I. Quand s'ouvre la tutelle du père ou de la mère

Art. 389 et 300.

1074. — En principe, tant que dure le mariage des père et mère, Quaml souvre ,a tu il n'v a pas lieu à la tutelle de leurs enfants. Le père doit, sans tellc du ppreou de ia

^ r l 7 more ?

doute, prendre soin de leur personne et les représenter dans les sirenfant qui a son

actes de la vie civile; seulement il en prend soin et il les repré- Sflnsfqui^eTîdS-

sente, non pas en qualité de tuteur, mais en qualité de père, et en nislre? vertu de sa puissance paternelle.

Or, il ne faut pas confondre ï administrât ion légale dont le père En quellc qua|i(6 ,e

est investi en raison de sa puissance paternelle avec la tutelle pro- p*™ los administre-

prement dite. Il y a des analogies; mais il y a aussi des différen- Quelles différences

PP< Ainsi- y a-t-il entre cette ad-

u^&. /^.ni&i . ministration légale et

1° Dans toute tutelle, il y a un subrogé tuteur, c'est-à-dire un ^ tuteiiei surveillant spécial, chargé de contrôler les actes du tuteur, et au besoin de provoquer sa destitution (art. 420). — Le père, administrateur légal des biens de ses enfants, n'a point de subrogé tuteur : à quoi bon le faire surveiller par un tiers, tandis qu'il a près de lui un surveillant naturel, la mère de ses enfants ?Qu'on ne dise pas que la mère est elle-même trop faible pour jouer le rôle de surveillant! elle est faible comme femme, comme épouse; elle ne l'est jamais comme'mère !

2° L'hypothèque légale établie, pour la garantie des mineurs, sur les immeublescte leur tuteur (art. 2121), ne grève point les immeubles du père administrateur légal des biens de ses enfants. Si les enfants avaient eu une hypothèque sur les biens de leur père administrateur légal, leur hypothèque eût existé en même temps que celle qu'a la mère sur les biens de son mari (même art. 2121) ; or, deux hypothèques légales existant concurremment sur les

(1) Les jurisconsultes romains appelaient proprement dativus le tuteur nomma par le testament du père ou du mari. Voy. Gaius, comment. I, g 154,

rcs?

mômes biens, c'est la ruine complète du crédit de la personne qui les subit. La loi, alin d'éviter cet inconvénient, a voulu que l'hypothèque des enfants ne commençât qu'alors que celle de la mère disparait; c'est dans ce but qu'on n'a ouvert la tutelle du père qu'à la dissolution du mariage par la mort de la mère. pourvoi la tutelle Ainsi la tutelle des enfants mineurs n'a point lieu pendant le des enfants mineurs mariage de leurs père et mère, afin : 1° de ne pas soumettre le

n'a-t-ellc point lieu » » , .,, j» .. -, , *

pendant le mariage de pore a la surveillance cl un tiers subroge tuteur ; 2° de ne pas gre-

leu.s père et mère? ^ geg ])ieng (yune hypothèque qui, en concourant avec celle qu'a

déjà sa femme, aurait complètement anéanti son crédit (1).

Qnid, s'il s'éiève un Toutefois, s'il s'élève un différend entre le père et l'enfant, ou

différend entre le père s'ils ont des intérêts contraires, comme, par exemple, lorscm'ils

et l'enfant, ou s'ils ont » r . l l ,

des intérêts contrai- sont appelés concurremment a une succession, on nomme alors un tuteur ad hoc, dont la mission finit avec la cause qui y a donné lieu (2).

(1) Le Code n'a point tracé de règles spéciales pour V administration paternelle : celte lacune a fait naître bien des difficultés. Ainsi, quelle est l'étendue des pouvoirs du pore? Peut-il faire seul les actes que le tuteur ne peut faire qu'avec l'autorisation du conseil de famille? A-t-il besoin de se faire autoriser par la justice en même temps que par le conseil de famille, dans le cas où celte double autorisation serait nécessaire si l'acte qu'il passe était fait parmi tuteur? Par quel laps de temps se prescrit son obligation de rendre compte de sa gestion? est-ce par dix ans, comme celle du tuteur (art. 475)? Lui fera-ton l'application des principes qui régissent les excuses, les incapacités, les exclusions et destitutions en matière de tutelle?

