LL l L qui s'y trouvent depuis

raison le peut-il quand il acquiert la mitoyenneté du mur. Mais, trente ans? si les jours libres existaient depuis trente ans, il devrait les respecter et en subir l'usage, sans pouvoir les obstruer par des constructions trop rapprochées; c'est ce que nous venons de décider sur la précédente question.

Faut-il décider de même quant aux jours à fer maillé et à verre calquant aux jours

rlnvmnnt 9 à fer maillé et à verre

UOinidlH . dormant?

1797. — Premier système. — Le voisin qui acquiert la mitoyenneté d'un mur où se trouvent établis des jours à fer maillé et à verre dormant peut les faire boucher, quand bien même il ne jugerait pas à propos de bâtir contre le mur. Et, en effet, de même que l'un des voisins ne peut point, de sa propre autorité, ouvrir des jours dans un mur mitoyen, de même et par la même raison, il n'a pas le droit d'y maintenir, sans le consentement de son copropriétaire, ceux qui s'y trouvaient déjà lors de l'acquisition de la mitoyenneté.

Et il en est ainsi même dans le cas où ces jours existent depuis plus de trente ans. Le propriétaire qui les a établis n'a pas pu, en effet, acquérir par prescription le droit de les conserver : car c'est comme propriétaire, jure dominii, qu'il les a établis et possédés. Il n'a fait que ce qu'il avait le droit de faire; or, pour prescrire, il faut faire quelque chose, d'illégal, posséder la chose d'autrui, empiéter sur son droit : on ne prescrit jamais en no faisant que ce que l'on a le droit de faire (1).

1798. — Deuxième système. — Si le propriétaire d'un mur mitoyen ne peut point, sans le consentement de son voisin, y pratiquer des jours, même à verre dormant, c'est uniquement par application du principe : In re communi, potior est causa proliibentis (voy. le n° 1783). Or, dans l'espèce, le propriétaire qui demande à conserver les jours qu'il a ouverts dans le mur, et qu'il avait eu le droit d'y pratiquer (voy. le n° 1784), alors que son mur n'était pas encore mitoyen, ne prétend point innover, puisqu'il ne désire rien tant que de conserver le mur dans l'état où il est actuellement; l'esprit d'innovation se trouve, au contraire, chez son voisin, contre lequel , par conséquent, on peut tourner la maxime précitée.

La loi, en un mot, ne veut point que l'un des voisins puisse, sans le consentement de l'autre, établir des jours dans le mur

Aubry et Rau, t. 11, \ 196, noie 36; Laurent, t. VIII, n°< 61 et 62. — Voy. aussi l'arrêt de la Cour de cassation, du 22 août 1853 (Sir., 53,1,593).

M) Delv., t. I, p. 166; Dur., t. V, n° 323; MM. Aubry et Rau, t. II, % 196, p. 204, et % 222, p. 432; Duverg., sur ToulL, t. III, n° 327 ; Marc, sur l'art. 679; Duc, Bonn, et Roust., sur l'art. 677; Dem., t. II, n° 515 Ms, IV;Demol., t. I, n°8 370 et suiv., et t. II, n03 341-542. — Voy. aussi l'arrêt de cassation, du 3 juin 1850 (Sir., 50,1,585).

mitoyen; mais elle ne lui défend pas de conserver ceux qui s'y trouvaient déjà quand le mur a cessé de lui appartenir pour le tout. Autrement il faudrait aller jusqu'à reconnaître au voisin, qui acquiert la mitoyenneté d'un mur, le droit de faire démolir et enlever les gros ouvrages consommés à une époque où l'état de mitoyenneté n'existait pas, et qui, depuis qu'il existe, se trouvent n'être pas de ceux que cet état comporte. De cette manière, on forcerait indirectement le propriétaire exclusif d'un mur à ne s'en servir que comme d'un mur mitoyen : la crainte de l'avenir paralyserait son droit!

Ainsi, le voisin peut bien, môme sans acquérir la mitoyenneté, en construisant tout contre mon mur, obstruer les jours qui s'y trouvent; mais, la mitoyenneté étant par lui acquise, il doit les laisser subsister, dans le cas où il ne juge point à propos de bâtir (1).

Section IV

De l'égout des toits.

Les propriétaires sont-ils obligés de recevoir les eaux qui tombent des toits îles maisons voisines?

Que doivent donc faire les propriétaires qui construisent une maison?

Comment doivent être établis les toils et les gouttières qui s'y trouvent?

f.a défense de jeter l'égout de son toit sur le fonds du voisin constitue-t-clle une servitude?

