ET CERTAINS AUTRES FAITS JCRIDIQUES

10. — I. Ordre d'agir. — Le mandataire reçoit toujours du mandat un ordre d'agir. Mais ce n'est pas à dire que tout ordre d'agir suppose l'existence d'un mandat. Ainsi lorsqu'on supérieur hiérarcbique ou on patron donne un ordre <à son subordonné, ou à son ouvrier ou employé, il n'y a pas mandat et l'accomplissement de cet ordre ne constitue que l'exécution d'un louage de services (Civ. 14 avr. 18S6, 1" arrêt, D.P. 86. 1. 220-221).

1 1 . On s'est demandé si un clerc de notaire est le mandataire de sonpatron. Mais la question ne saurait être résolue en termes eênéraux ; c'est une question de fait. La plupart du temps, un clerc agit dans l'étude de son patron comme un simple employé ou préposé; il loue, en réalilé, ses services moyennant unecertaine rétribution; en conséquence, il ne peut être poursuivi , comme mandataire de son patron en reddition de comptes (Douai, 17 août 1874, D.P. 72. 2. 74). Sa responsabilité personnelle doit se démontrer par les circonstances de fait se référant aux actes qui lui sont opposés (Besançon, 5 mars 1874, D.P. 76. 5. 294); notamment, s'il résulte de ces circonstances que le clerc qui a ligure comme mandataire de l'emprunteur, dans un acte d'emprunt liypolliécaire passé cirez son patron, est inte'rvenu sur l'ordre et comme préposé de ce dernier, il n'est point personnellement responsable des fonds provenant de la réalisalion des immeubles allectés à la garantie du prêt, et, si le notaire a ensuite dissipé les fonds, le client n'a aucune action contre le clerc (Dijon, 22 nov. 1895, D.P. 96. 2. 523. - V. aussi Req. 2 déc. 1824, R. 169-3»).

Il peut arriver d'ailleurs que le premier clerc d'un notaire ait agi comme mandataire de .son patron (Nancy, 5 août 1871, D.P. 72. 2. 77), notamment quand il s'agit d'actes où la présence du notaire n'est pas indispensable comme condition essentielle de leur validité; il ne saurait alors, lorsqu'il n'a pas outrepassé son mandat, être personnel-

lement obligé envers les clients de l'étude avec lesquels il n'a traité qu'en qualité da représentant de son patron (Dijon, 22 nov. 1895, précité).

D'autre part, un clerc de notaire peut devenir le mandataire des clients de son patron. .\insi, il a été décidé qu'un clerc de notaire qui, dans un act>e reçu par son patron, a consenti à se constituer mandataire de l'une des parties, doit, comme toute autre personne, accomplir son mandat sous peine de dommages-intérêts, et, notamment, remettre le prix au vendeur, lorsqu'il s'est dit son mandataire, alors d'ailleurs qu'il n'a pas déclaré recevoir cette somme pour le compte de son patron (Metz, 15 janv. 1856, D.P. 56. 2. 135).

m. — U. Conseil. — Lorsqu'une personne donne un avis à une autre qui est venue la consulter, il ne se forme pas un contrat de mandat ; celui qui reçoit le conseil n'est pas tenu de s'y conformer, tandis que le mandataire doit suivre les indications fournies par le mandant. Celui qui donne le conseil n'encourt donc aucune responsabilité en qualité de mandant; U pourrait toutefois ère responsable en vertu de l'art. 1382 C. civ. s'il avait fourni des conseils de mauvaise foi, ou, même en cas de bonne foi, s'il avait commis une erreur grossière. — U pourrait, d'ailleurs, y avoir mandat, si le conseil sortait du rôle qui lui appartient. C'est ainsi que le notaire qui, suivant l'opinion générale, n'est pas dans l'exercice normal de ses fonctions le mandataire de ses clients (V. Notaire), le devient lorsqu'il se charge d'agir pour le compte de ceux-ci , notamment quand il se fait leur intermédiaire pour un placement de fonds, par exemple, ou pour recevoir de l'argent en leur nom (Req. 3 déc. 1835, R. 14; 7 mars 1842, il.13-3» ; 22aoiît 1842, R. 13-5» ; 3 août 1847, D.P. 47. 1. 300; Req. 9 juill. 1890, sol. impl.. Sir. 1892. 1. 557). Mais, dans le doute, on ne doit pas supposer facilement que celui dont la mission était de donner un conseil a voulu aller au delà, et se faire garant du succès de l'affaire. Ainsi, jugé qu'un notaire ne peut être réputé avoir agi comme mandataire dans le placement opéré par acte reçu de lui, lorsque le prêteur est intervenu dans le contrat, y a agi seul, et a reçu communication réelle de tous les titres et renseignements produits sur la solvabilité de l'emprunteur [Ais., 29 juill. 1839, R. Hesponsab., 351-1").

