Par e.xception , quand l'enclave ré
sulte de la division d'un fonds par suite devente , d'échange, de partage ou de tout autre contrat. l'assiettiMle la servitude devant alors être établie, conformément à l'art. ti84 C. civ., sur les terrains qui ont fait l'objet desdils actes, les faits de passage accomplis par le propriétaire de la portion ejjtlavée sur d'antres terrains ne peuvent lui servir de base à une action eu complainte (Civ. 17 nov. 1896, 8 mars 1897, précités). — Mais celte exception doit être limitée au cas prévu par l'art. ()84, c'est-à-dire au cas de morcellement d'un héritage opéré par la volonté des parties, .\insi, lorsque la p.'ireelle enclavée dépendant d'une comluiinauté de biens entre époux a été attribuée par la liquidation -partiige de celte communauté à la veuve survivante, et que les |)arcelles eontiguës , constituant des propres du mari ont été recueillies par les iiéritiers ah intestat de celui-ci, la seiTitiiile de passage pour enclave n'est pas nécessairement, et à rexclnsion de tout autre bien, a.ssise sur ces parcelles, qui, en leur qualité de propres du mari, sont restées complêtenieiit étrangères au partage de la comniiinaiit''- (Mêmes arrêts).
192. La complainte est également ouverte au propriétaire du fonds servant à l'occasion du déplacement du lieu d'exercice de la servitude, quand celle-ci est aggravée par rabandon de la \oie habituelle pour une autre plus dommageable (Civ. 24 juin 1828 précité). — Klle peut encore être exercée par le propriétaire du fonds servant quand le propriétaire du fonds enclavé veut se mettre en possession du passage de sa propre autorité et sans avoir une jouissance annale (Civ. 15 juill. 1815. D.P. 45. I. 312).
193. — III. — Servitudes conventionnelles. — 1" Servitudes continues et apparentes. — Les servitudes tout à la fois continues et apjiarentes, étant prescriptibles, sont de nature à donner lieu à l'action possessoire. — L'application de ce principe a lieu le plus souvent, en praliqne. à l'occasion de servitudes ayant trait à l'usage des eaux. Il en est, notamment, ainsi ; ... de la servitude de prise d'eau manifestée par des travaux apparents, elVectués depuis plus d'un an sur le fonds supérieur et destinés à faciliter l'écoulement des eaux (Civ. c. 13 déc. 1897, II. P. 1901. 1. 110); ... Ou de la servitude d'aqueduc s'exerçant au moyen d'ouvrages appal'ents, rigoles ou conduites (Civ. l"' juill. 1872. D.l>. 72. 1. 297; 6 août 1872, D.P. 72. 1. i40; 10 févr. 188.5, .Sir., 1887. 1. 263); ... Et cela, alors même que le fonctionnement de la rigole on du canal de dérivation nécessiterait l'abais-sement de certaines vannes, ce fait constituant non l'exercice d'une servitude distincte et discontinue, mais simplement l'accessoire de la servitude de prise d eau (Civ. 18 juin ia5l, D.P. 51, 1. 296;5déc. l,S.-)6, D.P. .5(i. 1. 22; 6 août 1872 précité: 22 nov. 1892. D.P. 94. I. 145).
194. Les mêmes solutions sont applicables : ... à la possession d'une servitude d'aqueduc ayant pour objet, non d'amener les eaux sur le foiuls dominant, mais, au contraire, de les évacuer de ce fonds sur le fonds servant (Req. 15 mars 1887, D.P. 87. 5. 10); ... (lu à la possession d'une servitude d'arrosage s'e.xerçant au moyen d'un barrage appuyé sur le fonds voisin, malgré l'intermittence de son exercice (Req. 6 nov. 1871, D.P. 72. 1. 292).