1799. — Les fonds, n'étant obligés de supporter le passage desl eaux venant des fonds voisins qu'autant que ces eaux en décou-| lent naturellement, ne peuvent pas être astreints à recevoir les eaux qui sont rassemblées artificiellement, comme celles qui tom-| bent du toit d'une maison. De là la règle suivante :

Le propriétaire qui construit une maison ou tout autre bâtimenl à l'extrémité de son terrain doit établir ses toits de manière qu< les eaux pluviales s'écoulent sur son terrain ou sur la voie publi que; il ne peut pas les faire verser sur le fonds de son voisin. 1| faut donc qu'il s'arrange de manière à perdre les eaux, soit sui son terrain, soit sur la voie publique, ou tout au moins qu'il laisse au delà de son bâtiment un espace suffisant pour que l'égout d< son toit ne dégracie point le fonds voisin. Mais cela suffit : si son terrain est incliné, il n'est pas astreint à retenir l'eau sur lui.

Il est bien entendu, au reste, que le toit et les gouttières qui sont placées ne doivent point faire saillie au-dessus du fonds voij sin : car, la propriété du sol emportant la propriété du dessuf comme du dessous, ce serait empiéter sur le droit d'autrui qui d'établir ces saillies.

1800. — Remarquez que la défense de jeter l'égout de son toi sur le fonds du voisin n'a vraiment rien de commun avec les sei vitudes. Elle ne fait, au contraire, que proclamer la liberté d| fonds voisin. Si le propriétaire de ce fonds consentait à recevoi l'égout, c'est alors qu'il y aurait servitude : car sa propriété trouverait modifiée, amoindrie, pour l'avantage de la maison.

(1) Merlin, Rép., v° Vue, § 3, n° 2; Toull., t. III, n° ;i27 ; Pardessus, t. n° 172; M. Val., à son cours; M. Laurent, t. VIII, n» 40.

Section V. — Du droit de passage.

1801. — L'intérêt général ne permet point qu'un fonds reste nécessairement inculte et abandonné; or, c'est précisément ce qui aurait lieu, si le propriétaire dont le fonds n'a aucune issue sur la voie publique n'avait le droit de réclamer un passage sur les fonds de ses voisins. Ce droit, la loi l'a consacré en ces termes : « Le propriétaire dont le fonds est enclavé et sans aucune issue sur la voie publique, peut réclamer un passage sur les fonds de ses voisins pour l'exploitation de son héritage, à la charge d'une indemnité proportionnée au dommage qu'il peut occasionner. »

U enclave peut avoir lieu : 1° par suite de quelque cas fortuit tel que l'éboulement d'un terrain, le changement de lit d'une rivière, la suppression ou le redressement d'une route; 2° par l'effet d'un contrat de partage ou de vente, lorsque les copropriétaires d'un héritage font leur partage de telle manière que la portion attribuée à l'un des copartageants se trouve n'avoir aucune issue sur la voie publique, ou lorsque le propriétaire d'un fonds qui n'est pas enclavé vend à un tiers la portion à laquelle la voie publique n'aboutit point.

Nous distinguerons les deux cas.

Lorsque l'enclave provient d'wn cas fortuit, le passage n'est dû que moyennant une indemnité. Cette indemnité est réglée, non pas eu égard au profit que le propriétaire du fonds enclavé retire du passage, mais proportionnellement au dommage que le passage occasionne au propriétaire qui le subit (voy. le n° 1676).

Le passage n'est dû, au reste, qu'autant que l'enclave est telle, que le fonds est privé de toute issue sur la voie publique. Une simple incommodité ne suffirait donc pas pour constituer la servitude d'enclave ; cette servitude n'est due qu'en présence d'une nécessité absolue. — J'ajoute qu'elle ne peut être exigée que « pour l'exploitation de l'héritage, » c'est-à-dire pour la culture et le défruitement de la terre (1).

1802. — Le passage doit régulièrement, c'est-à-dire en principe, être pris du côté où le trajet est le plus court du fonds enclavé à la voie publique; mais, s'il était démontré que ce trajet, quoique le plus court, serait trop difficile et trop dispendieux à établir, ou trop dommageable pour le propriétaire qui le subirait, le passage devrait alors être pris sur un autre côté, quoique plus long. En cas de contestation, les juges apprécieront.

Art. G8-J à 685.

Quel droit la loi aceorde-t-ello au propriétaire dont le fonds est enclavé et sans aucune issue sur la voie publique?

D'où peut provenir l'enclave ?

Lorsqu'elle provient d'un cas fortuit, le passage est-il dû sans indemnité?

Comment cette indemnité est-elle réglée?

Le passage est-il dû.

lorsque V issue sur la voie publique est très incommode?

Sur quel fonds doit être pris le passage?