13. 11 est, d'ailleurs, des officiers ministériels qui, en raison de lanature même de leurs fonctions, ne se bornent pas à donner des conseils, mais ont pour mission habituelle d'agir pour leurs clients et de les représenter ; ce sont, par conséquent, de véritables mandataires : tels sont les avoués, et même les huissiers, car ils accomplissent toujours des actes jur-idiques au nom de leurs chenls (Trib. civ. Seine, 4 janv. 1893, Gaz. Pal., 1893. 1. 692. — CmUra ; Baudry-Lacanii- NERTE ET AVahl, n° 387).

14. — m. Election de domicile. — Les rapports entre la personne chez laquelle domicile est élu et celle qui fait élection de domicile sont généralement ceux de mandataire à mandant {\. Domicile élu, n«37ets.)

15. r\T. Vente. — « La différence caractéristique entre la vente et le mandat , disent Mil. Baudry-Lacanhnerie et W AitL, n" 367, est que l'acquéreur devient immédiatement propriétaire de l'objet vendu , tandis que le mandataire ne fait que représenter le mandant, et doit lui rendre compte des opérations qu'il fait pour lui. » La jurisprudence a eu fréquemment l'occasioii d'appliquer cette distinction. Ainsi il a été jugé qu'il y a vente , et non pas mandat : ... lorsqu'un mandataife a reçu mission de vendre avec pouvoir de disposer et obhgation de remettre au mandant une somme

déterminée, quel que soit le prix qu'il obtiendra (Req. 8 nov. -1841, R. Enreg., 592; 11 déc. 1855, Sir. 56. 1. 512); ... Lorsque, en vertu d'un contrat de réassurance, un réassureur a obtenu le droit de résilier les polices du réassuré et d'y substituer les siennes propres, alors surtout que, en contreoartie des primes qu'il a abandonnées, le réassuré a stipulé du réassureur l'obligation de paver en son lieu et place toutes les indemnités qui seraient dues aux assurés, et qu'il a reçu ainsi l'équivalent des créances qu'il a cédées (Civ. 4 août 1891, D.P. 92. 1. 169; 13 juin ItVC, D.P. 93. 1. 525). - Au contraire, il y a mandat, et non pas vérité : ... lorsqu'un commerçant donne pouvoir a un agent d'alTaires d'encaisser les créances qui lui sont dues, sans toutefois abandonner la propriété ou même la possession dfsdites créances (Douai, 20avr. 1891, D.P. 92.2. 51);... Lorsque, en vertu du contrat appelé œsfiniatnm en droit romain, une personne à qui une chose est remise pour être vendue s'engage à rendre la chose elle-même ou son prix suivant une estimation convenue (Cr. 3 déc. 1892, D.P. 93. 1. 265 ; 21 avr. 1898 et la note, D.P. 98. 1. 433. - Note de M. Roux, Pand. franc, -pér., 1894. 1. 81. — Conlra : Rapport de M. le conseiller Accarias, sous Cr. § déc. 1892, précité). Suivant une autre opinion, ce contrat rentrerait dans la catégorie des contrats innoraés ; ... Lorsque, en vertu du contrat d'émission , un banquier s'engage à servir d'intermédiaire entre le public et une société cliercbant à placer les litres qu'elle a créés, alors du moins que le banquier agit au nom de l'emprunteur et se borne à lui prêter ses guichets (Civ. 18 mars 1891, 1" arrêt, motils, D.P. 91. 1. 401; Trib. Seine, 6 juin. 1892, Gaz. /'a!., 92. 2. 208. — Contra : Trib. Bordeaux, 12 mars 1888, Bec. pér. enreg., n» 7255). D'après ce jugement, un tel contrat constituerait un louage d'ouvrage.

16. — V. Louage. — La question peut, dans certains cas, se poser de savoir si une convention constitne un mandat ou un louage (V. Louage, n« 28, 29).

17. — VI. Louage d'ouvrage et d'industrie. — Sur la distinction entre le mandat salarié et le louage d'ouvrage, V. Louage d'ouvrage et d'industrie, n»s 7 et s.

18. — Vil. Gestion d'affaires. — Sur les dilférences qui existent entre la gestion d'affaires et le mandat, spécialement le mandat tacite, V. Quasi-contrat.

19. — VIll. Société. — Le mandat présente nue analogie avec la société, du moins lorsqu'il est donné .i la fois dans l'intérêt du mandant et dans celui du mandataire. Pour caractériser le contrat, il faut rechercher en fait si les parties ont eu ou non Va/fectio socielatis. — Ainsi, est considérée comme constituant un mandat plutôt qu'une société : la convention par laquelle des négociants chargent un tiers, moyennant l'attribution de la moitié des bénélices, de toutes les opérations d'achat et de revente relatives à une spéculation sur certaines marchandises, ei toutefois ces négociants, ont tenu euxmêmes les écritures, payé directement les achats et les dépenses d'exploitation, et touché le prix des ventes (Poitiers, 6 juin 1871, D.P. 71. 2. 181. — V. aussi Req. 10 janv. 1815, Bordeaux, 7 juin 1836. D.P. 37. 2. 137). — Mais dans le cas où deux négociants ont stipulé que l'un d'eux fera des achats de marchandises destinées à être expédiées à l'autre qui se charge de les revendre, avec partage des bénéfices et des pertes, cette cfmvention constitue une association en participation, et non un contrat de mandat ou de commission , alors surtout que les associés ont respectivement renoncé à tout .droit de commission pour les achats et les ventes faisant l'objet de leur association (Civ. 4 juin 1800, D.P. 60. 1. '267j.