195. En ce qui concerne la servitude de vue, il a été jugé que la vue qui s'exerce sur le fonds du voisin au moyen d'une terrasse construite de main d'homme constitue une servitude continue et apparente, susceptible de faire l'objet dune action possessoire (Civ. 28 déc. 1863. D.P. 64. I. 103). — Il en serait dilTérerament dans le cas où il s'agirait de jour de tolérance (Civ. 24 janv. 1893, DiP, '93. 1. 166),
Sect. i, !j 3.
196. '2° Serviliiilcs lotiliiiues nuii appaveiilo cl seniiMlcs (liscoiiliniu's. — «) !>crriliule c.ifj-(Vt' sans lilre. — Les servitudes l'oiilimies non apparentes et les servitudes iliseontiniies, apparentes ou non apparentes, ne pouvant s'établir que par litres, la possession tie senihlahles servitudes. Uu'squ'elle ne repose sur aucun titre, iloit èlrc considérée uniquement comme le résiillal de la tolérance du propriétaire du fonds sur lequel elle s'est e.\ercée , et ne peut . à cause de sa précarité, servir de base à une action posse.ssoire ( Req. 21 oct. I8(t7. li. ^17: 1(1 sept. ISII. 11. VW); 3 juin !«:!.'>. K. U(> : 7 juin. lSô->. It.l". ,")'>. I. '2ti7: 'ili déc. 1S(m, U.V. m. 1. '2-20; Civ. (i déc. 1871, ll.l'. 71. I. 275: l.'j juin. 1878. D.P. 7!l. 1. i:il ; Heq. -21 août 1883. It.P. 85. I. 7: Civ. 17 juin 188.".. ll.l". 86. 1. 323; 1" juill. I8i)(l, It.l'. !HI. 1. :i.V.: —V. aussi : Civ. 26 juin 1888, D.l". 88. 1. 308: Iteq. 27 juill. 18!ll. ll.l'. !I2. 1. :»<,">. - .\i Ditv Kl lUr. t. 2. S 185, p. 1!I2: liKi.iMK. n" 2.'J6: Cni.vssoN. l'oi'X-L.V(;iKH KT l'iAi.AT. t. 2. n" 6!>7 ; G.vii-
soNNtT. 1. 1. § :).'>(;. p. 601; r.vuDN. i. 4.
n" 4-471). — Il eu est ainsi quel que soit le caractère des Iravau.x élaliiis sur le fonds prétendu servant (Civ. 17 juin 1.SS5 précité). Par exemple, une serviludcde barra.ue, étant esseutiellenient discontinue, ne peut faire l'objet (l'uiu' action possessoire. alors même qu'elle se pratiquerait au moyen d uu lavoir avant une assiette fixe et permanente ( Keq. li févr. 1872. It.l>. 72. 1..2ft'>|.
197. Le droit de passage sur le terrain d'aulriii est. sauf dans le cas d'enclave (V. supra, n»' 188 et s.), une servitude discontinue qui ne peut s'acquérir que par un lilre. L'action possessoire ne lui est dcjuc pas applicable lUeii. 3 juin 1S:S, K. 446: Civ. 25 juin 186(1. ll.l'. &). 1. 28'n. Il en est ainsi, notamment, lorsqu'il n'e.xiste sur le fonds prétendu servant aucune trace du chemin dont l'existence est contestée (Heq. 6 nov. 188!t. It.P. 91. 1. 389: 13 juill. 1897. D.P. 98. 1. 247 ). — Le passade exercé par le riverain d'un cours d'eau sur le fonds d'un autre riverain, pour l'exercice de son droit de riverain, à raison de l'i'scarpement de son propre fonds, n'est pas uu accessoire de ce droit, susceptible, conimi' lui. d'action possessoire, mais conserve le caractère d'une véritable servitude de passage qui. par suite de sa discontinuité. lU' peul servir de base à une semblable acliou iCiv. Kl déc. 1862. ll.l'. (j3. 1. 45i.