(1) En ce sens, M. Lcgcnlil, Rev. prat., t. II, p. 113 et suiv. — On soutient, dans un autre système, que les mots : pour l'exploitation de l'héritage, sont génériques, cl qu'ainsi le passage est dû même pour des besoins autres que des nécessités agricoles (voy., en ce sens, MM. DenioL, t. II, n° 612, et Laurent, t. VIII, no» 89-90).

sur quelle partie au 1803. — Lorsque le fonds sur lequel doit être pris le passage onds? est fixé, il reste encore à déterminer en quel endroit le passage

devra être établi. La loi règle ce point : elle veut que le passage soit pris dans l'endroit le moins dommageable pour le propriétaire qui le subit, lors même que cet endroit serait pour le propriétaire qui profite du passage moins commode qu'un autre. L'action en ndem- 1804. — L'action en indemnité réservée au propriétaire du nité réservée au pre- f011fjs sur lequel doit être pris le passage est prescriptible : s'il

pneUnre sur lequel t. i j. o i c

doit être pris i»s pas- laisse s'écouler trente ans sans 1 exercer, elle est prescrite. Mais

Base est prescriptible , , . , . , , -, ,, ' .• o

par trente ans; mais quel est le point de départ de cette prescription?

quoi est le poir.t de ^a plupart des auteurs la font commencer à partir du jour où

départ de cette près- il i o

cripiion? le propriétaire du fonds enclavé a passé sur le fonds qui le sépare

de la voie publique. Le droit de passage, disent-ils, existe de plein droit, à titre de servitude légale, du jour même et par le fait seul de l'enclave : dès ce jour, l'indemnité est due. Mais elle n'est pas encore exigible : car, tant que le propriétaire du fonds enclavé n'use point du droit que la loi lui confère, on ne peut rien lui demander. Ce n'est qu'après le premier acte d'exercice qu'il a fait de son droit qu'il peut être contraint d'en payer le prix : ce n'est, par conséquent, qu'à partir de ce moment que la prescription commence ta courir à son profit (art. 2257) (1).

1805. — Dans un autre système, on raisonne autrement. L'enclave n'engendre pas de plein droit la servitude de passage ; elle fait seulement naître le droit de l'acquérir par une expropriation, que le propiétaire du fonds enclavé impose aux propriétaires des fonds qui le séparent de la voie publique. Si, en effet, le droit de passage existait à son profit du jour même et par le seul fait de l'enclave, il n'aurait pas besoin de le réclamer de ses voisins; il le prendrait et l'exercerait de sa propre autorité. Or, la loi est formelle! elle veut qu'il le réèlame, c'est-à-dire évidemment qu'il se le fasse attribuer en offrant une indemnité aux propriétaires des fonds sur lesquels il doit être établi. Dès lors, tant qu'il ne s'est pas entendu avec eux ou, en cas de contestation, tant qu'il n'est pas intervenu de jugement, le droit de passage n'est pas encore acquis : l'indemnité, par conséquent, n'est pas encore due.

La prescription ne peut donc commencer à courir qu'à partir du moment où l'indemnité a été réglée par une convention intervenue entre les parties, ou, en cas de contestation, par un jugement. Jusque-là il n'y a ni servitude acquise, ni dette ni créance d'indemnité, et, par conséquent, point de prescription possible (2). sur quel fonds doit 1806. — Lorsque l'enclave provient, non plus d'un cas fortuit,

(1) Toull. et Duverg., t. III, n» 553; Pardessus, l. II, n°s 223-221; Dur., (. V, n° 429; Marc, sur l'art. 685; MM. Duc, Bonn, et Housl., sur le même article; Dcm., t. II, n» 539 Us; Aubry cl Rau, t. III, \ 243, note 26; Dcmol., t. Il, n° 635; Laurent, t. VIII, n° 106.

(2) M. Val., à son cours.

mais d'an partage, le passage alors n'est dû que par ceux des etro pris i» passade propriétaires qui ont figuré au partage, et sur les portions qui i3d°unepnrug« 'où leur ont été attribuées : les copartageants n'ont pas pu, en effet, ll'unc vente? créer une enclave opposable aux tiers, et faire retomber sur des étrangers une charge qui ne doit être supportée que par eux. Ils doivent môme la supporter sans aucune indemnité : car il a été N'esun dû aiws que tacitement entendu, dans le partage, que la portion séparée de la ™^m'antlinci»^">voie publique jouirait d'un droit de passage sur les autres portions; à moins pourtant qu'il n'ait été expressément convenu que celui des copartageants qui aura dans son lot la portion enclavée devra se procurer un droit de passage sur les fonds des voisins. Dans ce cas, le passage ne serait toujours dû que par les copartageants de celui qui se trouve enclavé; mais alors ils auraient droit à une indemnité.

Quand l'enclave résulte d'une vente, le passage ne peut être pris que sur la portion conservée par le vendeur, et aucune indemnité ne lui est due. Il est, en effet, obligé de délivrer la chose avec ses accessoires et tout ce qui est destiné à son usage perpétuel ; or, le chemin pour arriver à la voie publique est évidemment un accessoire de la chose vendue, puisque sans lui elle resterait perpétuellement inutile (1).