20. — IX. Dépôt. — Sur les dilférences qui existent entre le dépôt et le mandat, V. Dépôt-séquestre , n» 20.

21. — X. Cautionnement. — Le mandat dilTère du cautionnement en ce que : ... 1» à la dilîérence de ce qui a lieu dans le cautionnement, l'obliçation du mandant ne vient pas s'adjoindre à une obligation principale, d'où il résulte que l'obligation du mandant est valable alors même que le mandataire est incapable de s'obliger, tandis qu'il n'en est pas toujours ainsi à l'égard du eautionnement ayant pour objet la garantie d'une obligation nulle ("V. Cautionnement, nos 21 et s.)"; ... 2" La caution ne représente jamais le débiteur principal , tandis que le mandataire représente le mandant ; ... 3" Enfin le fidéjusseur peut réclamer le bénéfice de discussion, lorsqu'il est poursuivi par le créancier, tandis que le mandant ne peut invoquer une telle exception.

22. — XI. Nanlissement. — Le nantissement dilTère du mandat : ... en ce que le nantissement est fourni en garantie du payement d'une créance, tandis que l'objet confié au mandataire doit être employé conformément aux instructions du mandant et dans l'intérêt de celui-ci (Baudry-La.c\ntinebie ET Wahl, n» 409). Ainsi, ont le caractère, non pas d'un gage, mais d'un mandat : ... l'expédition de' marchandises faite par un négociant à son créancier, avec pouvoir de vendre ces marchandises moyennant un prix indiqué à imputer sur la créance (Douai, 20 févr. 1847, D.P. 48. 2. 93) ; ... La convention par laquelle une compagnie de navigation se substitue un tiers, dans le seul but d'assurer l'exécution des engagements pris envers sa clientèle en ramenant des navires à un port désigné (Req. Iodée. 1897, D.P. 99. 1. 177).

23. — XII. Obligation de faire. — On discute la question de savoir si la convention par laquelle un agent d'affaires s'engage, moyennant un honoraire ou une quote-part de la succession, à révéler à un héritier l'existence d'une succession qui lui est échue, et à poursuivre, à ses risques et périls, le recouvrement de celte succession, constitue ou non un mandat. Suivant une opinion , un tel contrat ne constitue ni une gestion d'aflaires, ni un mandat, mais un conlratsui generis, aléatoire, ayant pour cause la révélation de la succession (Paris, 12 mars 1694, Sir 1894. 2. 193 ; Trib. î\lontauban, 17 mars 1694, Sir. 1894. 2. 150). — Il a été jugé, au contraire, qu'une telle convention constitue, en réalité, un contrat de gestion d'alTaires, mêlé de mandat (Paris, 17 mai 1667, Sir. lSti8. 2. 5). — En tout cas, la stipulation, entre deux parties, par laquelle l'une se charge de recueillir une succession échue à l'autre, et de faire les avances nécessaires, sans répétition, même en cas d'insuccès, mais à condition de partager ce qui sera recouvré, constitue une véritable obligation synaljagniatique, el non un simple mandat révocable à volonté, encore que la qualification de mandat se trouverait dans l'acte (Bordeaux, 7 juin. 1837, U. 2-3-1»).

24. — XHI. Contrat de commission. — Sur la distinction entre le mandat et le contrat de commission, \. Commissionnaire, n<« 2 et s.

Art. 3.

— Choses qui peuvent FiiBE l'objet du mandat.

25. — 1. Acte juridique. — L'objet du mandat doit être nécessairement l'accomplissement d'actes juridi'ques, à l'exclusion de toute autre chose; c'est, du moins, ce qui résulte de la doctrine généralement admise, suivant laquelle le trait caractéristique du mandat consiste en ce que le mandataire a pour mission de représenter juridiquement le mandant (V. supra, n« 5).

26. — II. Affaire non consommée. — L'acte juridique dont est cbargé le mandant doit être à faire ; le mandat est sans effet s'il est intervenu pour effectuer un acte juri dique, qui se trouvait déjà accompli au temps où le mandat a été donné (Potiuer, n» 6 ; Troplong , n» 29 ; Guillooaed, n° 60; BAl:DRY-LACANII^ERIE ET Waiil , n»4 44). 11 a été jugé qu'on ne pouvait considérer ni comme gérant d'affaires, ni comme mandataire . celui qui, sans avoir été chargé de procurer un placement de fonds, avait seulement reçu du préteur pouvoir de procéder à une ouverture de crédit, à une époque où , les négociations sur le prêt étant achevées, son rôle devait se borner à figurer dans un acte authentique pour consacrer une chose déjà décidée (Fiennes, 13 janv. 1899, l" et 2« espèces, D.P. 9'.l. 2. 212). Il a même été décidé que le mandataire pouvait être déclaré responsable de la nonexécution de ce qu'il s'était chargé de faire, encore que cette exécution fût devenue impossible au moment où il a accepté le mandat, s'il l'a fait en connaissance de cause et avec garantie du résultat (Paris, 11 mars 1892, ÎJ.P. 94.2. 415). — Le mandataire peut, d'ailleurs, répéter contre le mandant les dépenses par lui faites dans l'ignorance où il était que l'affaire était déjà exécutée lorsqu'il a été constitué mandataire (Guillouard, n» 60; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n» 458).