198. Le droit île puisage d'eau sur le leirain d'autrui constitue uni' servitude discontinue et non apparente et ne peul èlre. paisuite, protégé pai- l'action possessoire (Civ. 2:} nov. 18(18. ii. 4(i2i. Jlais l'action possessoire peut èlri' exercée pour faire' respecter la jouissance li'un puits : il saiil l.i, c^n ellél. non de la jouissance d'une servitude disconlinue. mais d'une propriété réelle (Heci. 1" mai 1827, H. 462: 7 avr. 1894. D.P. 94. 1. 393: Trib. civ. Bazas. i:iaoùt 1894, D.P. 95. 2. 42:il.
199. La servitude d'évier, ayant pour destination spéciale l'écoulement des eaux ménagères, constitue également une servitude discontinue quine peut donner lieu à l'action possessoire (Hef^^. 19 juin 18a5, D.P. aï. 1. 478; 17 févr. I87.i, D.P. 76. 1. .504. — Ai'Ultv HT n.M-, 4-édit., t. 3. !■ i'tS. p. 67. - Cùulra : DFOM.ii.dMiiF,, I. 12, n» 772).
200. Le pâturage sur le fonds d'autrui , étant une servitude discontinue et non apparente, ne peut non plus faire lobjet d'une action possessoire. à moins que la jouissance annale ilu demandeur ne se trouve appuvée d'un titr(' duijuel il résulte qu'il a entendu exercer un droit, et non pas piolllei' d'uiu^ simple tolérance | Heq. 16 juill. MIIK), DP 1900. 1. 461).
201. Lorsqu'il »'agit d'une servitude discontinue, il importe peu que cette seivitude, au lieu de reslei non aiqjareuii-. se soit manifestée par des travaux apparents, puisque,
les servitudes disconlinues, fussent-elles apparentes, ne sont pas susci'plibles de prescription, aux leirnes l'ormels de l'arl. 091 C. civ. (Keq. 2(1 ocl. 1807, H. 4-47; 24 nov. 1>S;C>. K. li\S: Ninu's, I™ juill. 184.5, D.P. 46. 2. (il; Ci\. 9 mars 1846. II. P. 'Ki. 1. 1(11 ; (i déc. 1871, D.P. 71. 1. 275).
202. Les servitudes, méuie discoulimu's et non apparentes, peuveul l'aiic l'objet d'une action possessoire lorsqu'elles .sont exercées, non à titre de servitude, jure si'i— vilulin, mais à titre de propriété ou de copropi iété, /lO'c (/()(iii'«i('. car l'aclion possessoire, dans ce cas. a poui- objet la possession d'un fonds ou d'une jjai'tie d'un fonds (Ai'Biiv ICT U,\r, t. 1, S 185, p. 195; CruA.ssoN, Pot'.x-LAtuElt i;t PiAi.Af.t. 2. n"' (Kil et s.; Garsonnet. t. 1, s ;J56, p. ()02; liotssKAl' et Laisnev, V» Alt. possess., n"' 1,37 et s.). — Il en est ainsi, notamment : ... de la servitude de passage ( ltei|. 27 avr. 1852, II. P. 52. 1. 234:2 févr. 1875. h. P. 77. J. 2.59: 14 nuii
1877, D.I'. 78. 1. 39; Civ. 18 juill. 1877. D.P. 78. I. 365i; ... De la servilude ayant pour objel uiu' possession d'eaux ( Heq.
26 jauv. 1876, ll.l'. 77. 1. 2.59); ... De la servilude de pacage (Heq. 14 mai 1877. D.P. 78. I. 39): ... Siiécialeuieul liusque ce pacage est exercé sur un leriain qui ne comporte, par sa nature, aucun autre mode de jouissance (liei|. 8 janv. l,S,'r), H. 484; tWv. 5 févr.
1878, Sir. 1878. 1. 322. et S. 137).
