou 1 appel sont recevables, l'exercice de ces voies de recours paralvse -l'exécution de l'ordonnance, à moins qu'elle ne soit exécutoire par provision, ce qui n'a lieu que dans les cas prévus par la loi, savoir lorsqu'il s'agit : ... 1» de l'ordonnance qui rend exécutoire une taxe de frais en cas de désistement (C. proc. art. 403) ; ... 2» De celle qui frappe d'amende le témoin défaillant à une enquête, ou l'interrupteur d'une dépositition (C. proc. arl. 263, 276) ; ... 3" De celle du président du tribunal de commerce qui autorise la saisie dans le cas de l'art. 417 C. proc. (Toulouse, 29 nov. 1832, R. 734).
4° enfin l'opposition et l'appel dans les cas prévus par les art. 263, 276 el 417 C. proc. — L'utilité d'une voie de recours ne paraît pas discutable. Mais il existe de nombreuses divergences sur la nature du recours susceptible d'être exercé.
19. Suivant l'opinion qui paraît avoir prévalu en jurisprudence, l'ordonnance du président, lorsqu'elle peut, à raison des circonstances, compromettre les droits et les intérêts des parties, peut faire l'objet d'un recours suivant les règles du droit commun, c'est-à-dire d'une opposition au cas où elle a été rendue par défaut, et d'un appel quand elle est contradictoire (Civ. 3 avr. 1895, D.P. 96. 1. 5; 13 avr. 1897, avec les conclusions de M. l'av. gén. Desiardins, D.P. 97. 1. 357; Dijon, 26 juin 1907, D.P. 190J. 2. 12. — Contra : Garsonnet, t. 8, § 2983; Glasson, note D.P. 96. 1. 5); ... à moins que ceux qui prétendent exercer ce recours n'aionl acquiescé à l'ordonnance (Req. 14 mai 1901, D.P. 1901. 1. 359).
20. — I. Opposition — L'opposition doit être portée devant le président qui l'a rendue (Lyon, 22 déc. 1848, D.P. 49. 2. 47; Rennes, 28 janv. 1849, D.P. 49. 2. 234; Bourges, 13 mars 1872, D.P. 72. 2. 41 ; Douai, 21 janv. 1884, et la note de M. Glasson, D.P. 87. 2. 17 ; Civ. 3 avr. 1895, précité ; Dijon, 24 janv. 1896, Bourges, 4 janv. 1897, D.P. 97. 2. 307; Civ. 13 avr. 1897, précité. — Contra : Nancy, 3 févr. 1870, D.P. 70. 2. 113; Pau, 30 mai 1870, D.P. 71. 2. 84; Nancy, 20 déc. 1892, D.P. 94. 2. 9, note de M. Cohendy).
Quelques décisions ont également admis l'opposition devant le tribunal (Rouen, 2 mai 1811, Bordeaux, 12 janv. 1833, R. Jugement par défaut, 187; Civ. 25 juill. 1854, D.P. 55. 1. 178; Aix, 11 déc. 1858, D.P. 75. 2. 105, note c; Besançon, 26 févr. 1868, D.P. 68. 2. 93. — Contra : Paris, 6 janv. 1866, D.P. 66. 2. 27; Civ. 26 nov. 1867, D.P. 67. 1. 473).
21. ^ H. Appel. — En ce qui concerne l'appel, il est certain tout d'abord que si le juge, se conformant à une pratique généralement suivie, a inséré, dans son ordonnance, la réserve qu'il lui en sera référé en cas de difficulté, la nouvelle ordonnance rendue en
Voies de recours.