Sur tous, ces points et sur bien d'autres que je passe, la loi est absolument muette. De là des controverses! Voici, sur ce sujet, le système enseigné par M. Valette (Cours de C. civ., t. I, p. 506 et suiv.) :

1° 11 faut, par analogie, appliquer à l'administration du père les règles de l'administration du tuteur. Ainsi, le père pourra faire seul les actes qu'un tuteur peut faire seul; il lui faudra, au contraire, l'autorisation du conseil de famille seulement, ou tout à la fois l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal, dans le cas où un tuteur aurait besoin de cette autorisation simple ou de cette double autorisation.

2° 11 faut de même appliquer au père les règles qui régissent les dispenses, incapacités, exclusions et destitutions en matière de tutelle : ainsi, par exemple, il peut être privé de son droit d'administration pour cause soit d'inconduite notoire, soit d'incapacité ou d'infidélité (art. 444).

3° Le père, n'étant point traité aussi rigoureusement que le tuteur (il n'est point soumis à l'hypothèque; on ne lui donne point de subrogé tuteur), doit, par une juste corrélation, être privé des avantagea exceptionnels que la loi accorde au tuteur. Ainsi, son obligation de rendre compte n'est prescrite que par trente ans, suivant le droit commun, bien que celle du tuteur soit prescriptible par dix ans.

Voy., sur cette matière, un excellent article de M. Aubry, dans la Rev. de droit franc, et étrang., année 1844, p. 658. Voy. aussi MM. Demol., Traité de la puissante paternelle, nos 408 et suiv.; Aubry et Rau, t. 1, g 123; Seligman, Revue crit. de lêgisl., année 1875, t. IV, p. 688 et suiv.; Laurent, t. IV, il0* 29P) et suiv.

(2) J'ai dit, avec tous les auteurs, un tuteur ad hoc. Mais je crois qu'il y a là une inexactitude. Ce n'est pas un tuteur, c'est un agent, un simple administrateur ad hoc, qui est nommé : car, pendant le mariage, il n'y a point et il ne peut point y avoir de tutelle. Les biens de cet administrateur ad hoc sont donc affranchis de l'hypothèque à laquelle tout tuteur est soumis.

1075. — Si le père est en état de présomption d'absence, ou Q,ad, si le père est, s'il est interdit, l'administration légale passe à la mère avec la d!!,;i""1 lc maiia-e;. en

' «5 1 état de présomption

puissance paternelle (voy. les nos 508 et 1026). d'absence, ou s-n est

S'ils sont l'un et l'autre dans l'impossibilité d'administrer, l'administration est alors confiée a un gérant ou administrateur judiciaire.

1076. — Le père, administrateur légal, est comptable, quant ta Le père, administra: la propriété et aux revenus des biens dont il n'a pas la jouissance, [^[a,Jga1, est"n co,"l)" et quant à la propriété seulement de ceux des biens dont il a

l'usufruit.

1077. — L'administration paternelle cesse par la majorité et QUand cesse radmipai' V émancipation de l'enfant. Elle cesse encore, quoique l'enfant mstratiou wgaie ? soit mineur et non émancipé : 1° par l'absence déclarée de son

père ou de sa mère (voy. le n° 506) ; 2° par la dissolution de leur mariage. Dans l'un et l'autre de ces deux cas, elle se transforme en administration tutélaire.

La tutelle s'ouvre donc provisoirement par l'absence déclarée de Quand donc s-mmv l'un ou de l'autre des père et mère, et définitivement par la disso- Jï^,^ des enfaul8 lutionde leur mariage. Le survivant, fnt-il mineur, devient alors A <iui alois est ™n-

fiée leur lutelle if

de plein droit le tuteur de ses enfants mineurs non émancipés (1).