Mais il a été jugé, .'i cet égard. (|ue des faits constitutifs en eux-mêmes d'une servitude discontinue ne peuvent faire la base d'une action possessoire, alors même que le demandeur exciperait, en outre, à scui profil, d'un droit de propriété ou de copropriété dont les faits articulés ne seraient que la conséquence, si .sa possession nnimo do- )iiini n'a aucune relation nécessaire, à raison de l'époque où elle a cessé, avec les faits nouveaux invoqués à l'appui de l'action I Civ. 17 déc. 18(i2, D.P. (i3. 1. :«i.
203. (Vesl. en principe, au juge du fait qu'il appartient de faire cette distinction, parfois délicate dans la pratique, entre le cas où les actes sont accomplis jure nervitu- (is et celui où ils le sont jwrc doiuinii. Kn général , son aiipréciation à cel égard sera .souveraine. Sa décision, toutefois, u'écliapperail pas à la <-ensure de la cour de cassation, si la solution (|u'elle consacre se trouvait implicitement contredite jiar des constatations de fait l'elenues dans la sentence elle-même (Civ. 2 déc. 1844. D.P. 45. 1. 41; lîei|. 26 ,iauv. 187li, D.P. 77. 1. 259).
204. — /') Serrilude fondée sur xn lilre. — L'action possessoire pour servitudes continues non apparentes et pour servitudes di.scontinues cesse d'être interdite lorsque la sei'xitude est fonilée sur un lili'e susceptible d'être opposé à celui qui le conteste. Le juge ilu possessoire, incompétent i>our connaître de la validité du titre, peul cependant faire usage de ce docunu'ul à l'elfet de déterminer le caractère de la possession K^iv. 24 juill. 1810, U. 449; (i juill. 1812, 11. 761 ; Heq. 2 mars 1820, H. 449; Civ. 17 mai 1820. 10 août 1825, iliid.: :iO mars WW, H. 630; 9 mai 1831. H. 4.').'i ; C. caçs. Belgique, 14 janv. 184;?, H. 449; Req. 27 mars 1866. D.P. 66. 1. 3'Î9; 23 avr. 1872. D.P. 74. I. 1.55; 5 juin 1872, D.P. 72. 1. 231; Civ, 9 août 1886, D.P. 87. 1. 38; Heq. 13 juill. 1888, D.P. 89. 1. m>: Civ. 13 mars i,H89. D.P. 89. I. .379. — Heq. ,'30 juill. 1.889, DP. 90. 1. 427; 12 mais 1890. D.P. !K1. 1. 4'i7; Civ. 1" juill. 1890. D.P. 90. 1. .■r>5; Heq.
27 juill. 1891. D.P. 92. 1. ;i85: Civ. 14 avr. 1893, D.P. 93. 1. 415. - AciUiV ET lUi;, t. 2, S 185, p. (iOI : HÉr.iME, n" 2.55 cl s.; Boi'iiBEAi:, t. 7, n" .'Î72; Cauoc, n»310: Ci- RA.SSOX, Poix-La(MEU et Pialat, t. 2, u'» 6!)8 et s.; Demôi.o.mim:, t. 12, n"» 945 el s.; (lARsoN.NET, t. I, s ■Î56, p. 601: Pado.n, t. 4, n" 4471; Wodu.n, t. 2, n" 493).
205. Le lilre sur lequel la serviluile est fondée peul être légal ou comenlimnu'l (Civ. 5 juin 1872. D.P. 72. 1. 2'il ; 17 juin 1885, D.P. 86. I. .'123). Par exemple, le fait de l'enclave constilue un lilre légal relalivemenl à la possession de la servitude de passage ( V. supra, n»' 188 et s.). Il y a encore lilre légal dans l'exisleuce il'uu signe appareiil joini à la ib'slirialiijii ilu |iére de fauiillc'. coiifoririénieut à larl. 694 C. civ. iHeq. 2 mars 1870, R. 449; Civ. 5 juin 1872 précité; 13 juill, 188;i, D.P. 86. 1. 316; 17 juin 188,5 précité). Dans ce cas, le juge ilu possessoire, pour se prononcer sur la recevabilité de la ciuuplainle, a donc à recbercluM\ (l'une pari, si la servitude discontinue dont la maiulenue est demandée a été réellemeul établie par l'auteur commun, avec signes appareuls. pendant qu'il était propriétaire des deux fonds, et, d'autre pai'l. si l'acte par l(M[uel a été opérée lii séparaliuii des deux iuirueubles, et (jui iloit êli'e re|)n'sriilé, ne coulienl aucune clause impliquant que la servilude dont il s'agit doit cesse!'. 11 ne peut, par suite, accueillii' l'action possessoire laul ipie l'acte de division ne lui a pas été représenté i Civ. 17 juin 18S5 précité). — Il a, d'ailleurs, pour déterminer le caractère de cel acte et celui de la possession (|ui en résulte, un pouvoir souverain d'appréciation (Req. 2 mai 1876, D.P. 78. 1. G3).
