AVOIR EN TERRE NON EXTRAYÉ

Les chartes générales de Hainaut, chap. i3o, art. 1 , portent que a la haute justice et sei-

» gneurie comprend l 'avoir en terre non

» extrajé ».

Le sens de ces expressions singulières est que toutes les substances métalliques ou terrestres qui sont cachées dans le sein de la

AVORTEMENT, N°* I Et IL

terre, appartiennent aux seigneurs .hautsjusticiers.

[[ V. mon Recueil de Questions de droit, article Mines, $. a. ]]

* AVORTEMENT. C'est, en général, l'accouchement ayant terme d'un enfant mort ou vivant.

[[ I. Cette précocité est un crime , lorsqu'elle est l'effet de quelque médicament pris, ou de quelque opération faite , à dessein de la procurer.

Les poètes et les orateurs d'Athènes et de Rome ont fait de ce crime le sujet de déclamations , qui font voir combien il est ancien, et quelle est l'horreur qu'on en a eue dans tous les siècles.

Hippocrate , dans le serment qui est à la tête de ses ouvrages, promet solennellement de ne jamais donner à une femme grosse aucun médicament qui puisse la faire avorter. Son serment est suivi d'imprécations qui marquent que ce crime était considéré comme un des plus grands qu'un médecin put commettre.

Aristote , dans le liv. 7 de sa Politique , chap. 16, défend l'Avortement, mais avec une restriction qui sera expliquée dans la suite.

Toute loi positive à part, doit-on réputer homicides et punir comme tels , ceux qui procurent un avortement?

L'affirmative semble découler naturellement de la fiction par laquelle un enfant dans le ventre de sa mère, est assimilé à l'enfant déjà né, lorsque l'intérêt de sa vie et de sa conservation le demande : Qui in utero est, perindè ac si in rébus hunianis esset, eustoditur, quoties de commodis ipsius portas quœritur, dit la loi 7 , D. de statu hominum.]]

Effectivement, suivant les lois de quelques peuples anciens , les femmes et les filles qui se faisaient avorter par le moyen de quelque potion ou médicament, ou de quelqu'autre manière que ce fut, devaient être punies de mort, s'il était constaté que le fruit dont elles étaient grosses, eut eu vie; mais si le fœtus n'avait point encore été animé, l'avortement n'était puni que du bannissement, ou d'une autre peine moindre que celle de mort , selon la qualité du fait et la condition des personnes.

[[Il parait même que les Grecs, dans ce second cas, regardaient l'avortement comme une action très-innocente.

Hippocrate], dans son Traité de la nature de Vtnfant, raconte qu'une femme qui craignait

d'être grosse* étant venue le trouver, apprit qu'elle n'était encore qu'au sixième jour; et que , par le moyen d'un exercice violent qu'il lui fait faire, il la délivra du sujet de sa crainte.

Il est peu croyable que, si Hippocrate eût regardé cette conduite comme repréhensible et contraire au serment dont nous avons parlé ci-dessus, il eût voulu instruire le public et toute la postérité d'une prévarication qu'il aurait commise. Il est plus naturel de dire que, dans son pays, les avortemens qui ne s'appellent pas proprement abortiones, mais effluxiones, n'étaient pas défendus.

Et c'est ce que confirme Aristote, à l'endroit cité plus haut : il décide formellement que , lorsque le nombre des citoyens est trop grand dans une république , et qu'une femme a conçu au préjudice des défenses faites par Ici magistrats, elle peut se faire avorter; il dit] même qu'elle doit le faire avant que le part soit animé.

L'exemple des Grecs ne parait pas avoir fait d'impression sur les jurisconsultes romains r les décisions que ceux-ci nous ont laissées, né contiennent aucun vestige de cette distinction entre le part animé et le part informe. ]]

Chez eux, lorsque les femmes se procuraient l'avortement par aversion pour leur mari, à la suite d'un divorce, on ne les punissait que du bannissement; mais si elles s'étaient laissées corrompre par argent pour commettre ce crime, elles devaient être condamnées à mort. Cicéron, dans son Oraison pour Cluentius, fait mention d'une femme milésienne , qui fut punie du dernier supplice, pareequ'après le décès de son mari , elle avait fait périr l'enfant dont elle était enceinte, moyennant une somme d'argent que lui avaient donnée les héritiers substitués par son mari même à cet enfant.

II. En France, les femmes et les filles qui se font avorter et qui détruisent le fruit dont elles sont enceintes, doivent être punies de mort, sans qu'il faille [[du moins suivant l'opinion la plus commune]] examiner si le fœtus était animé ou s'il ne l'était pas. - [[ Pour apprécier cette opinion , il faut l'examiner, et d'après les principes de ceux qui prétendent que l'âme est créée dans le même temps que le corps est conçu , et d'après le sentiment de ceux qui pensent que l'âme n'est unie au corps que quand il est organisé, et en état de répondre par les mouvemeps aux pensées et aux désirs de l'âme.