27. — III. Affaire licite. — Une chose ne peut faire l'objet d'un mandat que si elle est licite. — Ainsi est nul, comme ayant un objet contraire aux lois, le mandat de remettre des biens à des établissements incapables de les recevoir. De même une personne ne saurait légitimement donner mandat à une autre de disposer des sommes qu'elle doit recevoir contrairement aux droits des tiers (Angers, 9 avr. 1892, D.P. 93. 2. 50,. De même encore, le mandat donné par le tuteur d'acheter pour son compte les biens du pupille est nul (C. civ. art. 450); mais, si un tel mandat a été exécuté, il faut décider, d'une part, que le mandant peut en demander compte au mandataire, la défense d'acheter n'étant faite au tuteur qu'en faveur du mineur, et, d'autre part, que le mandant ne peut invoquer la nullité du mandat pour refuser de rembourser les avances du mandataire. — Est également contraire aux lois, le mandat par lequel le débiteur donne à son créancier hypotliécaire, à défaut de payement à l'échéance, le droit de faire vendre devant notaire, aux euclières, et après l'observation de certaines formalités, l'immeuble liypoUiéqué. Ce mandat est, en effet, contraire aux dispositions de l'art. 742 C. proc. qui prohibe Ja clause dite de voie parée, en vertu de laquelle le débiteur donne au créancier le mandat irrévocable de vendre sans formalités de justice les immeubles affectés à la garantie de la dette, et renonce ainsi aux garanties que la loi avait voulu lui ménager. Slais cette prohibition ne vise que l'hypothèse où la clause dont il s'agit est insérée dans une convention antérieure a l'exigibilité de la dette; elle ne saurait s'étendre au cas où le créancier et le débiteur s'entendent, après l'échéance, pour faire vendre l'immeuble a l'effet d'acquitter la dette dont il forme le gace lOdéans, 21 juill. 1883, O.P. 85. 2. 20; Bordeaux, 27 avr. 1885, D.P. 86. 2. 2(i3. V. aussi comme exemples de mandat illieUe : Turin, 12 déc. 1807, R. 33-1»; Req. 7 nov. 1832, R. 33). — Sur le mandat relatif à des opérations de bourse prohibées, V. Upéralions de bourse. — Sur le mandat de payer une dette de jeu, V. Jeu-pari, n» 62, — Sur le mandat qui constitue l'un des procédés auxquels on jîeut avoir recours dans les contptes joints, lesquels ont pour objet de soustraire au payement des droits (le succession les valeurs dont les so-

ciétés, agents de change, banquiers, etc., peuvent elre détenteurs ou débiteurs, \. la note sous Req. 22 avr. -1913, DP. 1914. 1. 193. j , .

Dans tous les cas où l'objet du mandat est illicite, le mandataire n'est privé d'action que s'il a été de mauvaise foi en acceptant le mandat, c'est-à-dire s'il a eu connaissance de l'acte illicite dont il se rendait complice (PûNT, t. 1, n» 816 in fine; Hue, t. 12, n» 26. Comp. Bauory-Lac^niinehie et Wahl, n» 45**). .

28. — IV. Chose certaine. — La cliose que le mandataire est chargé d'accomplir doit être déterminée : en effet, le mandataire reçoit, de la part du mandant, une investiture formelle et précise, et il ne peut se mouvoir que dans les limites de la mission qui lui est coiiliée (Rennes, "13 janv. 1899, 1" et 2« espèces, D.P. 99. 2. 212). — Cependant un mandat exprimé d'une manière incertaine peut acquérir de la certitude en raison soit des circonstances, soit de la situation particulière du mandant. Par e,xemple, si le mandataire avait pu, à l'aide 6e quelques circonstances, connaître la pensée du mandant, bien que sa volonté ne fût pas nettement précisée, il n'y aurait pas lieu de dire que le mandat est incertain. En conséquence, le mandat d'acheter a un objet certain, bien que le mandant n'ait pas lixé le prix qu'il veut mettre à la chose : le mandant est alors réputé s'en être rapporté pour Je prix à son mandataire. On considère, de même, comme ayant un objet certain, le mandat d'emprunter quoiqu'il n'exprime pas le chiffre de la somme jusqu'à concurrence de laquelle les emprunts pourront être contractés (Req. 6 févr. 1861, D.P. 61. A. ;i67).