(1) La loi ne dit point quand s'ouvre la tutelle des enfants naturels reconnus, et comment elle est déférée. Le silence qu'elle garde à ce sujet a donné lieu à plusieurs systèmes. Voici, en peu de mots, celui qui parait prévaloir aujourd'hui :

1° La tutelle des enfants reconnus s'ouvre dés qu'ils ont des biens a administrer, par conséquent, dès leur naissance, si, pendant qu'ils n'étaient encore que conçus, ils ont acquis par succession ou donation des biens personnels. Les père et mère naturels, bien qu'investis de la puissance paternelle (c'est-à-dire du droit d'éducation et de correction), n'ont, en effet, et ne peuvent en aucun cas avoir V administration légale des biens de leurs enfants (arg. tiré de ces mots de l'art. 389 : lc père durant le mariage); or, la tutelle s'ouvre dès qu'elle n'est pas écartée par ï administration légale du père.

2° Ainsi, il n'y a pas lieu à l'administration paternelle des biens des enfants naturels reconnus ; leur tutelle commence aussitôt qu'ils ont des biens. Mais quelle tutelle? la tutelle légitime ou la lutelle dative? Celle-ci, dit-on, est la seule possible. Il ne peut, en effet, y avoir de tutelle légitime {légale) là où la loi ne l'a pas expressément établie ; or, aucune loi n'a conféré aux père et mère naturels la tutelle de leurs enfants. L'art. 390 n'a trait qu'aux père et mère légitimes (arg. tiré des mots : dissolution du mariage), et, en cette matière, l'analogie n'est pas permise. Il n'y a point d'ailleurs d'analogie entre la parenté naturelle et la parenté légitime : les père et mère naturels ne méritent pas la confiance que la loi accorde aux père et mère légitimes.

3° Puisque les père et mère naturels n'ont, en cette qualité, aucun droit à la tutelle légitime de leurs enfants, à bien plus forte raison n'ont-ils point le droit de leur nommer un tuteur testamentaire. Ainsi, la tutelle des enfants naturels est toujours conférée par leur conseil de famille.

— Les enfants naturels n'ayant point de parents, leur conseil de famille est composé d'amis que le juge de paix désigne parmi les personnes connues pour avoir eu des relations d'amitié avec le père ou la mère de l'enfant auquel on veut donner un tuteur.

Le conseil de famille peut choisir pour tuteur, soit lc père ou la mère de l'enfant, soit un étranger.

Voy., sur cette matière, MM. Dur., t. III, n° 431; Val., sur Proud., t. II,

IL Différences entre la tutelle du père survivant et la tutelle de la

mère survivante.

Art. 391.

Quelle modification le père peut-il apporter à la tutelle de la mère survivante?

Quelle peut être l'étendue de cette modification ?

La mère pourvue d'un conseil est-elle seule tutrice?

Le conseil peul-il faire lui-même des actes de gestion ?

Que peut -il donc faire ?

Ses avis sont-ils obligatoires pour la mère ?

La mère peut-elle passer outre t

Quid, si elle le fait, ou si elle ne prend pas

son avis?

— Il en existe trois :

1078. — Première différence. — La mère ne peut point, en prévision de son prédécès, modifier la tutelle du père. Celui-ci, au contraire, peut, dans la même prévision, restreindre les pouvoirs qui appartiendront à la mère en sa qualité de tutrice. Il lui est, en effet, permis, lorsqu'iljuge qu'elle est inhabile au maniement des affaires, de désigner un conseil, sans l'avis duquel elle ne pourra point exercer, en tout ou en partie, la tutelle.

1079. — Si la limitation apportée à ses pouvoirs est générale, la mère survivante ne peut faire aucun acte de tutelle sans prendre l'avis du conseil. Dans le cas contraire, elle peut faire seule, c'està-dire sans Y assistance du conseil, tous les actes autres que ceux qui ont été spécifiés.

1080. — La mère pourvue d'un conseil est seule tutrice; elle doit prendre l'avis de son conseil avant d'agir, mais elle ne l'a point pour cotuteur. Ainsi, il ne peut faire aucun acte de gestion; il n'a même point qualité pour provoquer la mère à faire des actes d'administration qu'il juge nécessaires.

