TLUS EXACTEMENT, PAR LE DERNIER MOURANT DES PERE ET MERE

109G. — Le dernier mourant des porc et more a le droit do désigner son successeur dans l'exercice de la tutelle de ses enfants. C'est une suite de la confiance que lui accorde la loi.

1097. — I. Gomment se fait cette nomination. — Elle no peut être faite que dans les formes prescrites pour la nomination du conseil que le mari peut donner à sa femme (art. 392). Ainsi elle doit l'être de l'une des manières suivantes :

1° Par acte de dernière volonté, c'est-à-dire par l'un dés modes de tester admis par la loi (art. 909 et suiv.) (voy. la Form. 188);

2° Par une déclaration faite soit devant le juge de paix assisté de son greffier, soit devant notaires.

1098. — IL Comment on appelle la tutelle ainsi déférée. — On l'appelle testamentaire. Cette désignation est assurément

très exacte pour le cas où la tutelle a été déférée par un acte de dernière volonté, c'est-à-dire dans la forme d'un testament, et pour produire son effet après le décès du dernier mourant des père et mère.

Dans le cas où elle a été déférée par une déclaration faite devant le juge de paix ou devant notaires, il semble que le nom de tutelle testamentaire no lui convient plus, puisque l'acte par lequel le tuteur a été nommé n'a point les formes d'un testament. Cependant, comme elle ne doit, de même que celle qui est déférée dans la forme des testaments, produire son effet qu'après la mort du père ou do la mère qui l'a déférée, on l'a comprise sous la même dénomination, afin de marquer et de faire sentir qu'elle est de la même nature que la première, bien qu'elle ne soit pas déférée dans la même forme.

Ainsi, la tutelle déférée par le survivant des époux, en quelque forme qu'elle l'ait été, ne produit jamais ses effets qu'après la mort de l'époux qui l'a déférée. Le droit de nommer un tuteur appartient, en effet, non pas au survivant, mais, ce qui est bien différent, au dernier mourant des père et mère. Exprimer qu'un tuteur ne peut être nommé que par le dernier mourant des père et mère, c'est implicitement dire que ce tuteur ne peut être nommé que pour le temps où l'époux qui lui défère la tutelle sera décédé : ce qui exclut, par une conséquence forcée, la faculté,

Art. 397.

Le dernier mourant des père et mère a-t-U le droit de nommer un tuteur à ses enfants mineurs?

Art. 398.

Comment se fait cette nomination?

Comment appel lel-on la tutelle ainsi déférée?

Pourquoi l'appellet-on testamentaire, môme dans le cas où clic a été déférée par une déclaration faite devant le juge de paix ou devant un notaire ?

(lj Marc, sur Tari 393; MM Dcmol., I. I, n° 70, el Val., ùmrs de C. civil, t. 1, p. 513.

A qui appartient ce droit de nomination?

Lorsque l'un des époux est interdit, ou indigne de la tutelle, l'autre peut-il nommer un tuteur testamentaire ?

Le dernier mourant conserve- t-il son droit de nomination, dans le cas où il n'u pas luimême la tutelle ?

Quld, à l'égard de la incrc survivante qui a refusé la tutelle, ou du père survivant qui s'en est fait excuser?

Art. 3'JrJ et 400.

Le père qui se remarie perd-il son droit de nomination ?

Quid, de la mère dans le même cas ?

Quelle distinction la loi fait-elle à cet égard ?

pour l'époux survivant, de nommer un tuteur pour le remplacer en son vivant. La loi elle-même confirme implicitement cette interprétation, lorsqu'elle impose à la mère survivante, qui a renoncé à la tutelle légitime de ses enfants, l'obligation de faire nommer un tuteur à sa place, c'est-à-dire de requérir la convocation du conseil de famille, pour qu'il ait à conférer à une autre personne la tutelle qu'elle refuse.

1099. III. A QUI APPARTIENT CE DROIT DE NOMINATION. — All-

cun des deux époux n'a le droit d'exclure de la tutelle légitime celui des deux qui survivra à l'autre : le droit de nommer un tuteur testamentaire n'appartient donc qu'au dernier mourant des père el mère. Ainsi, la nomination d'un tuteur par le premier mourant des époux serait nulle et de nul effet, même dans le cas oh son conjoint survivant serait incapable (à cause de son interdiction), ou indigne (par suite de la déchéance dont il est parlé dans l'art. 335 du Code pénal) d'exercer la tutelle légitime.

1100. - Le dernier mourant des père et mère conserve-t-il son

droit de nomination dans le cas oh il n'a vas lui-même la tutelle de ses enfants? — La négative est incontestable :

1° A l'égard de la mère qui, s' étant remariée, n'a pas été maintenue dans la tutelle : ce cas est expressément prévu par l'article 399;

2° A l'égard du survivant qui a été exclu ou destitué de la tutelle, soit pour inconduite notoire, soit pour incapacité ou infidélité. Il ne pourrait pas, aux termes de l'article 445, concourir, comme membre du conseil de famille, à la nomination d'un tuteur datif; à bien plus forte raison est-il incapable de le nommer à lui seul.