29. — V. Possibilité pour le mandataire de faire la chose. — Pour que le mandat soit valable il faut : 1» Que la chose soit juridiqueriienl cl matériellement possible pour le mandataire. Par exemple, serait nul le mandat donné à un tuteur d'acheter pour le mandant les biens du mineur, qui doivent être vendus en justice; ... le mandat donné au premier clerc d'un notaire afin de permettre à celui-ci d'instrumenter comme ol'licier public dans les actes auxquels donnerait lieu l'exécution du mandat (Ansers, 16 nov. 1892, et la note de M. Boistel," D.P. 95. 1. 193).

2» Que la hn permette de confier au mandataire la chose qu'on lui donne maudat de dire. Ainsi, on ne peut tester par procuration. On ne peut pas davantage se marier par procuration. :>ur cette règle, et l'exception qui y a été récemment apportée, V. Mariage, n" 402). De même , aux termes de l'art. 238 C. civ., modifié par l'art. 1" de la loi du IS avr. 1886, sur la procédure en matière de divorce et de séparation de corps, les époux ne peuvent pas se faire représenter par mandataire dans le préliminaire de conciliation (V. Divorce, n» Vii; Séparation de corps). De même encore, l'art. 121 C. civ. exi.i-e que le serment soit fait par les parties en personne et à l'audience. Mais la maxime nul en France ne plaida par procureur n'est pas exclusive du droit de se faire représenter en justice (V. Action, n" 89).

30. — VI. Possibilité pour le mandant de faire la chose. — Suivant certains auteurs, le mandat n'est pas valable si la chose qui en est l'objet n'est pas de nature à pouvoir être faite par le mandant lui-même (Pont, t. 1, n» 812; Dix, t. 12, n» 26. — Comp. Paris, 1« févr. 1800, ./ourn. trib. com. 1890, p. .548). — Mais on fait remarquer que l'on a souvent recours à un mandataire précisément pour faire ce que le mandant ne pourrait elfectuer lui-même, et que, si le mandat n'était pas valable dans ces conditions, il D'y aurait plus guci'e de mandats possibles

(Troplong, n» 33. — Comp. Trib. civ. Samt- Vrieix, 13 févr. 1856, D.P. 56. 3. 17). C'est d'ailleurs sur ce principe que l'on s'appuie pour valider la convention de prête-nom (V. supra, n" 7).

31. — VII. Chose concernant l'intérêt du mandant ou d'un tiers. — Le mandat ne peut être donné dans le seul intérêt du mandataire; un tel mandat ne constituerait qu'un conseil; s'il en était autrement, l'acte ne serait plus un mandat véritable, mais une recommandation ou encore une faculté conférée au prétendu mandataire (Comp. Grenoble, 27 mai 1841, R. 23-8").

32. Mais le mandat peut être donné dans l'intérêt commun du mandant et du mandataire, comme dans le cas, par exemple, où l'on charge une personne de prêter a intérêt une somme d'argent à un tiers, qui doit l'employer au profit du mandant, ou encore lorsqu'on a cédé son action à une personne dénommée procuralor in rem suam, qui agit à la fois dans l'intérêt du mandant et dans son intérêt propre ; ... Ou dans l'intérêt du mandataire et d'un tiers, comme, par exemple, lorsque le mandataire a été chargé de prêter une somme à intérêt à un individu qui en a besoin; ... Ou enfin dans l'inlérèt à la fois du mandataire, du mandant et d'un tiers, ce qui a lieu notamment, lorsqu'une personne en charge une autre de prêter à intérêt à un tiers une somme qui doit être employée pour les besoins de ce tiers et du mandant.

Les juges du fond apprécient souverainement d'après les circonstances de la cause, l'inlérèt dans lequel un mandat a étédonné, spécialement s'il l'a été dans l'intérêt commun du mandant et du mandataire et si, par suite, il est révocable au gré du mandant (Req. i" mai 1907, D.P. 1907. 1. 435).

33. Il y a controverse sur le point de savoir si le mandat peut être donné dans l'intérêt exclusif d'un tiers. Une opinion admet la validité d'un tel mandat, parce que le mandant devient alors le negoliurum gestor du véritable intéressé (Pothier, n» 17 ; Troplong, n» 36; Domenget, t. 1, n»* 70 e' 85; Baudry-Lacantinerie et Wahl, n» 404). — Mais, plus généralement, on refuse toute validité à un pareil mandat, l'exécution n'en pouvant êlre réclamée par le mandant et l'intérêt étant la mesure des actions (P. Pont, t. 1, n°8l9; Albryet Rau, t. 4, §410, note 5, p. 635; Demante et Colmet de Santerre, t. 8, n» 203 bis; Laurent, t. 27, n« 405; GUILLOUARD , n» 17).

Art. 4.

Personnes qui peuvent donner ou recevoir mandat.

§ 1er. — Qui peut donner un mandat.

34. — L Le mandat peut être donné par la loi, par la juslice ou par un particulier. — Sont des mandats légaux, notamment, celui du mari, celui du tuteur, celui du père, adminisirateur légal.