La nature de son autorité n'est pas très nettement déterminée. Que faut-il entendre par l'avis qu'il doit donner ? Est-ce simplement son opinion personnelle sur l'acte que veut faire la tutrice, ou son consentement, son adhésion ? En d'autres termes, la tutrice doit-elle se conformer à son avis? a-t-elie, au contraire, la faculté de s'en écarter ? Les auteurs décident généralement qu'il s'agit dans l'espèce, non pas d'un simple avis, qu'on est libre de suivre ou de ne pas suivre, mais d'an consentement, d'une autorisation en un mot. Il résulte, en effet, de notre article que la mère pourvue d'un conseil ne peut point, quant aux actes pour lesquels il a été donné, agir « sans son assistance; » or, selon la langue du droit, assister une personne dans l'administration d'un patrimoine, c'est approuver les actes qu'elle fait, c'est y concourir et y prendre part par son adhésion (voy. les art. 480 et 482) (1).

1081. — Les actes faits par la mère sans l'avis préalable de son conseil, ou contre son avis, sont annulables dans V intérêt dumineur. La bonne foi des tiers ne les mettrait même pas à couvert

p. 490; Explic. somm., p. 223; Cours de C. civ., t. I, p. 520; Marc, sur l'article 390; Duc, Bonn, et Roust., p. 414 et s. ; Demol., Traité de la tutelle, t. II, n°9 372 et s.; Aubry et Rau, t. VI, § 571, p. 213; Dem., t. II, n° 138 bis; Ballot, Rev. prat., 1858, t. V, p. 179; Girard de Vasson, Rev. crit., 1857, p. 363; Laurent, t. IV, nos 413 et suiv.

(1) MM. Val., sur Proud., t. II, p. 287; Cours de C. civil, t. I, p. 509 ; Demol., t. I, n° 92; Aubry et Rau, t. I, g 99 bis, note 12; Dem., t. II, n° 140 bis, I; Laurent, t. IV, n° 380.

de cette annulabilité. Ils doivent s'imputer leur imprudence ! Ils savaient que la mère survivante pouvait être pourvue d'un conseil; c'était à eux de se bien renseigner et, s'ils avaient des doutes, de s'abstenir(l).

1082. — Lorsque la mère et son conseil sont différents d'avis, le conseil de famille vide le différend, sauf, pour chacune des parties, le droit de se pourvoir devant le tribunal de première instance (2).

1083. — On s'est demandé si le conseil est responsable de ses avis envers le mineur.

Quelques personnes tiennent la négative, par application de cette maxime : Consilii non fraudulenti nulla est obligatio (3).

D'autres ont fait remarquer que cette règle n'a été faite que pour le cas où l'avis a été donné par une personne qui était maîtresse de ne pas le donner à une personne qui était libre de ne pas le suivre, et qu'ainsi elle est sans application au cas où l'avis émane d'une personne qui a accepté le mandat de le donner, qui s'est, en un mot, chargée du soin d'éclairer, de diriger une autre personne soumise à son autorité. Il y a alors un mandat ordinaire, et tout mandataire est responsable de ses fautes (art. 1992) (4).

1084. — Quant au mode de nomination du conseil, la loi l'a déterminé. Cette nomination ne peut se faire que de l'une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté, c'est-à-dire en employant l'une des formes prescrites pour la confection des testaments (voy. les art. 969 et suiv., ainsi que la Form. 135);

2° Par une déclaration faite ou devant le juge de paix assisté de son greffier, ou devant notaires.

1085. — Seconde différence. — Le père survivant est tuteur, qu'il le veuille ou qu'il ne le veuille pas; il ne peut refuser la tutelle que la loi lui défère, qu'autant qu'il se trouve dans un cas d'excuse légale. — La mère survivante, au contraire, n'est tutrice que sous la condition suspensive de son acceptation. La loi ne lui impose pas la tutelle, elle la lui offre. C'est à elle à voir si elle est propre aux affaires. A-t-elle confiance en ses forces : elle accepte, et alors elle a été tutrice du jour même de la dissolution du mariage. Se défie-t-elle d'elle-même : elle refuse, et alors elle est réputée n'avoir jamais été tutrice. Toutefois, lorsqu'elle refuse,

Quid, si la mère et le conseil sont d'un avis différent?