18. La loi, qui autorise l'appel et interdit l'opposition contre les ordonnances de référé (C. proc, art. 809. - V. Référé), ne contient pas de principe général sur la recevabilité d'un recours contre les ordonnances sur requête. Elle a admis, spécialement : lol'oppositiondevantle-présiilent dans le cas prévu par l'art. 6 du décret du 16 févr. 1807 ; 2» l'opposition devant le tribunal dans les cas prévus par les art. 767 el 1028 C. proc, el par les art. 4.53, 466, 474 et 530 C. com. ; 3» l'appel dans le cas de l'art. 238 C. civ. ;
vertu de cette réserve peut être frappée d'appel, comme ordonnance de référé(Pau,30mai 1870, D.P. 71. 2. 84; Rouen, 17 juill. 1879, D P. 80. 2. 32; Paris, 28 août 1879, D.P. 80. 2 30; Civ. 18 nov. 1885, D.P. 86. 1. 209; Bordeaux, 22 juill. 1886, D.P. 87. 2. 193; Poitiers, 4 août 1887, D.P. 88. 2. 239; Civ. 16 déc. 1889, D.P. 90. 1. 263; Paris, 5 janv. et 28 juill. 1889, D.P. 91. 1. 45), et avec elle l'ordonnance qui contient la réserve (Paris, 20 janv. 1877, D.P. 77. 2. 67).
22. Si l'ordonnance sur requête est isolée, elle est susceptible d'appel toutes les fois que, par suite des circonstances de la cause ou des conséquences de la décision elle-même, elle ne peut plus être considérée ■comme un acte de juridiction gracieuse et prend, au contraire, le caractère d'une décision contenlieuse (Caen,8avr. 1835, R. Appel civil, 389; Montpellier, S avr. 1839, R. Degrés dejurid., 410; Req. 22 févr. 1847, D.P. 47.
1 141 ; Grenoble, 9 août 1848, D.P. 49. 2. 123; Riom, 6 mai 1850, D.P. 52. 2. 131; Douai, 12 nov. 18.52, D.P. 56. 2. 24; Paris, 6 et 23 janv. 1866, D.P. 66. 2. 25; Nancy, 18 juin 1869 el 3 févr. 1870, D.P. 70. 2. 113; Paris, 17 août 1875, D.P. 76. 2. 40; 20 janv. 1877 D.P. 77. 2. 67 ; Poitiers, 17 mars 1880, D P.' 82. 2. 36; Aix, 29 août 1883, D.P. 84.2. 68; Req. 15 janv 1890, D.P. 92. 1. 63; Grenoble, 6 mai 1891, Sir. 93. 2. 177, note de M. Tissier; Besançon, 21 nov. 1894, D.P. Oa.
2 317 ; Civ. 3 avr. 1895 el la note de M. Glasson , D.P. 96. 1. 5; 13 avr. 1807, D.P. 97. 1. 357; Dijon, 10 déc. 1900, D.P. 1901. 2. 112; Req. 14 mai 1901, D.P. 1901. l. 359. - Contra : Gausunnet, t. 8, § 2983).
23. L'ordonnance ne prend pas un caractère contenUeus, comme l'ont jugé eertairis arrêts ^l'aris, J8 mai ISôll, D.P. 54. 5. 4ti6; Poitiers, 2'J iuill. 1878, D.P. 79. 2. 57; 17 mars I!-yO. DA'. Si. 2. 36), par cela seul qu'elle a été précédée d'un débat contradictoire entre les parties i'htércssùes, mais seulement lorsque ses dispositions, au lieu d'avoir un caractère simplement provisoire, entmînent des faits d'exécution délinilive(Civ. 26 nov. 1867, D.P. 67. 1. 473); pare.^emple : ... lorsqu'elle ordonne l'exécution manu militai-i contre les anciens gérants d'une société et l'installation à leur place do deux administrateurs séquestres, dans les termes de l'art. 1961 C. civ. avec exécution sur minute, avant l'enregistrement, nonobstant tout recours en référé (Civ. 26 nov. 1867, précité); ... Ou lorsqu'elle nomme le gérant provisoire de l'ollice d'un nol;iire décédé, sans tenir compte de la désignation faite dans la requête par les héritiers ; ... Ou lorsqu'elle prescrit le dépôt d'un testament entre les mains d'un notaire, sans tenir compte du choix du légataire universel (liordeaux, 23 juin 1885, D.P. 86. 2. 197).