35. Sont des mandats judiciaires ceux qui sont déférés par les tribunaux à l'ell'et de pourvoir à l'administration des intérêls dont la garde n'est confiée à personne (Douai, 20 janv. 1881, D.P. 82. 2. 21), par exemple, pour pourvoir à l'administration des biens d'un absent, d'une succession vacante. En dehors des cas prévus par la loi, la justice a le droit de conférer de tels mandais ( Bauuhv-Lacantinerie et Wahl, n» 511. — Contra : Pont, t. 1, n» 806; Guil- LOUARi», n» 9). — Il a été jugé en ce sens que, dans le cas • où l'acte autorisant une société à émettre des obligations contient celte condition, expresse et substantielle, que les obligataires seront roprésenlés par un mandataire assisté d'un comité de contrôle, si la société est tombée en faillite sans que 1« mandataire dé.iigné ail été mis

à même de remplir son mandat, à défaiit de constitution du comité de contrôle, il appartient aux tribunaux de sauvegarder les droits des obligataires par la nomination d'un mandataire commun et collectif de ceux-ci, avec tous les pouvoirs conlérés à leur représentaiit par l'acte (Douai, 20 janv. 1881, précité, et, sur pourvoi, Civ. 19 févr. 1884, D.P. 84. 1. 396. — V. en sens contraire : Bruxelles, 27 mars 1880, D.P. 82. 2. 21-22). D'ailleurs, les tribunaux ne doiveut user de la faculté de nommer un maudataire qu'avec la plus extrême réserve, et dans le cas seulement où un intérêt pressant commanderait cette mesure, et, en général, ils ne sauraient imposer un mandataire aux parties pour l'exercice de leurs droits. Ainsi il a été décidé, spécialement, que le jugement qui ordonne le partage d'une succession ne peut, sans le consentement de tous les héritiers, prescrire que les titres et dossiers de procédure dépendant de cette succession seront remis à un huissier pour qu'il poursuive les recouvrements pendant les opérations et jusqu'à l'achèvement du partage (Riom, 11 avr. 1856, D.P. 57. 2. 22).

36. Les mandats conventionnels sont ceux qui résultent de convenlions entre particuliers. — Certains mandataires exercent à la fois un mandat légal et un mandat convcnl'ionnel ; tels sont les officiers ministériels.

37. — II. La capacité nécessaire pour conférer un mandat se détermine d'après les règles générales sur la capacité. Ainsi les personnes qui, sans être pleinementcapables, ont l'administration de leurs biens, peuvent donner le mandat de faire les actes d'administration ; il en est ainsi, notamment, du mineur émancipé, de celui qui est pourvu d'un conseil judiciaire, de la femme mariée séparée de biens. Le mandai serait nul, au contraire, s'il avait pour objet des actes de dispcsilion, comme le mandat de vendre ou de donner.

Par application de ces principes, la femme ne peut donner à son mari le pouvoir d'emprunter sans limilation et pour des causes non déterminées (Amiens, 1" mars 1839, R. 57). Elle ne pourrait non plus recevoir de son mari ou de juslice l'autorisation de donner une procuration générale, car celle autorisation serait générale et prohibée par la loi (l'oNT, 1. 1, n" 906 et 907; Guillouard, n" 7b bis).

38. La capacité du mandant doit être appréciée au jour de la procuration, et non pas au jour où le mandataire exécute le mandat. 11 a été jugé, en conséquence, que la vente faite par le tuteur en vertu d'une procuration à lui donnée par son pupille sans les solennités exigées par la loi est nulle, encore qu'elle n'ait eu lieu que depuis la majorité du mandant (Civ. 2 niv. an 5, R. 58). — Inversement, le notaire qui rédige une procuration passée par un individu dont l'interdiction a été prononcée quelques années plus tard n'encourt aucune responsabilité, si les circonstances, au moment où l'acte a été dressé, autorisaient le notaire à croire qu'il était sain d'esprit, ou si elles ont été de nature à lui inspirer confiance (Aix, 19 nov. 1889, Gaz. trib., 4 janv- 1890).

39. La nullité du mandat donne par un incapable est une nullité relative. Elle ne peut donc être opposée que par l'incapable.

Les actes faits en vertu d'un tel mandat sont, d'ailleurs, nuls, bien que le mandataire et les tiers avec lesquels ils ont trailé aient agi de bonne foi (Pont, t. 1, n» 962; Guillouard, n» 55 ; Baudrv-Lacantinerie ET Wahl, n» 416). Il en est ainsi, spécialement, dans le cas où un failli avait donné mandat, après la déclaration de faillite, de faire un acte impliquant la dispo-

eilion d'une partie de son actif (Req. 14 janv. 1862 D P 62. 1. 168). Et le mandataire serait alors responsable du préjudice causé par cet acte à la faillite du mandant, sans qu illtii fût permis d'exciper de l'ignorance ou il était de l'incapacité de son mandant (Même arrêt). — Il a été jugé, toutefois, qu'on ne saurait opposer la nullité du mandat aux tiers qui ont traité de bonne foi avec nn mandataire dans l'ignorance de l'incapacité qui pouvait atteindre le mandant, ces liers n'étant tenus qu'à vérifier la capacité du mandataire (Aix, 19 nov. 1889, précité).