Le conseil est-il responsable de ses avis envers le mineur?

Art. 392

Comment le père peut-il nommer le conseil qu'il a le droit de placer près de sa femme ?

Art. 394.

Le père survivant peut-il refuser la tutelle ?

Quid, de la mère survivante?

Que doit-elle faire lorsqu'elle refuse la tutelle ?

(1) MM. Duc, Bonn, et Roust., sur l'art. 391; Demol., t. I, n° 98; Val., Explic. somm., p. 225 et 226; Laurent, t. IV, n° 382. — Contra, MM. Aubry et Rau, t. I, \ 99 bis, p. 405, note 18.

(2) MM. Demol., t. I,* n° 95 ; Aubry et Rau, t. I, § 99 bis, note 13 ; Dem., t. II, n° 140 bis, II. — M. Laurent doute que la mère ait un recours lorsque le conseil lui refuse son assistance (n° 380).

(3) MM. Bug., à son cours ; Dem., t. II, n° 140 bis, III; Aubry et Rau, t. I, | 99 bis, note 16.

(4) MM. Val., sur Proud., t. II, p. 288, Cours de C. civ., t. I, p. 510; Demol., 1. 1, n° 102; Laurent, t. IV, n° 383.

L'administration dont •lie reste chargée jusqu'à la nomination du nouveau tuteur, constilue-t-ellc une véritable tutelle?

La mère qui a d'abord accepté la tutelle, peut-elle la refuser ensuite?

Art. 39o et 39<i.

Le père qui se remarie perd-il la tutelle?

Quid, dans le même cas, de la mère?

Quelle est la cause de celte différence?

Que doit faire la mère qui veut se remarier ?

Que peut faire alors le conseil qu'elle a convoqué?

S'il la maintient dans la tutelle, ne doit-il pas lui donner son mari pour colutcur ?

Quels sont les motifs de cette cotulelle?

elle est tenue : 1° de faire convoquer le conseil de famille pour faire nommer un autre tuteur à sa place; 2° de remplir, jusqu'à cette nomination, les fonctions de tutrice.

Elle en remplit les fonctions sans en avoir le titre. Cette administration intérimaire ne constitue donc point une tutelle proprement dite; c'est une gestion ordinaire, qui ne donne lieu ni à l'hypothèque légale qui pèse sur les biens des tuteurs, ni à la nomination d'un subrogé tuteur.

— La mère peut refuser la tutelle ; mais, si elle l'accepte soit expressément, soit tacitement, en faisant des actes de tutelle ou de gestion, elle est alors assimilée à un tuteur ordinaire, qui ne peut se décharger de la tutelle qu'autant qu'il se trouve dans un cas d'excuse admis par la loi.

1086. — Troisième différence. — Le père qui se remarie conserve de plein droit la tutelle, parce qu'en droit et en fait il conserve son autorité, et, par suite, la liberté pleine et entière de ses actions. — Il n'en est pas de même de la mère qui convole en secondes noces. En droit et en fait, elle subit l'autorité de son nouvel époux : elle n'a plus sa liberté d'action, ou plutôt c'est lui qui agit pour elle.

En présence de cette nouvelle condition de la mère, qu'y avaitt-il à faire? Deux partis extrêmes se présentaient : enlever ou laisser dans tous les cas la tutelle à la mère remariée. Mais chacun de ces partis avait ses dangers. La loi a trouvé le moyen de tout concilier.

La mère qui veut se remarier est tenue de convoquer le conseil de famille pour délibérer sur la question de savoir si elle sera ou non maintenue dans la tutelle (voy. la Form. d 36). Le mariage qu'elle a en vue est-il favorable aux intérêts de l'enfant, l'homme qu'elle veut épouser est-il honnête, solvable et bon administrateur : à quoi bon lui retirer la tutelle? Dans le cas contraire, il serait dangereux de la lui laisser.