1101. — Mais que décider à l'égard de la mère survivante qui a refusé la tutelle, ou du père survivant qui s'en est fait excuser?

Il est bien entendu que cet époux survivant ne peut point se faire remplacer, dès à présent, par un tuteur de son choix (voy. le n° 1099); mais peut-il en désigner un pour l'époque de son décès, pour remplacer le tuteur datif qui, à cette époque, sera en exercice? Là est la question. Je la résous négativement. Un tuteur datif a été nommé pour remplacer l'époux survivant qui a refusé la tutelle légitime, ou qui s'en est fait excuser; or, nulle loi n'accorde au dernier mourant le droit de destituer un tuteur datif qui a été régulièrement nommé (1).

1102. — IV. Dispositions particulières a la mère survivante. — Le père, quoique remarié, conserve intact le droit de désigner son successeur dans l'exercice de la tutelle. Il n'en est pas de même de la mère remariée ; son second mariage éteint ou modifie son droit de nomination. La loi fait, à cet égard, une distinction :

(lj MM. Val., sur Proudp l. II, p. 294 j Àubi?j et Rau, l. I, g 100, note 6; bein., t; II, ri0 lib' bis, I; Marc, sur l'art; 397 ; Démol., t. I, nM 161 et suiv. ; Laurent, I, \\s n° 396.

La mère remariée et non maintenue dans la tutelle des enfants de son premier mariage a perdu le droit de leur choisir un tuteur. Il en est de môme dans le cas où elle a été, de plein droit, déchue de la tutelle pour n'avoir pas fait convoquer le conseil de famille préalablement à son mariage (voy. le n° 1086). Comment, en effet, pourrait-elle déléguer à un autre le droit que la loi lui a retiré ?

La mère remariée et maintenue dans la tutelle conserve son droit de nomination ; mais, comme le choix qu'elle fait pourrait être dicté par son nouveau mari, il importe, pour la garantie des enfants, que le tuteur désigné par elle soit confirmé par le conseil de famille. C'est une indication plutôt qu'une élection qu'elle fait ; car le conseil de famille est libre d'accorder ou de refuser sa confirmation.

1103. — Mais, a-t-on dit, où donc est la différence entre les Quelle différence y deux hypothèses qui viennent d'être réglées? — La différence qût\ous^"aUo\isPtaî existe ; seulement on ne l'aperçoit pas de prime abord. Je reprends ",c lc «*« où ia mère

, , ■ ' ' * remariée a été mainte-

leS deilX Cas : nue dans la tutelle et

La mère remariée et non maintenue dans la tutelle a nommé éS maintenue ?na pas Paul pour tuteur : cette nomination n'est point valable, et Paul n'est point tuteur testamentaire; mais le conseil de famille peut évidemment le nommer, car la circonstance qu'il a été désigné par la mère n'est pas et ne peut pas être une cause d'incapacité ou d'exclusion. Ainsi, lc conseil de famille peut choisir pour tuteur, ou la personne désignée par la mère, ou toute autre personne.

La mère remariée et maintenue dans la tutelle a nommé Paul pour tuteur : cette nomination n'est valable qu'autant qu'elle est confirmée par le conseil de famille. Le conseil de famille est libre de ne pas accorder la confirmation : il peut donc choisir pour tuteur, ou la personne désignée par la mère, ou toute autre personne.

Donc, dira-t-on, le résultat est le môme dans les deux cas ! donc, dans les deux cas, la mère remariée n'exerce réellement aucun pouvoir !

Cela est parfaitement vrai dans le cas où les enfants n'ont point (V ascendants. Mais, si nous supposons l'hypothèse inverse, la différence entre la mère non maintenue et la mère maintenue dans la tutelle est bien grande. La mère survivante qui nomme un tuteur testamentaire exclut de la tutelle les ascendants (voy. l'art; 102) ; or, lorsqu'elle est remariée, elle conserve ou elle perd ce droit, suivant qu'elle a été ou non maintenue dansla tutelle. Làest la différence entre les deux cas.

La mère remariée a- t-elle, par suite de son second mariage, perdu la tutelle : elle ne peut point écarter de la tutelle légitime les ascendants de ses enfants : elle ne peut pas les exclure, puisqu'elle a perdu le droit de choisir un tuteur. Ainsi, le conseil de famille ne peut nommer ni la personne qu'elle a désignée pour tuteur ni toute autre personne. Les ascendants sont tuteurs de plein droit.

A-t-elle, au contraire, été maintenue dans la tutelle : elle peut

Ali. 401.

Le tulour testamentaire est-il toujours ubli^é d'accopter la tutelle qui lui a été déférée ?

exclure la tutelle des ascendants, puisqu'elle a le droit de choisir un tuteur testamentaire. Ainsi, le tuteur qu'elle désigne l'emporte sur les ascendants, lorsqu'il est confirmé par le conseil de famille. Que s'il n'est point confirmé, le conseil de famille doit alors nommer un antre tuteur : car la mère, en ayant choisi un, a par là même exclu les ascendants, bien qu'en fait l'élection du tuteur qu'elle a désigné soit restée sans effet (voy. le n° 1105, 2°) (1).