40. — ni. Le mandat ne peut être conféré que par une personne a\ant qualité pour faire l'opération qui est l'objet de la convention.— Le gérant d'all'aires a qualité pour donner mandat à un tiers de faire un acte dans lintérêt de sa gestion; en tout cas, celui qui a accepté un tel mandat ne saurait se prévaloir du prétendu défaut de qualité de son mandant (Orléans, 23 mars

g 2. Qui peut recevoir un mandat.

41. — 1. Capacité requise pour être mandataire. — La question de savoir quelle est la capacité requise pour être mandataire doit être résolue dilléremment suivant que l'on considère les rapports du mandataire avec les tiers, ou les rapports du mandataire et du mandant.

42. — IL Quand il s'agit des rapports du mandataire avec les tiers, il n'est pas nécessaire que le mandataire ait une capacité propre : toute personne peut être désignée comme mandataire et obliger le mandant, car la régularité des actes faits par un mandataire doit être appréciée eu égard à la capacité, non de celui-ci, mais du mandant. 11 a été jugé en conséquence que, dans une société par actions, un fondateur apporteur, bien que personnellement privé du droit de suffrage dans les scrutins relatifs aux apports, peut valablement prendre part à ces scrutins en qualité de mandataire d'un associé non apporteur, lequel avait, aux termes des statuts, le droit de voler à l'assemblée générale par un fondé de pouvoirs sous la seule condition que celui-ci serait pris parmi les associés (Civ. 20 janv. 1892, D P. 92. 1. 22"J|. ^11 suit delà que les mineurs peuvent ctre choisis pour mandataires (C. civ. art. 1990), sans qu'il y ait à distinguer, comm - on pourrait l'induire du texte de l'arLicle précité, s'ils sont émancipés ou non (Rouen, 27 fé\ r. 18.ÎÔ, D.P. 56. 2. 275). 11 sufllt que le mineur soit d'un àgesuflisant pour pouvoir accepter le mandat (lluc, t. 12, n» 80).

43. Une femme peut également recevoir un mandatde la part d'un liers fC. civ. art. 1990), et si elle est mariée elle na pas besoin de l'autorisation du mari (AUBiiv ET R.^U, t. '>, § 472, p. 137). On a même prétendu que le mari ne pouvait pas s'opposer à ce que sa femme acceptât ce mandat. En tout cas, si la femme passait o.ilre à l'opposition de son mari, le mandat ii en serait pas moins valable (Laurent, t. 27, n» 399).

Il n'est pas douteux non plus que la femme puisse recevoir un mandat de son mari notamment pour administrer les biens de la communaulé (Orléans, 8 juin 189't, D.P. 96. 2. 334), ou pour souscrire en son nom des actions d'une société ( Bruxelles, 26 mai 1884, D.P. 86. 2. 185). Ce mandat peut être général ; il peut être- tacite (Comp. infra, n« 135).

44. Si un incapable peut être mandataire et accomplir tous les actes que comporte l'exécution du mandat, tout engagement qu'il contracterait personnellement à cette occasion serait nul, dés lors qu'ils excéderaient les limites de sa capacité, telles qu'elles sont déterminées parla loi. Aussi décide-t-on, en général, que le mandat conljé à un inca-

pible n'est valable, à l'égard des tiers, que s il s'agit d'un mandat de nature civile; car, dans le mandat commercial, ou commission , le mandataire, qui agit en son nom, s'engage personnellement a l'égard des liers CV. Commissionnaire , n» 15), ce qui n'est pas permis, en général, à un incapable (Fré.minville, Minorité, t. 2, n» 9^1 1er ■ P. Pont, 1. 1, n'OGS. — Contra : Rennes, 27 août 1819, R. 63 ; Delamarre et LepoitviN, 3'railé de dr. commercial, t. 1, n» o3 ; Troplono, n» 332). — Il est, d'ailleurs, une variété de mandat qui est absolument interdite à tous les incapables, et qu'ils ne peuvent, en conséquence, accomplir valablement même à l'égard des tiers ; aux termes de l'art. 1028, quiconque « ne peut s'obliger » ne peut « être exécuteur testamentaire ». V. toutefois, en ce qui concerne la femme mariée, G. civ. art. 1029 (V. Testament). Il a été jugé, d'autre part, que des incapables ne peuvent représenter à titre de mandataires les membres d'un conseil de famille, et ce. à peine de nullité de la délibération à laquelle l'incapable, notamment un mineur émancipé, aurait pris part en cette qualité (Orléans, 12 janv. 1S50, D.P. 50. 2. 60).