Ainsi le conseil de famille lui retire la tutelle ou la lui laisse, suivant les cas. Quel que soit le parti qu'il prend, sa décision est souveraine.

S'il lui retire la tutelle, il nomme un autre tuteur.

S'il la lui laisse, il est tenu de lui donner pour cotuteur son nouveau mari, qui alors devient avec elle solidairement responsable de la gestion de la tutelle postérieure au mariage ; solidairement, en ce sens que l'enfant qui, à l'occasion de la tutelle, aura des actions à exercer, pourra agir pour le tout, à son choix, contre sa mère ou contre son beau-père.

1087. — Cette cotutelle a été jugée nécessaire:

1° Afin d'engager légalement, dans l'intérêt des enfants, la responsabilité de leur beau-père, qui, en fait, s'immiscera toujours dans les actes de la tutelle ;

2° Parce qu'il eût été injuste de rendre la mère seule responsable d'une tutelle qu'en fait elle n'est pas libre de gérer seule.

La cotutelle du mari survit-elle à la tutelle de la mère?

Qititi, si le mari est destitué de sa cotutelle?

Quelle déchéance la mère encourt-elle lorsqu'elle se remarie sans convoquer le conseil de famille ?

Le conseil de famille peut-il alors la nommer tutrice î

1088. — On voit, d'après ce qui vient d'être dit, d'une part, que le nouveau mari de la mère n'est son cotuteur qu'autant qu'ellemême est tutrice; et, d'autre part, qu'elle ne peut être maintenue dans la tutelle que sous la condition d'avoir pour cotuteur son nouveau mari. D'où il suit:

1° Que la cotutelle du mari cesse nécessairement quand cesse la tutelle de la mère ;

2° Que la tutelle de la mère cesse dès que la cotutelle n'a plus lieu, si d'ailleurs le cotuteur, qui a cessé de l'être, est encore vivant et non interdit. Ainsi, lorsque le mari a été destitué de sa tutelle, la mère cesse par là même d'être tutrice, en même temps qu'il cesse d'être cotuteur (1).

1089. — La mère qui se remarie sans convoquer le conseil de famille pour délibérer sur la question de savoir si elle restera ou non tutrice, perd de plein droit la tutelle, ce qui donne ouverture à la tutelle dative. Le conseil de famille nomme alors un tuteur.

Peut-il nommer la mère, qui a cessé d'être tutrice légitime ? Pourquoi non ? Il est vrai qu'aux termes de l'article 445, la personne qui a été exclue ou destituée d'une tutelle ne peut plus être membre d'un conseil de famille, ce qui emporte para fartiori l'incapacité d'être tuteur. Mais, dans l'espèce, la mère n'a été ni exclue ni destituée de la tutelle; ce n'est que par suite d'une omission, d'une simple négligence, qu'elle l'a perdue.

Si le conseil de famille la choisit pour tutrice, il doit lui donner son mari pour cotuteur. Les motifs qui ont fait introduire la cotutelle du second mari de la mère militent, en effet, dans cette espèce, avec autant de force que dans celle qui fait l'objet de l'article 396.

1090. — La mère qui a perdu la tutelle pour n'avoir pas, préalablement à son second mariage, convoqué le conseil de famille, n'est point par cela même déchargée pour l'avenir de toute responsabilité. La loi la déclare, en effet, responsable, solidairement esl-ïf responsable avec avec son mari, de toutes les suites de la tutelle, c'est-à-dire du clle' dommage qu'ils ont pu causera l'enfant, soit en agissant mal, soit en négligeant d'agir. Leur responsabilité comprend donc, la remarque en a été faite au Tribunat, le défaut de gestion comme Vindue gestion. Elle dure tant qu'ils n'ont pas fait nommer un tuteur.

1091. — Quel est, au juste, le caractère de cette gestion intérimaire? Ce n'est pas une tutelle de droit, puisque, dans l'espèce, la mère a cessé d'être tutrice. Les actes qu'elle a faits peuvent donc être annulés, sur la demande de l'enfant, lorsqu'il y a intérêt.