1104. — V. Excuse. — Le tuteur testamentaire n'est pas tenu d'accepter la tutelle, s'il n'est d'ailleurs dans la classe des personnes tpie, à son défaut, le conseil de famille eût pu en charger. — Cette disposition n'est point, ainsi qu'on pourrait le croire, spéciale à la tutelle testamentaire. Nous la retrouverons, en effet, plus tard, généralisée et étendue à toute espèce de tutelle dative (voy. l'expiie, de l'art. 182).

Section III. — De la tutelle des ascendants.

Quand s'ouvre la tutelle des ascendants?

Qiiid, si le père ou la mère qui survit n'exerce pas la tutelle soil parce qu'il en est incapable, soit parce qu'il en a été excusé) exclu ou destitué? Y a-t-il lieu, dans ces divers cas, à la tutelle des ascendants ?

Quid, si le tuteur nommé par le dernier mourant des père cl mère est exclu ou destitué de la tutelle?

Quid, s il a manqué d'être tuteur parce qu'il est mort avant le testateur, qui l'a nommé ?

1105. — I. Quand s'ouvre la tutelle des ascendants. — Les ascendants ne sont appelés à la tutelle légitime de leurs descendants qu'autant que ces trois conditions concourent. Il faut :

1° Que les père et mère soient l'un et Vautre décèdes. Ainsi, la tutelle des ascendants n'a jamais lieu du vivant du père ou de la mère. Si le survivant des père et mère n'exerce pas la tutelle, soit parce qu'il l'a refusée (art. 391), soit parce qu'il en est incapahle, soit parce qu'il en a été excusé, exclu ou destitué, le conseil de famille nomme un tuteur datif.

2° Que le dernier mourant des père et mère n'ait pas choisi un tuteur testamentaire. — Remarquez que la loi n'exige point, pour l'exclusion des ascendants, qu'il y ait un tuteur testamentaire; il suffit pour cela que le dernier mourant en ait choisi un, quel que soit d'ailleurs le résultat. Ainsi, lorsque le tuteur choisi par le dernier mourant des père et mère est exclu ou destitué de la tutelle, elle passe, non pas aux ascendants, mais à un tuteur datif. La circonstance que le dernier mourant, en la sagesse duquel la loi a pleine confiance, a manifesté l'intention d'exclure les ascendants, élève contre eux une présomption d'incapacité ; cette présomption n'est pas détruite par cette autre circonstance que le tuteur testamentaire a été, en fait, écarté de la tutelle.

Il en est de môme, et par analogie de motifs, dans le cas où le tuteur testamentaire a manqué de l'être parce qu'il est mort avant le père ou la mère qui l'a nommé.

Ma règle est celle-ci : l'élection régulière d'un tuteur testamentaire suffit, dans tous les cas, pour exclure les ascendants, sans qu'il y ait à distinguer si le tuteur désigné exerce ou non la

1) M. Bug., à sou cours; M. Val., Cours de C. cir., I I, p. :>1'J.

S'il existe, lors du décès du dernier mourant des père et mère, un tuteur datif en

tutelle, ni, quand il ne l'exerce pas, à rechercher quelle est la cause qui a rendu son élection sans effet (1).

Je dois dire, toutefois, que M. Duranton (t. III, n° 4 il) excepte le cas où le tuteur testamentaire est mort avant ou même après le père ou la mère qui l'a nommé. La raison qu'il donne à l'appui de cette exception est un peu subtile: « Si, dit-il, les ascendants restent exclus lorsque le tuteur testamentaire a été exclu ou destitué de la tutelle, c'est qu'alors il ne cesse pas, à proprement parler, d'être tuteur : on peut dire qu'il l'est encore ; seulement il est dépouillé de V administration. Mais,, lorsqu'il est mort, il n'y a plus réellement de tuteur choisi par le dernier mourant des père et mère, et alors rien ne fait plus obstacle à la tutelle des ascendants » (2).

3° Quil n'y ait point, au décès du dernier mourant des père et mère, un tuteur datif en exercice. — Ainsi, lorsqu'un tuteur a été nommé par le conseil de famille pour remplacer le survivant des père et

■* . n , , t il / . <nrw\ • ». » » exercice, v a-t-il lieu a

mère qui a refuse la tutelle (art. o94), ou qui en a ete excuse, ia tutelle" des ascenexclu ou destitué, ce tuteur datif reste en exercice, même après la dants? mort du père ou de la mère qu'il remplace. S'il devait, en effet, être remplacé par les ascendants, à l'époque du décès du survivant des père et mère, dans quel but la loi l'aurait-elle fait nommer ? Il eût été bien plus simple d'appeler de suite les ascendants !