45. Au regard du mandant, l'incapacité du mandataire entraîne toutes les conséquences qui dérivent de celte incapacité d'après le droit commun. C'est ainsi que, aux termes de l'art. 1990 C. civ. , « le mandant n'a d'action contre le mandataire mineur que d'après les règles générales relatives aux oldigations des mineurs, et contre la femme mariée, qui a accepté le mandant sans autorisation de son mari, que d'.iprès les règles établies au titre du contrat de mariage et des droits respectifs des époux». — Le mandant n'a donc, en principe, aucune action contre le mineur à raison du mandat qu'il lui a conféré (Trib. civ. Rouen, 1«r mars 1895, Gaz. trib. 18 août 189o), Toutefois, si l'incapable avait refu quelque somme dont il aurait prolité, il en devrait rendre compte dans la mesure de son enrichissement (Pont, t. 1, n» 966; Baudry-Lacantinerie et Wahl, t. 2 , n» 41b; ; et, s'il avait commis quelque délit ou quasidélit, si par exemple il avait détourné des objets à lui confiés par le mandant, il serait passible de dommages - intérêts (Trib. civ. lîouen, 1" mars 1S95, précité. — AUDHV ET Rau, t. 4, §411, p. 639 et 640). ,

46. — ni. Choix du mandataire. — tn principe, le mandant a le droit de choisir librement son mandataire sans que les tribunaux puissent limiter sa liberté à cet égard (Chambéry , 4 mai 1891 , Gaz. trib. 24 mai 1891). Spécialement, les parties sont maîtresses de choisir leur notaire, pour la réception des actes qui les concernent (Req.

31 mai 1897, motifs, D.P. 97. 1. 382). Elles peuvent de même choisir, en qualité de mandataire, l'un des clercs de leur notaire (V. S'ipra, n» 11 in l'me).

Si plusieurs parties ont, dans un même contrai, des intérêts semblables, rien ne s'oppose à ce qu'elles soient représentées par un même mandataire. Aussi a-t-il fallu une disposition expresse pour interdire que, dans les conseils de famille, un fondé de pouvoirs pût représenter plus d'une personne (C. civ. art. 412. - V. il inorité ■ tutetie-émancipat'icni).

47. La liberté du choix du mandataire comporte certaines restrictions. Ainsi l'officier public, chargé en cette qualité de recevoir un acte ou de l'accomplir, ne peut représenter l'une des parties ligurant dans cet acte. Celte prohibition s'applique, spécialement, aux notaires (L. 25 vent, an 11, art. 8). Il est, de même, interdit aux greffiers d'être mandataires dans une affaire où ils remplissent leur ollice de preflier (Civ. 3 févr. 1892, D.P. 92. 1. 201 ; 30 jiiill. 1900, D.P. 1900. 1. 461). On décide aussi que l'huissier de service

auprès d'un tribunal ne peut figurer à l'audience comme mandataire d'une partie (Cr. 15 mars 1862, D.P. 62. 5. 18.5).

D'autre part, certains actes ne peuvent être accomplis que par l'intermédiaire de certains mandataires, investis à cet égard d'une sorte de monopole. Tels senties agents de change, les avoués, les commissaires-priseurs, les courtiers, les huissiers, les notaires (V. ces mots).

48. Les défenses et restrictions de la loi en matière de mandat sont essentiellement limitatives ; elles ne sauraient être généralisées ni étendues (Req. 11 nov. 1907, et le rapport de M. le conseiller Alphandéry, D.P. 1908. 1. 471). Par application de ce principe, a été déclaré valable le mandat général et sans réserves donné par des héritiers majeurs à un légataire universel pour les représenter dans une procédure de liquidation et partage, encore que ce légataire ail des intérêts opposés à ceux des mandants (Même arrêt).

Art. 5. — Do mandat gratuit on salarié. § 1er. — Mandat gratuit.

49. Le mandat était, en droit romain, essentiellement gratuit. Il est encore gratuit d'après le Code civil (art. 1986) ; mais cette gratuité est de la nature plutôt que de l'essence du contrat de mandat. — En aucun cas, d'ailleurs, la gratuité du mandat n'est exclusive du droit, pour le mandataire, de se faire indemniser des frais et des avances qu'il a pu faire dans l'intérêt du mandant (C. civ. art. 1999. — V. infra, n»^ 248 et s.) (Req. 22 juin 1820, R. 74-2").

§ 2. — Mandat salarié.

50. La gratuité étant de la nature, mais non de I essence du mandat, il en résulte : ... 1° que le mandat peut être salarié , si les parties l'ont ainsi convenu (C. civ. art. 1986); „. 2" Que le mandat ne perd point son caractère et ne dégénère pas en louage d'ouvrage ou d'industrie , par cela seul ou'il Y est inséré une stipulation intéressée (Douai, 20 avr. 1891, D.P. 92. 2. 51).

— La convention en vertu de laquelle le mandat est stipulé salarié peut être expresse ou tacite (V. le numéro suivant). Toulefois la jurisprudence admet que, dans c.rtains cas, le mandat est pi ésumé salarié, sans que lu convention ait besoin d'être prouvée (Y. infra, n« 54 et s.).