24. L'appel est également rece va ble lorsque l'ordonnance met en jeu une question de compétence, soit que le juge se déclare compétent, soit qu'il se déci.ire incompétent (Riom, 6 déc. 1878, D.P. 80. 2. 3; 29 nov. 1879, D.P. SI. 2. 69).
25. Les règles générales qui viennent d'être dégagées ont reçu, suivant les matières sur lesquelles sont intervenues les ordonnances sur rrquête, des solutions très diverses. On en trouvera l'examen à propos de chacune de ces matières. V. notamment : ... sur la question de savoir si les ordonnances qui peuvent intervenir au cours des instances en divorce ou en séparation de corps sont susceptibles de recours, v's Divorce, n"* 366 et s., Scparation de corps; sur la question du recours dont est suscepiible l'ordo.inance qui prescrit le dépôt d'un testament olographe, v Legs, n» 276.
26. L ordonnance 'du piésident, qui statue sur lenvoi en possession du légataire universel institué par testament olographe en vertu de l'^irt. lU08 C. civ., est susceptible d'opposition devant le président qui l'a rmdu ou d'appel devant la cour suivant la distinction faite ci-dessus, n» 21 (Basli:i, 10 janv. I8iU, D.P, 52. 2. 13Ù; 22 mars ia54, D.P. 55. 2. 13; Bourges, 18 juin 1855, D.P. 75. 2. 105,. note a; Besançon, 3 m^ii 1869, D.P. 63. •2. 163; Agen, 7 juill. 1869, D.P. 75. 2. 105, note b; Bourges, 13 mars 1872, D.P. 72. 2. 208; Civ. 3 avr. 1895, D.P..96. 1. 1 ; Dijon, 2i janv. 1896, et Boui-'es, 4 janv. 1897, D.P. 97. 2. 307; Dijon, 13 mars 1901, D.P. 1901. 2. 255; 26 juin 1907, D.P. 1909. 2. 12. — Contra .-Riom, 6 mai 1850, D.P. 52. 2. 131; Bourges, 30 juin 1854, D.P. 55. 5. 21 ; Paris, 25 mars 1892. D.P. 92. 1. 245).
27. La matière des saisies et surtout des saisies- arrêts a donné lieu à de nombreuses décisions relativement aux voies de recours
dont est suscepiible l'ordonnance qui autorise la saisie (V. Saisie -arrcl). La jurisprudence décide, en général, que l'ordonnance n'est susi'i'ptible ni d'opposition, ni d'appel (Montpellier. 7 avr. IS.Vt, D.P. 55. 2. 193; Paris, 15 mars l8.-)6, D.P. 50. 2. 138; 6 août 1866, D.P. 67. 2. 65; 23 mars 1867, D.P. 67. 2. 66. - Contra : Rouen, 2 févr. 1841, D.P. 52. 5. 26).
28. C'est surtout pour échapper a'ux conséquences de celte jurisprudence que la pratique a imaginé de faire insérer dans l'ordonnance la réserve d'en référer en cas de dillicultés. Pendant longtemps, ce détour est resté inefticace, la jurisprudence décillant que la nouvelle ordonnancf qui maintient ou jétracte l'autorisation ne pouvait être frappée d'appel comme étant le complément de la première et comme rentrant ainsi dans le pouvoir discrétionnaire du président (Paris, 16 déc. 1843, D.P. 52. 5. 25; 18 mars 1847, D.P. 47. 4. 14; Rouen, 9 août 1851, Paris, 21 janv. 1852, D.P. 52. 5. 25; 8 avr. 18.53, D.P. 54. 2. 90; MonIpelUer,
j 7 avr. 1854, D.P. 55. 2. 193; Paris, 15 mars ! 18-.6, D.P. 56. 2. 138; Paris, 24 juill. 1858,
D.P. 58. 2. 144; Bastia, 12 févr. 1859, D.P.