L'existence d'un signe apparent étant nécessaire pour permelire la destination du père de famille, il en résulte que, seule, une servitude discontinue el apparente peut s'appuyer sur un pareil titre; une servitude à la fois discontinue cl non apparente, comme celle de puisage, ne peul cire exercée en vertu de ce titre (Civ. 8 mars 1886, .Sir., iaS6. 1. 208).
206. Le titre conventionnel doit consister en unacte émané de celui qui était propriétaire du fonds servant au moment de la constitution ou de la reconnaissance de la servilude (Civ. 15 juill. 1878. ll.l'. 79. 1. 131. - AlDiiY ET Rai-, t. 2, S 185. texte et noie 31, p. 193; Raijdrv-Lacantinebie et Cijauveau, Des biens, n» 1096; C.vrré, l. 2, n» 1411; Ct'rasson, Pol'.x-Lagier ET P1AI.AT, t. 2. n" 698; Carson.net, t. 2. S :i.56, p. 601 : Pauon. I. 4, ir' 4471 ; Hoi'SSi;ai et Laisnev, v" AcI. poss., IV 122).
207. Suivant la doctrine généralement admise, il est néces.saire que le litre émane du véritable [iropriélaire (V. en ce .sens les auteurs précités. V. aussi (av. 15 juill. 1878 [jn'cilé ).
H'après une autre opinion, I exercice d'une servilude discontinue peul donner lieu à l'action possessoire alors même qu'il a pour base uu litre émané a non dmnino ( BÉ- EiME. 11"* 25() el s. ; BoiRiiEAf. l. 7, n" 333; De,mante et Colmet de Santerre, Cours anal, de Code ciril, t. 2. n"» .546 bis, 3 el 4 ; WoDON, t. 2, 11" 494). ■ — ('ertaines décisions peuvent être citées dans le même sens. Ainsi , aux termes d'un arrêt de la cbambre civile du 16 juill. 1849(11.1'. 49. 1. 193), si le lilre (jui accorde uu droit de ser\ilude émane de la personne i/ui passe pour êlre propriélaire de l'Iiéritage servant, la possession de l'acquéreur ne peut êlre regardée comme précaire (V. les conclusions de M. l'avocat général Nicias-Gaillard, sur lesquelles cet arrêt a été rendu). De même, un autre arrêt de la même cbambre, <lu 13 mars 1889 ( D.P. 89. I. 379), dit également que, lorsi|u'il s'agit de servitudes disconlinues ou non apparentes, le titre nécessaire pour colorer la possession et servii' de base à l'action possessoire doit consister en un acte émanaul de la personne qui passait pour être proiuiêtaire du fonds servant au moment de la constitution ou de la reconnaissance de la servilude. — En tout cas, un acte dont l'auteur ne sérail ni le propriétaire vérilable, ni le propriélaire apparent du fonds servant, serait ineflicace.
Sect. 5, Art. 1.