Ce n'est pas non plus une gestion ordinaire; la loi l'appelle ellemême une tutelle indûment conservée. C'est une tutelle de fait,

La mère déchue de la tutelle est-elle déchargée de toute responsabilité ?

Son nouveau mari

Quel est le 1ère de cette intérimaire?

carac- ;estion

(i) M. Demol., t. I, n° 13?.

La responsabilité du mari comprend - elle non seulement les faits de tutelle postérieurs au mariage, mais encore les faits antérieurs ?

qui entraîne contre la mère toutes les suites de la tutelle ordinaire, et notamment l'hypothèque que la loi accorde aux mineurs sur les biens de leur tuteur. Rien n'est plus juste, au reste : la mère n'a pas pu, par sa faute, s'affranchir des charges dont elle eût été tenue si elle eût accompli son devoir !

Les biens de son mari sont-ils également soumis à l'hypothèque du mineur? J'admettrais l'affirmative. Si la mère est soumise à l'hypothèque, c'est qu'elle est tutrice de fait; or, son mari est son cotuteur de fait, puisqu'il est solidairement responsable avec elle des suites de la tutelle qu'elle a indûment conservée (1).

1092. —Reste un point à régler. Lorsque la mère qui a convoqué le conseil de famille a été maintenue par lui dans la tutelle, son mari, devenu son cotuteur, est, avec elle, solidairement responsable de la gestion postérieure au mariage (art. 896).

Lors, au contraire, qu'il est simplement son cotuteur de fait, la loi le déclare responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée (art. 395).

Faut-il conclure de la généralité de ces termes : toutes les suites de la tutelle, qu'il est, dans ce cas, responsable, non seulement de la gestion postérieure, mais encore de la gestion antérieure au mariage?

L'affirmative est généralement admise. En effet : l°Dans le cas réglé par l'article 396, la responsabilité du mari, cotuteur de droit, est bornée aux suites de la gestion postérieure au mariage; au contraire, dans le cas prévu par l'article 395, la responsabilité n'a point de limite, elle comprend toutes les suites de la tutelle indûment conservée. L'antithèse est manifeste. Donc, etc..

2° Cette théorie était suivie dans notre ancien droit, ainsi que le rapportent Domat (liv. II, Tit. Ier, n° 37) et Pothier (Hyp., sect. Ire, art. 3); or, rien ne nous autorise à penser que les rédacteurs du Code ont entendu innover sur ce point.

3° Un article avait été d'abord proposé qui limitait à la gestion postérieure au mariage la responsabilité du mari cotuteur de fait; or, cette limitation a été effacée, on ne la retrouve plus dans la rédaction définitive.

4° Le mari pouvait, d'ailleurs, éviter cette responsabilité: il ne l'a pas fait; c'est sa faute (2).

La négative a aussi ses partisans.

1° Il ne suffit point d'une antithèse pour mettre à la charge d'une personne la responsabilité d'une gestion à laquelle elle est restée étrangère ; il faudrait pour cela un texte bien positif, et il n'en existe point.

(1) M. DcraoL, i. I, n° 128. — Contra, M. Val., Explic. somm., p. 232; Cours de Code civil, t. I, p. 516.

(2) MM. Val., sur Proud., t. II, p, 290; Dur., t. III, n» 426; Marc, sur fart. 39o; Aubry et Rau, t. I, g 99 bis, note 26;Dem., t. II, n° 144 te, IV.

2° Ce n'est pas tout ! Le texte même de la loi limite implicitement à la gestion postérieure au mariage la responsabilité du mari cotuteur de fait. Qu'y est-il dit, en effet ? Que le mari est responsable de toutes les suites de la tutelle indûment conservée ! Or, la tutelle indûment conservée est évidemment celle qui, en fait, a été gérée depuis le mariage.

3° Il résulte d'une observation faite au Tribunat que les expressions : toutes les suites..., ont été employées, non pour étendre la responsabilité du mari à la gestion antérieure au mariage, mais uniquement pour faire comprendre qu'elle s'appliquerait tout à la fois au défaut de gestion et à Y indue gestion (voy. le n° 1090) (1).