Sous le premier aspect, l'opinion dont il s'agit, est incontestable , parerque, dans quelque

3io

ÀVORTEMENT, N° H.

tempt qu'arme ravorteinent, il est toujours ▼rai de dire que c'est un rentable homicide*

Soua le second aspect, la question souffre plus de difficultés. Hais, dit M. d'Aguesseau (Dissertation sur Vétat des personnes) , dans cette hypothèse même, « il ne parait pas que » la peine de celui qui procure un a vertement » avant le temps de la formation, doive être i». plus légère que la peine de ceux qui donnent ?» la mort à un enfant déjà forme'. Le dessein » des uns et des autres est également criminel. *• Us éteignent également l'espérance d'un » père, la mémoire de son nom, l'appui de sa 3» famille, l'héritier de ses biens. Us privent >» également la nature d'un homme * et la ré- » publique d'un citoyen. L'un, fait mourir » un homme déjà formé; l'autre l'empêche de a» se former. L'action du premier est un véri- -» table homicide; le crime du second est un » homicide avancé. Cependant on peut ré- » pondre, d'un autre côté, que, quand on con- 31 viendrait que la malice est égale dans celui v qui détruit l'espérance d'un homme, et dans 3» celui qui fait mourir un homme déjà formé, » il faut néanmoins reconnaître que, dans les * principes de la foi catholique, il y a tou- 3i jours une extrême différence entre ces deux 3» crimes ; et que, s'ils sont égaux par rapport 3i à la politique , l'un est beaucoup plus atroce 3i que l'autre, par rapport à la religion. Celui 3» qui empêche la formation et l'animation 3* d'un homme, prive, à la vérité, la républi- 3» que, autant qu'il est en lui, d'un citoyen; 3» mais ce qu'il détruit, n'est encore qu'une 3i masse informe , incapable du sentiment , et » par conséquent de bonheur ou de malheur; 3i il ne fait tort qu'à la mère, dont il expose la 3) vie, et à l'état , auquel il ôte un de ses mem- 3t bres ; mais il ne fait aucun tort à l'enfant , 3* puisqu'il n'est pas encore formé, et qu'on » peut dire de lui ce que Job souhaitait qu'on » eût pu dire de lui-même : Fuit quasi non jtjuisset, de utero translatas ad tumulum ».

Après avoir ainsi balancé ce que les lumières naturelles peuvent dicter sur cette matière, M. d'Aguesseau consulte les autorités et compare celles qui ont établi la distinction dont il s'agit, avec celles qui l'ont rejetée.

Les premières sont, i« les versets aa et a3 du chap. 5 de l'exode, entendus suivant la traduction âa Septante; a° Saint- Augustin, dans son livre de Nuptiis et concupiscentid; 3° Théodoret , dans sa question 98 sur l'exode; 4° les canons auodverd et Mojrses, cause 3a,

3uest. a, dans le décret de Gratîen; 5» la loi es Visigoths, Kv. 6, tit. 3, $. a ; 6° la loi des Allemands, n» 77; 70 les capitulaires de Charlemagne, liv. 6, Ç. 12.

Les secondes sont l'endroit cité de l'exode, tel qu'il est traduit dans la Vulgate $ Atbénagoras/TertnlUen, Minutius Félix, Saint-Basile, et plusieurs canons des conciles.

Après cette énumération d'autorités, M. d'Aguesseau se résume en ces termes : « On peut 31 conclure de tout ce qui vient d'être dit sur m cette matière, i° qu'il y a des raisons, de » part et d'autre , pour établir ou pour dé- » truire cette distinction : que cependant, s'il 3> s'agissait de faire une ordonnance sur cette 31 matière, il semble qu'il y aurait lieu de la 31 suivre, et d'imposer des peines plus sévères 31 à ceux qui tuent un enfant déjà formé» 31 qu'à ceux qui préviennent le temps de i'a- 31 nimation ; la loi a eu également en vue et 31 la personne de la mère et celle de l'enfant; » et ces deux considérations sont bien plus 3» fortes après la formation, puisque la vie de i* la mère est en plus grand danger, et que , » suivant les principes de la foi , l'enfant déjà 31 formé est privé, par une mort avancée, de 31 l'espérance du bonheur éternel, a» Que , si 31 Ton consulte l'autorité, celle de l'Écriture- 31 Sainte est douteuse, puisqu'elle dépend de 3t la fidélité des versions; que celle des Pères * n'est pas plus certaine, puisqu'elle n'a que » ce fondement, mais que celle des canons et m celle des lois romaines condamnent entié- » rement cette distinction par leur silence; 3» et quoique la Glose ait voulu la suppléer, 31 quoique les lois particulières de quelques 3» provinces l'aient autorisée, il serait peut- 33 être difficile de l'établir sans une nouvelle 31 ordonnance qui en fit une loi à l'avenir 31. ]]

Remarquez au surplus que les complices du crime d'avortement doivent être punis de la même peine que les femmes on filles qui se sont fait avorter.

[[ A l'égard de ceux qui font périr un fœtus sans la participation de celle qui le porte dans ses entrailles, Cicéron, dans son plaidoyer pour Quentres, soutient qull» doivent être punis plus sévèrement qu'une femme qui se fait avorter elle-même; il compare le crime d'Oppianicus, qu'on accusait d'avoir donné des breuvages à une femme pour tuer son fruit, avec celui de cette femme de Mnet, dont nous avons parlé ci-devant, et fl s'explique en ces termes : Quanta et Oppiniacut in eddem injurié, majore supphcio digmu, st quidem Ula cûm suo corpori vim intuthtet, se ipeam cruciavit; hie autem idem iliud ef- Jheit per alieni corpori» mortem mtque cruciatum !

« Ce raisonnement, dit M. d'Aguesseau, est plus digne d'un orateur que d'un juriscon-

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