Ainsi jiinL' : ... qui' lu jcmissancc d'iiiio servitiiili' cliscoiiliiiui' l'sl aMi'cttM' ik' prHcariti'! l't n'aiilorisi' |iiis la l'niiiplaiiUi' , loiscui'i-lle rt'posi' SIM' un titi'c ('niani'- itii ni:iîtt-i> ilu l'onds iliiniinaiil , pai' cxi^nipli' snr l.i sirn|ili' T'iium'ialiiin ili' la sci'vihidi' dans l'acte do vcMilc dr !■!■ fonds iC.iv. I(i jiiill. IS'i!) jin'citi'l : ... On iMi ai-lc l'onstllnlilcin rri-iii:nilil éinani' ilnn coiiropi'ii'lairc indivis dn l'unils sci'vant. ni' piMil scj'vii- di' hase à la complainte et elfe oppos.dde an dél'endenr ipTanlant qne le eonsliinaid a en ee l'onds dans son lot à la snile il lin partaiie, on l'a acipiis en entier .'i toni antfe litre, et est ensnile devenu l'aiilenr dn dérendenr (Civ. Ili mars 1889 préeilél. — Mais il n'est pas nécessaire (pie le deinandenr en eomplainte ail élé partie an lilre ipi'il iiivoi|ne. et il peut nolammenl ai!;iier dn titre d'acipiisilion dn propriétaire dn l'onds servant, s'il s'y trouve une indication relali\'tî à Texistenee ile la servilnde prélendne(lie(|. 7 juin 1847 (sol. Iinpl.), D.P. 18. I. .-,8|.
208. I.e litre invoqué par le possesseur de la servitude discontinue, pour colorer sa possession , doit renfermer des énonciations de nature à donner un réel appui à cette possession. .Mais il n'est pas indispensable que l'acte invoqué par le demandeur, et uppos.'ilile au dérenileur, constitue en luiinèiiie uiw prenvi' comidèle du ilroil ; il suflil que. sui\ant l'appréciation someraine du jniie du poss(?ssoire, cet acte, par ses énonciations, fasse présumer que la possession litii;ieiise esl exemple de précarité ( l!eq. 7 juin 1,S47. n.r. 48. V. 58; IM iiiin 188,8. Il.l'; ,S9. 1. l!Mi; ]•' l'é\r. 1893. Il.l'. 9:!. 1. ■2()8 ; .■>juill. 1897, Il.l'. 97. I, 467). Ce sera le cas, par exemple, à l'éi^aril d'une servitude de passade, si le chemin sur lequel cette servitude esl exercée est désit;né dans les titres de propriété du défendeur, avec mentoin qu'il conduit à la propriété du demandeur (Keq. 7 .juin 1847, précité).
209. L'aetion possessoire n'est recevable qu'autant que la servitude a été exercée conformément ,111 lilre (Civ. 19 mars 1861, D.P. (il. I. \G->: lieq. -27 janv. I8S.-,, Il.l'. 8,"i. 1. ii6'i|. I.e .iiiye doit donc examiner le titre constitutif de la servitude pour en vérilier les termes et le sens | lie(|. 27 janv. 1885 précité; lieq. M mars 1893, Il.l'. U.'l 1. 415), ... pai' exemple, pour délerminer si le terrain sur lequel s'exerce une servitude de passa;,'!' ou de puisage est bien celui sur lequel les contractants ont entendu asseoir la servitude (Keq. 12 mars 1888, Il.l'. 88. 1.408).
210. Les servitudes négatives, discontinues et non apparentes, peuvent, aussi bien que les servitudes positives, l'aire l'objet d'une action possessoire, lorsque leur exercice esl fondé sur un titre émané du propriétaire du fonds servant (Civ. 1.") févr. 1841, l;. 3()6. - .\uiuiY i:t Rac, t. ->. i 18'., p. 196; llK.Miii.OMin:, t. 1-2, n" \)M; Carsonni:t, t. 1, S .'Ui, p. 602, note 9. — Cuiiira : lieq. 19 nov. 1812, li. 442; Civ. 28 févr. 1814, I!. 166; .\ppli:ton, n" 416; Bélimk. n" 265; WoiiuN, t. 2, n" 497j.
